时间：2023-03-16 15:39:13
导语：在法律硕士论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
中国政法大学副教授吴丹红15日在微博上发帖称，身为河南财经政法大学教师的网友“零度以下”的硕士学位论文中大篇幅抄袭了他此前的论文，“甚至举的例子也雷同”。之后，“零度以下”做出了坦诚得令人惊讶的回应：“本人硕士论文抄了，学士论文也抄了。为了避免再抄袭，五年里再没有写过论文，并在同事中郑重宣告放弃参评教授。你可以继续指教。”
与禹晋永结缘被盯上
“珍惜生命，远离禹博”，15日中午时分，吴丹红（网名“吴法天”）在微博上调侃说。两个小时前，他发帖称，网友“零度以下”“2007年郑州大学取得法律硕士，其硕士论文《试论传闻证据》，大量抄袭了我在2004年发表的《传闻证据规则研究》一文。虽然个别地方标注了参考拙作，但全文不标出处甚多”。
公开资料显示，“零度以下”真名王冷，河南财经政法大学副教授、郑州《名人传记财富人物》杂志副主编，而吴丹红恰是“禹晋永事件”中禹晋永的“反对者”。至于引发吴丹红对“零度以下”关注的，正是因为王冷不久前采访了禹晋永。
两篇论文确实大面积雷同
吴的微博引来不少网民“围观”。根据他的提示，记者在中国期刊网的硕士论文数据库中找到了“零度以下”的硕士学位论文《试论传闻证据》，并与吴的论文《传闻证据规则研究》作了对比，确实发现了部分雷同的内容。
比较明显的是，在论文第四部分第三节探讨“可供我国选择的传闻证据规则的立法模式及例外设计”时，其所提出的“在先前审理程序中作成的证言”、“双方当事人一致同意采纳该传闻证据”等五条原则，与吴丹红等在《传闻证据规则研究》的第三部分“传闻证据规则的建构”中所提出的六条原则的后五条近3000字的内容完全相同。
此外，论文第一部分第一节有关“传闻”概念的界定等部分内容亦与吴文雷同，甚至第二节论述“传闻证据的形成过程”所使用的案例与分析也与吴文相同。
抄袭者的坦诚令人惊讶
关键词：合同诈骗 民事欺诈 非法占有
一、案情概要
2011年11月，李某与房东张某签订了为期两年的门面房租用合同，合同约定未经房东同意不得转让门面房，随后由于经营不善，李某想转让门面房，但怕张某不同意，便找人假冒房东，伪造了与张某签订的租赁合同。王某查看了"房东"的身份证件、房产证复印件和李某提供的假合同后，于2012年12月与李某、"房东"签订了门面房三方转让协议。随后，李某收取了王某17.8万元的门面房转让费（包含两台空调、一台冰柜等折价款）。2013年5月，真正的房东张某到门面房处提醒租期快到时，王某才知道上当受骗，随即向公安机关报案。
关于本案的定性有两种意见，一种意见认为李某的行为构成合同诈骗；另一种意见认为李某的行为属于无权处分情形下的民事欺诈。
原文作者赞同第二种观点，其理由有以下两点：
1、从行为人签订合同的目的看，该行为缺乏合同诈骗罪的主观要件即李某不具有非法占有的目的；
2、从合同签订后的行为表现来看，该行为不符合合同诈骗罪的行为要件即李某并没有违反自己的合同义务，而是积极的向王某转让了门面房；
二、笔者对本案的定性意见
我国《刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪的规定为"有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒形或拘役…
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；"
根据该条规定可知，判断李某的行为是否构成合同诈骗罪主要看其主观上是否具有采取欺诈手段从而达到非法占有门面房转让费的目的；客观上是否具有履行合同的可能和行为。
从原文作者的第一点理由分析；首先，李某在该合同中享有转让门面房从而取得门面房转让费的权利。李某之所以转让门面房是因为经营不善，所以其转让门面房的目的就是为了取得转让费从而减少损失，即通过和王某签订门面房转让合同从而达到对门面房转让费的非法占有。其次，因为李某和王某签订门面房转让合同时并未征得房东张某的同意，其和假房东合谋骗取门面房转让费的行为损害了房东张某的利益，根据《合同法》第五十二条第（二）项之规定"恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益"的合同为无效合同，对于无效合同其本身无履行可能。凡客观上不具有履约可能，不难判定行为人主观上无履约意图，从而也证明李某主观上具有非法占有门面房转让费的目的。从上述两点可知，李某主观上具有冒用他人名义订立虚假合同以达到非法占有门面房转让费的目的。故原文所说"虚假身份和虚构合同只是引诱对方做出错误判断的'诱饵'，不具有非法占有的目的"不能成立。
从原文作者的第二点理由分析；首先，因为该合同为无效合同，无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同，对于已经履行的，应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立前的状态，所以该门面房转让合同不具有可履行的前提条件。其次，对于王某而言虽经营该门面房数月，表面上看李某实施了履约行为，但实际上这只不过是李某通过掩人耳目的虚假履行来诱骗王某支付门面房转让费，不能将此种履行视为合同的正常履行，而且房东张某随时都有可能知道该门面房被李某私自转让给别人从而予以追回，故从整体上看王某经营数月的事实不影响李某行为的非履约性和诈骗性，所以原文作者认为"李某积极的履行了自己的义务"也不成立。
