时间：2023-03-16 15:40:59
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如上所述，证明力规则在实务界和学术界遭受着“冰火两重天”的待遇。在实务方面，“当下中国的司法实践渴求证明力规则、实践证明力规则进而创造证明力规则。”这主要表现在以下三个方面：
第一，一线法官渴求证明力规则，并实践证明力规则。有学者进行了实证调研：“当我们深入司法实践进行进一步的调查研究时，我们发现当下的司法实践是如此重视证明力问题，几乎所有的一线法官都主张在证据立法中对证明力问题加以规定，甚至希望通过一种事无巨细的方式规定各种证据的证明力，即构建完备的证明力规则。”同时，“疑罪从轻”、“孤证不能定案”等司法实践传统，是法官实践证明力减等规则、补强证据规则和“证据相互印证”等证据规则的现实景象。
第二，在最高人民法院独自或参与颁布的证据规定中，证明力规则占据很大比例，足见其创设证明力规则意向之明显、态度之坚定。以笔者对2010年《死刑案件证据规定》的实证分析为例，该规定共有证据规则40条，其中证明力规则相关条款有32条，其比例达80%。有学者对此总结道：“无论是在对物证、书证、视听资料、电子证据的审查过程中，还是在对证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录的评判过程中，两个证据规定都对法官提出了审查证据证明力的具体要求和方法。而对于证人证言出现自相矛盾、被告人供述出现翻供的情况，证据规定也确立了具体的采信标准。与此同时，对于原始证据与传来证据、直接证据与间接证据的证明力问题，两个证据规定也建立了一般性的采信规则。……不仅如此，对于何为‘事实清楚、证据确实充分’的证明标准，对于只有间接证据的案件如何认定被告人达到有罪的标准，以及对于被告人有罪供述的补强等问题，两个证据规定也做出了明确的规定。……我们据此可以断定，两个证据规定对证据的证明力所作的法律限制，延续了中国证据立法的传统。而这种以限制证据的证明力为核心的理念，在相当长的时间内一直影响着中国的证据立法，并逐渐成为支撑中国证据立法的指导性原则。”
第三，地方性证据规定中，证明力规则也占据很大比例。这是一线法官渴求证明力规则，加之上行下效的必然结果。与实务方面截然相反，当下中国主流证据法学研究者重视证据能力规则研究，对证明力规则的立法规制，持轻视、回避甚至排斥、否定的态度。这种趋势的形成，与近年来英、美等国证据法的体系、理念及其实践在我国的传播，有着很大的关系。近代以来，证据法主流主张，依自由心证对证据证明力进行评判。自由心证制度是“法律对证据的证明力预先不作规定，允许法官在审理案件中自由加以判断的证据制度”；“其核心内容是对于各种证据的真伪、证明力的大小以及案件事实如何认定，法律并不作具体规定,完全听凭法官根据理性和良心的指示,自由地判断”。从诉讼证明制度发展历程来看，自由心证是对法定证据制度的否定之否定，“被认为是西方法制度近代化的标志之一”。
据此，中国主流证据法学者主张，“从偏重证明力的证据观转向重视可采性的证据观”，“从对证明力的关注转向对证据能力的关注”，“在法定证明程序（举证、质证和认证程序）和可采性规则方面加以规范，对证明力则应当主要以自由证明来确定，少用强制性规范”。可以想象，当面对立法者创设证明力规则的坚定态度时，部分学者的凝重深思之状。有人称“带有强烈的法定证据制度的色彩”，亦有人称“是落后的法定证据制度在中国的复兴”。不久前，有学者对此总结为：“中国证据立法遵循了一种以限制证据的证明力为核心的基本理念”，并将这一立法理念和趋势称为“新法定证据主义”，认为必须“创造条件消除那些促成这一证据理念产生的制度土壤和文化环境”。至此，实务创设证明力规则的坚定态度和如火如荼的干劲儿，与学术界的叹息、呼喊和斥责，合奏出我国证明力规则的“冰火两重天”。
二、合理创设证明力规则的理性应然
笔者倡导“接地气”的改革理念。所谓制度，没有绝对的最好，只有某一社会发展阶段下的最合适。今天，世人审视西欧中世纪的法定证据制度是何等荒谬，然而，在“证人证言是最常用、最重要的证据形式”的时期，它是否是平衡司法公正与效率后的最合适制度呢？上世纪50年代末的“”时期警示我们，任何一种超越社会现实的主义，哪怕是“最优的”，也是不切实际的。退一步讲，假如中国现行司法实践是一段“扭曲”的过渡形态，无需对其进行策论，而应放眼未来，进行宏观规划式的精论。那么，合理创设证明力规则是否有其理性应然呢？笔者的回答是肯定的。这不仅仅是因为自由心证赋予法官极大的自由裁量权，存在较大隐患，需要予以规制，更因为自由心证的过程是可认知的，对此中外学者均有论述。“自由心证并非一种内在的价值，之所以禁止法律对证据评价活动作出预先规定，其认识论方面的理由仅仅在于，对于这一领域还没有能力设计出更好的规则”。
自由心证的盖然性不等同于不可知论，“不是所谓的‘主观唯心主义’，反而恰恰是地地道道的辩证唯物主义”。既然可以认知，而且在法官自由心证的过程中必然存在着事实认定的共性及其相对合理路径，［26］那么就可以对其加以描述，研究和改进。不可否认，评判证据的证明力，的确因案不同、因人而异，那只能说明证据立法不可对证明力进行机械性量化或限制，比如，“口供是一个完整的证据”，但对诸如此类证明力规则的否定，并不代表要否定所有证明力规则。哪怕没有绝对的真理，但人类依然在不遗余力地探索那些“相对的”真理，也可以提出“真理具有相对性”、“解放思想”的论断，一如立法可以规定：“据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系”。一言以蔽之，在司法改革中，有必要且应该认真对待证明力规则，并予以立法规制，而不是将其省心地抛给那种所谓的建基于“模糊逻辑”的自由心证。回顾中国证据法学发展史，曾有个别学者认为，相比陪审团审判，中国诉讼模式下法官裁判权并未被实质性分割，不存在制定证据规则的内在要求；同时，法官裁判的独立性也在一定程度上要求杜绝外界干扰，故不存在制定证据规则的外在要求。然而今天，已经找不到任何一个持有类似观点的专家或学者了。不仅如此，证据规则的发展，已出现从审判向侦查扩张的端倪。如果再退一步讲，假如中国证据立法出现了向落后法定证据制度复归的趋势，也不能因为证明力规则的不当，去否定合理创设证明力规则的理性应然，即不能因噎废食，更不能动辄扯起“自由心证”的大旗，发动一场场对中国证据立法的“狂轰滥炸”。此时，司法改革参与者应该集中精力思考以下问题：创设证明力规则的正当性在哪里？当下中国是否需要证明力规则，需要哪些，又要多少？如何创设证明力规则会更利于当下中国的司法实践？等等。
三、结语
死刑是剥夺人的生命的刑罚，死刑案件具有其它刑事案件所不具备的特殊性和敏感性，因而需要慎之又慎。随着最高人民法院同一收回死刑复核权，死刑复核程序改革成为当前亟待研究解决的一个重大题目。本文在对现行死刑复核程序的弊端进行分析的基础上，试图提出中国死刑复核程序改革的基本思路，进而论证检察机关参与死刑复核程序的必要性以及参与的方式。
一、关于死刑复核程序改革的建议
