时间：2023-03-16 15:40:58
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【摘要】
让与担保制度是在德国民法典以外,由于社会经济发展的强烈需要而发展起来的一种非典型担保，该制度因其便捷交易而纷纷为各国判例所采用。然而，该制度因其自身的理论问题而一直未被各国民法典领养，其中最具争议的是该制度的法律构成。理论界对此一直存在争议，有所有权构成说、担保权构成说与介于两者之间的期待权构成说，但上述学说都未能解决让与担保制度的法律构成问题。本文从物权的公示公信原则出发，将双方当事人的权利分为形式上的权利（公示上的所有权）与实质上的权利（真实所有权）。在对外效力上，形式上的权利只要有充分的公示，就优于实质上的权利，而在对内效力上，形式上的权利则不得对抗实质上的权利。此外，通过对传统所有权理论的反思，认为所有人对其所有物不是任何时候都具有处分权。因而实质上的权利不仅要受形式上的权利的限制，而且（在两者重合时）也要受到担保权的限制，此种限制表现为实质权利人处分担保物时不得侵害担保权。从这两点出发,本文认为能较好地阐释让与担保制度的法律构成。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成分，经由判例学说之百年励炼而逐渐发展起来的一种非典型物之担保制度。让与担保在德日民法上虽未规定，但学说与实务上均承认之，且在社会上甚为盛行。在德国，让与担保在实践中的作用甚至已经超过了动产质押权，成为动产担保物权中最为活跃的形式。在台湾地区，学说与实务亦承认此种担保形态。让与担保发源甚早而今仍能复苏并盛行，实与其具有积极的社会作用密不可分的。让与担保系大陆法系民法典所未予规定的担保方式，且其转移标的物所有权的法律外观和债权人暴利行为的易发性而给债务人及交易第三人带来新的风险，因而该项制度在其产生之初及发展过程中不断地受到各国学者的批判，成为“私法交易上的私生子”。但是，让与担保以其自身所具有的巨大社会功能而逐渐被各国判例和学者所接受，并一跃成为担保法领域中的重要担保方式。按照我国台湾地区著名学者谢在全先生的总结，让与担保具有如下积极社会功能［1］：一是与动产质权与动产抵押权相比较，让与担保的动产标的物仅以具有让与性为已足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产，提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。
让与担保有广义与狭义之分，广义的让与担保包括买卖式担保与让与式担保。买卖式担保，指以买卖的形式进行信用之授受，授信者并无请求返还价金的权利，但受信者则享有通过支付一定金额而请求返还自己所让与的标的物的权利。这种买买式担保在日本被称为“卖渡担保”。狭义的让与担保，即让与式担保，指债务人将标的物财产权转移与债权人，当事人之间存在债权债务关系，债权人享有请求债务人履行债务的权利，在债务人不履行债务时，债权人可以就标的物取偿。这种让与式担保在日本被称为“让渡担保”。对于两者的基本区别，1933年的昭和080426大判曾明确，卖渡担保不存在被担保债权，
让渡担保存在被担保债权。[1]让与式担保，为固有意义上的让与担保，亦即我们通常所说的让与担保，即指债务人或第三人为债权担保的目的，移转标的物所有权于债权人，并且仅为此目的而有移转的意思，于债务清偿后，标的物应返还给债务人或第三人，债务人不履行债务时，担保权人的就该标的物受偿的非典型担保。本文所讨论的让与担保即为狭义上的让与担保。[2]
一、让与担保制度法律构成各学说之简介
让与担保是债务人为了担保而将标的物的所有权移转给债权人，债权人在法律外观上表现为所有权人。然而，即使标的物的所有权移转了，其目的也只不过是担保的设定。因此，让与担保就表现出其形式与实质的冲突，即移转所有权的形式与设定担保的实质发生冲突。基于这种形式与实质的冲突，让与担保这种新担保方法融进民法，就有必要研究让与担保的法律构成。有学者认为让与担保是判例所创设的担保物权制度，因此在对其进行规制时，有契约自由原则可资适用，即让与担保的内容或有关当事人之间权利义务关系的确定，应委诸于当事人的自治。[3]但是，关于让与担保的具体问题，在当事人之间的意思表示不明时，则应取决于让与担保的法律构成问题。让与担保的法律构成，直接决定了让与担保的具体效力与当事人之间及其与第三人之间的权利义务关系。尽管关于让与担保的法律构成的学说众多，但基本上可以分为所有权的构成与担保权的构成以及介于两者之间的折衷说。所有权的构成主要注重于债务人移转标的物所有权于债权人的法律形式，而担保权的构成则注重于债务人移转标的物所有权于债权人的经济目的即其作为担保债权的实质功能，折衷说则介于两者之间。
（一）所有权的法律构成理论
1、相对的所有权转移说（关系的所有权说）
该说认为，标的物的所有权在让与担保中仅仅发生相对的所有权转移，即在对第三人的外部关系上，所有权发生转移，而在当事人之间的内部关系上，所有权并不转移。该说提倡将关系的所有权说作为承认信托人在受托人破产的场合享有取回权的根据。即在信托行为场合，所有权被区分为实质的所有权和形式的所有权，对第三人而言，受托人是所有权人，而在当事人之间，信托人是所有权人，受托人只是拥有管理他人财产的权限而已。此外，该说还认为，如果以当事人之间的意思为根据，则对于第三人而言，受信人无疑是完全的所有权人，但是其在内部关系上却并非所有权人。[4]相对的所有权转移说并未被德国的通说和判例作为信托行为的法律性质基础理论而采用，而在日本却为判例所采用。虽然该说巧妙地说明了当事人之间设定担保的意图，并且较好的兼顾到让与担保中转移所有权的法律形式与设定担保的实质目的之间的平衡。但却在德国和日本都遭到了批评。德国学者Lang认为，所有权的绝对性即所有人可以向任何人主张权利，是私法上的神圣原则，尽管法律可能因特定的理由而设有例外规定，但除此以外，应当禁止在当事人之间约定相对的所有权。此外，根据日本所承认的一物一权原则，物权的信托行为是无效的，而只应当承认债权的信托行为。［5］
2、绝对的所有权转移说（信托让渡说）
绝对的所有权转移说是以罗马法上的信托Fiducia为原型的理论。该说认为所有权等权利通过信托行为而完全地转移给受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用标的物”的债权约束，即让与担保的法律构成是“所有权的让渡＋债权的约束”。德国学界一直以该说作为通说，判例也以该说作为裁判让与担保案件的理论依据。但是，该说在让与担保的内容与形式关系上过分强调形式而忽视实质内容；在当事人行为选择上过分考虑意思自治，忽视当事人在现实活动中地位强弱差别；在法律功能发挥上偏重于行为的灵活、便利及其对典型担保制度的补充作用，忽视其对社会公正、公平的损害，从而使设定人处于十分不利的地位。［1］此外，在债权人破产的场合，德国在采用绝对的所有权转移说的同时，将设定人的取回权作为例外情况来对待，就此而言，绝对的所有权转移说并不能对让与担保作出妥当的解释。日本学说则将绝对的所有权转移说严格地贯彻到对让与担保的解释中，从而导致设定人地位的过度弱化。
（二）担保权的法律构成理论
1、授权说
该说认为债务人仍然保留有标的物的所有权，让与担保的设定只不过是将担保物的换价权或处分权授予给债权人而已，所以让与担保权人虽然在外观上是所有权人，但当事人之间并没有真正转移所有权的意思。在让与担保设定之后，由于当事人之间并无转移标的物所有权的真正意思，因此所有权实际上并未转移而仅仅使债权人具有所有权人的外观，设定人只是根据担保债权的目的赋予债权人以担保物权的处分权而已。授权说与所有权的构成相较而言，使让与担保权人的地位过于薄弱，从而导致让与担保缺乏作为担保权的实益。此外，如果采纳授权说，那么对于当事人之间的转移所有权的外观行为，只有以虚伪表示理论来否定其转移所有权的效力，才能将当事人之间的法律关系还原为处分权授权的本质，而这样又将使让与担保仍然具有虚伪表示之虞。［2］
2、质权说
该说认为应以质权作为让与担保的法律构成。德国学者基尔克认为尽管立法者的最初意旨在于通过公示原则来阻止隐藏的质权，但是让与担保最终战胜了这一点并通过习惯法奠定了自己的地位；所以，让与担保的法律构成不应当再限于以往那样通过将完全的所有权委托给债权人并使其担负债权性义务的形式，即“所有权绝对转让＋债权的约束”的构成，而应当顺应让与担保的习惯法的潮流，采取赋予债权人以担保权即质权人地位的构成。［3］该说在债务人被强制执行或破产的场合不承认让与担保权人的第三人异议权或取回权，从而导致让与担保权人的权限归于弱小。并且该说完全采取从让与担保转移所有权的实质目的出发，从而完全否定了让与担保中转移所有权的法律外观，因而该说并不能完全说明让与担保的性质。此外，让与担保有转移占有的让与担保与非转移占有的让与担保两种形式，在非转移占有的场合，质权说无疑就完全失去了其存在的基础。
3、抵押权说
该说由日本学者米仓明教授所倡，该说认为，在让与担保的标的物为动产是，其设定值是在该标的物上设定抵押权；在标的物为不动产时，也可以作相同的解释。抵押说在以下四个方面受到学界的批判：其一，忽视让与担保的法律形式；其二，存在虚伪表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不动产让与担保方面的问题。［4］
4、担保权说
该说在抵押权说的基础上，提出将让与担保设定为担保权的构成，必须具有与担保权相适应的公示方法，而不应当承认那种以占有改定来替代的方法，并进而提出让与担保应当具有的具体的公示方法。该说由于强调让与担保以完全的担保权的基础，并且提出相应的公示方法，从而成为目前日本学界的通说。但不可否认的是，在彻底贯彻担保权的构成时，由于公示层面上的制约，让与担保的成立范围本身将被大大缩减。尽管其在识别方法方面提出了更具有操作性的运用方法，然而在解释论上却难以还原至
法律性质之上。［1］
（三）折衷说
1、设定人保留权说（二段物权变动说）
该说为日本学者铃木禄弥教授所首倡，认为在让与担保的设定中发生了观念上的二段物权变动：其一，标的物的所有权先由设定人转移于担保权人；其二，担保权人在拥有标的物的担保权能的同时，将所有权扣除该担保权能之后所残存的权利即设定人保留权，再转让给设定人。让与担保制度的本质就在于所有权即不完全属于设定人也不完全属于担保权人。但是，该说也因其存在不足而受到诸多批判。由于设定人保留权的内容是不确定的，所以让与担保权也因此而缺少具体明确的内容，从而导致如下情形：其不是从法律构成中赋予当事人各自的权限，而是从结果的妥当性中导出当事人的权限。在占有转移型动产让与担保的场合，设定人所取得的保留权也因欠缺公示方法而无法具备权利对抗要件。此外，该说在不动产让与担保方面也存在理论困难。［2］
2、附解除条件说（期待权说）
该说认为，标的物的所有权是附解除条件地转移与债权人，在担保权人违反契约时，其所取得的标的物根据物权的效力当然的复归于设定人，因此设定人拥有以回复担保物所有权为内容的物权的期待权。作为所有权构成论与担保权构成论之间的一种折衷，该理论认为，在让与担保关系存在的过程中，所有权处于不确定状态。所谓期待是指，担保权人有取得所有权的地位，担保人也根据债务的偿还，在保留所有权或使其复归的意义上，有物权的期待权。［3］期待权论有其独特的合理成分，但是在民法上，期待权存有特性上暧昧不清的缺点。此外，该说将此构成提高至让与担保一般法律性质的地位，主张在没有当事人的场合也应承认存在附解除条件的构成。这一点，遭到了德国学界的批评。在日本学界，则通
过将该说与“二段物权变动说”进行比较，认为这两种学说有着同样的理论困境，从而该说的存在价值受到强烈的质疑。
二、让与担保制度法律构成之我见
让与担保制度的法律构成的发展趋势是从所有权构成向担保权构成转变，即从先前注重让与担保中设定人转让标的物所有权的法律形式逐渐发展到注重设定人转移所有权背后的实质目的，即为债权提供担保的功能。这种转变折射了近代法观念到现代法观念的转变。但是，通过上述对让与担保制度法律构成各学说的介绍，我们可以看出，尽管各种学说纷呈，但却没有任何一种学说，包括担保权构成的各种学说，能对让与担保制度的法律构成提供完满的理论解释和支撑。这也足见让与担保这一“私法交易上的私生子”的纷繁复杂。本文认为，若要解决让与担保制度的法律构成问题，首先必须回到让与担保的起点。让与担保，与一般担保不同，它具有形式与实质的二重性，即在法律外观上表现为债务人将标的物所有权移转与债权人在对外关系上，债权人表现为标的物的所有权人；在实质上，债务人之所以转让标的物所有权是为债权提供担保，因此在对内关系上，债务人表现为标的物所有权的所有人。关于让与担保的法律形式与实质内容，我们都不能偏废其一，否则就不能很好的解释让与担保制度的法律构成。而上述学说恰恰不是偏废让与担保的实质内容，就是偏废让与担保的法律形式（相对的所有权转移说则较好地兼顾二者），因而不能较好地解释让与担保的法律构成。1、形式所有权的公示