另外，该合同标的达17.8万元，远超出了公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条所规定的"2万元以上"的标准。李某通过转让门面房所获得的非法利益数额较多，社会危害性较大，从而也不宜认定为一般的民事欺诈行为。
综上所述，从李某签订合同的目的看，其主观上具有非法占有门面房转让费的目的；从合同签订后的行为表现看，因该合同为无效合同，所以客观上不具有履行的可能，故李某"背着房主转让门面房收费"的行为应认定为合同诈骗为妥。
参考文献：
[1]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007.大学硕士学位论文，2011 年
[2]何蔚英：合同诈骗与合同欺诈之辨析[D]，中国政法大学硕士毕业论文，2007年
[3]梁晓旭：合同诈骗与民事欺诈行为之比较[J]，《理论探索》，2004 年第 3 期
中国政法大学法律硕士学院 北京
[摘要]本论文将介绍北京某法院的一起实际案例，然后对该案件进行分析，论述遗嘱继承、法定继承和遗赠之间的主要不同，进而揭示法官存在的错误。最终得出遗嘱继承中不同顺序继承人之间在继承时并不排斥，并且为了维护社会公正法官只能适用法律，不能创造法律的结论。
[
关键词 ]继承顺序；法定继承；遗嘱继承；遗赠
一、问题的提出
近期北京某法院审理了这样一个案件，在此我将该案件进行了一定程度的简化，案件情况大体如下：A某（女）与B某（男）系夫妻关系，A某生前留有遗嘱一份，内容如下：A某将A某名下的房屋无偿赠与A某的妹妹C某。在A某过世半年之后，B某（A某老公）将C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院确认A某留下的遗嘱无效，房屋应当由B某继承。通俗的讲就是妻子死后将自己的房产留给了自己的亲妹妹，姐夫不同意，认为妻子的财产应由自己继承。
庭审时，在原被告准备按照立案案由遗嘱继承纠纷进行开庭答辩、质证时，案件主审法官指出本案应当属于遗赠纠纷，原被告双方应当改变案由，应就遗赠纠纷进行答辩、质证。法官所持依据是：继承开始后，在存有第一顺序的继承人情况下，遗嘱人将个人财产处分给第二顺位继承人不属于遗嘱，应系遗赠。在这里，我们先不讨论本案究竟是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷，我想先分析下在该两种不同案由下法庭的庭审走向。
本案若是按照遗嘱继承纠纷处理，本案将适用两年的普通诉讼时效。此时正常的处理方法是先将A某遗嘱中涉及夫妻共同财产或者家庭共同财产部分剔除出去，即保证A某遗嘱中所处分的财产系其所有的个人合法财产，也就是处分的财产无瑕疵。然后就应当由本案原告B某举证证明自己的诉讼请求，即为什么认为A某的遗嘱无效。此时，B某可以从多个角度证明该遗嘱无效或者部分无效，如没有必留份、遗嘱不真实、遗嘱形式不合法等等。这种情况下，举证责任在B某，不利后果也应由B某承担。但是，本案若是按照遗赠纠纷处理，本案将直接适用《继承法》第二十五条第二款的规定，即受遗赠人C某应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。而本案中C某未做出接受遗赠的表示，法官认为，C某的做法应视为放弃遗赠。据此，B某起诉时距A某死亡已过半年之久，C某将不再享有受遗赠权，B某直接胜诉。通过上述分析可以看出，两种不同的案由，不仅处理方式不同导致的结果也大大不同。现实中，本案主神法官就是按照上述遗赠纠纷处理的本案，法官直接适用了两个月的特殊时效，C某不享有受遗赠权，A某的遗产按照法定继承处理。按照法定继承的规定，B某为第一顺序继承人，C某为第二顺序继承人，有第一顺序继承人配偶存在时，第二顺序继承人妹妹不得继承。所以，C某将完全不能继承A某的遗产。法官的做法看似将本案大大的简单化了，也好似处理了纠纷提高了审判效率。但是，法官的认定真的是正确的吗？法案真的得到解决了吗？下面笔者将对此作出一步步的分析。
二、遗赠和遗嘱继承的区别
因为本案最大的争议是本案的案件性质，即本案是遗嘱继承纠纷还是遗赠纠纷。为了更好的分析研究上述案件，回答笔者提出的问题，我们首先应当弄清楚遗嘱继承和遗赠的区别。
（1）法定继承与遗嘱继承（包括遗赠）的区别
在探讨遗嘱继承与遗赠的区别之前，我们应当解决另一个问题那就是法定继承与二者的区别。通俗地讲，根据被继承人（遗嘱人）生前是否留有合法有效的遗嘱，我们将继承分为法定继承和遗嘱继承（包括遗赠）两大类。一般来讲，无遗嘱的继承就是法定继承，并且法定继承的相关规定都是由继承法直接规定的，不能任意适用。在法定继承中继承法直接规定法定继承的顺序、法定继承人的范围等。当被继承人（遗嘱人）所留遗嘱无效或者生前未留遗嘱时，此时将按法定继承处理。而遗嘱继承和遗赠则是有遗嘱的继承，该种继承更大程度的尊重遗嘱人的个人意愿。遗嘱自由是遗嘱继承的基本原则，这也是我国私法自治原则在继承法中的直接规定。当然遗嘱自由也不可能是没有限制的自由，法律会通过一些制度对其进行制约，即所谓的遗嘱相对自由主义。在国际上大陆法系和英美法系对此做出规定，但稍有不同。大陆法系国家因受传统的家庭主义影响对遗嘱自由限制的更为严格，如特留份制度。英美法系国家则个人主义盛行，他们更注重对个人自由的尊重，所以对遗嘱自由的限制就小一些，但是家庭成员的扶养是不能不考虑的。