《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。”《刑事诉讼法》第199条也规定：“死刑由最高人民法院核准。”这种规定的目的是为了通过诉讼程序严格控制死刑的适用，贯彻我们国家一贯坚持的“少杀慎杀”的刑事政策。但是，自1983年9月7日最高人民法院决定授权各省、自治区、直辖市高级人民法院和军事法院核准杀人、强***、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安犯罪死刑案件以来，大部分死刑案件都是由高级人民法院核准的。由于缺乏明确具体的复核程序规则，在实践中，很多高级人民法院核准死刑案件都是把二审程序和复核程序合二为一进行的，而在没有上诉或抗诉的情况下，复核程序则变成了行政审批程序。即使在1996年刑事诉讼法修改以后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》中甚至连刑事诉讼法中明确要求的“最高人民法院复核死刑案件，高级人民法院复核死刑缓期执行的案件，应当由审判员三人组成合议庭进行”的规定（第202条），也没有昭示。这种死刑复核程序虚置和行政化的现象，明显背离了死刑复核程序设置的初衷，导致种种弊端。
首先，现行的死刑复核程序不符合正当程序的基本要求。根据《布莱克法律词典》的解释，在任何司法程序中正当程序的基本要求是指，任何权益受到结果影响确当事人都有权获得法庭审判的机会，并且应被告知控诉的性质和理由，……公道的告知、获得庭审的机会以及提出主张和辩护等都体现在程序性正当程序之中①。根据正当程序的要求，控辩双方应当被告知程序的运行情况，能够在法庭中提出自己的主张，与对方当事人对质，并进行充分的辩护。从诉讼构造上看，正当程序要求控辩同等、控审分离、法官中立，要求法官居中裁判，控诉与辩护双方充分参与，并保持同等对抗的格式。由此，符合正当程序要求的死刑复核程序应当是司法裁判的过程，在控辩双方的共同参与并积极行使其权利的条件下查清事实，并正确适用法律。从死刑复核程序的实际运行考察，现行死刑复核程序连最基本的程序公正标准也无法达到。死刑复核程序的运行几乎完全是法院的单方行为，裁判职能缺乏控诉和辩护职能的支撑。控辩双方无法参与死刑复核程序，没有提出自己主张和意见的顺畅渠道，辩护权和对质权无从行使。正是基于这一点，一些学者批评现在的死刑复核程序，以为它背离了正当程序的基本要求，沦为秘密进行的暗箱操纵。
其次，死刑复核程序难以实现死刑复核程序设置的目的。死刑复核程序是我国刑事诉讼特有的程序，其目的在于通过严格的高级别的过滤程序限制死刑的适用，坚持少杀、慎杀，防止错杀。刑事诉讼法中固然明确规定了一系列贯彻落实死刑政策的措施，如死刑案件的管辖法院应当为中级以上人民法院，给予死刑案件的被告人获得法律援助的权利，死刑案件必须经过死刑复核程序等，但在现行死刑复核程序行政化的运行方式之下，法官通常不能充分听取控辩双方对案件的意见，往往受到原审法院死刑判决书的单方影响，很难发现案件事实中存在的题目和疑点。因此，通过死刑复核程序得到改判的死刑案件相对较少，该程序的过滤作用和把关作用未能充分发挥，从而使该程序慎用死刑的设置目的难以真正实现。
再次，死刑复核程序难以保障当事人的诉讼权利。我国宪法已经确立了尊重和保障人权的原则，生命权作为最重要的人权，更应该得到充分的尊重和保护。死刑复核程序作为我国刑事诉讼程序中为保障死刑正确、谨慎适用的程序，其原意是为了更充分的保障诉讼主体的诉讼权利，通过独立的诉讼程序实现维护当事人诉讼权利和实体权利的目的。然而，我国刑事诉讼法关于死刑复核程序的规定中并未明确保障当事人的相关诉讼权利，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干题目的解释》固然作了一定的补充，但仍然无法保障当事人在死刑复核程序中的诉讼权利。例如，最高人民法院复核死刑时并不要求提审被告人，听取被告人的意见；被告人的辩护律师和检察机关能否参与死刑复核程序没有明确规定；诉讼双方当事人没有对死刑复核程序运行的知情权，没有正常的诉讼途径表达对死刑复核程序的意见。也就是说，现行有关死刑复核的法律规定和相关的司法解释并没有赋予诉讼当事人那些可能影响诉讼结果的关键性诉讼权利。因此，在这种以行政化形式秘密进行的死刑复核程序中，检察机关和被告人双方都难以有效参与死刑复核程序，行使其追诉权和辩护权。
正是由于死刑复核程序存在上述无法克服的弊端，我国死刑复核程序改革的呼声日益高涨，已经成为理论界和司法实务界的共叫。在我国目前关于死刑复核程序的修改建议中，大致可以回纳出以下三种观点：一是立足国情，尽量改革目前程序，即应当将死刑核准权同一收回最高人民法院行使，并完善死刑复核程序的诉讼化构造。二是对死刑案件应当进行三审终审制的改造，即在取消死刑复核程序的同时，规定死刑案件实行三审终审制，作为我国两审终审制诉讼原则的例外。三是对死刑案件应区别对待，即在全国范围内划分若干个司法区，由最高人民法院在每个区设立巡回法庭，对所辖区域的死刑案件进行复核；对那些特别严重，或社会影响特别巨大的案件实行三审终审制，由最高人民法院作为终审法院，对这些案件采取更为审慎的态度，以确保案件的质量和法律适用的正确。
笔者以为，无论是保存死刑复核程序，还是实行死刑案件的三审终审制，或者实行复核与三审终审制相结合，都涉及到一个基于死刑复核程序的行政化弊端而进行死刑复核程序的司法化、诉讼化改革题目。死刑复核程序的司法化、诉讼化改革，至少应当做到以下几点：
第一，死刑复核程序应当公然进行。
诉讼程序的公然运行能够获得诉讼当事人和社会公众对诉讼程序及其裁判的信赖，死刑复核程序作为死刑案件的特别保障程序，更应当具有这种公然性。而我国现行的死刑复核程序是上下级法院报送和审批材料的过程，几乎是秘密进行的，诉讼当事人无从知晓。这种状况不改变，检察机关对死刑复核程序的法律监视和当事人对死刑复核程序的诉讼监视，就无法进行，复核结果的认可度也就会大打折扣。
死刑复核程序的公然并不要求所有死刑案件的复核都必须以开庭审理的方式进行，但应当赋予控辩双方申请开庭审理的权利。在我国现行的执法环境下，要求所有的死刑复核案件都开庭审理，一时还难以做到。对于案件事实清楚、证据确实充分，当事人对死刑判决没有异议的，复核死刑可以在听取控辩双方意见的基础上不开庭审理。假如检察机关或辩护方要求开庭审理，死刑复核程序就应当采用开庭审理的方式进行，以便使控辩双方有机会在公然的法庭上进行言词辩论。
死刑复核程序的公然性还体现为控辩双方能够及时了解死刑复核程序的运行情况，从而能够积极、有效的参与其中。在现行死刑复核程
序中，程序运行到哪一阶段，甚至死刑是否被核准，控辩双方都没有法定的知悉渠道。死刑复核程序的改革应当明确赋予控辩双方一定的知情手段，及时了解程序的进程，维护其正当权益。
第二，死刑复核程序中应当保障控辩双方充分发表意见的权利。
加强死刑复核程序的诉讼化、司法化，就必须强化控辩双方的诉讼主体地位，而其中最为重要的内容就是保障控辩双方充分发表意见的权利。检察机关作为国家公诉机关，在死刑复核程序中应当继续行使其公诉权，发表对案件的意见，提出自己的观点，反驳对方的观点，提出新的证据，从而对案件的终极结果产生一定的影响。被告人及其辩护人也应当充分参与死刑复核程序，继续陈述其主张。尤其是应当赋予被告方对二审或复核程序的死刑裁判提出异议的权利、请求法院调查证据的权利，保障辩护人会见被告人、查阅案卷和对案件发表辩护意见的权利，以确保被告方辩护权的充分行使，并进而维护其诉讼权利和实体权利。
第三，对审理死刑复核案件的合议庭应当提出明确的要求。