让与担保是债务人或第三人为债权担保的目的，将标的物所有权移转与债权人，于债务清偿之后，债权人返还标的物与债务人或第三人，债务人届期不清偿债务，则债权人可以就此标的物优先受偿的一种担保方式。由于让与担保转移所有权的法律外观与设定担保的实质目的的二重性，在让与担保中就表现出形式上的所有权与实质上的所有权的区分。形式上的所有权与实质上的所有权是以标的物所有权的公示为标准进行的划分，其中形式上的所有权是指对标的物所有权享有的法律外观上的所有权，而实质上的所有权是指权利人对标的物所有权享有能对抗形式权利人所享有的法律外观上的权利。按照所有权构成说，让与担保中设定人转移所有权与让与担保权人的行为是附解除条件的法律行为，其所附条件是债务人届期履行了债务，所移转的所有权就应当返还给债务人。［1］按此，在债务人届期不履行债务时，所转移的所有权就因所附解除条件不成就而归于让与担保权人。但是，在此问题上，坚持所有权构成说的学者却认为，让与担保权人在债务人届期不履行债务时，对为担保债权而转移所有权之物进行变价处分，这实际上已经放弃了所有权构成而转向担保权构成。因此，在让与担保中，无论从所有权构成说还是从担保权构成说出发，最终都会得出实质上的所有权应归让与担保权设定人所有的结论。
但是，形式上的所有权则需根据不同类型的让与担保的公示方法进行具体分析。让与担保权是以书面形式为成立要件，以标的物所有权的移转为有效要件，以公示条件的具备为对抗要件。公示方法是否具备，是让与担保制度的核心问题。根据各国物权法的通例，物权的公示方法主要体现为占有与登记，动产物权公示方法为占有，不动产则为登记。以是否转移占有为标准，动产让与担保可以分为占有转移型的动产让与担保与非占有转移型的动产让与担保，在占有转移型的动产让与担保的场合，因为动产为让与担保权人占有，所以该类型的动产让与担保已经具备公示条件和对抗条件，即动产让与担保权人从公示方法上而言，是动产的形式上的所有权人。在非占有转移型的动产让与担保的场合，动产为让与担保设定人以占有改定的方式进行占有，但是“以占有改定作为非占有转移型让与担保的公示方法，是动产让与担保的最大弱点，占有改定几乎等于完全没有公示的机能”，［2］所以该类型的动产让与担保，由于动产由让与担保设定人占有，从动产的公示方法上看，其形式上的所有权归让与担保设定人所有。此时，动产形式上的所有权与实质上的所有权重合。不动产让与担保的公示方法通常是采取所谓所有权转移登记的方式。在各国的实务上，在一般情况下设定不动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是“买卖”。对于这种以“买卖”为外形的法律手段，在德国普通法时代与日本民法初期，皆将其视为通谋虚伪表示而被认定为无效，我国台湾初期让与担保实务见解亦是如此。目前，日本多数学说从解释论的立场出发主张应允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。日本通说和实务采纳了上述多数说的见解，允许以“为了担保”或“为了让与担保”作为登记的原因。［3］但是让与担保的被使用，通常是由于债权人为主导，像债权人那样故意把对自己不利的“让与担保”作为原因作转移登记的话，一般应设定抵押权。所以，对这种登记不要有大的期望。然而，在回赎的附记登记、再买卖约定的临时登记、让与担保作为原因而进行转移登记等的情况下，让与担保的存在被明确表示是理所当然的。［4］不动产让与担保的场合，无论其进行的登记为何种登记，不动产的形式上的所有权都归于登记名义人所有，即归于让与担保权人所有。从上述对让与担保形式上的所有权与实质上的所有权的讨论，可以看出在不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保的场合，让与担保权人享有对标的物的形式上的所有权，而让与担保设定人仅享有实质上的所有权；在非占有转移型的动产让与担保的场合，形式上的所有权的归属归于让与担保设定人，此时，形式上的所有权与实质上的所有权重合。
2、形式所有权的公信
形式所有权与实质所有权，是按照让与担保标的物的公示方法进行的一种划分，在让与担保的内部关系中，让与担保权人不得以其形式所有权对抗让与担保设定人的实质所有权，其只能以依据设定人转移标的物所有权的实质目的而设定的担保权进行对抗，如在让与担保设定人破产的场合，让与担保权人可以因存在担保关系而享有别除权；在债务人届期不履行债务时，可以就标的物优先受偿。但是，在让与担保的外部法律关系上，由于形式上的所有权具备了充分的公示条件，依照公示公信原则（在不动产让与担保中，让与担保权人的形式所有权的公信力是建立于对让与担保登记的实质审查的基础上，在占有转移型的动产让与担保中，其公信力则以让与担保权人的占有为已足），信赖此形式所有权的表征而为一定行为者，纵使其形式所有权之表征与实质权利不符，对于信赖此形式所有权表征的第三人，也不生任何影响，第三人取得的权利不受实质权利人的追夺。换言之，即在外部存在善意第三人信赖形式所有权而为一定行为的情形下，形式所有权优先于实质所有权。由于在非占有转移型的动产让与担保中，动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，并不会发生形式所有权与实质所有权之间的冲突，因此，在此仅讨论让与担保权人方面的第三人与让与担保设定人之间的关系。
1）让与担保权人的处分。让与担保权人在偿还期到来之前，违反约定将标的物处分给第三人的场合，德国判例和通说采所有权构成说，认为无论受让第三人是善意或恶意，都可以无条件地成为完全的所有权人；日本目前的多数说则认为应以担保权构成为根据而承认设定人对于恶意第三人具有回赎权。本文则认为因为让与担保权人是无权利人，第三人从无权利人处受让标的物，只能在符合善意取得的条件下才可获得所有权。而恶意第三人则不能取得标的物的所有权，因此设定人可以径行要求其返还标的物，而无需借助回赎权。第三人善意取得标的物所有权，是形式所有权在让与担保外部关系上优于实质所有权的结果。
2）让与担保权人的一般债权人申请强制执行。在此场合，关于设定人是否可以主张让与担保关系而提起第三人异议之诉，基本上存在三种见解。其中第一种观点认为，虽然让与担保权人在与第三人的外部关系上被视为所有权人，但是在当事人的内部关系上，仍以设定人为标的物所有权人，因此设定人可以提起第三人异议之诉；第二种观点认为，让与担保权人至少在外观上已经取得标的物所有权，因此设定人不得提起第三人异议之诉；第三种观点则认为应以债权人申请执行的时间为准，在此时点之前，如其为善意，则不得主张第三人异议之诉，反之，则可以提起第三人异议之诉。［1］本文赞同第三种观点，认为在让与担保权人的一般债权人申请强制执行时，其若信赖让与担保权人所享有的形式上的所有权的情况下，设定人不能提出异议，反之，则可以提出异议。
3）让与担保权人的破产。关于让与担保权人被宣告破产时，设定人是否可以向破产财团清偿债务而取回标的物？德国虽然始终维持所有权构成的立场，但是在让与担保权人破产的场合，则例外的承认设定人的取回权，我国台湾地区采此方法来解决，日本学说则舍弃所有权构成的立场，而转向担保权构成的立场，从而肯定设定人的取回权。［2］但是，本文认为按照形式权利的公示公信原则，在破产债权人中间如存在信赖让与担保标的物归於让与担保权人所有的善意第三人，则设定人的取回权应被否定。由于在非占有转移型的让与担保中，设定人占有动产，因此上述情形主要发生在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合。在占有转移型的动产让与担保与不动产让与担保的场合，设定人也可以通过对担保关系的公示，从而阻却第三人善意取得标的物的权利。在不动产让与担保中，如转移所有权时进行了会赎、再买卖约定、让与担保的登记，那么此种登记就足以是第三人的善意、无过失的认定变得比较困难。在占有转移型的让与担保中，如动产上贴有标记或打刻，也可发生同样的效果。
3、实质所有权的限制
形式所有权与实质所有权的划分，以及形式所有权在外部法律关系上优于实质所有权，实质所有权在内部关系上优于形式所有权的权利冲突解决机制，能较好的解决不动产让与担保与占有转移型的动产让与担保中的权利冲突。但是，在非占有转移型的动产担保的场合，由于动产的形式所有权与实质所有权都归于让与担保设定人所有，因此不存在形式所有权与实质所有权的冲突。因而，在设定人不当处分动产时，就出现了如何保护让与担保权人的问题。采取所有权构成的德国通说认为，由于让与担保设定人在利用担保标的物方面，负担有应当考虑担保权人利益的义务，因此，在其违反该义务而擅自将担保物让渡给第三受让人的场合，该让渡行为无效；但是如果该受让人符合善意取得要件，则能够物的标的物的所有权。以担保权构成说为根据的日本多数说认为，在第三受让人为恶意即知悉让与担保权的存在事实时，其所取得的权利仅仅是附有让与担保权的所有权，让与担保权人的担保权可以对标的物行使追及力。在第三受让人相信设定人所处分的标的物上没有负担且无过失时，则可以善意取得不附加让与担保权的完全所有权。［1］所有权构成说认为让与担保权人享有担保物的所有权，因此当然得出设定人让渡行为无效的结论。但是，所有权构成说也逐渐被实务与理论所抛弃，并不足以采。然而，担保权构成说的缺陷也是显而易见的。按照担保权构成说，设定人享有担保物的所有权，在设定人出让担保物时，无论恶意受让人还是善意受让人，都可取得担保物的所有权，其区别仅在于恶意受让人取得的是附有让与担保权的所有权，而善意受让人取得的是不附加让与担保权的完全所有权。从恶意受让人取得附有让与担保权的所有权的法律效果来看，设定人应对担保物享有转让的处分权利。但是从善意受让人善意取得不附加让与担保权的完全所有权的法律效果来看，设定人应对担保物不享有转让的处分权利，因为善意取得是以设定人为无权处分人为条件的。由此可见，担保权构成说的此种观点乃是自相矛盾的。
从现代法保护交易安全的理念出发，法律应对善意第三人进行保护，但是根据民法上的“恶意不受保护”的原则，法律不应保护恶意第三人的利益。那么，在上述问题上如何才能对此加以协调呢？本文认为应对设定人的处分权进行限制。从让与担保设定的实质目的来看，让与担保权人所享有的权利乃是一种担保权，其实质是对担保物交换价值的支配，而非对担保物实体的支配。让与担保权的设定，其实质是设定人对其担保物进行的法律上的处分行为，而设定人的此种处分行为就是其对担保物的所有权的表现形式与实现形式。设定人设定让与担保权的行为，可以被理解为设定人向让与担保权人附停止条件移转担保物处分权的行为，其所附停止条件为债务人在债务履行期内向债权人履行债务，如债务人届期不履行债务，则让与担保权人就可取得对担保物的处分权，如债务人届期履行债务，则让与担保权人就不能取得对担保物的处分权。设定人为担保债权而设定让与担保权，意味着其放弃了自己对担保物处分的权限。设定人设定让与担保权后，就不得任意撤回其附条件移转于让与担保权人的处分权。设定人既已将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，那么其对担保物的处分就不再完全没有限制了。
在设定人设定让与担保权时，将担保物的处分权附条件移转于让与担保权人，同时根据担保物对担保关系负有责任。在这种关系中，派生出了设定人所承担的担保价值维持义务。基于此项义务，设定人对担保物的处分不得侵害让与担保权。传统的思维进路认为，让与担保权是一种物权，所以，让与担保权人作为物权人具有物权的请求权。但是，常识地考虑，在设定让与担保权的当事人之间，比如说，设定人侵害了让与担保权，与作为物权的请求权的对象相比，还是主张以担保关系（物权合同）的义务违反更为有理。作为义务违反的构成要件，原来的违反行为的主观的要素成为中心，并以此进行行为结果综合性的判断，即使没有担保物的价格在债权额之下的确切预测，也构成违反。［2］由于设定人对让与担保权人负有担保价值维持义务，因此其对此项义务的违反应视为对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为因违反担保合同的担保价值维持义务，具有侵害让与担保权的主观上的因素，即使没有担保物价值受到或将受到减损的确切预测，也应认为构成对让与担保权的侵害。设定人转让担保物的行为构成对让与担保权的侵害，因而该处分行为应受到限制。［3］或有论者认为，在现代社会中物的价值的充分实现与流通有着极其重要的地位，而对设定人转让担保物的行为进行限制，将有碍于担保物的流通和充分利用。本文对此则不以为然，认为对设定人转让担保物进行限制，并不会发生此种妨碍，基于恶意不受保护的原则，恶意第三人取得的利益本不应受到保护，而善意第三人则仍可基于善意取得制度之规定从无权处分的设定人手中取得无有瑕疵的所有权（在设定人占有的动产采用打刻或贴标牌等公示方法，有利于让与担保权人阻却第三受人让善意取得担保物，此为对设定人形式所有权的限制）。
【注释】
［1］谢在全著：《民法物权论》（下），中国政法大学出版社，1999年版，第899-900页；史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年版，第425页
[1][日]米仓明：《让渡担保》，第233页，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518页
[2]史尚宽先生对狭义的让与担保的认识与此不同，他认为让与式担保又可分为附条件的让与担保与信托的让与担保，其中附条件的让与担保应依民法上关于条件的规定，以定其效力，无特别说明的必要，而信托的让与担保，应依特殊理论的构成以定其效力，应于担保物权中说明为宜。史尚宽先生所说的信托的让与担保即为本文所称的狭义上的让与担保。本文认为由于附条件的让与担保成立前提为物权行为理论，因而不具有普适性，且其应适用民法上关于条件的规定，所以对本文的讨论并无任何影响。参见史尚宽著：《物权法论》，第423-424页。
[3][日]四宫和夫：《让渡担保》，昭和42年11月初版5刷，第533页，转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151页