（2）遗嘱继承和遗赠的区别
弄清了法定继承与遗嘱继承和遗赠的区别之后，我们再来分析遗嘱继承和遗赠的区别。通过《继承法》第三章中第十六条第二款和第三款的规定我们可以看出，遗嘱继承和遗赠最大的区别在于遗嘱人将个人财产处分给不同的人。若是遗嘱人的个人财产被处分给法定继承人以外的特定的人、集体或者国家就是遗赠。反之，遗嘱的人个人财产若是被处分给法定继承人中的特定一人或者多人的是法定继承。在这里，“法定继承人”的概念很重要，该处的“法定继承人”和该法第二章中第十条规定的“继承人”相一致。同时，该条又将法定继承人分为不同的继承顺序，即与被继承人关系最为亲密的第一顺序继承人和与被继承人关系较为亲密的第二顺序继承人。本案中B某是第一顺序继承人，C某是第二顺序继承人。
通过上述分析可以看出本案就是遗嘱继承纠纷，法官的认定是有错误的。首先，本案A某生前留有遗嘱且合法有效，所以本案不能适用法定继承。其次A某将自己的个人财产处分给自己的亲妹妹，而兄弟姐妹属于第二顺序的法定继承人，所以A某生前留的是遗嘱不是遗赠。
三、不同顺序的法定继承人在继承时并不必然排斥
分析完遗嘱继承和遗赠的区别，我们再就本案法官的定案依据进行探讨，即不同顺序的继承人之间在继承时必然相互排斥吗？
（1），法定继承时，第一顺序继承人优先并且排除第二顺序继承人继承。
1951年《最高人民法院关于继承权问题给政法委的复函》中将法定继承人分为三个顺序，分别为：配偶、子女、无劳动能力或其他生活条件的父母；有生活条件的父母；兄弟姐妹。随后在1954年最高人民法院又提出了类似的说法，只是修改了极个别的措辞，将“生活条件”修改为“维持生活”和“能够生活”。现行的1985年出台的《继承法》第十条将配偶（存在受法律保护的夫妻关系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括养父母）规定为第一顺序法定继承人；同时对公、婆进了主要赡养义务的丧偶儿媳，对岳父、岳母进了主要赡养义务的丧偶女婿也规定为第一顺序继承人。将兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等规定为第二顺序法定继承人。此时，我国将祖父母、外祖父母列入了第二顺序继承人，并且将兄弟姐妹从第三顺序继承人变更为第二顺序继承人，同时取消了第三顺序继承人。
从上述我国关于法定继承人顺序的规定可以看出，我们国家是以血缘关系和姻亲关系为基础来划分法定继承人的继承顺序的，继承时血脉近的优先，血脉远的靠后。同时，从整个发展历程来看，法定继承人的范围有扩大的趋势，这主要是为了减少无主财产的产生（我国实行计划生育，使得法定继承人个数减少，继承人范围就显得有些狭窄），也是与国际社会相接轨的需要（国际社会法定继承人范围更广且顺序较多），同时也与当今社会私有财产增加、私权越来越神圣相适应。当然，法律在扩大法定继承人范围的时候，并没有侵害血缘关系近的亲属的利益。继承法第十三条对此做出了规定，即法定继承开始后，有第一顺序继承人的，第二顺序继承人不得参与继承，只能由第一顺序继承人继承。从该条规定可以看出，在法定继承时，顺序优先的的继承人（第一顺序继承人）排斥顺序在后的继承人（第二顺序）的继承权。紧接着该法对继承人分得的遗产份额进行了规定，即处于相同顺序的继承人之间一般应均等。从这里可以看出，同一顺序的继承人之间是不排斥的。通过这种安排，既能保证被继承人的遗产能够有人继承，又能保证被继承人的遗产能够保留在血缘最近的家人手里。但在这里我们必须认识到，该种结论是发生在法定继承这个大前提之下的。
（2），遗嘱继承时，不同顺序的继承人之间并不相互排斥。
关于遗嘱继承，《继承法》第十六条第二款对此作出了明确规定，即公民只能将财产处分给特定范围内的人。即遗嘱的继承人只能是法定继承人范围之内人并且人数不限，同时法定继承人都有成为遗嘱继承人的可能性。法定继承人想要转换为遗嘱继承人只需要遗嘱人生前留有遗嘱将其指定为遗嘱继承人这一事实即可。这里只强调法定继承人这一范围，并不注重这一范围之内的人与遗嘱人之间的远近亲疏，这同时也是法律尊重遗嘱人个人自由的体现。遗嘱人有充分的自由处分自己的个人财产，在法定继承人范围内可以任意指定一个、两个或者三个等等作为继承人，同时可以任意设定各个遗嘱继承人的继承份额。在遗嘱继承中，只要遗嘱人不违反法律的限制性规定，遗嘱人就可以随心所欲的在法定继承人之间处分个人财产，此时法律充分尊重遗嘱人的意思自治原则。
通过上述分析我们可以看出，只有在法定继承的时候，不同顺序的继承人之间才会相互排斥，即顺序在先的法定继承人优先继承并且排斥后位的法定继承人，并且完全来源于法律的规定。而在遗嘱继承时，继承人的继承权并不完全来源于法律的强制性规定，更重要的是来源于遗嘱人的选择。此时是遗嘱继承排斥法定继承，而不是第一顺序继承人排斥第二顺序继承人进行遗嘱继承。
四、本案法官存在严重的定性错误
通过上述分析，我们不难得出本案法官存在定性错误。本案中法官将A某的遗嘱认定为遗赠的主要依据是，第一顺序继承人存在时，遗嘱人将遗产处分给第二顺序的继承人不是遗嘱是遗赠。该种观点是错误的，理由如下：
（1），第一顺序继承人和第二顺序继承人都是法定继承人，遗嘱人将遗产处分给第二顺序继承人完全可行。具体来讲，遗嘱人可以将财产只处分给第一顺序继承人（一人 数人），也可以只处分给第二顺序继承人（一人或数人），也可以同时处分给第一顺序继承人和第二顺序继承人（一人或数人）。