1979年《刑事诉讼法》和1996年修改后的《刑事诉讼法》都明确规定：复核死刑案件，应当由审判员三人组成合议庭进行。这个规定，一是夸大死刑复核不能由独任法官一人进行；二是排除了由审判员和人民陪审员共同组成合议庭来复核死刑案件的做法。其根本目的就是为了保证死刑复核案件的质量。改革现行的死刑复核程序，应当坚持这一法律规定。
此外，还应当夸大：负责死刑案件复核工作的合议庭与负责死刑案件二审的合议庭不能是同一个合议庭。这些年来，长期流行的负责死刑案件二审的合议庭与负责死刑案件复核工作的合议庭合二为一的做法，实际上即是取消死刑复核程序。在死刑复核权收回最高人民法院之后，由于某些死刑案件可能是由高级人民法院进行一审的案件，因此最高人民法院也会面临负责死刑案件二审的合议庭要不要、能不能与负责死刑复核的合议庭合二为一的题目。
第四，死刑复核应当遵循严格的程序规则和特殊的证据规则。
目前，我国死刑复核程序尚未建立明确的程序规则，更谈不上比普通刑事案件严格的特殊要求的证据规则。而这个题目，对于保障死刑复核的质量、达到限制死刑适用的目的，具有极为重要的意义。我国目前实行同一的定罪标准，即犯罪事实清楚、证据确实充分。但是，死刑案件应当确立更高的证实标准。联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定，只有在对被告的罪行根据明确的和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判正法刑。参照该规定，我国死刑案件的证实标准应当确立为案件事实清楚、证据确实充分，排除其他可能性。死刑复核程序只有以死刑案件更高的证实标准为指导，才更能保障死刑复核程序少杀、慎杀价值目标的实现。
适用死刑的实体标准，也应当在不断总结审判实践经验的基础上，作出同一的严格的规定。只有从一审判正法刑时开始就严格限制死刑的适用，才有可能使最高人民法院在人力物力资源有限的情况下集中精力进步死刑复核的质量，才有可能避免死刑复核因不得不疲于应付而走过场。
第五，应当建立死刑复核程序的相关配套保障制度。
死刑复核程序的完善涉及到诉讼的很多方面，其诉讼化、司法化进程有赖于刑事诉讼程序的整体进步。在刑事诉讼程序中，至少有以下几个与死刑复核的质量密切相关的制度亟待建立或完善：一是死刑案件的强制上诉制度。在我国有相当数目的死刑案件是一审终审后即进进死刑复核程序的，这些案件只经过一次法庭的开庭审判，不利于保障死刑案件的质量。因此，死刑案件中应当确立强制上诉制度，保证每一个死刑案件至少经过两级法院的审判。其二是死刑复核程序中被告人的强制辩护制度。我国《刑事诉讼法》规定，被告人可能被判正法刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。立法应当明确在死刑复核程序这一死刑案件的终极决定程序中，被告人没有委托律师的，法院也应当提供承担法律援助义务的律师为其辩护。
二、检察机关应当有权参与死刑复核程序
检察机关作为国家的法律监视机关，在死刑案件的刑事诉讼中，既承担着公诉的职责，也承担着审判监视的职责，因而应当有权参与作为死刑案件最后一道关口的复核程序。检察机关参与死刑复核程序，主要有以下几点理由：
第一，检察机关参与死刑复核程序，是其公诉权的必然延伸。
公诉权是由不同诉讼阶段的具体职权组成的权力集合体，应当贯串于案件的整个审理过程。对于普通刑事案件而言，检察机关的公诉权包括提起公诉，在一审程序中出庭支持公诉，提起二审程序的抗诉，出庭支持抗诉等权力。在死刑案件中，一审或者二审的死刑判决并不生效，必须经死刑复核程序核准后才能生效。也就是说，死刑案件的诉讼过程包括了一审程序、二审程序和死刑复核程序（在有些案件中，是一审程序、复核程序和核准程序），检察机关在死刑案件中的公诉权自然应当延伸至死刑复核程序。只有经过死刑复核程序作出生效裁判，检察机关的公诉权才真正行使完毕。因此，检察机关参与死刑复核程序，是其公诉权的必要组成部分和必然的延伸。
检察机关参与死刑复核程序，能够保障其公诉目的的实现。在死刑案件中，检察机关出于对死刑案件的慎重考虑，在一审、二审程序中积极行使公诉权，其目的在于说服法院支持其公诉主张。所有这些努力能否达到公诉目的，取决于死刑复核程序中生效裁判的作出。假如检察机关无法参与作出生效裁判的死刑复核程序，即使在之前的程序中公诉权能够得到充分行使，检察机关的公诉目的也无法有效实现。因此，检察机关参与死刑复核程序，是实现其公诉目的的必然要求。第二，检察机关参与死刑复核程序，能够帮助法院全面了解案件事实，以作出正确的判定。
检察机关参与死刑复核程序，作为控诉方与被告方进行辩论，有助于查清案件事实***。检察机关作为死刑案件的公诉机关，把握了大量的证据，能够运用专业的诉讼技能向法庭提出据以支持其控诉主张的证据，与被告人就认定事实和适用法律题目进行充分的辩论，使法官做到兼听则明。从审判实践看，在大部分死刑案件的复核程序中，被告人及其辩护人都会重复甚至提出新的证据和理由力图证实被告人无罪或者罪轻。假如没有检察机关作为其对立面参与诉讼，负责死刑复核的合议庭就可能片面地受到诉讼一方的影响，难以客观全面地作出判定。
不仅如此，检察机关参与死刑复核程序，会更有助于法院查明案件事实。我国检察机关并不是作为一方当事人参加诉讼的，而是代表国家行使控诉职能，因而应当也必须站在客观公正的态度上，为发现案件的真实情况而进行诉讼活动。我国《刑事诉讼法》明确规定，人民***应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利（第14条）；收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据（第43条）。在死刑案件中，检察机关参与死刑复核程序，其目的并不是简单的乘胜追击，一味要求法院作出死刑的生效裁判，还应当履行其客观义务，协助法庭查明事实，对于确实应当判正法刑的，做到不放纵罪犯；而对于不应判正法刑的，也应当向法庭陈述不应当判正法刑的意见。这对法院查明案件的事实***，全面考虑案件的情况，作出公正的裁判，具有积极的帮助作用。
第三，检察机关
参与死刑复核程序，是其行使法律监视权的必然要求。
检察机关作为专门的法律监视机关，参与死刑复核程序是其法律监视职能的必然要求，这不仅具有宪法和法律上的依据，也具有非常重要的实践意义。
死刑复核程序作为刑事诉讼程序的组成部分，当然属于检察机关法律监视的范围。《刑事诉讼法》第8条明确规定，人民***依法对刑事诉讼实行法律监视。死刑复核是刑事诉讼法明确规定的一个诉讼程序，理应属于检察机关对刑事诉讼实行法律监视的范围。至于监视的具体权能，由于刑事诉讼法对死刑复核程序本身规定得就过于简单，因而不可能对监视方式作出明确的规定。但是这并不意味着刑事诉讼法对检察机关监视死刑复核程序没有法律授权。由于《刑事诉讼法》第8条的规定已经明显地包含了检察机关对死刑复核程序的监视。现行刑事诉讼法关于检察机关在监视死刑执行过程中发现不应当判正法刑的，应当提出纠正意见的规定，也可以印证法律规定的检察机关对刑事诉讼的法律监视是贯串在诉讼的整个过程的，其中当然包括死刑复核程序。假如说检察机关有权对执行死刑的活动进行法律监视而无权对死刑复核的活动进行法律监视，这在逻辑上也是讲不通的。