[4]转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153页。以下各说基本上转引自此书第四章，在此特加说明。但本文认为二段物权变动说与期待权说应为折衷说，不同见解参见［日］伊滕进：《权利让渡担保立法论》，1995年《法律时报》66卷2号，转引自顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第536-537页
［5］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第156-157页
［1］顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，第537页
［2］［日］米仓明：《让渡担保之研究》，第43页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第168-169页
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第177页
［4］详见王闯：《让与担保法律制度研究》，第181-182页
［1］［日］铃木禄弥、竹内昭夫：《金融交易法大系（5）担保•保证》，有斐阁1984年版，第342页，转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第184页
［2］转引自王闯：《让与担保法律制度研究》，第170－171页
［3］［日］近江幸治：《担保物权法》，法律出版社，2000年版，第252页
［1］转引自孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年版，第342页
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《担保物权法》，第591页。转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第239页。日本学者近江幸治也认为占有改定不过是当事人之间的意愿，不具有公示的机能，并且认为，没有被公示的事物作为对抗要件来考虑是矛盾的。参见［日］近江幸治：《担保物权法》，第261页
［3］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第259-261页。
［4］［日］近江幸治著：《担保物权法》，第254页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第426-429页
［2］王闯著：《让与担保法律制度研究》，第424页
［1］转引自王闯著：《让与担保法律制度研究》，第382-383页。
一、知识产权融资的概述和必要性
知识产权融资是债务人和第三人用自己合法的知识产权出质，向债权人做出担保债权实现，获得贷款的融资方式。我国对于知识产权的法律依据见于：《担保法》第75条第3款规定：依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权可以质押，并签订合同，相关本门登记自登记起生效。知识产权质押融资在欧美发达国家已十分普遍，在我国则处于起步阶段，《国家知识产权战略纲要》明确指出要促进自主创新成果的知识产权化、商品化、产业化，引导企业采取知识产权转让、许可、质押等方式实现知识产权的市场价值。
我国的科技型中小企业的的融资需求大，而信用低，有形资产少，无形资产价值少并且未被充分利用，而银行和中介金融机构的经营理念传统的负面影响，知识产权的未来使用费的风险大，贬值高成为了其担保的障碍和观念的误区，并且法律的相关漏洞使融资得不到保障。在我国，中小企业拥有的专利占总量的65%，新产品占80%，创造的最终产品和服务价值占GDP(国民生产总值)60%，上缴税收占税收总额53%。所以知识产权的融资的市场和机会很多。并且加强知识产权的融资，可以提高企业的创新能力和经营管理的能力，减少政府的负担，符合我国科教兴国的战略，提高整体对外的竞争力和适应力，有利于经济的发展和国家创新能力的增强。
二、我国现存知识产权融资法律规定所存在的问题
(一)知识产权的法律规范不清，权利界定过于笼统
我国虽然有相关的《担保法》，《专利法》，《商标法》，《著作权法》的出台，但是对如《担保法》：
第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
第八十条本法第七十九条规定的权利出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
规定过于笼统，对于知识产权等无形资产其操作的复杂性和风险性并不能完全涵盖。但对于专利、商标、著作权之间的交叉问题应适用何种法律也没有完整的规定，质押融资事件中面对复杂问题更无所适从。并且其规范的范围过于狭窄，没有商业秘密权，商号权，植物新品种权和集成电路布图设计权并没有包括在内，也没有专门或集合立法，导致很多权利的真空和争议侵权的产生。还有担保法与物权法的衔接性较差。如《担保法》第79条对知识产权质押合同生效的表述是：质押合同自登记之日起生效，而《物权法》第227条则规定：以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。从严格的语义角度解读，设立与生效是两个法律后果截然不同的概念，两者相互矛盾，不利于法律的适用。
(二)知识产权融资的评估不完善
知识产权的资产评估的是整个融资担保的核心和关键，知识产权评估的内容包括：所含权利及限制、知识产权的价值、确定和保护知识产权的法律是否明确和规范三个方面，但是由于我国的评估水平较低，标准的不统一，形式的不一致，并且缺乏权威性和稳定性，又没有使用不同类型的评估，使得评估并不科学风险的不确定性加大。
(三)知识产权的市场交易不成熟
由于知识产权的担保价值主要是它的未来所产生的现金流，而知识产权本身的变现的难度大，风险和贬值的可能性高，而公开的市场交易规则不规范，其融资成本高。并且专利的时效性使得很多专利可能濒临浪费和报销，而且没有市场的交易的统一规范，是知识产权的交易秩序十分混乱，风险上升。还有就是知识产权难以转化，或转化条件高，例如专利权很可能依靠大的机器和设备进行，使得成果转化的效率很低。
(四)知识产权融资的中小企业和银行的信息不对称
由于科技型中小企业的自身内控制度和信息公开制度不健全，使得银行对于科技型中小企业的了解和信息甚少，自身的信用等级很低，很多的银行不敢把钱贷给中小企业，而又缺乏相关的调查和咨询，双方的沟通和联系并不紧密。银行为了降低风险，会提高融资的门槛和费用，并且对于其的流动性和用途进行细致而有限定性规定，大大影响了中小企业贷款的积极性。
(五)我国的知识产权的登记制度混乱
我国的知识产权的登记程序十分复杂，难度极大，有数十个部门进行监管，而且权力过大，费用过高，有些担保重复，而有些担保没有，不允许未来财产和数量浮动的财产作为担保物，使得登记的难度和成本增加。并且不同的知识产权种类，如专利和商标进行双重的质押，其流程和所经和部门就更难以操作。加之根据我国法律规定，当著作权因交易而移转或设定质权时，因缺乏公示机制。使情况更加复杂。
(六)知识产权的担保形式单一
对于专利的有较强的时间性和实用性来说，专利的质押不利于整个专利的使用和专利的升级，其的价值被大大限制，而且，知识产权担保物的担保价值不完全基于担保物的转让，更多地基于知识产权的预期现金流量;知识产权担保价值更接近于抵押价值，而非转让价值。因此，知识产权质押是值得质疑的。
三、对于知识产权融资解决方法和对策
(一)对于政府未来完善知识产权融资担保的建议
1.制定详细全面的法律规范和权利界限明细
首先体现在，对于一些其他的知识产权的抵押担保，我国也应做出相应规定和规范，例如《商号权抵押登记的暂行管理办法》、《植物新品种权和集成电路布图设计权的担保条例》。并且统一相关的法律规范和理念确定消除法律之间的不一致和逻辑的不统一。银监会要尽早制定知识产权质押贷款的规章，规定相应监管标准、专门的质量管理要求，设定特定风险容忍度，出台特别操作规范、明确免责范围的规定，为银行贷款提供参考。以及《信托法》对于著作权担保是否要求登记和私募基金的限制做出新规定。
2.对于地方的试点进行相应的推广，推出特有的地方模式
对于我国的地方模式，上海，北京，和广州等地已经对于科技型小企业的融资做出表率，例如展业通将融资限额做出规定，并且鼓励私募基金和风险投资的加入，政府并且对于企业的资质和相关的资本金做出相关的规定，规定其的用途和贷款的期限，并且鼓励和接受混合的质押，要求知识产权要有一定比例，使得即使是坏账，也还有一部分的资产可以得到清偿和拍卖。
3.政府政策辅助促进金融机构职能转变
政府可以成立相关的知识产权的信用管理部门，专门对于知识产权的交易进行处理。对于知识产权进行担保和风险的分摊，对于银行可以以一部分的资金进行先期一定比例的担保，使得银行没有后顾之忧，提高银行的承贷的积极性，政府成为最后的追偿人，对于知识产权权利人进行追偿和诉讼。
4.对于无形资产的登记制度进行简化，加强电子公示
建立统一的登记制度，去除多个行政部门的登记，效率是融资登记的主要追求的价值，减少多单位的登记也可以减少权力寻租和可能性，对于多个知识产权打包质押于一个单位，减少社会资源浪费。通过电子公示的方式来进行登记的公示，既方便又廉价，可以银行可以通过电脑就可以进行担保和相关的查询，可以提高整体的效率。
(二)对于金融机构的未来改进和完善的建议
1.建立知识产权证券化的规范和推出鼓励科技型企业融资的办法
大力推广知识产权的证券化的建设，破产隔离制度很好的减少了一部分风险，减少ABS发行的相关费用，对于提高信用评级水平，政府进行担保和支持，对于SPV，要其资本金要求进行降低，加强对于SPV的监管的控制，发挥知识产权的融资杠杆的作用，提高融资效率，运用公共保险为其未来的使用费作担保，提高其的信用等级，并且创设独立知识产权板的方便其上市发行。尤其是倡导知识产权的债劵融资一方面可以减少税基，有税盾的功效，与股权相比，不会降低对于公司控制的影响，稀释股权。
2.制定多层次的估价标准，估价定位科学性
落实国家《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》的通知，中国资产评估协会要加强相关评估业务的准则建设和自律监管，促进资产评估机构、注册资产评估师规范执业，进行建立统一而又规范的资产价值评估标准，使银行敢于向中小企业进行融资，而对于不同的知识产权我们要根据其特点，类型，条件进行不同的评判，不能笼统的归为一类。做出一手的数据，整理出相关的数据库，进行数据的资源共享，要对相关的知识产权的评估机构进行管理，颁发相关的资质的证明，构建的知识产权价值评估师资源管理信息库可以让金融机构和权利人清楚明晰的做出选择。
3.鼓励多方金融机构的参与，加强风险防范的措施
在鼓励中小企业融资的同时，还有大力加强保险业的配合和发展，因为知识产权的自身的风险和不确定性，导致侵权的发生等情况，保险人为被保险人提供诉讼费用和因此耽误的损失，这也是一种风险分摊的机制，有利于整个的运作。还可以加强仲裁庭等高效的方式解决。
(三)未来对于国际的借鉴和接轨的建议
1.借鉴国外模式，加强无形资产融资管理
国外有100多个国家承认应收账款的信贷，并且国外的知识产权担保已经十分传统，而对于知识产权的界定已经十分明晰，学习国外的先进的管理理念和机制来，从而也好和国际接轨，与英美法系的公司学习先进的信用评级、管理理念、设立信托、证券承销、信用增强、证券管理的方法，以及知识产权的信托和保险等等。例如引进美国业界发展出知识产权融资保证资产收购价格机制和美国知识产权保险制度主要分为两大类：知识产权执行保险和知识产权侵权保险。
2.加强国际合作，积极加入国际合约，融入世界
对于国际知识产权的担保，要认真学习《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》公约上相关的条约的规定以及对于trips是关于国际贸易有关的规定，要学会用规则保护自己的知识产权的利益，对于外国的侵权的现象，要联系国际知识产权局加以制止，对于同一缔约国加以管制和赔偿。鼓励国外的投资公司和基金公司进入，实现资本国际化，从而方便未来企业走向世界，提高企业竞争力。
四、结语
论文摘要 浮动抵押制度起源于十九世纪的英国衡平法，《物权法》于2007年将之引入。它不但提高了抵押人的融资能力，且对完善我国的担保形式亦具有重要意义。但浮动抵押制度保护债权人不力的天然局限使得它在深受中小企业青睐的同时遭受债权人冷遇，如将消极担保条款引入浮动抵押制度，则有利于克服其固有局限，从而使浮动抵押制度在我国的推行取得更圆满的结果。
论文关键词 消极担保条款 浮动抵押 优先权
一、浮动抵押制度中的消极担保条款
何谓浮动抵押制度，通说认为，该制度是指企业以其现在的和将来可以取得的全部资产为标的设定的一种抵押制度。相对于固定抵押，该制度最大的特色即在于抵押财产不受锢于设定时的范围，即债务人对抵押财产拥有自由处分权。显然，在生产经营过程中，如果可对抵押财产进行自由处分，则资金运用效率必将得以提高，同时，抵押财产的自由处分权也使得债权人无法对其进行有效控制，债权人利益即无保障，势必排斥浮动抵押形式的运用，进而影响该浮动抵押担保制度在我国的推广。
消极担保条款（Negative Pledge），有学者译为“反面承诺”，意为“债务人作出对贷款人的承诺不一致的承诺”。有学者译为“不得再担保条款”，亦指“借款人对贷款人作出的不得在其财产上为其他债权人再设立优先于贷款人权利之担保的承诺”。但无论何种翻译，其意义均是指“借款人向贷款人保证，在其偿清贷款前，不在其财产上设定有利于其他债权人的法律形式。”在国际借贷法律实践中，最典型的消极担保条款约定形式为：“在贷款偿还前，借款人不得在其财产或收益上设定任何债权、抵押权或其他担保物权。”
