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关键词:礼制;礼法结合;法律道德化;道德法律化
中图分类号:D92
文献标志码:A
文章编号:1673-291X(2010)16-0214-02
中国号称是“礼仪之邦”,中国传统社会往往被称为“礼法社会”,毫无疑问,“礼”对中国历史文化而言,其地位及意义都是举足轻重的。礼是传统中国的一种基本的社会现象,是中国传统文化的核心,也是法文化的主要构成部分,与中国传统法律文化亦有着密切联系。
一、“礼”在中国传统法律文化中的历史进程
在中国古代,最先出现的应该是礼,从“殷因于夏礼,周因于殷礼”中就可以看出最晚在夏朝,就已经有了礼,原始的习惯转化为了具有约束力的礼法。西周创立了系统的礼制,“刑不上大夫,礼不下庶人”,可见法在当时的作用和权威远远没有礼大。直到商鞅改法为律,确定了法律形式的名称,秦律才开始打破了“刑不上大夫”的局面。
到了西汉时期,汉武帝听从了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议,由此,经过改造的儒家礼教逐渐成为指导立法和司法实践的重要因素。到三国两晋南北朝时期,礼与法进一步趋于融合,在立法上也继续标榜儒家思想,仍然有维护贵族官僚的法律特权。
中国古代法律以礼教为指导原则和理论基础,礼教的许多内容被直接定为法律,而且礼教也是评价和解释法律的最高权威和最重要的依据。在唐朝制定的《唐律疏议》最突出的特点就是“一准乎礼”,也就是完全依照礼教,它大量地引用了儒家经典,如“八议”、“五服”等等,唐律的基本精神就是贯彻三纲五常的准则。
到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孙孙必须要严格遵守这部律典,若有大臣建议修改这部律典,就要按“变乱祖制”的罪名来处罚。一方面,它说明了古代的统治者越来越注重法的制定,但同时在另一方面,法中所体现出来的内容,仍然是极其维护礼,以礼为中心的。法在古代,逐渐地失去独立性,也可以说是一种必然,为了维护中央集权制度,礼就必须融于法中。
二、中国传统法律文化中“礼”的含义
在传统中国,“礼”是一个含义广泛、内容复杂,包容量榜大的概念。从“礼”的字义考察,“礼”字的古体字最早见于甲骨文,本指祭神之器具,尚无规则、制度的含义。后来引申为祭神祭祖的仪式,所谓“礼,履也,所以事神致福也。”这种表现为原始习惯的礼,从而有了行为规则的意义,并与神权、族权相联系。
其次,随着父系家长制的宗族演变为奴隶制的国家,祭祀和军事活动成为“国之大事”,以祭仪为中心的习惯准则隧具有政治制度和国家规范的性质。
再次,春秋之后,虽然随着周礼的分崩离析,作为一种社会现象和文化内涵的“礼”,其含义发生了一定的变化。如这时的“礼”,已经不是专指礼节仪式这种狭义上的“礼”,“仪’与“礼”相分离。
三、中国传统法律文化中“礼”的特点
“礼”作为治国之要,被视为维系统治的“四柱”(四柱即指礼、义、廉、耻)之首。“礼”作为一种中国封建社会的统治工具,其也具有自身的特点。
首先,内容的广泛、具体,或者说社会性是“礼”的第一个特点。说它广泛,因为它把政治、宗教、伦理、道德、军事、经济以及日常生活都纳入自己的调整范围,凡是社会生活所涉及的范围,都是它所调整的对象,包括人与人、人与神、人与天的关系等等。
其次,以宗法为中心的“尊卑贵贱各有等差”的处理原则,是“礼”的第二个特点。“礼”所依据的规范意识是以家庭为本位的忠孝观念,即“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”。“礼”在整个封建社会的实行过程中,都是以等差性质表现出来的――即表现为妻对夫、幼对长、卑对尊、子对父、臣对君的绝对服从或“礼”让。作为一种等级性,这在剥削阶级社会中带有共性,但是中国“礼”的规范又有它自己的特点,即这种等级性是建立在伦理的基础之上的。
再次,义务性、倡导性、实践性融为一体是“礼”的第三个特点。一般来说,社会规范有三种类型:一是禁止规范;二是放任规范;三是肯定规范。“礼”的规范所采取的是第三种形式,即肯定规范。这一种规范对规范对象在每一场合应该怎样做都有明确要求。实际上是以义务为中心的。由于是义务为中心,在形式上,恭敬礼让,诚信就成为实现这种规范的外在表现,即所谓“礼之用,和为贵”。这样,“礼”实际上就具有了“实践性”的特点。
最后,感化主义的“制裁”方式是“礼”的第四个特点。由于“礼”是积极、肯定的规范,是义务性的规范,“礼”的实施过程本身就是一种教育过程,是一个“迁善远恶”的过程。当一个人严重的触犯了“礼”的规定需要国家强制力给予制裁的时候,“礼”所要求的仍然是感化主义。根据多种不同情况给予减免等等,就是在定罪量刑的时候,对犯罪的人给予“矜恤”,以实现“刑以弼教”的目的。
四、中国传统法律文化中的“礼法结合”现象
礼与法,是两种性质不同,但又紧密地联系在一起的社会现象。“礼法结合”并不是一种偶然的现象,它是中国封建社会历史条件,经济关系以及阶级力量对比关系的必然产物,也是中国封建统治者将本阶级的意志上升为国家意志的基本途径。
礼法结合的过程就是礼对法逐渐支配的过程,当“礼”绝大部分存在于法律之外的时候,作为中国封建法的一种外在的力量控制法,而当礼法结合这个过程一旦终结,它则以一种潜在的力量支配着法,成了封建法体系的神经中枢。由此,礼与法形成了相互交融的关系。
首先,“礼”的纲要构成了法律的基本权利和义务关系。儒家把传统封建社会人与人之间的关系概括为“五伦”。而五伦中“三纲”为要。于是,“三纲”被传统封建法律作为基本的社会关系加以调整。
“三纲”的法典化就把政治纽带和血缘纽带紧紧地拧在一起。使“亲亲”、“尊尊”水融,从而使社会各个成员的法律地位固定化,责成他们各安其分,不得超越。
其次,“礼”的教条成了法律定罪量刑的一般原则。“礼教”教条的制度化,对于巩固“三纲”,保护封建统治的基础起了很重要的作用,其中也有一些进步因素。但是这些原则最终是服从专制统治的需要的,一旦涉及直接动摇封建统治的反逆罪,这些原则就一概不适用了。这恰好表明了“礼法结合”的实质。
再次,礼是中国传统封建社会的根本大法。唐律开宗明义的写道:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用。”这种“德主刑辅”、“刑以弼教”的思想,成为历代统治者所谓“治国大纲”。而且大量的立法、注疏以及司法审判活动都可以证明“礼”在实质上是中国传统封建社会的根本大法。
通过上述分析,简单地介绍了一下礼的历史、含义、特点及其与法律的紧密结合,我们知道在中国的古代,法总是与礼相联系在一起的,古代的律,是以儒家学说为指导,同时倡导出礼入刑,礼刑结合。由此可见,中国的法与礼,是有着极深的渊源的。中国古代礼与法的关系,也可以概括的说是道德法律化和法律道德化的不断演变关系。中国古代的礼与法,在一方面,道德训诫具有了法律的威势,这是道德的法律化;而在另一方面,法律规范同时要行使道德的职能,这是法律的道德化。它们是同一种事物的两面,因此既有共同的表现,又有着不同的影响。
在中国的古代,礼与法就如同车之两轮、鸟之两翼一样不可分离,它们之间的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法制发展史告诉我们,从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。中国古代这种礼法结合、德主刑辅的思想很特别,但我觉得如果实行得当,确实是一种很好的人性化的法,法的高境界就是实现道德化,我们的古人已经想到了,我们今天的法制建设或许也应该从中吸取一点经验,建立更完善的法制。
参考文献:
[1]江必新.中国法文化的渊源与流变:第1版[M].北京:法律出版社,2003.