死刑复核程序的特别重要性也决定了检察机关对实在行法律监视的特殊必要性。死刑复核程序是死刑案件的最后一道关口，与一审、二审程序相比，具有特殊重要的地位，将终极决定一个人生命权利的剥夺与否。即使检察机关的法律监视权在之前的所有程序中都能够有效行使，法律监视在死刑复核程序这一决定性程序中的缺失也会使检察机关法律监视作用功亏一篑。因此，为确保死刑案件的公正性、正当性，就更应当加强检察机关对死刑复核程序的法律监视。
三、检察机关参与死刑复核程序的具体方式
最高人民法院同一收回死刑复核权之后，死刑复核程序的司法化、诉讼化改革就迫在眉睫，检察机关参与死刑复核程序也是势在必行。笔者以为，检察机关参与死刑复核程序主要有以下四种方式：
（一）出席死刑复核法庭或发表书面意见，阐明公诉主张及其理由。
对于开庭审理的死刑复核案件，最高人民***应当派员出席死刑复核法庭，就案件事实和法律适用继续阐明其公诉主张，参加法庭调查和法庭辩论活动。对于案件事实清楚、证据确实充分，不开庭审理的死刑复核案件，最高人民***也应当提供书面意见，阐明其公诉主张及所依据的理由，继续行使其公诉权。
（二）列席最高人民法院审判委员会或者合议庭关于死刑复核案件的讨论。
《人民法院组织法》第11条规定，各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民***检察长可以列席。根据该规定，最高人民法院审判委员会讨论死刑复核案件，最高人民***检察长可以列席。在实践中，检察长因故不能出席时，可以委派副检察长或者其他检察委员会委员代表检察长出席会议。最高人民***列席审判委员会的检察职员不是审判委员会的成员，没有案件的表决权。但是，列席职员可以就认定事实和适用法律题目充分发表意见，行使其法律监视权。而且，在必要的情况下，检察职员还应当有权列席合议庭对死刑复核案件的评议。这是由于，每一个死刑案件都涉及到是否剥夺一个人生命的题目，都是重大案件。因此，对于不经审判委员会讨论，而案件的性质或情节又使得列席确有必要时，检察机关也应当可以派员列席合议庭对死刑复核案件的讨论，发表自己的意见，以体现对死刑案件格外谨慎的执法态度，切实履行其法律监视职能。
在中心《关于司法体制和工作机制改革的初步意见》中，谈到改革和完善检察监视体制时，首先提出的任务就是改革和完善人民***对诉讼活动的法律监视制度。其中包括“完善人民***对人民法院刑事审判工作的监视制度，健全人民***派员列席人民法院审判委员会会议制度。人民***检察长、受检察长委托的副检察长，均可列席人民法院审判委员会讨论有关重大或疑难案件以及人民***抗诉案件的会议”。这个意见，也是根据《人民法院组织法》的规定提出的加强检察机关对刑事诉讼活动实行法律监视的有效措施。这种措施在死刑复核程序中尤其显得必要。
（三）对最高人民法院拟予核准死刑的裁定提出复议请求。
死刑复核程序作出的裁判具有终局性。基于维护生效裁判权威性和稳定性的考虑，对于最高人民法院核准的死刑裁判，即使检察机关以为该裁判确有错误，也不宜再按照审判监视程序提起抗诉。但由于死刑案件特殊的严厉性和错误结果的不可挽回性，最高人民***应当具有对不应当判正法刑而最高人民法院拟予核准死刑的案件提出复议请求的权利。对于该复议请求，最高人民法院应当另行组成合议庭进行审查，并在死刑复核裁定生效前作出书面答复。
（四）对死刑复核活动是否正当实行法律监视。
检察机关通过参与死刑复核程序，可以发现死刑复核程序是否存在违反法律规定的情况，并应当有权对之实行法律监视。具体而言，检察机关在死刑复核程序中应当行使以下法律监视权：1.法庭组成职员是否符正当律规定；2.法庭审理案件是否违反法定程序；3.是否侵犯当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利和其他正当权利；4.有无其他违反法律规定的审理程序的行为。对于死刑复核程序中，人民法院或者审判职员审理案件假如有违反法律规定的情形，检察机关应当向最高人民法院提出书面纠正意见，最高人民法院应当对最高人民***的书面纠正意见及时作出答复。
注释：
①Anelementaryandfundamentalrequirementofdueprocessinanyproceedingwhichistobeaccordedfinalityisnoticereasonablycalculated,underallthecircumstances,toappriseinterestedpartiesofthependencyofactionandaffordthemanopportunitytopresenttheirobjections....thenoticemustbeofsuchnatureasreasonablytoconveytherequiredinformation.BLACK''''SLAWDICTIONARY,(eighthedition),P538—539,2004West,aThomsonBusiness.
【参考文献】
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陈卫东，刘计划．关于死刑复核程序的现状及存废的思考.中国法学，1998,(5).
论文关键词：改革开放;服务贸易;回顾;思考
改革开放以来，全球服务贸易飞速发展，全球经济竞争的重点正从货物贸易向服务贸易转变。据WTO的统计，1980～2007年，世界服务贸易出口额从3 600亿美元增加到32 600亿美元，27年间增长了9.1倍;而同期世界货物贸易出口额从19880亿美元增加到135700亿美元，增长了6.8倍，服务贸易的增长速度已超过了货物贸易，世界服务贸易在世界贸易中的地位越来越高。伴随着世界服务贸易的发展，中国的服务业逐步开放，服务贸易发展快速。服务贸易和服务业的快速发展不仅推动了我国产业结构升级，改变了长期主要依靠第二产业带动经济增长的格局，同时在促进我国经济平稳较快地发展、扩大就业、节能降耗等方面发挥了重要作用。
一、中国服务贸易三十年发展回顾 改革开放以来，我国的服务贸易发展迅速，形成了较为完整的服务业体系。
(一)服务贸易总量迅速增长，贸易逆差逐年上升。
随着我国服务业的逐步开放，服务贸易得到快速发展。服务贸易总额由1982年的43亿美元增加到2007年的2560亿美元，25年增长约60倍，年均增长率为18.64%。其中，服务贸易进、出口额分别从1982年的18.65、24.76亿美元发展到2007年的1290、1270亿美元，年均增长率分别为21.2%和17.6%。进入21世纪，服务贸易又出现高速增长，这期间出口年均增速达22%，进口年均增速达21%。 2007年，服务贸易总额占我国全部对外贸易总额的比重从1982年的9.4%上升到11.78%，占世界服务贸易的比重从0.6%升至4%;服务贸易出口的世界排名由1982年的第28位上升到2007的第7位，进口世界排名由第40位上升到第5位，服务贸易总额的世界排名仅次于美国、英国、德国和日本，位居第五位，成为世界服务贸易的重要国家。此外，1982～1991年期间，服务贸易出口额一般大于服务贸易进口额，服务贸易处于顺差状态，但自1992年开始直至2007年，服务贸易出口额一直小于服务贸易进口额(1994年除外)，服务贸易长期处于逆差状态，且逆差逐年加大，近两年出现减缓的趋势。