二、消极担保条款的特征
我国《担保法》共设定了保证、抵押、质押、定金、留置五种担保方式，与法定的这五种积极的担保方式相比，消极担保条款具有下列特征：
从设立担保的目的看，抵押、质押等积极担保形式，权利人均以在这些特定财产上设立担保以取得优先权为目的。消极担保则不具备此目的，权利人仅为保证自己的债权较之其他债权人的债权不至于有落后之虞。
从设定担保的财产范围来考较，消极担保所设立的财产范围，并不局限于现有的特定财产，其效力及于借款人将来所取得的财产，而抵押、质押仅在现有的特定财产上设定担保，保证是保证人以其所有财产为第三人负连带责任，财产范围与消极担保较为相似，但主体却截然不同。
从担保物的稳定性来看，抵押、质押等积极担保成立后限制物权行使，债务人失去抵押物或质押物的自由处分权，担保物在担保期间保持稳定状态。而债务人在消极担保成立后仍可在正常经营中处置财产，也可能在经营中取得新的财产，债务人处分担保物的权利不受影响，使得消极担保的担保物范围处于变动之中。
三、消极担保条款的功能
消极担保条款的功能主要体现在以下三方面：首先，防止借款人将其资产为另一债权人的利益设定固定担保权益，以至使浮动抵押贷款人的清偿请求权排在固定担保权人之后。其次，在约定了自动式消极担保条款的情况下，当借款人违反约定，未经贷款人同意即在将其资产为第三人设定固定担保权益时，浮动抵押可即时转变为固定担保，保证与固定担保权人取得同等利益，其清偿请求权不至落于固定担保权人之后。最后，一定程度上可起到限制借款人再行举债的能力，以免因债过多的债务而影响其偿还贷款的能力。一旦债务人不能为其新债务提供担保，新的债权不会轻易成立。
四、我国浮动抵押制度及消极担保条款的立法现状
随着对民事法律制度尤其是对物权法律制度研究的深入，以及《担保法》、《物权法》及其配套法律、法规、司法解释的颁布，我国已初步建立起债权担保法律制度的框架。但纵观整个债权担保法律制度，并未对消极担保条款做出任何规定。
《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”通说认为此条款设立了我国浮动抵押制度。
在浮动抵押设定的标的范围上，我国设立浮动抵押的财产范围仅限于生产设备、原材料、半成品、产品，除此之外的其他动产和不动产，由于超出《物权法》第181条的规定无法设立浮动抵押。准确来说，我国的浮动抵押制度应称之为部分动产浮动抵押制度。相对于担保法中规定的动产抵押范围，《物权法》浮动抵押标的物范围如此狭小，企业资产担保的价值就难以得到最大发挥，必然失去浮动抵押制度的本来意义。
五、消极担保条款在浮动抵押制度中的应用设计
（一）承认设定担保利益的消极担保条款效力
我国目前正处于社会主义市场经济的建设时期，信贷金融服务在资本市场不可或缺。《物权法》一方面引入浮动抵押制度，另一方面应该致力于保护浮动抵押权人的利益，尽可能的减少融资风险。
为增强债权人运用浮动抵押之信心，应当承认消极担保条款，并将之引入担保法，与担保法现存的五种积极担保形式并列。为防止权利人滥用消极担保条款，消极担保条款的使用范围应予以严格限定。消极担保条款有纯粹式、对等式、请求权式、自动式等多种形式，自动式消极担保条款是现今国际融资领域应用最为广泛的消极担保条款形式。如果权利人与债务人设定的浮动抵押文件中存在消极担保条款，且该条款符合以下条件：（1）已公示于登记机关；（2）约定债务人在浮动抵押成立后仍以浮动抵押范围内的财产为第三人提供担保时，该担保成立，但在该再次设定的财产上，权利人将自动地享有平等比例份额的担保。则消极担保条款产生担保效力，即贷款人将在此担保资产上自动地享有约定比例份额的担保。
（二）承认消极担保条款所设定担保利益的优先权
承认了消极担保条款设定担保利益后将面对浮动抵押与其他担保物权的优先权问题。如果在权利人与债务人所设定的浮动抵押协议中有条款限制债务人另行设立其他优先权，约定如果债务人在设定了浮动抵押后仍然以浮动抵押范围内的财产再行设定固定抵押，则在固定抵押生效时，权利人将自动的在同一担保财产上享有约定比例份额的担保利益。这一条款如果在办理浮动抵押登记的部门进行登记，就取得对在后成立的固定抵押的优先权，应优先于在后成立的固定抵押受偿。
自动式消极担保条款在主张浮动抵押权利人优先权的同时考虑了第三人的利益，在设定在后的固定抵押成立前的那一刻，权利人为第三人所设定的固定抵押财产，已经从浮动抵押财产范围内结晶，成立固定抵押，权利人将在平等比例上享有固定抵押的担保利益。对于第三人而立，到登记机关查询债务人的抵押状况也应为其谨慎义务。
（三）公开登记浮动抵押中的消极担保条款
我国的动产抵押登记制度于1995年确立，相关规定可见诸于《民法通则》、《担保法》、《企业动产抵押登记管理办法》、《公证机构办理抵押登记办法》等规章。我国没有集中统一的抵押登记系统，动产抵押物根据其性质由不同的政府机关来进行登记。在动产抵押担保登记中，未能实行立法的统一，登记成立主义与登记对抗主义并存。在动产抵押权优先受偿规则方面，立法规定也不明确，从而抵押权人无法确定在自己同一担保物上债权的优先受偿顺序。
《物权法》对担保法规定的抵押权登记进行了较大的改变，将传统的抵押合同自登记之日起生效，改变为对不动产抵押登记为公示登记，登记才生效，而动产抵押登记为登记对抗，与生效无关。依据现行制度和物权法规定，动产抵押登记是由抵押人住所地工商局管辖。动产抵押登记只起对抗第三人的作用，并非动产抵押生效前提。浮动抵押的设定也与之相同，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。物权法同时规定浮动抵押不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人，此系为保护与浮动抵押人进行正常交易的相对人利益。
尽管物权法有上述规定，但相对浮动抵押这一英美法中精致制度而言，三个条文的规定未免太过粗疏，作为与浮动抵押制度息息相关的登记制度也应该进一步强化其内涵和作用。为了保障浮动抵押权人的利益，推动浮动抵押制度在我国的运行，首先应完善浮动抵押的登记制度。在此方面，我国可借鉴苏格兰和加拿大对消极担保条款登记制度，规定如果债务人在与权利人所设定的有效浮动抵押文件中有如下承诺：（1）不再在浮动抵押范围之内的财产上另行为第三人设立担保利益；（2）如果债务人另行设定抵押，则权利人可自动取得在后设立的抵押财产权益的平等权利；此项承诺条款在满足到规定的登记部门予以公开登记后即取得对抗第三人的效力。其次，鉴于浮动抵押较之固定抵押的复杂性，应参考工商总局、建设部等部委制订的合同文本，制订浮动抵押合同统一文本，要求消极担保条款为必须登记的类目，一经登记即生效力。
（四）特定情形下消极担保条款效力的排除
消极担保条款的设立目的本为维护权利人利益，限制债务人在浮动抵押的财产范围内未经权利人同意即另行为第三人设定担保利益，债务人既受限创设担保能力，其融资能力也必然受限。因此，在承认消极担保条款效力保护权利人利益的同时，也应考虑在特定情况下排除消极担保条款的效力。
笔者认为，至少在下述三个方面应考虑消极担保条款的效力排除：
1.留置权不应受消极担保条款限制
留置权属于法定担保，生产经营活动中多种合同均涉及第三人留置权，如运输合同、保管合同、加工承揽合同等，留置权本身即具有优先于抵押权的效力，不得被当事人约定排除，权利人与债务人自不得以浮动抵押中的消极担保条款来排除留置权。
2.在先担保不受消极担保条款限制
消极担保条款所赋予浮动抵押的优先权，不应及于在先担保。债务人与权利人在已成立的浮动抵押文件中所达成的债务人不得允许在浮动抵押范围内的财产上有有利于其他债权人的担保存在，如有违反则自动享有一定比例的担保权益之约定，只能对在后抵押产生效力。对浮动抵押成立之前已依法成立的抵押关系，债务人不能单方面解除。
3.替代担保不受消极担保条款限制
替代担保即以一物代替原物成为抵押物，在消极担保条款设立之前，如果债务人已经设定了一项担保，在消极担保条款设立后，债务人可以用其他价值相当的财产替换之前设定的担保财产，对此消极担保条款不得对其进行限制。
论文关键词 担保程序 被担保人的范围 担保的实现
一、担保的程序
(一)合伙人是否可以约定由个别合伙人对外提供担保《合伙企业法》第三十一条规定以合伙企业的名义为他人提供担保的,需要经过全体合伙的一致同意,除非合伙协议另有约定的。也就是说,以合伙企业名义原则上应当经过全体合伙人的同意,除非在合伙协议中另有约定。笔者认为,由于对外提供担保往往涉及到合伙企业和全体合伙人的重大利益,在合伙企业不能履行担保债务时,合伙人是要对此承担连带责任的。因此,合伙人的同意应该通过表决的方式或者书面形式作出为宜,除非有证据证明担保的决定确系经过全体合伙人的同意的。
但是《合伙企业法》第三十一条规定了合伙协议另有约定的情形下,以合伙企业对外担保可以不经过全体合伙人的同意。同时,根据《合伙企业法》第二十六条第二款的规定,合伙人可以在合伙协议中约定,或者经全体合伙人决定,委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。结合这两条的规定,合伙人自然可以约定合伙企业的担保事务由其中的一个或者数个合伙人来执行,但此种约定必须明确地规定于合伙协议中,同时,其他合伙人对执行担保事务的合伙人有监督的权利。
(二)个别合伙人擅自以合伙企业的名义为他人提供担保的效力如何现实生活中存在着此种情况,即个别合伙人在合伙协议没有约定而且没有获得其它合伙人授权的情况下就擅自以合伙人的名义为他人提供担保,这种行为是否应该认定为无效呢?
《合伙企业法》第三十七规定:“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制,不得对抗善意第三人。”第九十七条规定:“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”第九十八规定:“不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙事务,给合伙企业或者其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。”结合这三条的规定,个别合伙人在没有担保事务执行权或者未经全体合伙人同意的情况下,而擅自以合伙企业的名义对他人担保的行为,应当区分其对外和对内的效力。对外而言,如果该第三人是善意的,担保行为是有效的,合伙企业及其他合伙人亦应对此承担法律责任。而对内而言,这种行为则是无效的,其他合伙人可以要求擅自提供担保的人对合伙企业承担赔偿责任,其他合伙人在承担了相应的担保责任后,还可以依法向其进行追偿。
(三)担保合同的成立根据《担保法》第九十三条的规定,“本法所称保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同可以是单独订立的书面合同,包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。”可以归纳出担保合同成立的方式主要有以下四种:
1.在主合同中订立担保条款。
2.在主合同之外单独订立书面的担保合同。
3.担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真等,债权人接受的。
4.担保人在主合同中以保证人的身份签字。
二、被担保人的范围
被担保人的范围,也可称为债务人的范围,即合伙企业可以依法对哪些人提供担保。根据《合伙企业法》第三十一条的规定,合伙企业可以对“他人”进行担保。此处的“他人”应作何理解呢?是否只包括自然人?是否只包括合伙企业以外的人,而不包括合伙人?
首先,《担保法》制定的目的是为了促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。因而,此处的“他人”应作广义之理解,自然人、法人和其他组织均应包含在内,而不应有所限制。
其次,合伙企业是否可以对合伙人的债务进行担保呢?在这个问题上,笔者认为,此处的“他人”是相对于合伙企业而言的,而不论其是否是合伙企业的组成成员。合伙企业对外进行担保是建立在合伙企业的担保能力之上的,同时,参照《公司法》的相关规定,公司法也并没有限制公司对本公司的股东进行担保,只是在决策程序上与对股东以外的人进行担保有所不同。
笔者认为,合伙企业对合伙人进行担保应当参照《公司法》的相关规定,由于《合伙企业法》已经规定以合伙企业对他人进行担保应当经全体合伙人一致同意或者在合伙协议中约定由一个或者数个合伙人负责执行,因此,在原则上,对合伙人进行担保原则上应该经全体合伙人的一致同意。但是,在被担保人为合伙协议中所约定的合伙担保事务的负责执行人时,不能由他独自作出决定,而应经全体合伙人共同作出决定。
三、担保的类型
担保的类型,是指合伙企业可以依法为他人的债务提供担保的种类。
根据《担保法》的规定,担保的类型有人保、物保和金钱担保,其中,人保主要指保证,物保则包括抵押权、质押权和留置权,金钱担保在《担保法》则指定金。根据合伙企业的担保能力和所要担保的债务类型,加上上文已经论证过的合伙企业亦可以为自己的债务进行担保,因此,担保法所规定的几种担保形式均可适用于合伙企业的担保之中。
值得探讨的是,合伙企业是否可以设立《物权法》第一百八十一条所规定的动产浮动抵押?如果可以,该种担保方式与其它担保方式又有何独特之处?