[2]蔡尚思.孔子思想体系[M].上海:上海出版社,1982.
关键词:国际投资与贸易,环境法律问题,环保标准,绿色壁垒
1引言
环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言，无论是国际还是国内，环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素，环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织（WTO）的前身关贸总协定（GATT）也非常关注环境问题，将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此，有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。
2环境与国际经济贸易的关系
21自由贸易对环境的影响
自由贸易对环境的影响，犹如一把“双刃剑”，既有有利的一面，也有不利的一面。积极、有利的影响在于：（1）、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高；（2）要求取消补贴，可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于：（1）、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗，形成新的环境压力；（2）、在现行条件下，自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。
22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响
各国生产力发展阶段，环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异，决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说，各国间环保标准的不一致，会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱，从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区，甚至出现“生态殖民”。而在发达国家，产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等，以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。
23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下，具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看，关税水平进一步降低，传统非关税壁垒的活动余地明显减少，“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此，今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义，通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”，抵制外国商品的进口，形成国际贸易中的“绿色保护主义”。
3国际条约和公约有关环境与贸易的规定
31国际环境条约、公约中的贸易条款
为了控制跨国界的污染转移，保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种，控制危险产品和物质的危害，保护全球生态环境，许多国际环境条约、公约规定了贸易条款，把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。
（1）、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定：如果确认为是濒临灭亡物种的贸易，应全面禁止；对于有可能面临灭亡威胁的物种，除非这些物种的贸易受到严格控制，应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口，同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。
（2）、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等，不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易，还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。32关贸总协定（GATT）中的环境条款
GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施，以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下，采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”；乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定：“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境，只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视，或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上，该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。
4环境问题对我国外经贸发展的影响
41环保标准差异对我国引进外资的影响
在投资方面，由于发达国家和地区的环保标准已相当严格，在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移，而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化，国家经济利益受到损害，在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象，而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑，对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。
42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响
国际贸易中的“绿色壁垒”，以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据，以保护人体健康、环境与资源为表面目的，涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品，因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言，发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。
从目前国际贸易的实践看，常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式：（1）单边主义，即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准，并加以实施。（2）境外裁决权，即某一项法案，它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。（3）国家环境管制法律法规，即根据GATT第20条的规定，国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。（4）多边环境措施，即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。