（2），按照法官的逻辑，法官存在一个这样的推定，当第一顺序继承人存在时，第二顺序继承人将不再是法定继承人，这完全是荒谬的，没有依据的。法官可以进行心证，并且要以法律和事实为基础进行心证。而此处法官的推定完全是自己对法律的误读，并且该种误读完全没有法律依据，事实上还与立法目的相违背。
（3），即便如法官所说，A某留的不是遗嘱，但也不可能是遗赠。因为C某是个人，不可能成为国家或者集体，也不可能是法定继承人以外的人。遗赠制度的存在使得遗嘱人可以将自己的财产处分给任何人或者集体，这是对个人自由的充分尊重，这也恰恰是遗赠制度存在的意义。
（4），在第一顺序继承人存在时，法官认为第二顺序继承人不可能成为遗嘱继承人。但按照遗赠的规定，第二顺序继承人也不可能成为遗赠的对象。这将使得在这种情况下，第二顺序继承人永远不可能享有继承权。具体讲，此时，第二顺序继承人不是遗嘱的对象，也不是遗赠的对象。而且该种情况的前提是存在第一顺序继承人，那么除非第一顺序继承人被剥夺或者放弃继承权，否则第二顺序继承人将永远不可能获得遗嘱人的遗产，第二顺序继承人实质上被剥夺了继承权。很明显，这是违背法律的立法目的的。从法理上来讲，任何一个人都有得到遗嘱人遗产的可能性，更何况是第二顺序的法定继承人呢？
五、结论
（1），法官的认定是错误的。
从上面的分析中我们可以看出，本案系遗嘱继承纠纷，而非法官所认定的遗赠纠纷。在遗嘱继承中，第二顺序继承人完全可以成为遗嘱继承人，甚至超越第一顺序继承人成为唯一的遗嘱继承人。只有在法定继承时，第一顺序继承人才有可能排斥第二顺序继承人继承的继承权。遗嘱继承排斥法定继承，而不是在遗嘱继承时，第一顺序继承人排斥第二顺序法定继承人。只有在法定继承时才有区分继承人顺序的必要和意义。
（2），法官只能适用法律，而不能创造法律。
本案中，法官对遗嘱继承和遗赠的理解明显超越了继承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在适用法律，而是变相的通过错误的法律解释创造了法律。我国是典型的成文法国家，法官审案、进行自由心证等都要以法律为前提。不管本案法官是真的认为A某所留遗嘱系遗赠，还是想通过这种途径最终适用遗嘱继承，本案法官都不是在适用法律。本案就是遗嘱继承纠纷，法官不能凭自己主观认定应当是遗赠纠纷或者是认定本案应当适用法定继承。即便本案法官真的认为或者社会大众认为在妻子过世后，妻子名下房产应当由丈夫继承，不能由妻子妹妹继承，但作为中立的、信仰法律的法官，我们都只能以法律规定为准。司法是维护社会公正的最后一层防护，而作为司法体制中极为重要的一员，法官必须依法裁判。
参考文献
[1]杜江勇，对法定继承顺序的几点思考，理论与探索，2004年第5期
[2]王浩，论我国法定继承制度的完善，华南理工大学2013年硕士论文
[3]李岩，论我国法定继承制度的立法完善，南京理工大学2006年硕士论文
[4]陈益民，谈法定继承与遗嘱继承的统一，政法论坛，1986年第5期
[5]赵旭东，法定继承与遗嘱继承关系研究，现代法学
[6]段伟伟，遗嘱自由之限制研究，西南政法大学2013年博士论文
关键字：律师在场权科斯定理必要性
作者简介：刘建军，江苏扬州人，中国政法大学法律硕士，专业方向：诉讼法学、经济法学。
很明显，从法律的宗旨来看，律师在场权是保证公平、正义的一项重要权利。律师在场权是犯罪嫌疑人人权的延伸。此外，律师在场权也是国家保护犯罪嫌疑人人身权、人权的有效措施。保护受追诉人人身权不受侵犯，这是我国参加一系列保护人权的国际条约的承诺，也是我国政府的一贯立场。而笔者并不想“人云亦云”，而试着从经济学的角度，运用科斯定理来分析这样一项权利存在的空间。
一、 律师在场权的概述
（一）、律师在场权的概念
律师在场权是指在国家专门机关对犯罪嫌疑人、被告人进行特定诉讼行为时律师有权在场,犯罪嫌疑人、被告人也有权要求律师在场。通常对律师在场权的理解有广义和狭义之分。广义的律师在场权是指刑事诉讼中，侦查人员、检察人员、审判人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，辩护律师享有在场的权利。1从狭义上说,律师在场权特指在刑事诉讼的侦查阶段,自犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关的讯问开始直到侦查终结,在侦查机关每次讯问时辩护律师均有权在场,犯罪嫌疑人也有权要求辩护律师在场。2由于侦查讯问时律师在场权对于犯罪嫌疑人的权利保障具有特别的意义,也是当前我国刑事诉讼制度亟须加以完善之处,因此本文所涉及到的律师在场权都是侦查阶段的律师在场权，即狭义的律师在场权。
（二）、律师在场权的内容
我国的审判机关是通过抗辩攻守式的控辩模式来对刑事案件进行审理，这种模式的最重要前提是从诉讼程序启动开始到案件终结，控辩双方的权利与义务必须是公平的，这样才会保证双方有真正对抗的空间，才会通过实现程序正义来赢得实质正义。但在现实诉讼中，公诉机关的表现却广为人所诟病：非法羁押、刑讯逼供、律师的“三难”问题愈演愈烈（会见难、通信难、阅卷难），等等。3因此，为了实现真正的程序正义，达到法治昌明的预期目标，律师在场权的设立已经刻不容缓。笔者认为，律师在场权应该知情权、帮助权、监督权、异议权、申诉权、签字确认权等。只有由这些权利构成，律师在场权才会起到其应有的诉讼保护之效能。