《物权法》第一百八十一条规定:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”此条规定并没有将合伙企业排除在外,因此,合伙企业也应当可以采用此种担保方式进行担保。根据笔者的理解,合伙企业在设立动产浮动抵押时具有以下特征:
1.抵押的财产包括合伙企业现有的以及将来拥有的动产,包括生产设备、原材料、半成品和产品,此处需要注意的问题是抵押物限于动产,不包括不动产和其它财产。
2.根据《物权法》第一百八十九条的规定,合伙企业设立动产浮动抵押采取登记对抗主义。即抵押权自合同生效时设立,并且应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记,但是未经登记的,不影响抵押权的设立,只是不能对抗善意第三人。
3.抵押权人在实现抵押权时,应以合伙企业在抵押权实现时的所有动产为对象。但是不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
四、担保的实现
担保的实现,是指在债务人不履行到期债务时,债权人依法实现保证债权或担保物权等,而由作为担保人的合伙企业承担担保的法律责任。在此部分中,笔者主要讨论以下两个问题,一是一般保证中的双重先诉抗辩权;二是合伙企业资不抵债,无法履行担保债务时而进入破产程序的问题。
(一)一般保证中的双重先诉抗辩权根据《担保法》第十七条的规定,一般保证是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证方式。而在主合同纠纷未经审判、仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人要求保证人承担责任的,保证人有权拒绝。这被称为一般保证人的先诉抗辩权。
合伙企业担当一般保证人中存在的双重先诉抗辩权是指,合伙企业在债权人未起诉债务人或者仲裁,并强制执行债务人的财产而仍不能实现债权前,享有拒绝承担保证债务的权利。而普通合伙人在债权人未起诉作为保证人的合伙企业或者仲裁,并申请强制执行合伙企业的财产而仍不能实现债权前,享有拒绝承担连带责任的权利。合伙企业和合伙人的这种权利,虽然学者未曾明确为其命名,笔者暂拟将其称为“双重先诉抗辩权”,似无不可。
其中,合伙企业的先诉抗辩权是基于其一般保证人的身份而来的,根据自己责任自己承担的原理,一般保证人只有在债务人不能履行其债务时,方才承担自己的保证责任。而普通合伙人的先诉抗辩权则来源于合伙企业的独立法律主体地位。
(二)合伙企业无法履行担保债务而破产“优胜劣汰、适者生存”乃是市场经济规律的体现,合伙企业作为市场主体之一,理应不例外地接受这一规律的调整。《企业破产法》第一百三十五条规定企业法人以外的组织的破产清算参照适用破产法规定的程序,而《合伙企业法》第九十二条则更明确地规定了合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。
合伙企业破产本身存在诸多问题,笔者仅就以下两个问题进行论述。一是合伙企业破产的启动;二是合伙企业的破产财产范围。
首先是合伙企业破产的启动问题。《合伙企业法》第九十二条规定,“合伙企业不能清偿到期债务的,债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请。”从这条规定看,好像只有债权人才可以向人民法院提出合伙企业的破产申请。但是,如果在合伙企业资不抵债,丧失清偿债务能力的情况下,债权人若提出破产申请,则意味着其债权肯定不能得到全部的清偿,所以大多数债权人都不愿意申请合伙企业破产,而宁愿想尽千方百计,让合伙企业对自己进行全部的清偿。笔者认为,为了体现市场规律的要求,让没有存在价值的企业尽早退出市场,同时也为了维护多数债权人的利益,应该允许债务人,即合伙企业也可以提出破产的申请。合伙企业提出破产申请,原则上应该经全体合伙人的同意方可进行。
论文摘 要:中小企业尤其是科技型中小企业融资难是一个普遍存在的难题｡科技型中小企业一般都是依托某个知识产权建立起来的,一般有无形资产但缺少有形资产｡在我国现有的金融体制下,以无形资产做担保在银行进行抵押贷款基本是行不通的｡因此,积极探讨将知识产权质押引入信贷实践,为企业融资开辟新途径,具有非常重要的现实意义｡
一､知识产权质押融资的概念
现代《民法通则》认为,质押是指债务人或第三人将其财产移交由债权人占有,以其作为债权担保的担保方式｡质押的本质特征在于转移占有,这是区分质押与抵押的根本标准｡在1995年的《担保法》中, 质押被确立为一种担保方式,并规定了动产质押和权利质押两个质押种类｡
权利质押是指以特定权利作为担保物的质押形式｡作为权利质押标的的只能是财产所有权以外的具有交换价值的财产权｡知识产权质押是权利质押的一种形式,我国《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权､专利权､著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向管理部门办理出质登记｡质押合同自登记之日起生效｡”知识产权质押作为担保物权的一种重要形式,在现代社会中发挥着越来越重要的作用,它不仅是知识产权自身价值的体现,同时,从整个担保与融资市场上来看,它还具有担保价值与融资价值｡
二､我国知识产权质押贷款现状及制约因素
多年以来,为加快经济发展,扶持技术含量高､经济效益好的知识产权项目,促进先进技术的实施转化,一些地方纷纷出台了知识产权质押管理办法､知识产权质押贷款操作办法,有关部门还制定了《专利权质押合同登记管理暂行办法》､《商标专用权质押登记程序》､《著作权质押合同登记管理暂行办法》等,专门调整知识产权质押登记管理,增强《担保法》规定的知识产权质押的可操作性｡但由于知识产权质押贷款受其本身的特点和现行法律､政策和体制的制约,还远未能成为一种重要融资手段｡
(一)知识产权质押立法体系不完善
一是目前我国知识产权制度对知识产权的保护尚不完善,存在知识产权的权属争议和权利的不稳定性｡同时,由于我国知识产权登记制度原因,存在知识产权实际权利人的权益不确定性｡
二是我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有《担保法》及三部主要知识产权分支部门法,而关于专利权质押､著作权中的财产权质押､可以转让的商标专用权质押的具体操作规则,主要是一些部门规章或地方的管理办法｡这些管理办法大都仅具有操作的程序性规定,对于知识产权质押如何进行法律保护则少有涉及｡
三是《担保法》对知识产权质押特征的界定一定程度上限制了担保实践的发展｡《担保法》规定,“依法可以转让的商标专用权､专利权､著作权中的财产权”可以质押,但我国的知识产权法并无允许使用权转让的明确规定,也不可能在同一知识产权上设置多个质押｡这个重大限制使得一些颇有价值的知识产权的所有者无法借此获得多个融资渠道｡
(二)知识产权登记制度不完善
知识产权质押设定方面规定了几个不同的登记机关,如商标专用权出质的登记机关为国家工商行政管理局商标局,专利权出质的登记机关为中国知识产权局,著作权出质的登记机关为国家版权局,商号权出质的登记机关为工商行政管理部门等等｡各登记机关所的登记程序内容不相一致,其登记期限和费用也各不相同｡如果出质人以两项以上的知识产权共同出质,其登记机关更为复杂｡从成本与效率的角度来考虑,这种登记制度会加重质权设立的成本,降低质权设立的效率｡
(三)知识产权质押评估难,不利于信贷操作
知识产权质押最重要的环节是价值评估｡自上个世纪90年代中期开始,知识产权评估在我国逐渐活跃,通过资产评估确认知识产权的财产价值,从而促进知识产权交易,保障知识产权所有人和投资者的合法利益｡但目前我国还缺乏完善的知识产权评估制度,我国虽然制定了无形资产评估准则,但其可操作性较弱,特别是专利技术､专有技术､商标及版权等各类知识产权也没有各自具体的评估准则｡知识产权作为一种无形资产,其价值评估是一个复杂的技术问题,需要经过市场调查､市场分析､市场预测等程序,才有可能使得知识产权评估趋于大致准确｡此外,我国在无形资产评估方面,还存在着评估人才缺乏､执业人员素质参差不齐､权威评估机构不多､评估市场混乱等缺陷｡因此,如何建立科学规范的知识产权评估体系,显然已经成为知识产权质押管理工作中的一项重要任务｡
(四)银行对出质的知识产权不易控制,导致风险防范难
传统的银行贷款要求借款方提供第三方担保或有形资产担保,而知识产权质押融资往往只能以未来预期现金流作为担保,不确定性较强,银行明显感到贷款风险与收益不对称｡此外,在具体的知识产权质押运用中,出质人出于自身利益考虑,经常会出现有偿､无偿转让,许可他人使用其商标专用权､专利权､著作权,势必导致知识产权价值下降,质权价值的下降必然损害贷款银行的利益,不利于担保债权的实现｡而且,贷款银行也很难了解质权人的包括转让､许可在内的大量日常经营行为｡
(五)用于质押的知识产权处置难,影响银行信贷的积极性
银行发放不动产质押贷款积极性较高,一个重要原因就是在其所对应的债权逾期时,能够通过拍卖等形式较便利地获得及时足额的补偿｡与不动产抵押相比,知识产权的流动性相对较差,质押物处置起来相当困难｡目前,国内知识产权意识还比较薄弱,知识产权转让市场不大,评估和转让程序复杂严格,都会耗费银行较多的人力､物力和财力成本,处置成本过高｡
三､发展知识产权质押贷款的政策建议
(一)进一步健全知识产权法规和知识产权质押信贷制度
一是健全知识产权相关制度｡重点是要建设有利于科技型企业成长的大环境,严格知识产权评定,提高知识产权的质量,切实加大知识产权保护力度｡简化登记手续,允许质押双方当事人在知识产权部门的地方分支机构办理质押手续｡二是建议中国人民银行､银监会会同国家知识产权局有关部门牵头制订知识产权质押贷款的信贷指引或操作规程及实施细则｡建议商业银行风险管理等部门加强对知识产权质押贷款的研究,在防范风险的前提下试点推进｡
(二)完善知识产权的评估､交易､公示等配套服务
一是知识产权局应积极会同有关部门积极向商业银行推荐专利产业化项目,协助商业银行完成专利评估､专利质押合同登记等专利质押贷款流程中的程序,做好专利维权方面的服务?鸦二是通过建立高效率的知识产权服务平台,建立知识产权成果交易新机制,完善技术转移所需相应配套的服务?鸦三是设立统一的知识产权登记机关及规范的质押登记查询系统,统一登记公示程序,合理制定收费标准｡可以研究在人民银行征信系统中增加相关质押物权证编号及评估价值等信息的可行性,为商业银行开展专利质押贷款业务提供良好的环境?鸦四是建立专门或专业的仲裁机构,以便解决相关各当事方出现的纠纷,最大限度地保护相关各方的利益｡
(三)多方联动,构建多样化的(下转第35页)(上接第28页)风险防范机制
一是金融机构要建立符合无形资产质押贷款的信贷管理机制,准确评估风险,选好项目以及对贷后质押品的动态监测｡二是政府有关部门要依托科技发展基金,建立企业自主创新的贷款风险补偿机制和担保基金,按市场化运作,为发展前景良好的企业提供贷款贴息,给拥有自主知识产权的科技企业作前期启动补助资金｡三是鼓励民间设立投资风险基金,让民间资金更多地流入技术创新领域,提高整个社会创造自主知识产权､拥有自主知识产权的意识及能力｡四是尽早成立专门服务于无形资产的信用担保机构,既可以由政府财政､金融机构和科技企业共同出资创立科技企业贷款担保基金,还可以鼓励由企业联合投资成立会员担保机构,发挥联保作用,鼓励各类商业银行增加对企业技术创新活动的信贷支持,以引导和带动金融业加大对技术创新的支持｡五是人民银行分支机构应密切关注知识产权质押贷款发放情况及贷款潜在的风险,积极跟踪､总结经验､发现问题,及时对商业银行进行风险提示和窗口指导｡
(四)大力推动金融工具创新
对重大科技专项资产实行证券化,综合运用票据贴现､税款返还担保､保单､债券等有价证券抵押,进出口押汇与知识产权质押贷款相结合的多种融资手段形式,进一步强化金融服务工具创新,同时为中小科技企业提供从结算到开户､签证等多方面的优质服务｡
关键词:质押;背书;票据质押;效力
中图分类号:DF419.9 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2007)11-0108-03
一、票据质押生效要件
质押是指债务人或第三人将其拥有的动产或权利凭证移交债权人占有,以该动产或权利作为债权的担保,当债务人到期不能履行债务时,债权人可以就该动产或权利通过折价､变卖等方式优先受偿｡质押分为动产质押和权利质押,二者在性质上相同｡票据质押是权利质押的一种,是将票据权利作为质押的标的物,在性质上属于担保法调整的权利质押的范畴｡票据作为有价证券,有其特殊性,所以票据质押在受担保法调整的同时,又受到票据法的调整｡正是由于两个法的同时调整,在我国法律规定上,票据质押的生效要件出现了矛盾｡
(一)我国关于票据质押生效要件法律规定的冲突引出的问题
我国《担保法》第76条规定:以票据出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人｡质押合同自权利凭证交付之日起生效｡而我国《票据法》第35条规定,汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样｡被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利｡《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定,“出质人未在汇票､粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同､质押条款的,不构成票据质押”｡按《担保法》要求,票据质押的生效要件包括双方达成合意签订合同和交付票据,而《票据法》要求票据质押须完成背书行为和记载“质押”文句两个条件｡《担保法》与《票据法》在设立票据质押方面规定的不一致,引发了对票据生效要件的争议｡第一,当事人之间订立票据质押书面合同,但出质人未进行背书,也未有质押等背书记载,票据质押是否能生效?第二,在票据上已经背书并记载了“质押”字样,是否还需要订立票据质押合同,票据质押才生效?第三,当事人已经订立票据质押书面合同,且出质人票据上完成背书行为,但背书的票据未记明“质押”字样,票据质押是否有效?这些问题归根结底就是,票据质押是否要以背书和记载“质押”文句为生效的必要条件,票据质押的生效要件到底是什么｡
(二)笔者对票据质押生效要件的见解
1.票据质押生效要件
第一,票据质押必须以背书方式进行,即出质人为背书人,质权人为被背书人,也就是说,背书首先必须符合法律对背书最起码的绝对必要记载事项的要求｡我国票据法规定背书人与被背书人均应记载于票据背面或粘单上,欠缺任一,背书无效｡但是《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第49条,规定对空白背书某种程度的认可｡《联合国国际汇票和国际本票公约》第13条(a)款规定,票据的转让要由背书人对被背书人作成背书并交付该票据;《英国票据法》第32条第1款规定,有效背书要件是必须写在汇票上,并由背书人签名｡汇票上仅有背书人之签名,而未加其他词语,亦为有效票据质押｡综上,票据质押,也就是进行设质背书时,票据上要有背书人的签章,至于被背书人是否记载,笔者认为,可以不必记载,因为设质背书完全可以以空白背书的方式进行｡