我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国，以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区，这些国家或地区的产口进口标准，大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准，如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩，将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面，绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大，而初级产品的比重将进一步下降，这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势，我国必须大力发展环保产业，进一步提高出口产品的技术含量，以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言，由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节，制造商、出口商为了达到进口国的环境标准，必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用，从而使企业生产成本进一步提高，影响到出口企业的国际竞争力。
5对策和建议
51完善环境法律和强化环境执法
应当进一步完善环境资源法律法规，特别是制定和完善环保产业专项法规，促进环保产业和环保技术的发展，并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度，防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。
52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则，抵制国际贸易中的“绿色保护主义”
如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法，我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定，向有关国家提出抗辩，力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷，同时也可以向有关国际组织提出申诉；另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施，维护我国在国际贸易中的合法权益。
53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度
国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标，涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品，任何国家都可以拒绝进口。因此，为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求，我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规，通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准，在全国范围内推广实施。
54加强国际立法合作
应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判，表明我国在环境与贸易关系问题上的立场，为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。
参考文献
①曲小如，环保时代国际贸易发展的新趋势，国际贸易问题，1996（1）。
②王瑜，中国社会标志规划，环境，1996（3）。
③孙昌华，国际贸易与环境保护，法学评论，1996（4）。
④曲小如，论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性，国际贸易问题，1996（7）。
⑤谈臻，国际经贸中的环境壁垒及其法律对策，国际贸易问题，1996（10）。
Abstract: The so-called legal culture, is refers to a nationality the legal values which forms in the legal system development, it is instructing a country government by law construction development, and through legal activities and so on legislation, judicature displays. The article then attempted through to our country ancient times the traditional power and the law relations analysis, explained our country tradition law culture the connotation and the characteristic.
关键词:法律传统文化君权礼法融合民权
key words: Law traditional culture monarchial power etiquette fusion civil rights
作者简介:于乐平(1988-),男,汉族,江苏常州人,南京师范大学法学院07级本科生。
一、 君权至上-法自君出
君权与法的关系是传统古代法律关系中重要的组成部分,它在演变过程中大致经历了三个历史时期。第一时期是移权与法,其标志是春秋战国时期以郑国子产,邓析等为代表的“铸刑鼎”事件。第二阶段是通过一系列非制定法的限制来使 “人君与天下功法”已形成一种氛围,中国君权与法的关系不断趋向平衡。在明清时期,君力完全超与法律之上,法律已经完全成为君权的工具。由此可以看出,君权与法在历史发展过程中一种处在一种相互制约与斗争的过程,虽然有过君权与法平衡的时期,但法律从未超越于君权之上,它只是君权治理的一种工具罢了。而这一切都来自于法自君出,君权至上的法律文化价值指引。
二、 维护族权,男尊女卑-礼法融合
家庭组织是我国古代社会的基本组织。家族中权利与法的关系更是整个社会关系的基础。纵观历史,我们可以概括其两个特点。第一是族权至上,第二是男尊女卑。在唐朝,结婚的目的是“合二姓之好,上以事宗庙,下以继后世。无论是结婚还是离婚,首先要考虑的是家族的利益,且夫妻双方之间处处不平等。在家族成员犯罪时,必须做到“亲亲相隐”即亲属之间相互隐瞒犯罪行为,是合乎父子之亲,夫妇之道的,可以不追究法律责任。因此,家族权利是可以凌驾于法律之上的。而古代有名的“五服制罪”,更是“同罪异罚”原则在家族范围内的体现。在这些现象的背后,是法律儒家化,礼法融合的结果。
礼法融合是中华法系最突出的特征,礼法融合就是指我国传统的伦理道德规范与法律规范融为一体,法律的评价标准与道德评价标准趋向一致。我国传统上是一个注重血缘亲族的社会,从周公制礼的“亲亲”“尊尊”,便可看出我国的传统社会一直追求一种上下尊卑,家族内部有序和谐的一种目的与原则。其次,礼法融合更是与我国传统的自给自足的,以家庭为单位的自然经济所相适应的,家族关系的存在,生产力的保存,是社会前进的基本动力。我国儒家思想的法律化,更是礼法融合的最有力推动因素。汉武帝时期的“罢黜百家,独尊儒术”便是法律文化领域礼法融合的开始。而儒家强调“天人合一”突出的法自君出以及《唐律疏议》中的“德礼为正教之本,刑罚为正教之用”正是对法律道德化的深刻解说。由此可见,正是礼法融合的不断发展,与儒家法律化的价值观指引,才促进了传统社会中家族权利的至上原则。