二、 科斯定理
科斯认为如果私人各方可以无成本地就资源配置进行协商，那么他们就可以自己解决外部性问题。这就是著名的科斯定理。它包含两个定理：第一定理是在存在外部性条件下，假定交易成本为零，产权是明确界定的，则无论产权在谁一方，交易双方都可以使资源获得同样的有效配置。第二定理是若交易费用大于零，则不同的产权界定会造成不同的资源配置结果。这个定理的意思是说，不管原始的产权边界是否清晰，只要不存在交易费用，最终都可以通过双方协商找到产权边界，从而使双方的权利达到一种均衡状态。4“根据科斯定理,能使交易成本最小化的法律是最好的法律。” 5
如此看来，科斯定理的核心作用就在于：只要是法律活动，不管是立法、司法还是执法，它都是想充分发挥对稀缺资源的分配作用。因此，所有法律都应力图实现对资源的优化配置，也就是效率的最大化，而科斯定理正是解决这些问题的一把金钥匙。
三、 科斯定理论证律师在场权设立的必要性
前文提到的科斯定理，是一条与交易成本和产权紧密联系的经济学法则。科斯定理的作用在于对现有的资源进行优化配置，因为现有的资源是有限的，是稀缺的。既然在这个世界上，交易成本为零是不现实的事情，因此，为了实现资源的优化配置，就必须要考虑交易成本，因为交易成本的高低是衡量资源优化配置程度的标尺。而且假如你要向穷人和富人各捐赠一百元，富人可能都会嗤之以鼻，而穷人定会觉得如救命稻草，对你感激涕零。因此，同样的资源，同样的产权，配置给不同的人会产生不同的效果。这就决定了在使用科斯定理的时候，一定要努力实现两点：一是要努力降低你的交易成本；二是要将你手中的资源尽量配置给最需要它的人。
科斯曾在他的《社会成本问题》用了一个例子来说明科斯定理，即农场主和牧场主之间就牧场主的牛偷吃农场主的庄稼而造成的损失进行谈判的例子。在此基础上，笔者试用这样的方法来分析侦查机关和被追诉人一方的关系。一种状态是：着眼于侦查机关的侦查权，即侦查机关的侦查权胜过被追诉人应有的合法权益。在这种状态下，因为侦查机关的侦查给被追诉人带来了损害，侦查机关和被追诉人方就会权衡。此时，设定侦查机关行使无限的侦查权（有越权、滥用权力的可能）和有限的侦查权（在法律的权限内行使）的收益分别为A和B。如果，A大于B，侦查机关就仍会越权行使侦查权，反之则会依法办事。而此时，被追诉人一方就会考虑是否应该选择“拒不交代”还是“缴械投降”，这两种损失为C和D。他也会权衡这两种作为的结果，看哪种损失小就会采取哪种办法从被追诉人一方的角度，只有他“拒不交代”的损失大于他“缴械投降”的损失，即CD，他才会有激励去“缴械投降”。这是交易目的实现的两个必不可少的条件。
另一种状态是：着眼于被追诉人的刑事辩护权，即被追诉人的刑事辩护权（包括律师在场权）应得到充分的保障。在这种状态下，因为被追诉人的刑事辩护权会影响侦查机关的侦查讯问，因此双方同样会有一个权衡。此时，设定被追诉人行使充分的刑事辩护权所和不充分的刑事辩护权所带来的收益分别为E和F。被追诉人会根据收益大小做出选择。同样，侦查机关是行使完全的侦查权还是为了保障被追诉人的刑事辩护权而有所限制的行使侦查权，这二者带来的损失分别为G和H，他也会做出恰当的选择。
这两种状态都是在利益驱动下的权衡。在其中一方拥有某项权利的时候，另一方会根据收益或损失情况做出购买还是不购买的决定。通过购买，进行交易，权利就会发生转移，也就实现了资源配置。
由于科斯定理的功用在于对资源进行优化配置。而要想对资源进行配置，那必须就得有你我之分，这就是产权的概念。根据这样的原理，我们把“产权”扩大至“权利”也无妨。因此，我们这里所谈到的侦查权和刑事辩护权也可以适用之。想到这里，就联想到一则经典的公私权对抗案例，就是威廉一世与小磨坊主的故事。由于公权力的强制性和强势性，就必须对权力的行使范围做出明确的规定，这样才能真正保护弱者的利益。作为刑事辩护权的一项重要内容，律师在场权应该进行明确的规定。因为只有这样，被追诉人的合法权益才能得到有效的保护，才能降低交易成本，出现诉讼经济的结果。
参考文献：
[1]樊崇义等著:《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第203页。
[2]陈昊天：《建立律师在场权制度探析》，绥化学院学报，第27卷第3期，2007年5月。
[3]李蓓蓓：《论我国侦查讯问中律师在场制度的构建》，山东大学硕士论文，2007。
昆山杀人案最终以构成正当防卫为由撤案, 结果让人称快。于欢二审被认定为防卫过当判处五年有期徒刑, 至今仍存在争议。而昆山砍人案的正确认定并不代表我国正当防卫认定制度的完善, 相反是让人正视我国现行的正当防卫认定制度的不足, 也让这些热点案件所反映的正当防卫认定制度中的问题浮出水面。
一、问题展现