第二,设质背书必须记载“质押”字样,没有体现“质押”字样的应认定为转让背书,不能用质押合同转让背书的性质｡这是由于票据是文义证券?熏票据依照票面记载事项发生法律上的效力,对于票据行为应按照票据上记载的内容作解释,应遵守外观主义原则,而不是脱离票据文义去探究当事人的真实意思表示,这是保障票据流通性的必然要求｡票据在市上流通,受让人不可能每个流通环节都去追究当事人的真实意思表示,那样票据就失去了它流通的本性｡如果票据上没有记载“质押”等文句,根据票据文义性,只能视为是转让背书,除法律另有规定以外,不能用其他事实来确认票据上未记载的内容｡换个角度来说,只要背书完成且记载“质押”字样,票据质押关系即告成立,即使背书人称自己是因为某种主观或客观原因而在票据背书时记载了“质押”等文句,仍不妨碍票据质押的成立,这是票据的文义性所决定的｡
第三,必须完成票据的交付｡此条件其实已包含在第一个条件中,一个完整的背书除了有背书人的签章外,还要有交付行为,此处单独列出该条件意在强调交付票据行为的重要性｡无论担保法还是票据法,均规定票据质押必须交付票据,担保法是从质权要求交付质物,而票据法是从一个有效背书行为的完成来说,亦需要交付行为,所以票据的交付是票据质押生效条件之一｡
2.票据质押生效要件界定的原因
首先,从法律适用的角度讲,“虽然《担保法》与《票据法》是平行的单行法,调整不同的法律领域,不存在适用顺序上的优先问题｡但就某一问题而言,并列的单行法之间的相关条款仍可能存在一般法与特别法的关系”｡在票据质押问题上,《票据法》的规定就是特别法,所以应优先适用《票据法》的规定｡另一论据就是《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》｡规定“出质人未在汇票､粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同､质押条款的,不构成票据质押”｡况且,《担保法》所调整的范围与《票据法》之间并不相同,完全可以在自己所调整的领域内“各自为政”,《担保法》的功能仅限于规范票据质押的原因关系,也就是说,票据质押合同调整的是质权人和出质人之间因以权利质权担保所发生的权利义务关系,合同的核心内容在于以设质背书的形式设立票据质押,至于设质背书如何进行,质权人如何实现质权,票据质押与票据上的其他票据行为关系如何,是《票据法》调整范围,作为特别法的《票据法》已经对设质背书有了明确的规定,就应该以《票据法》为依据｡
其次,票据行为无因性理论所致｡票据质押合同就是票据质押产生的基础关系,但是一旦设质背书完成,即脱离基础关系票据质押合同,所以,设质背书的效力与质押合同无关,即使没有质押合同或者质押合同不生效,只要设质背书符合前面提到的形式要求,就产生票据质押的效力｡被背书人(质权人)在因质权而行使票据权利时,票据关系中的债务人不得以基础关系的票据质押合同效力问题而对被背书拒绝付款或拒绝承兑｡
(三)对引出问题的回答
由此就可以解答本部分最开始的那三个问题了,第一个当事人之间订立票据质押书面合同,但出质人未进行背书,也未有质押等背书记载,票据质押不能生效｡第二,在票据上已经背书并记载了“质押”字样,不需要订立票据质押合同,票据质押即生效｡第三,当事人已经订立票据质押书面合同,且出质人票据上完成背书行为,但背书的票据未记明“质押”字样,票据质押不生效,这是由于虽然出质人签订了质押合同并完成了背书,但由于未记载“质押”字样,在票据文义上体现出来的仅是转让背书,因此应视为转让背书而非质押背书｡此时其他票据债务人有理由推定被背书人是取得票据权利的持票人,除恶意或重大过失外,向被背书人付款,即使造成了背书人(出质人)的损失,票据债务人也不承担责任｡对于背书人与被背书人之间而言,背书人(出质人)可以用质押合同即原因关系对抗被背书人(质权人),当被担保的原因关系债权因履行而消灭时,背书人有权要求被背书人返还票据或进行回头背书;当被背书人以票据权利人身份要求背书人承担票据责任时,背书人可以尚不具备实现质权的条件或质权已消灭等理由予以抗辩｡
二、票据质押效力
记载“质押”字样的票据以背书方式完成票据质押后,即产生设定质权､切断抗辩､权利担保､权利证明的效力,以及设质背书的再背书问题,现分述如下,并在分述中阐述笔者脑海中偶发的闪光点｡
(一)设定质权的效力
这是设质背书的主要效力｡被背书人通过设质背书即取得质权,作为债权的担保,被背书人有收取该票据金额的权利,其用该票据金额优先偿付自己的债权｡设质背书转让的非票据权利,被背书人并不拥有票据权利,也就是说被背书人不是权利人,票据权利人仍为背书人,但是设质背书又与委任背书不同,委任背书的被背书人是以背书人名义行使票据权利,为的是背书人的利益,利益最终归于背书人,被背书人取得票据金额后,要全部给背书人｡而质押背书的被背书人是为自己利益行使票据权利,是为了使自己的债权得到实现,所以,被背书人在收取票据金额后,首先用于偿付债权,多余部分才返还给背书人｡
如果担保主债权因履行等原因消灭时,质权消灭,被背书人不得行使票据权利,但是这要以背书人(出质人)向付款人和承兑人通知为限,也就是说,如果主债权已经消灭,而背书人(出质人)未向付款人或承兑人通知并提出相关证据,那么付款人或承兑人因向被背书人(质权人)付款而免责,反之,付款人或承兑人不得向被背书人(质权人)付款,否则承担责任｡还有一种更简单的方法可以避免因付款人或承兑人不知主债权消灭向持票人付款而造成债务人(出质人/背书人)受损失,那就是,待主债权履行完毕后,债务人将质押票据收回,否则因此给债务人造成了损失,其自己承担｡
这里有这样一个问题,被背书人行使票据权利实现质权时,是否需要证明自己已经具备行使质权的条件,即主债权履行期限届满未履行｡笔者认为不需要,这是因为被背书人行使票据权利是基于对票据的合法占有,行使票据权利的时间与实现质权的时间并不完全一致｡所以我国《票据法》规定“被背书人依法实现其质权时,可以行使汇票权利”不妥,应将限制条件删掉｡具体应该是:(1)当票据到期日先于主债务履行期限届满时,只要背书人(出质人)未提出主债权已消灭的证据,被背书人即可以行使票据权利,付款人或承兑人付款后免责,但因此取得的票据金额要提存,毕竟此时主债权未届履行期;(2)当票据到期日晚于主债务履行期限届满或与主债务履行期限届满之日为同一日时,同样,只要背书人(出质人)未提出主债权已消灭的证据,被背书人也可以行使票据权利,付款人或承兑人付款后免责,因此取得票据金额优先清偿主债务｡对于票据到期日晚于主债务履行期限届满之日这一种情形,被背书人(质权人)只能等到票据到期日才能行使票据权利,这是由于票据具有文义性,也就是说被背书人(质权人)在接受用于质押的票据时就已经知道票据到期日晚于主债务履行期限届满之日,所以被背书人对于自己知道的事实,就应该承担主债务履行期限届满之日至票据到期日期间可能出现的利益损失｡
(二)切断抗辩的效力
设质背书与转让背书一样具有切断抗辩的效力,虽然被背书人拥有的是质权,票据权利人仍是背书人,但是被背书人作为质权人是为自己的利益行使权利,“在质押背书中,背书人(出质人)与被背书人(质权人)的利益是相对的,如果使被背书人(质权人)受汇票债务人与背书人(出质人)间的抗辩事由的对抗,将会削弱质权的效力｡何况,被背书人(质权人)对他们之间的抗辩事由往往无从得知,让他遭受这样的抗辩是不公平的｡但是如果汇票债务人与质押背书中被背书人(质权人)之间存在抗辩事由,当然可以对抗被背书人的权利主张”｡对此,《日内瓦汇票和本票统一法公约》和《联合国国际汇票和国际本票公约》都予以确认,《日内瓦汇票和本票统一法公约》第19条第2款规定:承担责任的各当事人不得以其与出票人或前手持票人间的个人关系发生的抗辩对抗持票人,但持票人在接受汇票时明知其行为有损于债务人者除外｡《联合国国际汇票和国际本票公约》第12条第1款c项规定设质背书的持票人(被背书人/质权人)仅受第28条或第30条规定的索偿和抗辩的限制,而第30条正是抗辩切断规定｡
需要注意的是,当票据金额大于被担保债权额时,票据债务人可以与直接被背书人之间存在抗辩事由,对抗最后持票人(质权人)的权利主张,例如:A背书转让票据给B,A与B之间存在100万元的抗辩理由,B将票据设质背书给C,担保70万元的主债权,此时,如果B未向C履行主债权,C向A行使票据权利以实现质权时,A对C有30万元的抗辩理由｡
(三)权利担保的效力
正是由于被背书人(质权人)是为了自己的利益行使权利,所以,如果付款人对其拒绝付款,背书人(出质人)又不承担担保付款或担保承兑责任的话,被背书人(质权人)将受到很大的损失,被背书人就无法从票据金额就自己的债务优先受偿,质权也就失去了意义｡所以,被背书人在行使质权时,一旦被拒绝付款或被拒绝承兑,其可以要求背书人(出质人)承担担保付款或担保承兑的责任｡
(四)权利证明的效力
设质背书不同于一般转让背书,其证明的权利非票据权利,而是质权｡设质背书的持票人(质权人)可以背书连续证明自己是质权人,而不用其他证据证明｡票据质押是由原因关系?穴质押合同?雪和票据关系?穴设质背书?雪两方面结合而成的,根据票据行为无因性,设质背书一经成立,即独立于原因关系发生效力,即使原因关系不存在､不合法,也不影响持票人的质权｡此时,持票人(质权人)证明自己的质权时只须依背书连续,而不必出示质押合同｡同时,后手持票人不因设质背书的介入而使背书连续中断,非转让背书即使在外观上造成背书连续中断,也不影响其真正的连续｡
(五)再背书
由于设质背书的持票人取得的是质权,而非票据权利,背书人才是真正的权利人,所以,持票人无权处分票据权利,不得进行转让背书或设质背书｡依据《日内瓦汇票和本票统一法公约》第19条第1款《联合国国际汇票和国际本票公约》第22条第1款b项的规定,如果设质背书的持票人再背书,只可进行委任背书｡
据行为无因性,设质背书一经成立,即独立于原因关系发生效力,即使原因关系不存在､不合法,也不影响持票人的质权｡此时,持票人(质权人)证明自己的质权时只须依背书连续,而不必出示质押合同｡同时,后手持票人不因设质背书的介入而使背书连续中断,非转让背书即使在外观上造成背书连续中断,也不影响其真正的连续｡
参考文献:
[1] 吕来明.票据法基本制度评判[M].北京:中国法制出版社,2003:252.
[2] 王小能.中国票据法律制度研究[M].北京:北京大学出版社,2001:229.
[3] 钟青.权利质权研究[M].北京:法律出版社,2004:173.
[4] 马丰侠.票据质押的法律效力及其实现形式[J].郑州航空工业管理学院学报,2004,(11).
[5] 谢怀.票据法概论[M].北京:法律出版社,1990.
[6] 董惠江.票据法论[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,2004.
[7] 汪世虎.票据法律制度比较研究[M].北京:法律出版社,2003.8.
[8] 张三芝,万国海.票据转让和债权让与之比较[J].法学天地,1996,(5).
[9] 梁宇贤.票据法新论[M].北京?押中国人民大学出版社,2004:2
[10] 金剑锋.权利质权法律与实务研究[J].法律适用,2004,(6).
[11] 曾世雄,曾陈明汝,曾宛如.票据法论[M].北京:中国人民大学出版社,2002:10.
[12] 郑孟状.票据法研究[M].北京:北京大学出版社,2000,(6).
[13] 刘心稳.票据法[M].北京:中国政法大学出版社,1999:1.
[关键词]保证；独立保证；独立性
保证乃以担保债权为目的，为确保债权之效力所认之制度。它是当事人约定一方于他方债务人不能履行债务时，由其代负履行责任之契约。大陆法系民法之传统理论认为，保证责任不能脱离主债务独立存在，而是以主债务的实际存在和将来可能存在为前提，并因为主债务的消灭而消灭。论文百事通债权人减免主债务人的责任，保证人的保证责任也随之减免。从盖尤斯在其《法学阶梯》中明确且较为系统地阐述关于保证的理论和制度架构以来，其制度功能始终在社会经济生活中运作，其作用也是其他担保方式所不可替代的。但是，随着社会经济的发展，人们逐渐感觉到传统的保证很多时候不敷所需，由于传统的保证依附于主债权，其保证效力受到主合同效力及主债务人行为后果的影响，这种附随性常常成为保证人逃避保证责任的理由，从而使债权人的利益受到威胁。为了进一步保护债权人的利益，促进社会经济的发展，独立于主债关系之外独立保证的理论应运而生，这就是独立保证制度。
一、独立保证的历史：学说与司法的贡献
作为传统附随性保证制度的“异化”或“对立物”，独立保证是国际经济贸易活动发展到一定阶段的产物，其发端于20世纪50、60年代，主要在国际经济活动中使用。在理论上，有学者认为，在19世纪时，德国的法学家们就已经提出了独立保证，并在司法实践中开始适用这一制度。其依据是《德国民法典》第621条、第675条，关于承揽合同的规定以及法典授予当事人的意思自主。此后，在学说讨论的基础上，德国司法界接受了该理论，并吸收英美法中的“第一要索保证”理论和国际贸易惯例，通过具体的判例确诊了独立保证之合同的合法性。从独立保证之学说到司法实践适用是一个漫长的过程，若从《德国民法典》颁布时起到20世纪5、60年代开始适用这一制度，历时半个世纪以上，以至于英国法官丹宁在1977年时还说：“独立保证对我们来说是一种新事物。”在法国，独立保证之合同被在司法实践中广泛应用，但也只是近20年的事。值得注意的是，在德国、意大利、法国等国家的民法典中，并没有对独立保证制度作出直接规定，其独立保证之合同的有效性都是在司法界接受了学说理论的基础上，通过司法判决对现代社会经济生活所作出的杰出的贡献。
二、独立保证的概念及其特征
独立保证制度是一种新事物，学者们对其定义一直众说纷纭，至今尚无一种被普遍接受的通说。我国有学者把它定义为：“保证人和债权人约定，在债权人交来符合保证合同要求的文件时，保证人放弃依基础交易产生的抗辩权和检索抗辩权。也有学者把它定义为：“它是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的担保。”
还有学者把它定义为：它是一种因保证人的特别承诺而与被担保债权没有从属关系的一种担保。
上述定义角度不同，得出结论也不同，但我们可以从中看出一些独立保证之特征：1.独立性。成立后的独立保证合同，其本身的效力已完全脱离了主债关系，主债权无效或被撤销不再影响保证人承担其保证责任，债权人与债务人之间的债权债务的转让及主合同的变更也不能成为保证人免责的理由，从而打破了传统保证的从属性原理。2.保证人丧失了先诉抗辩权或检索抗辩权。独立保证之合同一旦成立生效就意味着保证人放弃了一般保证关系所存在的抗辩权的行使，他根据受益人的简单请求即必须支付且是毫无保留地支付确定数额。3.表明保证合同独立性的约款的明示性。在实践中，表明保证合同的独立性的约款的表达方式很多，但其核心内容中必须要有诸如“一经债权人(受益人)提出请求，保证人即应当按约定向请求人履行支付义务”，或者，“如果受益人完成某项义务，保证人即保证履行付款义务”等明确保证人负有“见索即付”或“第一要索保证”的约款。