三、 民权无力-义务本位,公权主导
在我国古代社会中,民权与法律的关系,是法律关系中最基础的一部分。在我国古代,百姓是很少愿为自己的权利作斗争的,最突出的表现便是“无讼”的普遍化。所谓的无讼,就是所人们在发生纠纷时不主张利用诉讼法律来解决问题,而是利用传统的伦理道德等观念来协调矛盾。人民法律意识淡薄,宁可相信个人之间的协商与谈判,也很少愿意通过诉讼程序而上告官府。其次,在我国的传统社会中,对于公民权利的保护是很少的,而是通过严酷的刑罚来肆虐民权,如“醢”、“弃灰之法”等法外酷刑的创立与实施。深入分析,我们便可以看出,我国传统法律文化的另一个特点,义务本位与公权主导。
在我国古代的市民社会中,调整矛盾最多靠的是道德手段,然而“道德调整的意义在于要求个人对他人、个人对社会应当履行的基本义务,这种义务的履行并不以行为人取得某种权利为前提条件。”因此,久而久之便形成了人们权利观念的缺失,而对于法律更多的了解是一种义务的履行。民权就根本没有了发展的空间与动力。人们的心中很少就存在权利意识,更多的只是一种对于人伦道德的遵守,对法律的恐惧。其次,我国传统上就是一个公权为主,私权匮乏的社会。我国传统是个宗法制国家,国家操纵一切政治权利并掌握主要社会活动的话语权。因此,民间力量的生存空间极度萎缩,甚至经常受到打压和毁灭性摧残。并且我国传统社会中缺乏家族控制之外的个人在国家面前的独立与平等,缺乏民间对国家持续状态的经济压力,片面强调政府德行自治,缺乏政府理性形成的外部制衡力量,以致到最后公权与私权是极度不平衡的。
至此,通过对于君权,家族权利,民权与传统法律关系的探讨,我们可以得出我国传统法律文化的以下特点,法自君出、礼法融合、义务本位、公权主导。而在我国的法制现代化建设中,也只有“以史为镜”,立足传统才能取得长足的发展。
参考文献:
[1] 林乾.《中国古代权力与法律》.北京:中国政法大学出版社,2004
[2] 曾宪义.《中国法制史》.北京:中国人民大学出版社,2006
关键词：反托拉斯法；域外管辖；菱镁；价格串通
2010年4月1日，美国新泽西联邦地方法院判定，中国菱镁企业的维持出口最低价的价格联盟行为，是受行使中国政府职能的行业协会的法规强制而为，因此，根据“国家强制主义”理论，美国法院不应将美国反托拉斯法域外适用到中国企业，美国法院没有管辖权。本案对中国企业今后应对可能的反托拉斯法指控有重要的判例意义论文下载。
一、基本案情
2000年4月9日，部分中国菱镁(magnesite)。公司成立“济源菱镁矿集团”和“华夏菱镁矿集团”。
2001年2月19日，济源和华夏菱镁矿集团正式合并为“中国菱镁矿出口协会”，由23家出口企业组成。
2003年3月22日，“中国菱镁矿出口协会”改为“中国镁砂论坛”。论坛宗旨是“接受中国五矿化工进出口商会的协调、指导，自觉规范成员的出口经营行为；维护国家利益、行业利益和成员的合法权益；反对不正当竞争，促进镁砂出口秩序的健康发展”。
2004年2月1日，中钢贸易公司，西洋集团，海城华宇，海城后英和嘉晨集团以“中国菱镁矿自律协会”的名义集会。
2005年9月7日，美国菱镁矿产品相关企业德克萨斯州动物科学产品公司(AnimalScienceProducts，Inc.)和宾夕法尼亚州雷斯克公司(RescoProducts，Inc.)(以下简称为原告)在新泽西州联邦地方法院发起集团诉讼，17家中国菱镁矿销售企业(包括中国五矿集团公司，中国矿产有限责任公司，中国中钢集团公司，中钢贸易公司，辽宁佳益五金矿产有限公司)，指控中国企业直接或间接将菱镁矿产品销售和运输至美国时，各被告间共谋达成协议以限制竞争和人为控制价格。美国原告认为，这些行为在美国产生了实质性的负面影响，违反《谢尔曼法》。
美国原告认为，中国企业组成卡特尔共谋以操纵某些菱镁矿产品在全球范围内的价格，其行为影响了美国制造业中使用的价值数百万美元的产品贸易。中国被告的提价行为直接影响了美国对中国的菱镁矿贸易，其后果是实质性的，造成被告在2004年到2008年4年间获得额外利润高达21％。
2008年12月30日，新泽西联邦地方法院以原告诉求为《对外贸易反垄断改进法》(ForeignTradeAntitrustImprovementsAct，简称FTAIA)所禁止为由驳回了原告的诉求，但允许原告修改原诉求再行审理。原告在提交了修改过的诉求之后，中方请求驳回原告诉求。
2010年4月1日，新泽西联邦地方法院支持被告驳回的请求。
二、法院分析
本案中中国企业主要对美国法院管辖权提出异议。美国法院就以下几个问题做了分析。
1关于引用《对外贸易反垄断改进法》管辖权例外
美国国会于1982年颁布《对外贸易反垄断改进法》以统一美国反垄断法的域外适用标准。《对外贸易反垄断改进法》规定，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)，除非此行为对美国的进口贸易和进口商业产生了直接的、实质性的和可以合理预见的影响，并且对于此种影响可以适用《谢尔曼法》。此外，根据美国第九巡回法院在Biotechnologies案中的分析，美国原告必须证明，被告的出口行为同美国国内贸易产生了直接的联系、具有实质性的影响，并且该结果是可预见的而不是一个随机事件。
美国法院认为，对涉及司法管辖权的争议，有表面评估与实质评估的区别。在表面评估中，法院必须先相信原告的声明都是真实的，只需要原告说明事由而无需向法院提交事实佐证。而在实质评估中，法院则要求原告提供事实证据以证明原告的事由，而不存在“事实推定”。法院对原告修改过的诉求进行分析后认为，原告的诉状中与《对外贸易反垄断改进法》例外相关的内容缺乏事实证据，而只是武断的结论和法律要素的罗列，并且存在自相矛盾的地方。因此，原告对于被告违反《谢尔曼法》的诉求，法院以无管辖权的理由予以驳回。
《对外贸易反垄断改进法》下还有另外一个条件可以避免《对外贸易反垄断改进法》例外的适用。《对外贸易反垄断改进法》总则指出，《谢尔曼法》不适用于与外国进行的贸易或商业行为(进口贸易或商业除外)。若被告被认定为“进口商”而不是“出口商”，则根据《对外贸易反垄断改进法》，《谢尔曼法》仍然适用。
美国法院在2008年12月的判决中涉及了被告进口商或出口商的身份问题，认为即使某进口商在外国市场上购买了被告的产品之后将其带回美国境内，被告的产品事实上进入美国市场并不能就使被告成为“进口商”。原告认为，只要出口商将产品卖给美国进口，商并被带入美国市场，无论是美国进口商自用或再次销售，外国出口商就应当依据《对外贸易反垄断改进法》总则的要求自动被当做“进口商”。法院认为，这是对《对外贸易反垄断改进法》总则的错误理解。《对外贸易反垄断改进法》的精神是保障美国出口商和消费者的利益，而不是外国消费者和生产者的利益。若按照原告对《对外贸易反垄断改进法》总则的理解，这一精神无法实现。另外，总则对何为“带入”并未做明确的定义。但根据美国第三巡回法院的判决，如果企业不是将货物从“物理上”带入美国的主要动力，则该企业不可被认定为“进口商”。基于此，法院拒绝了原告以合同语言为标准的请求、以及被告以外贸术语为标准的请求，而是要求原告以高于《美国法典》第15卷第6a(1)(A)节所要求的“直接性”的标准证明被告与进口相关。
原告认为，被告将菱镁矿产品销售给将该产品销售入美国的中间商，则被告应被认定为“进口商”。法院认为，单纯以国籍或买家的意图(是否面向美国市场)来确定销售者的身份是不合理的。因此，法院认定，中方被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“出口商”而非“进口商”。
2关于根据《外国豁免法》主张美国法院无管辖权
200年前，马歇尔大法官确立的最高法院采用“绝对豁免”的原则，表示美国放弃对所有外国的司法管辖权。1952年，美国国务院改用“有限豁免”原则，美国国会于1976年颁布了《外国豁免法》(FSIA)使“有限豁免”原则成文化。《外国豁免法》对于何为“外国”定义较为宽泛，国家职能机构也被认为是外国。所谓“有限”，是指该豁免存在一定的例外，比如商业行为例外。