近年来关于正当防卫的热点案件主要有昆山砍人案、于欢案和邓玉娇案, 这三起案件中只有昆山砍人案件当事人被认定为正当防卫, 其余两起均以伤害罪定罪并将防卫过当作为从宽量刑情节处理。司法机关判定于欢不构成正当防卫的主要原因有二:一是不法侵害人的目的是为了讨要欠债, 行为相对克制且没有使用工具, 没有暴力殴打于欢母子;二是当时警察已经到达现场, 不法侵害已经得到有效控制。因此, 于欢的行为属于明显超过必要限度且造成重大损害。同样, 法院在邓玉娇案件中认为, 被告人在“无理纠缠、拉扯推搡、言词侮辱”等不法侵害的情况下, 实施的反击行为具有防卫性质, 但造成侵害人死亡已经超过了必要限度, 属于防卫过当。正当防卫本质是“正义对抗不正”, 这三起案件当事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自卫措施, 从大众视角看其行为应当符合正当防卫。但是从法院的判决来看, 显然法院还要求防卫人即使在面对急迫的不正义行为时, 也依旧要非常理性判断自己行为时不法侵害是否结束, 准确衡量自卫行为与侵害行为之间的伤害值比重大小。如此高的要求致使这三个热点案件中正当防卫认定率只占三分之一。这较之司法实践中的比率已经算很高了, 在普通案件中, 正当防卫认定率约为千分之一。在无讼案例收录的433万份刑事裁判文书中, 采取正当防卫辩护策略的有12 346篇。最终, 法院认定正当防卫的有16例, 正当防卫辩护的成功率仅为0.13%。
“重定罪, 轻量刑”一直是阻碍我国刑事司法公正运行的原因之一, 司法机关在对正当防卫进行认定的过程中也一直受这种思想的影响。司法人员在认定正当防卫案件过程中, 不认真严谨地探究当事人的防卫行为是否符合正当防卫的要求, 而是采取和稀泥的态度, 对被告人定罪用以宽慰被害人家属, 再以防卫过当为由对被告人从宽量刑用以宽慰被告人家属或者社会舆论压力。如此这般, 让正当防卫的认定不再是严谨的法律认定过程, 而变成了一个调解各方诉求的程序。实践中比较多的“和稀泥”主要有两种:一种是将防卫行为直接认定为互殴, 按故意伤害等罪名定罪处罚, 并以被害人过错等量刑情节对被告人从宽量刑;第二种是直接将防卫行为认定为故意伤害等罪名, 再以防卫过当为由对被告人从宽量刑。正是由于这种“重定罪, 轻量刑”的操作手法存在, 司法实践中正当防卫的认定成功可能性一直很低。被害人过错、防卫过当这些量刑情节成为审判人员“和稀泥”时常用的工具。
二、原因探究
(一) 司法机关机械适用法律
刑法第20条对正当防卫作出明文规定, 具体到司法实践中的运用, 司法人员还需要结合法学理论和司法操作技术。根据刑法规定和刑法理论, 认定正当防卫主要考虑以下几点条件:一是起因条件, 即要有不法侵害行为发生。所谓的不法侵害行为一般指侵犯公民人身、财产, 破坏社会秩序等法益的犯罪行为。二是对象条件, 即正当防卫必须针对不法侵害行为的实施者。三是主观条件, 行为人的防卫目的必须是为了保护自己遭受侵害的合法权利。四是时间条件, 必须是对正在进行的不法侵害进行防卫。针对防卫时间, 张明楷提出过“一体化的防卫行为”观点, 是指不法侵害已经结束后实施的防卫行为, 与结束前的防卫行为具有一体化, 如果没有超过必要限度则成立正当防卫。这一观点目前已经为我国刑法学界和司法实务界所接受。五是限度条件, 即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。正是这些构成要件已经较为完备具体, 所以司法机关在对正当防卫进行认定时有了具体的标尺。司法人员只需将案件情况与以上五点进行一一核对, 便得出是否构成正当防卫的结果。长此以往, 导致对法律的机械化解读, 忽视了正当防卫应具有的法律精神。
例如, 对于防卫时间的认定, 构成要件的观点是“正在进行的不法侵害”, 实践中多将此理解为侵害行为的正在进行。如果防卫人防卫时侵害人没有实行侵害动作, 则认定为不在防卫时间内, 故而不认定为正当防卫。于欢案中法院认定防卫过当的原因之一就是:没有使用工具, 案发时没有暴力行为, 所以不在防卫时间内。笔者认为, 此认定过于简单, 法院并没有考虑到于欢母子被拘禁状态的存续以及拘禁人员依旧暴力推搡等情况。对不法侵害是否存在应当更加审慎地判断, 不法侵害并不等于不法行为。再如, 对于有无超过必要限度, 司法实践的衡量方式也是简单地将防卫行为造成的损害与侵害人造成的实际损害进行对比衡量。但是按照常理来看, 一个正常人在面临不法侵害时, 若要保全自己必然会在侵害人的侵害行为落于己身之前制止侵害人才可能实现正当防卫。也就是侵害行为损害没有发生之前, 就要造成防卫后果, 这样必然导致防卫行为的损害大于侵害行为的损害。按照司法认定的思维, 这样的情况都属于超过了必要限度。正是这样的机械化思维, 导致在司法实践之中正当防卫的认定率非常低, 正当防卫条款存之似无。
(二) 办案人员压力大
对正当防卫案件的判定, 一般有两种结果:一是以正胜邪, 防卫人面对不法侵害 (不正义) 时采取防卫措施 (正义) 保全自己的利益, 制止不法侵害的发生, 以正义战胜邪恶。二是“仗势欺人”, 即防卫人虽然从正当防卫的正义点出发, 却造成了正当防卫应有行为之外的侵害行为。这两种结果, 侵害人一方多赞同第二种, 认为侵害人虽有过错但罪不至死或罪不至伤等。特别是在侵害人死亡的案件中, 办案人员在面对侵害人一方时不得不承受“死者为大”“人命大过天”等思想导致的种种心理压力。而防卫人一方多赞同第一种, 主张防卫人无辜受害奋起反抗何错之有。司法机关若是认定防卫人有罪, 岂不是向社会表示, 日后即使遇见了危险也不得反抗。加之我国的社会一直保留着传统的仁义公道、因果报应等思想, 公众对于此类案件关注度相对较高, 导致正当防卫案件自带舆论压力。一起案件的判决结果代表着我国法律对正当防卫制度的态度, 直接影响着公民对法律的认同和信仰程度。正是在这种复杂的压力环境下, 司法人员在办案过程中不得不优先考虑如何应对各方意见, 如何认定才能得出各方都可接受的结果, 进而导致了前文所说的“和稀泥”现象。