综上，笔者认为可以把独立保证界定为：所谓独立保证，它是指一种特殊的保证，保证人向主债权人承诺，当被保证人(或主债务人)不能履行债务时，由保证人向主债权人无条件地偿付所保证的债务，且不能享有传统保证中保证人的抗辩权。
三、独立保证与传统保证异同
独立保证作为一种新型的保证形式与传统保证有着极大不同，通常认为，它们有以下不同点：
(一)传统保证具有从属性，保证合同是附属于合同；而独立保证则不具有从属性，保证合同独立于基础合同。这是传统保证与独立保证的根本区别，一般认为，传统保证合同从属于主债务合同的，只有当主债务人有法律上应履行其义务而不履行时，债权人才可以要求保证人履行，保证人得以基础合同所产生的抗辩权对抗债权人；独立保证合同则是非从属性的，是独立于基础合同的，保证人不能以基础合同为由对抗主债权人。
(二)传统保证合同是有因契约，独立担保合同是无因契约。传统保证合同是根据主合同订立的，因而是有因契约；而独立保证合同与基础合同是互相独立的，它是一种独立的、非从属性的合同。
(三)保证合同是附条件的合同，独立保证合同是无条件的合同。在传统保证合同中，保证人只有在主债务人有法律履行义务而不履行其义务的时候才承担履行该义务的责任。因此，传统保证合同的保证人的义务是有条件的；而在独立保证合同中，保证人的义务履行是不受基础合同的制约的，即使基础合同无效，保证人仍应承担履行债务的义务。
尽管独立保证有许多新的特点，但它与传统的保证有着渊源上的联系，即它是从传统的保证发展而来，因而两者仍有以下相同之处：
第一，合同保证的方式相同。它们都是以保证人依托于财产实力的信用来保障债权人(受益人)利益的实现，即它们都属于人的担保而非物的担保。
第二，合同的缔结主体相同。它们都是债权人(受益人)与提出依托于财产的信用保证人之间的协议。
第三，提供保证之人均有提供保证的意愿，都极其强调保证人愿意提供保证的主观意愿之明确表示。
四、我国担保立法确立独立保证的意义
独立担保在国际贸易中大量采用是不争的事实，2000年起草的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》时，对于独立担保的谨慎态度是符合当时中国国内经济状况的。但是，7年的时间过去了，我国加入WTO后，国内经济一体化和全球化程度日益加深，应当考虑承认独立担保在国内的效力。
1.有利于完善我国的担保立法。独立保证的副产品即欺诈和滥用权利，使得保证人面临债权人不公平索赔的风险，但每一年发生不公平索赔的案例很少，而且这种副产品在国际上的发生概率比国内更大，危害也更大。国内法院对国际间的欺诈和滥用权利更难阻止，国内这方面的风险相对而言还小些，法院干预的力度可能会更大一些。那么，为什么承认独立保证在国际上的效力，反而不承认它在国内的效力呢?任何一种法律制度都有不利的一面，我们不能因此就弃之不用。由于独立担保的特点导致受益人在实践中可能通过欺诈或者滥用权利侵犯担保人和申请人的利益，甚至会成为阻碍独立保证制度在实践中运用的最大障碍，因此，强化欺诈和滥用权利等的抗辩制度应该是完善独立担保制度的重要内容。我们可以对独立保证加以研究，对当事人之间的权利义务进行合理的规制，赋予保证人特定的抗辩权来反击债权人的欺诈和权利滥用。国际上通行的救济手段是法院禁令。此外，还包括公序良俗抗辩和非法债权抗辩。
2.有利于国内与国际立法接轨。独立担保制度是为社会经济发展提供深层次保障的一种制度设计，它通过确立不同于一般担保规则之外的特殊规范，对债权人利益提供更加有效的保护。我国作为世界贸易组织成员，WTO规则要求国内法律制度与国际接轨，并逐步消除我国改革开放初期形成的内外有别的法律制度。目前，国际交往中以国际惯例的形式确立了独立担保制度，世界各国几乎都普遍承认其法律效力，因此，完善我国独立担保制度有利于我国的对外贸易发展。
3.有利于尊重合同自由，开展公平竞争。在国内独立担保问题上实行订立合同自由或当事人意思自治原则，可以减少国家行政权利对当事人订立合同的干预，使担保合同的各方商事活动建立在一种平等自由的基础上，以便更好地开展公平竞争。
4.有利于维护交易安全，促进国内经济有序发展。目前法院受理的担保合同纠纷案件中，在债务人无力承担债务时，担保人以各种理由提出抗辩，使债权人陷入无休无止的诉讼之中，债权人在交易过程中稍有疏忽，就有可能导致保证人被判决不承担担保责任。由此可见，促进市场经济的健康发展，维护交易安全，加强对债权人保护无疑应成为立法的努力方向。法律应提供更多易于操作又为众人知晓的工具供债权人选择，以满足“债权在社会生活中逐渐处于优越地位”的要求，保障市场主体在交易安全的经济环境中追求利益的最大化。而独立保证因为其“独立性”，债权容易得到实现；因为其“明示性”，保证人的风险预期也是明确的。独立担保的赔付效率优势则提高了索赔效率，因此，避免大量经济合同的保证责任形同虚设，也将使市场经济秩序逐步走向正轨。
五、我国独立保证制度的现状及完善
(一)独立保证制度现状评析
我国理论界和司法实践中对独立保证在国内外的效力有不同看法。对独立保证在涉外的或国际间的经济贸易中的效力没有任何疑义。如我国银行在国际经济交往中，经常使用独立保证形式为国外的受益人提供保证。1996年中国人民银行修订的《境内机构对外担保管理办法》，明确用信用证作为银行对外担保的方式。1998年国家外汇管理局颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第七条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的，按照约定”的内容。这表明我国法律、法规赋予我国对独立保证的合法性。
在我国有关担保的立法中，基本遵循了传统意义上的保证责任的从属性原理，但也为独立保证的建立留下了一定的空间。担保法第五条第一款规定：“担保合同另有约定的，按照约定。”最高法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的规定讨论稿》(以下简称“解释”)中曾规定：“当事人约定担保合同的效力独立于主合同，担保人不得以主合同无效对抗债权人”，“担保合同约定见索即付条款的，担保人不享有担保法第十七条第二款规定的权利。担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是，有充分证据证明主合同违反法律、债权人的索要滥用权利或欺诈行为的除外。”但最后出台的“解释”没有这个规定，实际上对担保法第五条第一款的规定作了限缩解释，表明了最高法院基本一贯的态度：独立保证只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。对独立保证在国内的适用，理论界和司法实践中则持否定态度。有学者认为，独立保证存在着欺诈和滥用权利，且不符合担保法关于保证人应有权利的规定，违背民法中的诚实信用，损害了保证人的利益，因而主张独立保证不应在国内适用。最高人民法院也以判决的形式，否定了独立保证在国内运用的有效性。例如，在“湖南机械进出口公司，海南国际租赁公司与宁波东方投资公司进口合同案”中，最高人民法院认为，“担保合同中虽然有本担保函不因委托人的原因导致进口协议书无效而失去担保责任的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效。”
然而，笔者认为，绝对地否定独立保证在国内的适用这一观点是值得商榷的。全面地而不是有限制地承认独立保证具有重要的意义。
从表面上看，独立保证仿佛损害了保证人的利益，或者说对保证人的利益保护不够。但值得我们注意的是，独立保证并非一种法定保证，它不是用法律的力量强制没有签署独立保证合同的一方去向受益人承担义务。实际上，独立保证是当事人意思自治的行为。它是通过保证人在独立保证合同中自愿放弃法律赋予它的抗辩权而成立的。笔者认为，这种意思自治行为只要不违反强行性法律规定，法律应当不予干涉。也就是说，只要保证人乐意接受，法律就没有必要强行规定独立保证合同无效。因此，在国内也应适用独立保证，以有利于保护债权人的利益实现，促进社会交易安全的维护。
(二)完善国内独立担保制度的立法建议
1.我国担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，另有约定的，按照约定。”这给独立担保制度留下了空间，但这一规定不太明确，人们对其有不同的解释，从文义解释的角度出发，该款前半句规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，已经明确了主合同与担保合同之间的从属关系。但后半句的“另有约定”究竟是对什么另有约定?有学者认为，该约定是否定为主合同与担保合同之间从属关系的约定，即可以确认主合同效力与担保合同的效力不具有从属关系，两合同的效力互不影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。也有学者认为，此处“另有约定”应理解为当事人约定担保人对无效合同后果负担责任，即对债务人因主合同无效而应产生的责任承担保证责任的约定。此外，如前所述，我国最高法院以判决的形式否定了独立保证制度的适用。因此，笔者认为，要在国内明确建立独立保证制度尚需在立法上加以完善，具体方式可有两种：其一，直接修改担保法第5条，对独立保证合同给予明确的肯定，同时对该合同的要件，合同当事人的权利义务以及合同的效力作出明确的规定；其二，是保留担保法第五条，同时借鉴国际惯例，通过司法解释或司法判决，认可独立担保的国内有效性。明确规定其中“另有约定”是指可以确认主合同的效力与保证合同的效力不具有从属关系，两合同的关系互不影响，只要担保合同有效成立，即具有法律效力。
2.利用国际公约规范国内独立担保行为。《联合国独立保证与备用信用证公约》已于2000年1月1日生效，该公约属于汇集国际社会共同法律理念的文件，体现的法律原则对独立担保合同至关重要，我国可以在适当的时候，考虑加入该公约，用其法律框架来建立和完善我国的独立担保法律制度。
参考文献：
[1]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.
[2]沈达明.法国/德国担保法[M].北京：中国法制出版社，2000.
[3]魏森.独立担保界定研究[J].政法与法律，1999，(4).
关键词：追及权、转让价金物上代位、替代清偿、涤除制度
抵押制度,以其不转移占有,而成为担保物权的典型形态。不动产抵押物转让涉及抵押物担保法律关系和抵押物转让法律关系,关系到抵押权人、抵押人、受让人三者利益的平衡,如何协调交易自由、交易效率和交易安全,这是立法界和实务界始终探讨和关注的问题。笔者将结合国内法的规定和国外相关制度的规定进行探讨,以求三方利益平衡的最佳路径。
一、我国关于抵押物转让的立法沿革及探讨论文
根据经济分析法学派的观点,法律制度的安排应使资源得到最大程度的利用,从而更好的促进社会发展。所以抵押人在感觉抵押物对己无用的情况下,应该基于对物的所有权自由处分抵押物,实现该物的交换价值,进行别的经营管理。而对于受让人来说,该转让物正是其求之不得的,其便通过购买达到物尽其用。抵押人与买受人根据各自的需求,意思表示一致,最终达到双赢的效果。抵押权人自由处分抵押物,这有利于物的流转和社会经济的繁荣,要比必须经抵押权人同意才能转让抵押物,导致物的流通禁锢要公正合理。
(二)承认抵押权的追及力
物权的追及力是物权的基本特性,只要承认了抵押权的物权属性,那抵押权的追及力自然存在。国外立法都毫无例外的承认抵押权的追及效力,所以从与国际接轨的角度分析,我国应借鉴国外的抵押权人的追及权。
追及主义对不动产抵押物转让中的抵押权人的保护是最为稳固和周全的。从权利状态而言,追及主义对抵押权人的影响仅仅意味着抵押人的变更,债权期满未受清偿时,抵押权人可追及到不动产实现优先受偿,抵押权人不必担心债务不履行而遭受不测之险,完全不会受到抵押人与受让人买卖合同条件(主要是价金)的影响。
(三)完善我国的不动产抵押物登记公示制度
物权变动的公示能够产生公信力,在不动产抵押物转让的关系中,登记保证了受让人通过查阅登记记录即可知情,如果受让人怠于查阅而不知不动产上设有抵押权的,抵押权人行使追及权时受让人理应为自己的过失买单。如果受让人在得知抵押物设立抵押以后,仍然受让该财产,则意味着他自愿接受有负担的抵押物,这是他与抵押人意思自治的选择。赋予受让人查阅的义务,由其自身来决定是否接受有负担的抵押物。
(四)规定替代清偿制度,受让人替代清偿后向抵押人追偿
为规避抵押权追及力带来的弊端,必须赋予受让人一定的方式切断抵押权的追及力,使其获得一个清洁的所有权,法国的替代清偿制度倒是不错的选择,虽然说法国的替代清偿制度只有在“抵押物转让的价金高于抵押物所担保的债权”时,才能保护受让人的利益,很受局限,不过笔者认为应将法国的替代清偿制度稍加损益,当抵押权人向受让人追及抵押物时,由于受让人基于抵押权登记公示制度受让了有负担的抵押物,法律尊重意思自治,所以受让人也就成了抵押人,应当承担追及的不利后果,转让价金等于或低于抵押物所担保的债权在所不论。至于其承受不利后果后所遭受的财产损失,可以基于违约责任向抵押人追偿。
法律所追求的理想的状况应当是:抵押人可取得不动产抵押物以正常价格转让的价款,受让人可取得其所需的抵押物,抵押权人可于债权已届清偿期时得到债务人的完全的清偿。这样完美的结局似乎总是那么遥不可及,在反复思索后,笔者还是选择了与当今物权法截然不同的路径以寻求抵押权人、抵押人、受让人的利益平衡。承认抵押权人的追及权和抵押人对抵押物的自由处分应该更符合物权的应有之义,共同期待着立法者基于价值衡量和政策考量协调三方的利益关系,使我国的抵押权转让制度日臻完善。
我国关于抵押物转让的民事立法几经曲折,四个阶段立法有差异,足以窥见我国民事立法者对三方利益权衡的调整。
(一)《民通意见》的规定
第一个阶段是1988年出台的《民通意见》,该法第115条规定:“抵押物如有抵押人自己占有并负责保管,在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人,或者就抵押物价值己设置抵押部分再作抵押的,其行为无效”。
这一阶段的立法倾向保护抵押权人的利益,未经抵押权人同意转让抵押物属无效行为,以确保抵押债权的安全。缺陷在于不能保证物尽其用,抵押权与质权的主要区别就在于不移转抵押物,然而这条规定却使这一优势形同虚设,抵押人交易自由意志完全得不到尊重,抵押人对物的处分权受到限制,不利于物的流转,从而导致交易效率的降低。
(二)《担保法》的规定