本案中双方对被告的身份并无争议。五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国”(政府机构)。但是，双方对被告是否从事了符合商业活动的例外中的“商业行为”存在分歧。美国法院认为，根据《美国法典》第28卷第1605(a)(2)节的规定，对发生在美国领土外的外国商业行为，只要其对美国产生了“直接影响”，美国法院就享有管辖权。基于美国最高法院在Weltover案。中对“直接性”的分析，美国法院要求被告证明其不是将产品带到美国市场的交易背后的“主导力量”，才可商业行为例外的适用。
3关于根据“国家行为原则”主张美国法院无管辖权
国家行为原则阻止美国法院来裁决外国政府在其境内行为的有效性。该原则比《外国豁免法》更为灵活，因为有些《外国豁免法》允许美国法院管辖的情况在国家行为原则下可允许放弃法院管辖。该原则同样有着商业行为的例外，另外还有行为不在该国领土内的例外。
美国法院认为，国家行为原则对本案被告不适用，因为被告的行为是纯粹的商业行为而不是监管行为，因此即使所有被告都能被认定为“外国”，但由于商业行为例外的适用，法院仍不必放弃管辖。
4关于根据“国家强制原则”主张美国法院无管辖权
“国家强制原则”(thedoctrineofgovernmentcompulsion)又称“强制原则”、“政府强制原则”，是美国司法实践中产生的一项管辖豁免理由。这一原则的理论基础是国际关系中的“礼让”概念。美国法院在司法实践中确立了“为解决当事人无法同时遵守两个矛盾法域的原则”。当事人只要证明，其违反美国的法律(反托拉斯法)是外国政府强制措施所强制的。
根据美国联邦上诉法院的判例，本案法院总结出被告可以适用国家强制的三要素：第一，有一个因为具有政府或准政府职能而可以被认定为“外国”的机构；第二，该机构有权迫使被告遵守其制定的准则；第三，该机构事实上强制被告遵守一定准则，并且该机构的强制是被告违反美国法的根本原因。
美国法院认为，被告符合国家强制原则适用的三要素：
第一，法院认为，五矿化工进出口商会(CCCMC)是国家强制原则意义下的政府机构。首先，从五矿化工进出口商会的章程可以看出其是国家机构而不是非政府组织；其次，1991年的《对外经济贸易社会团体管理办法》(简称“办法”)中规定了五矿化工进出口商会是政府机构。1998年实施的“条例”并不因为其晚于1991年颁布的“办法”而废止了“办法”。再次，从五矿化工进出口商会现在的职能来看，它是出口许可证的管理机构，Vi-tarainC案。能提供中国商务部、中国的商会(包括五矿化工进出口商会)运作的信息。最后，在RescoWDPa案。中，美国贸易谈判代表办公室明确表示五矿化工进出口商会属于政府机构。
综上所述，证据显示了五矿化工进出口商会的性质，尤其是其所具备的出口许可证管理职能，可以证明其是政府机构。
第二，存在国家强制的事实。在分析国家强制事实存在的时候，需要考虑3个因素：(1)这种强制性相关来源；(2)如果不遵守这种强制从理论上看最严重的后果；(3)实际存在惩罚性的强制。
原告认为，中国企业是自己参加了相关价格协调会的，因此不属于强制参加。法院认为，中国政府如何得出出口的最低价格的限制无关紧要。无论是政府自己制定还是被告参与制定的，都可以被认为是具有强制力的要求。
原告认为，中国商务部于2007年9月7日颁布的《出口许可证签发工作规范》废止了之前所有的关于出口最低限价等的要求。法院认为，该《规范》并无明确语言、法院也无合理理由假定之前所有的要求都被废止。此外，根据中国商务部和国家进出口商品检验局联合于2004年11月10号的《关于加强轻(重)烧镁出口管理的通知》和中国商务部于2004年12月以及2005年5月的《轻重烧镁出口配额第一、二次公开招标公告》，法院认为这些规定中都包含了最低限价的要求。
原告还认为，中国商务部2004年12月、2008年失效的《货物出口许可证管理办法》废除了2004年以前的所有最低限价要求，但法院则认为该《办法》并未包含任何关于废除最低限价的内容，相反，《办法》重申了在申请出口许可证时应提交货物的出口配额等相关文件。法院对原告提出的其他法规，如2001年12月的《出口商品配额招标办法》和《出口商品配额管理办法》得出了相同的结论。
针对原告提交的证据，法院认为，各项法规不是明确包含了最低限价的内容，就是强烈暗示了该最低限价的存在。
法院分析了中文“自律”的含义，认为这不能从西方人理解的表面意思来解释，而是一种隐蔽的强制性规定。这种“自律”是在政府指定的机构监督下进行的。
第三，以最低限价和出口配额形式出现的国家强制已经在中国持续了多年。中国商务部在VitaminC案中也明确强调了中国的经济改革并未改变中国的出口法律法规。被告受到五矿化工进出口商会的持续监管。若以低于最低限价的价格出口，被告有可能会失去出口许可证。此外，原告宣称被告获得的出口配额远高于被告实际用掉的数量，因此在实际上减少配额的处罚并不能构成对被告的“强制”。法院否定了原告的意见，进而认为即使这一论点成立，被告仍然面临出口许可证被吊销的处罚。在中国商务部以“法庭之友”提交法庭证词中，中国商务部正面明确地表示被告的定价确实是国家强制的结果。综合所有证据显示，被告的任何不合规行为将会面临处罚，而且这种处罚足以迫使被告遵守出口最低限价的要求。因此，被告的行为是受到国家强制的，即使被告并未做出不合规的行为。
综上，法院认定，中国政府强迫遵守一种最低价格。由于被告行为是受这种强迫所左右，因此，本法院对所指控违反美国反托拉斯法的行为无管辖权。
然而对于国家强制原则，法院认为，在本案中还要注意两个问题：(1)确实存在一个有具体数字的最低限价，并且被告知晓这一数字，否则这最低限价就形同虚设；(2)在最低限价之上，被告之间没有形成自己的价格协议，否则这个高于最低限价的价格就不具有国家强制意义下的“强制性”了。
三、法院判决
(1)原告诉求未能证明基于《对外贸易反垄断改进法》本法院有管辖权；
(2)原告不能证明被告是《对外贸易反垄断改进法》意义下的“进口商”；
(3)基于国家行为原则的要求法院放弃管辖的要求不成立；
(4)中国五矿化工进出口商会是国家强制意义下的政府机构。
四、简要评析
本案是继“维生素C案”后，又一起美国企业企图将美国反托拉斯法域外适用到中国企业的案子。这两讼预示着美国企业可能开始用反垄断诉讼这一新式贸易保护主义的武器来制约中国出口企业。将中国企业拖入反垄断诉讼可能使中国企业付出昂贵的代价。美国法院的反垄断诉讼程序复杂，时间冗长。被诉企业一旦败诉经济损失惨重，甚至可能承担刑事责任。
从本案中中国企业辩护的策略来讲，中国企业主要是想摆脱美国法院的管辖权。美国反托拉斯法在一定条件下可以域外适用已经为美国司法实践所肯定，因此，中国企业只能从可能的管辖豁免的理由中得到支持。
本案中，中方提出了“管辖豁免”。中方需要论证中国的商会、中国的国有企业为“的机构”。根据美国的司法实践，中国的不少国有企业仍然被法院认为是的一部分，因此，可以享受管辖豁免。但接下来就是判断行为的性质，美国法院判例基本判定中国国有企业的行为均为“商业行为”，从而不能适用“管辖豁免”。本案也同。美国法院一方面认同五矿集团和中钢集团因完全国有而可以被认为是“外国”(政府机构)，但另一方面，美国法院仍然需要确定五矿集团和中钢集团的行为性质(很难摆脱定性为商业行为)。这样，以管辖豁免为由摆脱美国法院管辖就很困难。
本案中，中方提出的另外一个与“管辖豁免”相近的理由，即“国家行为主义”，也因美国司法实践中出现的“商业行为例外”而难以引用。
。本案中原告曾企图根据美国的《对外贸易反垄断改进法》，从正面说服美国法院有管辖权，结果因本案中中国被告不符合“进口商”的定义，而不能成立。
本案中争辩的焦点是“国家强制原则”，这是抗辩美国反托拉斯法域外适用的主要武器。本案中中国商务部作证，中国五矿实际上是政府的一部分，这就促使美国法院推定有关限制最低价格的规定具有强制性。这样，中国企业就可以摆脱美国法院的管辖。
本案中，美国法院对中国五矿化工进出口商会的法律地位的认定可能仍然有争议，。对中国加入世界贸易组织以来外贸管理制度的变化可能也没有真正掌握。美国法院部分引用的证据，可能就是美国商务部在反倾销案中否定给予中国企业“市场经济地位”的理由。这样中国政府或中国企业就会出现“矛盾立场”。一方面，在应对美国反倾销诉讼中争取市场经济地位时，需要证明企业的市场化程度，包括自由定价；另一方面，在应对美国反托拉斯法域外适用，又要证明企业的定价行为是受“政府强制”的。因此，中国企业今后要改变大张旗鼓宣传集体“价格自律”行为，而应将工作做到实处。