(三) 证据链条形成难
正当防卫案件大多属侵犯人身权利的案件, 案件侦办过程中能收集到的直接证据就是言词证据。言论各方都有自己主张的事实, 公说公有理, 婆说婆有理。认定正当防卫所需要证明的防卫时间是否合法、不法侵害是否正在进行、防卫是否超过必要限度等关键问题的证据, 难以通过言词证据形成完整有效的证据链条。于欢案件中, 法院认定案发时不法侵害已经得到有效控制, 这一点只有相关人员证词可以认定。对于案发现场, 侵害人具体如何推搡于欢、非法拘禁的期间虽没有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性质等都没有其他证据加以证明。反观昆山砍人案, 案件发生的全过程都被公安系统的天网拍摄下来, 多角度的监控视频能清晰反映出骑车人于某某受到不法侵害的危险情形、于某某捡刀反杀宝马车司机的时间等情况, 加上证人证言等基本可以形成完整的证据链条, 所以不久便被撤案处理。假设本案只有言词证据而没有监控视频, 那么在宝马车司机挥刀时用的是刀背还是刀刃, 距离远还是距离近, 刀掉落时不法侵害是否结束等问题上便存在不少的转圜余地。这将影响宝马车司机的不法侵害是意在威胁恐吓还是行凶伤人, 骑车人于某某挥刀反杀时不法侵害是否真的结束等问题的认定, 最终影响正当防卫认定的结果。案件证据的缺乏, 司法人员无法获得准确的案件事实认定, 也就很难准确认定正当防卫是否成立。
三、期待可能性适用的必要性
(一) 刑法基本理论的要求
期待可能性是刑法的基本理论, 所谓法律不强人所难, 期待可能性是指根据行为人当时所处的具体环境情况, 期待其实行合法的行为的可能性。如果行为人能够实施合法行为, 行为人违反此期待实施的是违法行为, 则行为人的行为构成违法, 应负法律责任。若当时情况下行为人无法实施合法行为只能违法时, 则不具备期待可能性, 这便成了行为人的违法阻却事由, 行为人对自己实施的违法行为不负刑事责任。期待可能性理论, 起源于德国的“癖马案”, 目前为德国和日本刑法规范所认同并适用于案件审判中。我国刑法虽然对期待可能性这一理论没有作出直接的规定, 司法判决也不会直接援引这一理论, 但在案件的具体认定中却不缺少这一理论的存在。例如在对被告人主观上是否为故意进行认定时, 会结合案件情况判断被告人是否有预见危害后果的可能性, 如果有预见的可能性, 则能期待被告人不为违法行为, 被告人为之则构成故意犯罪。相反没有预见可能性则不可期待被告人不为违法行为, 则可不认定为故意犯罪。同样, 在不作为犯罪中, 期待可能性也一直作为判断犯罪成立与否的关键。对正当防卫的认定, 也是一个犯罪行为的认定过程:构成正当防卫则不是犯罪, 不构成正当防卫则构成犯罪。所以, 在对正当防卫行为进行认定的过程中, 也应当引入期待可能性的考量。防卫人的行为, 要结合案件当时的具体情况, 判断能否期待防卫人作出其他合理合法的行为。若能, 则行为人构成故意犯罪或者防卫过当, 若不能则应认定为正当防卫而不负刑事责任。
(二) 正当防卫的本质属性
《刑法》第20条规定的正当防卫是为了对于公民的正当防卫权利给与有效的司法保护, 也有助于鼓励公民积极地行使正当防卫权利。(P2406)所以, 法律规定正当防卫旨在支持公民在面对不法侵害又无有效的公力救济时, 可以采取私力救济手段。正当防卫作为违法阻却事由存在, 是法律进行利益衡量的结果。与不法侵害相比, 正当防卫具有本质的优越性, 优越利益保护就是正当防卫的原理。面对不法侵害, 防卫人没有义务必须首先选择逃跑进行保全。既然防卫人有权采取积极措施进行防卫, 就不能期待防卫人不去伤害侵害人, 更不得以防卫过当为由命令防卫人放弃自己的自卫权利。第20条中规定, 正当防卫不得超过必要限度。对于防卫行为是否超过必要限度的判断, 不能简单地对已经做出的侵害行为造成的损害和防卫行为造成损害进行量化比较。而应当根据防卫人当时所处具体情况, 防卫人当时对侵害情况和危险状况的判断, 考量期待防卫人做出何等防卫行为的可能性大小。案件分析者、司法审判者大多处在一个安全环境和上帝视角, 并从绝对理性人出发, 去考虑案发当时防卫人应当如何做, 忽视防卫人在案发时所处的具体情况, 不考虑期待防卫人做出更加理性行为的可能性大小, 则会更加偏向认为防卫人不应该行使防卫权。这样的判断有违正当防卫的主旨。
(三) 缓解情与法冲突的必要
正当防卫案件中的情与法冲突, 本质上就是自然法正义与法律正义之间的冲突。从自然法正义的角度判断, 邪不压正才是正义。防卫者无辜遭受不法侵害后进行自卫完全符合正义的要求, 若防卫者因此受罚则是对正义的否定。但是从法律正义的角度判断, 正当防卫是一个法益衡量的过程, 防卫行为必须严格符合法律规定的构成要件, 才可以成立正当防卫。现行的法律构成要件判断过程中缺乏期待可能性考量, 从绝对理性人的角度去要求防卫人, 从而导致大量的正当防卫案件不被认定。因此导致情与法之间的冲突。笔者认为, 现代社会是一个文明社会, 普通人不会刻意去锻炼在遇到危险时控制防卫限度的能力, 也没有训练判断合法防卫时机等的能力。如果法律一味从绝对理性人出发要求普通公民, 完全忽略期待可能性问题, 必会导致大量的防卫过当的判定结果。导致一个没有主动违法的公民, 因为他人造成的不法侵害, 无端陷入了忍受侵害或者因防卫过当被判定犯罪的两难抉择境地。