第二个阶段是1995年出台的《担保法》,《担保法》第49条第一款规定:“抵押期间,抵押人转让己办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”
这一阶段的立法倾向一改民通意见之规定,第一款将须经抵押权人“同意”改为“通知”抵押权人并“告知”受让人,这是对抵押人处分抵押物的自由意志的尊重,相对于民通意见具有合理之处。但是,抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。这似乎让人觉得转让行为的效力排斥抵押权的效力,从而导致了“物权优先于债权”法理的颠倒。
(三)《担保法解释》的规定
第三个阶段是2000年出台的《担保法解释》,该解释第67条规定第一款规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物己经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”
这是我国关于抵押物转让的问题上,第一次提到抵押权人对抵押物的追及权,无疑对抵押权人的利益保全是最安全最稳固的,虽说对受让人来说显失公平,但是不动产登记公示赋予受让人查阅登记记录的权利,从而于查阅后决定是否接受有负担的抵押物。笔者认为这样的规定是相对合理的,对三方的利益平衡是相对公正的,如果沿着这一方向继续完善和修正会使我国的抵押权转让制度日臻完善。可惜的是物权法的规定偏离了这一立法指向。
(四)《物权法》的规定
第四个阶段是2007年出台的《中华人民共和国物权法》,该法第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
这一阶段的立法一改担保法解释的规定,继承了1998年《民法通则》规定的抵押物转让时须经抵押权人的同意。本来沿着担保法解释合乎法理的方向继续走下去的话,是与国际上的抵押物转让制度相接轨的,但是我国立法者或许是基于对抵押权人的利益保全,或许是基于对交易安全的考量,转了一圈后又重新回到了起点,似乎有些退化之嫌。首先,限制了抵押人处分抵押物的权利,不利于物尽其用和抵押人的融资。基于上述第一阶段已分析其弊端在此不再赘述。其次,舍弃了抵押权人的追及权而选择了转让价金物上代位制度,下面就分析一下我国物权法所提倡的代位制度。
二、我国物权法所提倡的代位制度的得与失
物上代位的理论基础是抵押权的价值权性。“抵押权之效力能追及至该变形物或代表物上,……物上代位制度由是而生也。”我国是单纯采用价金物上代位的国家,笔者认为这种制度设计有如下不足:
(一)抵押权人的权利弱化,没有采用追及权主动
在代位制度下,由于抵押权人可以把握的是价金,失去了对物的支配,原来所具有的无须抵押人或受让人的同意就可拍卖抵押物并就所得价款优先受偿的优势丧失,抵押权人沦为普通的债权人,抵押权人只能请求抵押人将价金提存或提前清偿,如果义务人不守信拒绝将价款提前清偿或提存时,抵押权人只能要求义务人继续履行或承担损害赔偿责任。抵押制度设计的目的是抵押权人基于物权而保全利益,而如今转化为债权请求权,未能彰显抵押权的物权效力,有违该制度设计的初衷。
(二)抵押人将转让价款提前清偿债务或提存,不利于其融资
抵押人转让抵押物是为了利用转让价金进行融资而后进行经营管理,债权未届清偿期,如果抵押人将转让价金提前清偿,不利于其经营计划的实现,从而也阻碍了社会经济的发展;将转让价金提存,更是造成资金的闲置。这样的制度安排使抵押人承受了太多的负担,有违民法上的意思自治,导致交易效率的降低。
(三)保护了交易安全,对受让人极为有利
代位主义下最为受益的是受让人,受让人取得了标的物上无负担的所有权。然而牺牲抵押权人和抵押人的利益,就是为了保护交易安全和受让人的利益,未免显得成本太高了。“一项法律制度,如果只能给其中某一方当事人提供获益机会,那就意味着它仅仅是为一部分人立法,并将因此而失去它本应具有的衡平性,当然也就称不上合理。”
三、我国关于抵押权转让制度的利益平衡的立法建议
纵观国外关于抵押物转让制度的相关规定,法国、意大利、瑞士民法典都主张抵押物转让价金不具有物上代位性,抵押物转让后,抵押权有追及力,以保护抵押权人的利益。受让人则可以借助替代清偿和涤除制度以消灭抵押权,这些国家采取的追及主义、替代清偿制度值得借鉴,但是保护受让人的涤除制度对抵押权人过于苛刻,不足效法。日本采用追及主义与价金代位并存保护抵押权人的利益,并通过涤除制度对受让人加以救济,追及主义与代位主义并存由于受让人和抵押人均受风险负担,采取涤除制度又使抵押权人的利益得不到保护,因此也不是很好的立法选择。
笔者认为我国2000出台的担保法解释第67条的规定是相对合理的,笔者将结合此条规定并借鉴国外的规定加以分析,以求对我国抵押权转让制度进行立法构建:
(一)维护抵押人自由处分抵押物的权利,尊重意思自治
立法应当确认抵押人在抵押期间对不动产抵押物的自由处分权。抵押权与质权的区别就在于抵押物不移转占有,抵押人享有对抵押物的占有、使用、收益、处分的权利。如果抵押人转让抵押物必须经抵押权人同意的话,那就背离了抵押物不移转占有的法理。
根据经济分析法学派的观点,法律制度的安排应使资源得到最大程度的利用,从而更好的促进社会发展。所以抵押人在感觉抵押物对己无用的情况下,应该基于对物的所有权自由处分抵押物,实现该物的交换价值,进行别的经营管理。而对于受让人来说,该转让物正是其求之不得的,其便通过购买达到物尽其用。抵押人与买受人根据各自的需求,意思表示一致,最终达到双赢的效果。抵押权人自由处分抵押物,这有利于物的流转和社会经济的繁荣,要比必须经抵押权人同意才能转让抵押物,导致物的流通禁锢要公正合理。
(二)承认抵押权的追及力
物权的追及力是物权的基本特性,只要承认了抵押权的物权属性,那抵押权的追及力自然存在。国外立法都毫无例外的承认抵押权的追及效力,所以从与国际接轨的角度分析,我国应借鉴国外的抵押权人的追及权。
追及主义对不动产抵押物转让中的抵押权人的保护是最为稳固和周全的。从权利状态而言,追及主义对抵押权人的影响仅仅意味着抵押人的变更,债权期满未受清偿时,抵押权人可追及到不动产实现优先受偿,抵押权人不必担心债务不履行而遭受不测之险,完全不会受到抵押人与受让人买卖合同条件(主要是价金)的影响。
(三)完善我国的不动产抵押物登记公示制度
物权变动的公示能够产生公信力,在不动产抵押物转让的关系中,登记保证了受让人通过查阅登记记录即可知情,如果受让人怠于查阅而不知不动产上设有抵押权的,抵押权人行使追及权时受让人理应为自己的过失买单。如果受让人在得知抵押物设立抵押以后,仍然受让该财产,则意味着他自愿接受有负担的抵押物,这是他与抵押人意思自治的选择。赋予受让人查阅的义务,由其自身来决定是否接受有负担的抵押物。
(四)规定替代清偿制度,受让人替代清偿后向抵押人追偿
关键词：国际贸易；应收款转让；现状与对策
一、引言
近年来，随着经济全球化的发展，各国企业普遍采用赊销等买方信用结算方式，在国际、国内贸易中就产生了大量的应收款。而企业受大量的应收款影响负担沉重，举步维艰，急需通过应收款转让进行融资，加速资金周转。然而，应收款转让融资由于受到国际政治、经济、法制因素的影响面临着诸多法律问题。因此，在国际经济法大背景下，尤其是在当前后危机时代，探究我国国际贸易中应收款转让的现状并针对现状提出相应措施十分必要。故本文从我国国际贸易中应收款转让的应用状况和立法现状入手，深入剖析其存在的问题进而提出针对性措施，为繁荣国际贸易中应收款转让市场献言建策。
二、我国国际贸易中应收款转让的状况
（一）我国国际贸易中应收款转让的应用状况
1.我国应收款转让处于“含苞待放”阶段。我国国际贸易中应收款转让与西方国家相比开展相对较晚，但发展较快，不过目前规模还相对较小，有广阔的发展空间。首先，作为应收款转让的主要融资形式之一的国际保理业务于1987年正式登陆中国，比欧美国家晚30年左右。然而，虽然我国保理业务发展迅速，但与我国经济大国、人口大国的国际地位还相差甚远，与我国对外贸易额占世界贸易额的比重极大不相称，发展水平还很低。其次，福费廷业务始于上世纪50年代后期，80年代迅速发展，90年代传入我国。再次，应收款转让在证券化方面在我国最早也始于上世纪90年代，1992年三亚市以800亩土地为标的物，以该地产销售收入及相应利息为收益来源首次发行证券，随后在融资和不良资产处置方面起到了重要作用。最后，应收款转让在项目融资方面，多表现为对项目未来收益的转让，也是在上世纪90年代引入我国，主要应用于大型基础设施建设融资，比较集中在对BOT项目融资方式的运用上，如了深圳沙角B电厂、北京京通高速等BOT项目。
2.我国对应收款转让有极大需求。首先，中小企业的融资困境有望通过应收款转让得到缓解。改革开放以来，我国的中小企业发展很快，占到全部企业数量的99%。然而长期以来，融资问题一直是中小企业尤其是科技企业发展的瓶颈。大部分中小企业，由于规模小、稳定性差，经营风险较大、财务记录不健全、缺少足够的抵押资产等原因，寻求担保困难，很难达到银行贷款条件。此外，由于严格的上市要求，通过发行股票证券融资也很困难。中小企业尽管固定资产较少，但为了占领市场，提高竞争力，普遍采用赊销等现代结算方式，致使拥有大量的各种应收款。因此，应收款转让对解决中小企业融资、经营困难有实质性意义。其次，大量应收款亟待通过应收款转让回收处理。目前，中国企业迄今至少有1000亿美元的海外应收款逾期无法收回，并且这个数字还以每年150亿美元的速度在增长。此外，我国银行业也拥有大量的不良资产。这些款项可通过证券化、打包出售等应收款转让方式进行融资，加速呆账变现和债权流通，极大地使有限资本利益最大化。再次，大型项目，尤其是基础设施建设项目需要以未来应收款转让为基础的项目融资模式。随着我国经济建设步伐和城市化进程的加快，基础设施建设投资将在整个投资中占有较大比重，政府财政收入有限，存在巨大的资金缺口，急需引进非政府资金。而项目融资恰恰是解决这些问题的理想办法，其典型的做法是以项目未来现金流量为担保或在一定期限转让项目未来收益进行融资，而这些是应收款转让的，确切地讲是未来应收款转让的典型特征。
3.存在的问题。目前，我国应收款转让处于起步阶段，相关立法尚不健全，准转让人可能因为法律环境考虑对应收款转让持谨慎态度。另外，开展应收款转让业务的机构或个人由于可能为接受转让而承担的风险较大，因此提高交易费率，增加转让人融资成本，使得准转让人对融资形式望之却步。因此，我国应收款转让的应用状况呈现规模小、交易额小的局面。
（二）我国国际贸易中应收款转让的立法状况
我国没有规范应收款转让的专门立法，有关规定散见于《民法通则》、《合同法》、《票据法》、《物权法》、《担保法》等法律条文中。通过比较分析，可以总结出我国关于应收款转让的立法主要存在以下问题。
1.我国关于债权转让或应收款转让的立法层次较低，没有专门立法，涉及应收款转让的立法或规定散见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《担保法》等法规中，且有些规定有矛盾的地方，比如《合同法》采用的是通知生效主义，而《民法通则》采用同意主义，二者有本质区别。
2.关于应收款的可让与性问题，虽然在《合同法》中给予了界定，但对未来应收款的可让与性及禁止转让条款的效力问题尚不明确。依据《合同法》51条和132条的规定转让人对所转让的应收款应具有所有权或处分权，否则将因标的不能或标的不存在而使转让无效。因此，将来应收款由于受转让人是否能够实现其所有权或处分权也具有不确定性影响具有不确定性。况且未来应收款中有基础关系的未来应收款和无基础关系的未来应收款地位是否等同也没有明确界定。
3.《合同法》虽然规定了通知生效主义，但对相关问题难以调整，比如受让人是否有权对债务人发出转让通知问题；受让人对债务人如果发出了转让通知对债务人的效力问题；如果不通知债务人，转让合同是否有效及债务人收到转让通知如何响应等等。
4.虽然《担保法》解释97条和《物权法》223条允许以应收款出质，但是对可以转让的应收款范围缺乏界定，哪些应收款可以质押，哪些不能需要予以明确。
5.我国立法中关于应收款转让缺少平衡各方利益、维护交易公平、有序进行的优先权准则，难以用我国现有立法确定应收款转让中受让人与其他权利竞合人之间的优先权次序。我国现有优先权制度，过分保护担保权人，对应收款转让所涉及的优先权冲突并未涉及。
三、对我国国际贸易中应收款转让的相关建议
（一）对我国国际贸易中应收款转让的应用方面的建议
在国际贸易中应收款转让应用方面，我国应优先发展国际保理业务，在应收款转让方面应重视和发展应收款资产证券化融资和项目融资。在应收款转发让风险防范方面，首先，货物供应商、服务提供商及工程承包商应对其合作对象的资信状况及其所在国法律法规、金融货币政策深入了解，从源头上减少应收款权利无法实现或受到损害的风险。可以通过网络、国外的行业协会、我驻外的商务参赞、银行、国外著名咨询机构、国外的宣传媒介或者通过与进口商打交道的其他企业、实地考查等方式来获取对方的信息。其次，应熟悉我国《合同法》、《民法通则》、《物权法》、《担保法》及其他有关金融方面的规定，尤其是有关债权转让方面的规定，避免因选择转让人所在地法律为准据法是可能产生被动局面。再次，选择信誉良好的商和受让人。
（二）对我国国际贸易中应收款转让立法方面的建议
针对我国应收款转让方面的立法状况并考虑与今后国际公约接轨，在立法方面有以下建议。
1.提升规范应收款转让的立法层次，关于债权让与或应收款转让专门立法，更好规范应收款转让经济活动。
2.明确应收款的可转让性，尤其是对将来应收款和约定禁止转让应收款的可转让性做出明确规定。
3.应允许受让人向债务人发转让通知和付款指示，但对债务人的通知不影响转让合同是否生效，仅作为排出第三人和实现债务人向受让人付款的依据。可以针对债务人较多、债务人不明确或不确定的情况进行适当公示或登记。
4.尽快确立适合我国国情的优先权规则，完善我国优先权制度。可以在我国《合同法》强调转让通知的作用的基础上增加以通知时间为准的优先权规则，规范受让人与其他权利竞合人之间的优先权争端。另外，也可以借鉴《物权法》关于不动产交易需采用登记进行完善的办法建立已登记时间为准的优先权规则。
5.尽快批准《国际保理公约》，尽早加入《应收款转让公约》，以便为我国进行国际贸易中应收款转让营造国际保障和良好国际法制环境。目前，我国国际贸易中应收款转让的规模、交易额、法制环境与我国作为国际贸易大国的国际际地位很不相称，如果加入上述公约，会促进我国应收款转让的立法完善，拓展我国开展应收款转让的国际平台会，有效减少当事人之间的国际分歧和法律障碍。
四、结语
本文通过分析我国国际贸易中应收款转让的应用状况和立法现状，找出了阻碍应收款转让的相关问题并针对问题提出了应用和立法实践的解决办法，希望能够促进我国国际贸易应收款转让市场向繁荣、稳定方向发展。
参考文献：
[1]蒋先玲.项目融资模式及法律问题研究[D].对外经济贸易大学博士学位论文，2002.
[2]千亿海外欠账 凸显信用缺失[N].大公报，2005.
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