近年来，为避免多头竞争，低价竞销，贻人以“倾销”之口实，中国企业正谋求组成各类出口协会组织，对外统一报价。然而，这背后也潜藏着遭到外国反托拉斯法指控的危险。中国出口企业在应对美国的反倾销法指控而“集体自律”出口最低价时，一定要注意防止因触犯美国反托拉斯法的“价格串通”。而受反托拉斯法域外适用。本案目前来看，美国法院并不想受理此案，因而倾向于不管辖。但是，一旦“管辖豁免”关口被突破，就会面临实体问题的抗辩，即是否存在价格串通等违反美国反托拉斯法的行为。维他命C案可能面临此局面。在维他命C案中，中国企业未能说服美国法院仅凭中国政府和行业协会之间存在独特的互为影响的关系这一主张就判定《谢尔曼法》不适用于在美国的中国企业。在法院驳回“外国和政府强制”这一抗辩理由后，该案将视中国企业提供的证据效力而可以继续进人之后的事实认定阶段。
美国将反托拉斯法域外适用并非是从中国企业开始。在此前，已经有不少欧洲企业、日本企业面临过美国反托拉斯法的域外适用，特别是日本企业在上世纪70年代起也面临“反倾销与反托拉斯”这种“双反”局面，其诉讼策略可为我们借鉴。这需要我们研究美国相关的判例。
根据美国司法实践，行业协会被视为价格卡特尔的特殊主体，行业协会做出的有关定价的决议一般被视为价格卡特尔的特殊形式。行业协会是由同业经营者组成的、协调同业关系、增进同业经营者共同利益的组织。在会员利益的驱动下，行业协会常常从事限制价格竞争的行为。行业协会限制价格竞争的方式是多种多样的，最为典型的是做出有关商品或服务定价的决议并要求所有会员遵守。行业协会决议的实质是协调同业经营者之间的价格行为，从而限制相关市场的价格竞争，这与一般的价格卡特尔并无多大差别。
一旦法院认定存在价格协议，中国企业就要力图证明其价格行为不构成“共谋”性质的限制价格的协议。根据美国判例，一般下列情形被认为是存在价格联盟、固定价格行为：(1)关于提价的协议；(2)关于据以计算价格的标准公式的协议；(3)关于在具有竞争关系但又非相同商品之间维持固定的比率的协议；(4)关于消除价格折扣或者确定统一折扣的协议；(5)关于取消市场上以低价提供的商品以限制供应和保持高价的协议；(6)关于未经其他成员同意不得减价的协议；(7)关于遵守公布价格的协议。
关键词：房屋买卖 优先购买权 法律问题 完善
近年来，随着我国房地产业的不断发展，由此而产生的房屋买卖纠纷也不断增多，房地产投诉占消费者投诉的比例一直居高不下。这类案件争执标的额一般较大，案情复杂多样，处理不当，就造成矛盾激化，影响社会稳定。鉴于篇幅所限，本文仅就房屋买卖纠纷中的几个常见法律问题作一粗浅探讨。
一、房屋承租人的优先购买权问题
（一）承租人优先购买权概述
所谓房屋承租人的优先购买权，是指在房屋租赁关系中，承租人按照法律规定所享有的、在出租人出卖租赁房屋给第三人时，承租人得以同等条件优先于他人而购买的权利。
（二）承租人优先购买权的构成要件
1、承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则承租人不享有优先购买权。
2、承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物，在非与第三人同等条件下，承租人不享有优先购买权。
3、承租人须在一定的期限内行使优先购买权。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内，优先购买权存续的时间条件以租赁期为准，租赁期满，承租人再无承租人的主体资格，承租人的优先购买权也随之消灭。
4、承租人一般只能对特定的标的物行使优先购买权。所谓“特定的标的物”，即是指承租人承租的租赁物。特殊情况下，承租人的优先购买权也可以扩张及于其未承租的房屋、建筑物其他部分。
（三）房屋承租人优先均买权制度的完善
1、明确“合理期限”和通知方式
现行法律不但对合理期限规定不明确，而且出租人在出卖租赁物之前对承租人的通知方式也未明确。建议通过司法解释的形式加以明确和完善：出租人出卖租赁房屋的，应在出卖之前的30天内书面通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利，承租人在收到出租人书面通知之日起7日内不做出购买租赁房屋意思表示的，承租人丧失优先购买权。出租人侵害承租人优先购买权的，承租人不但可以请求法院确认出租人与第三人之间的合同无效，还可以请求法院确认承租人依与第三人同等条件形成的合同成立。
2、明确“同等条件”的内涵
第一，同等条件首先是指房屋买卖的价格同等.只有把承租人行使优先购买权严格界定在“同等价格”的前提下，才能在保障承租人优先购买权的同时，保护房屋出租人的利益，体现我国法律保护市场经济的原则。第二，“同等条件”中所言的价格应当以承租人与其他买受人欲购买房屋所出最高价格来确定，只有以出租人与其他买受人所出的最高价格来确定，才能保障出租人的利益最大化。第三，“同等条件”中所言的价格，应以一次性付款方式为标准，在一次付清款项的条件下，出卖人最大程度地避免了交易风险，以最快速度实现交易目的。
二、“一房二卖”的法律问题分析
（一）“一房二卖”的法律界定
“一房二卖”是指出卖人在与先买受人签订房屋买卖合同后，在办理产权转移登记之前，又将房屋卖给第三人，并与第三人办理了房屋转移登记手续的行为。[1]如果一房二卖的行为都未办理房屋转移登记手续，由于债的平等性，可以由当事人选择与任何一方办理登记手续，完成产权转移，而对另一方给予赔偿，故不在本文探讨之列。
（二）“一房二卖”的特点
首先，从出卖方的主观上看，一房二卖时，出卖方对于先买受方之债权将因后一买卖关系之存在及履行而陷于给付不能，从而使先买受方受到损害的情形是明知的。
其次，从后买受方的主观上看，后买受方对于双重买卖存在两种情形：一是善意而为之，即不知有前买卖关系之存在而与出卖人实施了房屋交易行为，并办理了产权转移登记手续；二是恶意而为之，即明知有前买卖关系存在，却与出卖方恶意串通乘先买受方未经登记而抢先登记。
第三，从买卖合同的要件上看，买卖双方当事人均具有完全民事行为能力，意思表示真实一致，除出卖方与后买受方恶意串通外均不违反法律规定。
第四，从是否履行房屋登记手续上看，先买受方因各种原因并未办理房屋登记手续，而后买受方均办理了房屋登记手续。
（三）“一房二卖”纠纷解决的法律完善
1、建立健全的预售登记制度
在我国，有关预告登记在顺位保证和破产保护方面的作用，并不明显。因为我们在抵押登记等方面采取的并不是顺位固定主义，而是根据登记的时间先后确立的顺序先后主义。因此抵押权设定的时间顺序比预先确定顺位更为重要。这样预告登记在顺位保证方面的作用就不明显。至于在破产保护方面的作用，现行立法对此尚未规定，因此也难以体现这方面的作用。从实践来看，预告登记的主要功能还是在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利。
2、完善现行的产权登记制度
第一，建立统一的产权登记机关。由于我国长期以来实行由多个行政机关负责对不同的不动产进行管理，由此形成了多个登记机关负责登记的现象，弊端甚多。因此建立统一的登记制度首先就是要统一登记机关，并在此基础上建立统一的登记程序和制度。第二，建立实质审查制度。登记机关应对当事人提出申请的内容进行实质性审查，以确定登记内容的真实性。当然，为此，法律上还应赋予登记机关一定的调查职权，如果登记机关有足够理由认为权属存在争议或者内容失实的，可以不予办理登记。
三、结语
房地产对社会发展的作用大、分量重，关系到公民安居乐业、城市形象、投资环境和政治、社会和谐稳定。因此，房屋买卖纠纷中所体现出的法律问题都应该引起关注，期本文能起到些许抛砖引玉之用。
关键词：中国；环境污染；责任；保险范围
环境污染责任保险，是基于环境污染赔偿责任的一种商业保险行为，是以排污单位发生的事故对第三者造成的损害依法应负的赔偿责任为标的的保险。在这种保险机制中，排污单位作为投保人，向保险公司预先缴纳一定数额的保险费，保险公司则根据约定收取保险费，并承担赔偿责任，即对于排污单位的事故给第三人造成的损害，直接向第三人赔偿或者支付保险金。随着现代工业的蓬勃发展和科学技术存在的局限性，即使是正常的生产作业也可能对环境造成严重污染，给人民的生命财产带来巨大的损失。而环境污染责任的认定实行的是无过错责任原则，就形成了污染企业对受害人的侵权之债。但由于环境污染损害往往会造成近天文数字的赔偿金，侵权企业常常无力负担，为了适当转移和分散这种污染赔偿责任，从而既使污染受害人能够得到补偿，也确保生产单位的经营活动能够继续进行，环境污染责任保险机制应运而生。