综上, 笔者认为, 在认定正当防卫是否成立的过程中, 应当加入对期待可能性的判断作为认定条件。如果根据现行的认定条件, 防卫人已构成正当防卫, 则无必要对是否具有期待可能性进行判断。若根据现行的认定条件, 防卫人可能不构成正当防卫或者构成防卫过当, 也就是防卫人所实施的防卫行为可能是违法或犯罪行为时, 需要对期待可能性的有无进行判断。即若案发当时, 能够期待防卫人不做出该防卫行为, 防卫人却做出该行为, 则防卫人构成防卫过当或者认定不构成正当防卫。若案发当时, 不能够期待防卫人不做出该防卫行为, 那就不得将其防卫行为认定为违法或犯罪, 则行为人应当构成正当防卫。
四、期待可能性的具体适用
期待可能性在正当防卫认定中的适用, 就是在判断正当防卫的过程中, 要考虑案发当时能否期待防卫人不做出防卫行为或能否期待防卫人做出更加符合防卫限度的防卫行为。对于期待可能性在刑法中适用的标准, 理论界主要有以下三种观点:一是行为人标准, 即要考虑具体行为人行为时的主客观条件, 对期待可能性进行判断。二是平均人标准, 是指按照社会普通人的标准进行判断, 若社会一普通人在案况下都会做出违法或犯罪的行为, 那么则不具备期待可能性。三为国家标准即行为人是否会在法秩序下做出合法行为。笔者认为, 国家标准具有非常明显的国家主义立场, 忽略行为人和案件具体环境, 不利于期待可能性的判断。行为人标准有益于对防卫人权利的保护, 但是易忽略防卫人在案件中可能存在的过错, 扩大不期待可能性理论的适用情况。平均人标准考虑到了案件的主客观条件, 是目前很多学者支持的观点, 在司法实践中也多采用这一观点。但是从近年来涉及正当防卫认定的司法案件来看, 司法认定中易把这里强调的“平均人”理解为“绝对理性人”, 最终导致司法机关站在上帝视角去判断期待可能性的有无并对是否构成正当防卫进行认定, 也最终导致了以上笔者所论述的相关问题。笔者认为, 平均人标准有其可取之处, 但是适用到正当防卫认定的过程中还须考虑以下因素, 作为适用期待可能性的标准。
(一) 案发现场环境
影响不法侵害严重程度的主要因素:一是侵害人采取何种手段, 是否使用工具等侵害人因素, 二是侵害发生的现场环境。不法侵害的程度直接决定了防卫限度, 所以以上两点因素也是决定防卫限度大小的因素。而现行司法实践中, 司法人员对防卫限度的判断大多基于第一因素, 即只依据侵害人采用的手段对可采取的防卫限度进行判断, 忽视案发现场环境对防卫限度的影响。对此, 高铭暄认为:判断正当防卫的必要限度, 不可能脱离每一个案件的具体情况, 要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。[6]如发生在空间相对独立的包厢之中的性骚扰案件, 与发生在广场街头的性骚扰案件相比较, 包厢之中的性骚扰则具备更强的不法侵害性且防卫手段的可选择性较少。广场上的受侵害者可以采取呼唤广场其他人救助, 也可以跑向广场周边的警务亭等寻求帮助。但是包厢内的受侵害人如果在呼救无门的情况下可选择的防卫手段很少, 并且包厢内受侵害人面临更高的性骚扰转的风险。所以无法期待包厢内受侵害人也能够采取广场受侵害人逃跑呼喊等温和的防卫手段, 两种情况对应的必要防卫限度也不一样。邓玉娇案件中, 法院认为防卫人不应当采取用刀挥舞砍伤侵害人的手段进行防卫, 所以认定为防卫过当。但笔者认为, 案件当中的防卫人当时所处的正是第一种情况, 案发现场为相对封闭的包厢, 防卫人呼喊后无旁人进行救助, 一个女子凭赤手空拳难以避难。综合当时现场环境, 防卫人唯一能采取的防卫手段就是拿起手边唯一的工具进行防卫。司法认定中的合理防卫限度所要求的不得用刀伤人已不具有期待可能性。
(二) 防卫人心理及认知状况
防卫人作出防卫行为是出于对不法侵害的认知及认知后的恐惧、避难心理, 要考量正当防卫中的期待可能性大小也必须对防卫人的心理及认知状况进行评价。在昆山砍人案被定性撤案之前, 网络上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐吓一下对方, 并没有故意伤害或杀人的意图。所以案件中的宝马车司机可能只是想吓一吓于某某, 因此于某某不应当采取拿刀反杀这种防卫手段。笔者认为这种推测对防卫人的要求实在是过高。案发当时于某某面对的是挥刀过来的陌生男子, 心理上无比恐惧, 加之作为一个普通公民如何判断对方挥刀过来是要杀人还是只想用刀背恐吓, 又如何期待防卫人在这种情况下作出其他防卫行为?再说于欢案件, 法院认为警察已经到场, 所以不法侵害已经得到控制, 言下之意就是没有再发生不法侵害的可能性。但对于于欢母子而言, 他们对案件的认知是否这样?综合整体案情可知, 在警察到来之前, 于欢母子已经被拘禁多时, 遭受多次骚扰、殴打、侮辱, 于欢母子四次拨打110和市长热线无果, 警察到来后没有解除于欢母子被拘禁状态反而是转身离去。虽然事后确定警察离去是在屋外了解案情, 但是对于当时的于欢而言, 是再一次失去了获得公力救助的机会。警察会不会将母子二人置之不管?追债人会不会继续殴打、侮辱母子二人?不管是谁在当时都很难作出认知判断。法院所认定的不法侵害已经被制止, 不乏事后诸葛的判断心理。同时, 因为母亲被辱, 于欢出于伦理孝道的本性心理, 很难期待于欢不奋起反抗, 采取私力救济。因此, 在考量期待可能性时也必须考量案发当时防卫人心理和对不法侵害的认知状况。
(三) 防卫人控制防卫限度的能力
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