(二)传统服务贸易为主的贸易格局仍未改变。
(1)从出口方面看，传统服务贸易出口占服务贸易出口总额比重总体上呈现出逐渐下降的趋势，占比由1982年的81.42%下降为2007年的56.70%，2003年由于非典因素的影响，占比达最低水平，仅占54.58%;新兴服务贸易出口则稳步上升，占比由1982年的18.58%上升为2007年的43.29%。
(2)从进口方面看，传统服务进口在20世纪80年代增长迅速，其进口额在服务贸易进口总额中的比重由1982年的70.40%上升到1990年的90.32%，此后逐渐下降，到2007年占比降为54.90%;新兴服务贸易进口经历1982～1990年的小幅下降盘整后，自1990年开始稳步上升，到2007年，新兴服务贸易进口额占服务贸易进口总额比重达45.10%，特别是随着我国加入WTO，新兴服务贸易的进口迅速增加，在短短的7年时间里，进口额占比增加了近10个百分点。可以看出，虽然我国的服务贸易结构仍以传统服务贸易为主，但我国服务贸易的出口结构与进口结构也正经历着由劳动密集型或资源密集型服务向知识密集型服务转化的过程。 (
三)服务业FDI集中流向房地产公用事业服务业。
由于我国服务业开放较晚，而且对服务业的开放一直持比较谨慎的态度，一些服务部门(如电信部门)长期禁止或限制外商的投资，较大程度地阻碍了外资的进入，从而形成我国服务业外商投资比重偏低的局面。随着2001年中国加入世界贸易组织，中国服务业对外开放的水平迅速提高，服务贸易领域开放所做出的承诺涵盖《服务贸易总协定》12个服务大类中的10个，涉及的服务部门100个，占服务部门总数的62.5%，开放程度接近发达国家水平。从服务业FDI的内部结构看，在20世纪80～90年代间，房地产公用事业服务业吸收的FDI逐年上升，平均占比达 60%～70%，特别是在1992年以后，甚至接近80%;进入2000年以来，外资向房地产业和社会服务业倾斜的趋势仍没有减缓，两大行业平均约占服务业合同利用外资金额的65%。在2004～2007年间，房地产业再次升温，平均占比达42%，其次是租赁和商务服务业，平均占比达16%。可见，外资过于集中在一些成熟的行业，未能充分引导新兴行业的发展和壮大，这不利于优化产业结构，带动产业升级。
通过对改革开放三十年中国服务贸易发展概况的回顾，可以发现，我国服务贸易总体竞争力仍然较弱，以劳动密集型和资源密集型的传统服务贸易为主的贸易格局依然没有改变，技术含量相对较高的新兴服务竞争优势水平仍然较低，因此，我国的服务贸易要从劳动密集型向资本、技术密集型的转变还有很长的路要走。
二、改革开放三十年来中国服务贸易发展存在的问题 改革开放以来中国服务贸易取得了快速发展，服务业占国内生产总值的比重日益增加，少数服务部门的国际竞争力也有所提高，但应清醒地看到：我国服务业发展总体滞后的状况还没有根本改变，我国服务贸易尚存在发展规模小、服务水平低、竞争力不强、内部发展失衡等问题。
(一)服务贸易发展规模明显不足。从1982年至2007年，中国服务贸易的出口增长近57倍，年均增长17.6%，为全球平均增长水平的2倍，出口世界排名由1982年的第28位上升到2007年的第7位，进口世界排名由第40位上升到第5位。但同期中国服务贸易进出口总额占世界服务贸易进出口总额的比重一直在5%以下，而且服务贸易长期处于逆差状态。与经济发达国家和新兴工业化国家相比，中国的服务贸易在世界服务贸易中的比重仍偏低。
(二)服务贸易结构失衡问题突出。我国出口的服务行业主要分布于劳动密集型或资源禀赋型的传统服务部门，仅运输和旅游两项就达60%，而资本密集型服务部门、以技术密集型为主体具有较高附加值特征的新兴服务贸易部门，如，金融、保险、咨询等领域的出口规模很小，比重明显偏低。此外，进入21世纪后，随着服务市场的逐步放开，新兴服务的进口增长迅速，贸易逆差逐渐加大。金融、保险、专有权利使用费和特许费及咨询等服务进口的增加反映了这些服务的国内供给水平较低。
(三)服务业外资结构布局不均衡。在过去的三十年中，绝大多数外商在华投资的行业主要集中在第二产业，协议投资金额达全部协议金额的60%左右，而第三产业仅占20%～30%，其中，房地产业长期占有较大比重。房地产业在服务业中长期占有较大比重与中国地方政府多把房地产业作为地区国民经济的支柱行业紧密相关，这种政策导向使外资很少流向直接服务于生产过程的服务行业。如，金融、保险、信息和咨询等行业。在卫生体育和社会福利业、文教艺术和广播电视电影业、科学研究和综合技术服务业等部门中，外商投资总额的比重仍很低，而金融、保险、咨询等行业外商投资的比重更是明显低于世界平均水平。服务业外商投资结构不合理，不利于资源在产业间的合理配置，从而难以达到优化产业结构，带动产业升级的目的。
(四)服务贸易竞争力不强。通过数据观察，我国仅在旅游、通讯服务和其他商业服务项目下存在服务贸易顺差，而建筑服务仅从2001年开始由逆差变为顺差。表明我国在资源密集型和劳动密集型的一些传统项目上具有比较优势，通讯服务的比较优势主要是靠国家垄断获得，而在绝大多数服务贸易项目处于比较劣势，尤其是新兴的现代服务贸易项目。如，金融保险业、计算机和信息服务、法律咨询、广告、宣传等，这些服务项目与发达国家相比，尚存在较大的差距。
三、促进中国服务贸易发展的对策
(一)立足传统服务贸易，大力发展新兴服务贸易。我国在一些传统的服务行业，如旅游、建筑和其他商业服务，存在着比较优势，在具有高附加值、巨大潜力的现代服务业，如金融、保险、咨询及电影音像行业，与发达国家相比，尚存在着较大差距。因此，在新形势下，我国将立足传统比较优势，继续巩固发展以劳动和自然资源密集型为主的传统服务贸易领域，如运输服务、旅游服务，培育竞争优势并形成长期动态比较优势;同时加大力度发展新兴服务贸易，提高其在服务贸易总额中的比重。
(二)积极发展生产者服务业，优化服务贸易结构。一方面，运用现代信息技术和经营管理方法，加快改造传统生产者服务业，大力发展现代物流业，如整合交通、运输、仓储、邮政 服务业等;另一方面，重点发展知识密集型的生产者服务业，包括金融、电信及科技服务、广告设计、管理咨询等各类专业和商务服务业，提高这些产业在整个服务业的比重，从而为我国调整和优化服务贸易结构提供强有力的产业基础。
【摘 要 题】海外来风
【关 键 词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正 文】