一、环境污染责任保险制度构建的理论支持
1.环境污染侵害由私法救济到社会化救济
由于当代社会环境侵权行为的特殊性，不论是侵权行为法遇到的理论困境还是现实问题，都导致在解决纠纷、填补利益的过程中面临诸多问题，要摆脱上述困境，就必须超出“损害要么由加害者承担，要么由受害人自担”的狭隘眼界，构筑环境损害赔偿社会化制度，即环境侵权所产生的赔偿责任不再由加害人独自承担，而是还要由国家、社会、法人组织或者社会上不特定的多数人来分担赔偿责任，使“传统的自己责任、个人责任原则下的损失转移转化为现代的社会责任原则下的损失分配、损失分散”，将环境侵权行为所生损害与责任保险、社会安全体制等密切衔接，从而使环境侵权损害的填补不再是单纯的私法救济，既及时、充分地救助环境受害人，又避免环境加害人因赔偿负担过重而破产。
2.可持续发展理念的贯彻
可持续发展实际上需要有效地解决经济效益、生态效益与社会效益之间的冲突。国家通过环境法来为环境污染或环境破坏设定可以容忍的限度，其目的即是为了满足整个社会对经济效益的追求。然而在追求经济、促进社会发展的过程中，环境污染的发生不仅频繁而且后果严重。单个污染企业承担责任的能力有限，致使污染受害者和公共环境损害往往得不到应有的赔偿。为分散企业环境污染赔偿责任，最大限度地保护受害者。尽量减少社会和国家的损失，有必要探索建立我国的环境污染责任保险制度，从而实现经济的可持续发展和实现更加抽象的社会正义。
3.和谐社会实现的保障
发展保险业是完善社会保障体制，构建和谐社会的必然要求，也是市场经济的重要组成部分。和谐社会的构建着眼于方方面面，对于民生的基本保障和实现是其追求基本价值之一。如前所述，环境责任保险制度就是对复杂的突发性环境污染事故造成的损失进行赔偿的一种合理机制。这一制度的构建不仅可以分摊污染者的赔偿责任，避免他们因无力赔偿而即将面临的悲惨命运，而且可以使被害人在损害一发生时就及时向保险人提出请求，迅速获得理赔，以填补其遭受的损失。这样既节省时间和金钱，又避免了求偿无门的情形，还能减轻司法诉讼量，及时解决法律纠纷，从而实现高效诉讼的价值目标，最终达到双赢的局面。
二、中国环境污染责任保险承保范围需明确的问题
（一）关于持续性环境污染事故能否纳入承保范围
目前在各国理论和实务中，对于突发性环境污染事故属于承保范围已成定论。难点在于对于渐进性或累积性污染事故是否应该承保的问题。
1.从理论上探讨对于持续性污染是否属于可保风险的问题。
依照我国保险法律和保险实务，“可保风险”以风险发生的可能性、偶然性和不确定性为其根本特征。持续性污染，从无限制的长期来讲，污染积累到一定程度，污染事故必然爆发，但环境污染责任保险合同与一般的保险合同一样，保险人和被保险人会在合同中约定保险责任期间。在该期间保险事故可能发生，也可能不发生，危险的发生并非保险人和投保人在订立合同时完全可以确认的必然事情，因此，符合“危险的发生存在可能”的特征。同时，累积性污染事故发生的时间也是不确定的、事故造成的后果严重性程度也是不确定的，这符合可保风险的偶然性特征。
2.实务中将累积性污染事故纳入中国环境责任保险的范畴是否可行
当然，将所有的环境侵权行为都纳入责任保险的范畴无疑是最理想的。但一项法律制度的实际效果，既与其法律规范的完善程度有关，更与其满足社会生活的需要程度，以及在程序上的可执行程度有关。考虑到中国目前环境责任保险所依托的相关法律规范并不完善，而环境责任保险制度的实施和完善也需要一定的进程，再加之中国保险业特别是责任保险还很不发达的情况下，将累积性污染事故纳入环境责任保险的范畴条件尚不具备。
（二）关于生态损失是否应纳入环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围
环境污染责任保险所涉及的损失赔付范围有以下几种：第一，因环境污染而造成的第三人人身伤亡或财产损坏、灭失而产生的损失；第二，因环境污染事故而产生的救助费用和诉讼支出，以及为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用；第三，由于环境污染而导致被保险人的财物损失；第四，因环境污染而导致的生态破坏而引起的损失。一般来说，对于第一种损失列入损失赔付的范围是毫无疑义的。从我国保险法的相关规定来看，对于第二种损失列入损失赔付范围也是有法律依据的。我国《保险法》第42条第2款规定：保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担……。”该法第49条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第51条还规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”但是，对于第三、第四中损失是非应当乃如环境污染损害赔偿的范围呢，目前尚未有定论。
三、中国环境污染责任保险范围的思考
（一）中国环境污染责任保险的承保范围的思考
环境污染的发生形态有突发性和持续型两种。突发性的环境污染在发生前没有明显的征兆，一旦发生损害立刻显现，受害人的受损程度的认定也较为容易。持续性环境污染事故侵权持续时间长，侵权原因复杂，往往是多种因素复合累积的结果。受害人对侵权行为的存在往往缺乏深刻的认识，以至对侵权行为何时发生、侵权人为何人都不知晓。因此，对持续性的环境污染事故造成的损害进行救济是较为困难的。
环境责任保险作为对环境污染损害的救济方式，将所有环境污染损害都纳入环境责任保险的承保范围，无疑是最为理想的。但鉴于我国保险业的发展水平、环境污染的现状及相关民事法律的完善程度，目前仅将突发性的环境污染事故纳入环境责任保险的承保范围是较为适宜可行的。待条件成熟后，再将持续性的环境污染事故纳入承保范围。这类似于法国“分步走”的做法。当然，扩大承保范围是大势所趋。但这势必会增加保险公司的风险，使它们出于自身利益的考虑而有可能不愿承保。所以为了避免和鼓励保险公司承保持续性的环境污染事故，就需要政府在政策上予以扶持，对此中国在借鉴国外成功经验的基础上可以采取以下几种做法：（1）注入保险基金；（2）由政府主持成立由多家保险公司组成环境责任保险集团以分担承保的风险；（3）效仿法国的做法，成立一个专门负责环境责任保险的机构；（4）建立一个法定的环保监测部门，专门从事对有关环境责任保险承保范围内的环境侵权行为的监测，分担保险公司在辨别、确定理赔范围时所花费的时间、费用及人力等资源，减轻保险公司的业务负担，使其成为保险公司的一个隶属部门专为环境责任保险这项保险业务服务，发挥其良好的补充减负之功效。
（二）中国环境污染责任保险赔付范围的思考
对于前面所提到的“第三种损失”，笔者认为，根据责任保险的特征原则上应该属于除外责任，比如因污染而引起的被保险人自己所有或照管的财物损失，以及由于环境事故而导致工厂全部或部分停产而引起的损失，被保险人自己的损失不是我们这里所要讨论的问题，可以从企业财产保险的险种设计上寻找解决问题的途径。但对于自有场地污染应该借鉴发达国家的立法实践及其环境责任保险的发展历程纳入到损失赔付范围之内。美国的判例一般认为公众的健康与安全较保险单的任何明示约定更为重要，当被保险人污染了场地而又无力治理时，损害的又会是公众环境权益了，所以从环境法的公益性出发应该将自有场地污染纳入到环境责任的赔付范围当中。
至于生态损失，笔者认为目前尚不宜纳入损失赔付范畴。当然，随着人与自然和谐发展的理念在法律体系的渗透，以及人类对于生物多样性、环境权的日益关注，生态损失的赔付将会成为法律所无法回避的一个难题。当然考虑到我国目前环境责任保险才刚刚起步，不顾及实际情况将所有损失不加区分都纳入赔付范围很容易引发保险人因资金缺乏而无力支付巨额赔款的支付机制恶化，这不仅使环境责任保险无以为序，而且也极容易引起保险市场乃至整个金融市场的混乱。所以对于生态损失的保险赔付要依托于相关理论的进展，法律制度的完善以及高度发达的保险业。
参考文献：
[1]周珂,杨子蛟.论环境侵权损害填补综合协调机制[J].法学评论,2003,(6).