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过 竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够 最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。 司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法 考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000 人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4 期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也导致了日本司法人数不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国 际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开 始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推 进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21 世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是 推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社 会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司 法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题， 大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司 法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官 方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科 学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法 律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的 情 况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育 的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。 实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legal mind)为此 ，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业 无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法 考 试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直 接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前 日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学 开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一 部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职 ；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也 可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的 是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也 存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。 同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过来，各个学校对司 法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指 标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合 格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过 提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法 考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日 本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然 有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学 家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原 校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的 出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号 ， 第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当 代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。 由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考 生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育 体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教 育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教 育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了 所谓的“双学校”问题，也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间 上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生 ，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及 司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降 低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十 年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学 、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中 心 ，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩ （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下， 这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“ 与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没 有法律实务的经验”。 （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度 改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧 的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为 律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度 、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决 。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司 法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法 曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法 改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大学院构想，并作为 法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要 集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服 、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知 识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通 过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通 过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩 大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成 包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学 教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本 提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计 中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建 立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接 付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之 于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大 学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学 院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议 在 2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Law school为模本。但是，日本的法科 大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基 本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学 制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科 大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高 ；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训 练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司 法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意 愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现 出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括：A.基础科 目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国 法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育 科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力 、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑 事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养 多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、 保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国 际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开 拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务 关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能 力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C 较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的 科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认 定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥 于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、 民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视 实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理 论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核 心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程，所 有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可 以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。转贴于