[2]CodeofFederalRegulation,Title40,Chapter1-EnvironmentalProtectionAgency,SubchapterI-SolidWaste,264.140.
[3]汪劲.环境法学[M].北京:北京大学出版社,2006.
关键词：工程招投标；诚信义务；低价中标；法律问题
Abstract: in the bidding law "has been issued and implemented, China's construction market changeable, and constantly toward market normalization, standardization direction, a project legal person responsibility system, the bidding system, engineering supervision system and contract management the four basic system as the core of the project management system step by step has been established up, construction project bidding entered the stage of according to law. This paper will be to our country of project bidding the obligation of good faith and low prices of the legal issues on some preliminary discussion.
Keywords: engineering bidding;obligation of good faith; Low quoted price; Legal issues
中图分类号：TU723.2文献标识码：A文章编号：
我国建筑工程招投标工作中关于诚信义务招投标低价中标的法律问题探讨
依据我国现行的《中华人民共和国招标投标法》，其中明确规定，依法公开招投标的建筑工程项目应采用合理低价中标法。合理低价中标法的广泛推行，既是我国社会主义市场经济发展的客观要求，也是促进我国施工企业技术水平和管理水平提高的有效保障措施。对于行业规范招投标行为、维护行业市场秩序、防范行业恶性竞争的保障也是具有相当好的实际效果的。但是，鉴于我国建筑市场行业竞争的激烈程度，部分投标企业为了能够在发展大潮流中占得一线生存机会，不择手段地压低投标报价，这种现象造成诸多不合理的低价中标现象与不诚信问题，严重不符中标施工企业自身的经济、技术水平，对于建筑市场的冲击可想而知。如何针对工程招投标工作中德诚信义务问题与低价中标是否合理做出判断以防范建筑行业恶性竞争，就应该从相关规定的法律法规与具体的操作程序入手，以下主要从法律法规方面进行探讨分析。
我国建筑市场招投标工作的现状是经评审的最低投标报价法，大多数招投标的中标选择是以最低报价为唯一抉择标准，严重忽视了施工企业技术标准的重要作用，这种行为严重违背了国家制定相关招投标法的意愿。招投标工作的技术标主要是经过施工企业编制施工组织设计向招标委员会提供展示相关技术的诸多指标及施工能力。技术标能否最大限度地为招投标工作提供实质性的选择条件要求，这样的情况主要取决于评标委员会专家成员的负责程度、诚信义务以及个人掌握相关的技术水平。
诚信是个老生常谈的问题。对于我国建筑工程也是作为社会主义市场经济的主要组成部分之一，诚信义务必然会成为一项重要内容作为当今行业招投标工作的基本准则。但是，由于建筑行业“人口众多，部门繁杂”，无论是准则还是法律，都会有人敢“越雷池一步”，当作诚信义务是空头口号。这样对于建筑工程招投标工作存在的诚信危机就需要具有针对性的措施办法进行严格监控管制。我国建筑工程招投标工作体系中主要存在建设建设项目招标人（建设甲方或业主）、项目投标人（建设施工单位或乙方）、招标机构（中介机构）、造价编审委员会、监理单位、政府行政监督机构等。这些当事人如果存在一方或多方出现有失诚信义务的行为，都极有可能为共同建立的道德诚信金字塔造成整体全面地崩塌，招投标工作就会出现极度的不公平，诺守诚信的当事人必定会成为最终的“受害者”。对于有违诚信义务与合理低价中标的行为主要归纳如下：
（1）建设项目招标人有失诚信义务行为的表现为：建设项目立项审批过程暗箱操作故意在工程量上做文章，减少招标投资估算，以规避招标。不能及时提供或故意拖欠工程款，意愿投资企业垫款。将招标工程项目的分部分项工程进行分包代管进行招标。展开招标工作后，要求不合理的二次下浮，签订模棱两可的阴阳中标合同。公开招标中建设项目招标人故意提高招标限制条件，对潜在投标企业进行排挤。工程完工结算，对施工企业提供工程款不够及时或故意拖欠等情况；
（2）项目投标人有失诚信义务行为的表现为：项目投标企业在投标报名过程中进行一定范围内的拉帮结派等私下违规活动以便搞围标和挂靠。在投标过程中，帮派共同串标抬价以达到排挤其他投标企业的目的。在施工过程中，偷工减料，刻意以停止施工或减缓施工进度威胁设计变更。在竣工结算工程中，勾结造价编审委员会成员高估冒算。
（3）招标机构有失诚信义务行为的表现为：直接无视“公开、公平、公正”的原则，照顾个别项目招标人在意的投标企业。与投标企业勾结，暗箱操作中标。对不同投标企业各执一词，执行标准带有歧异性。
（4）造价编审委员会有失诚信义务行为的表现为：与项目招标人暗中勾结，故意压低造价。与项目投标人共同串标刻意做高预算。
（5）监理单位有失诚信义务行为的表现为：对上敷衍，流于形式，对下工程量变更随意签证共同渔利。
（6）政府行政监督机构有失诚信义务行为的表现为：未严格按照规章制度办事，容易对有联系的当事人打感情分，执行奖惩标准严重不平衡，疏于对当事人的管理监督。
以上诸多方面问题的出现主要的原因皆在于各个当事人的法律意识淡薄与信用制度不健全的缘故，在实际的工程项目招投标活动中应重点从这两方面进行大力监督与管理。
二、关于完善工程招投标诚信与法制体系建设的建议
工程项目招投标关于诚信义务与合理低价中标的问题应该贯穿与整个招投标活动的整个活动过程，要做到完善工程招投标诚信与法制体系的建设笔者主要从以下几个方面提出建议：
针对当事人工作诚信义务与法制观念进行加强教育，能够做到将诚信教育、法制教育同我国目前“三个代表”重要思想进行有机合理地结合，并贯彻落实，有效宣传和广泛应用；
针对参与招投标工作的当事人进行全方面的诚信记录和法制考核，建立起一个各方互相牵制可循环的诚信义务考核机制体系；
（3）政府行政监督部门要组织各个当事人之间的协调工作，建立统一标准的奖惩制度，惩戒有失诚信义务的当事人，保护诺守诚信方的利益。
三、结束语根据理论与实际应用的经验分析，最低价中标法是一种从理论上比较优越，实践中比较可行的建筑工程招投标的方法，非常值得在全国范围内大力推广应用。在工程招投标实施过程中，以低价中标为原则，以工程担保及诚信等级为保证，加强招投标技术标的评审工作，在未来的建筑工程招投标市场中，将制定更为健康、更符合中国目前国情的招投标法律法规，并最终向无标底的最低价中标法发展。它的应用必然会成为未来建筑工程招投标中十分重要的角色，必定会对整个社会产生巨大的经济效益和社会效益。
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