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科 目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演 习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能 够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测 试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的 的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题 还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为 了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业 的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在 录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止 法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体 等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要 允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的 资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文 凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大 学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法科大学 院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以 后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨 总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关 ——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前 提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业 生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力 为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试 的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生 具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去 一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试— —实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合 ，有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养 直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的 支持 。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间， 就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有 大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了 自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾 的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、司 法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能 逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
论文关键词 听证 人民监督员制度 监督程序 司法改革
2012年10月9日的《中国司法改革》白皮书中明确阐述了我国的人民监督员制度:“探索建立人民监督员制度。”本文拟通过对人民监督员制度对抗式程序的设置与完善来试图保证人民监督员正确有效地履行职责,并提出立法建议,寻求人民监督员制度的深化与发展。
一、对抗式程序完善的必要性分析
最高人民检察院《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》第四章对监督程序有一定的规定,但其中关于对抗式程序的设置问题还需要做进一步研究。对对抗式程序设置的必要性存在以下理由:
(一)检察民主化的发展趋势
人民监督员制度是我国最高人民检察院推行司法改革的产物之一,不论从称谓还是从制度设计上都具有很强的中国特色。但公民参与司法,对检察权进行监督的做法在国外早已有之。与之相类似的制度主要有日本的检察审查会制度和美国的大陪审团制度。
前者是指通过抽签方式从一般国民中(众议院议员选举权者)选定N名检察审查员,组成检察审查会,负责审查检察官对案件做出的不起诉处分是否适当、对检察厅的工作提出改进意见的建议和劝告的制度。 后者则是指由社区内23名或更少普通选民随机产生并被要求服务一段固定的时间,主要承担独立调查犯罪事实和审查检察官指控的双重职能。这两种制度在追求检察民主化、通过民意抑制检察权的理念以及据此对制度的设置、构造方面具有共通之处。国外的检察制度实践已经将检察民主化作为一个发展方向并进行了深入的探讨。现代刑事检察制度再也不是传统的检控模式,公众参与性的增强成为外部监督权力运行的一种可行性的方式。人民监督员制度对抗式程序就是检察民主化的必然要求之一,能够更切实充分地实现检察民主,有利于实现对民主的保障。
(二)正当程序理论的必然要求
“正当程序”的实质的要求就在于任何限制公民权利的措施都必须具有公开性,要为权利受到限制的当事人所接受和认可,因此,如果检察机关在行使检察职权的过程中存在着可以自身自由独立处置的职权事项而不接受任何监督就具有法律上的“既判力”,那么,这样的制度设计必然会为检察机关的滥用职权留下制度隐患。权力应当受到监督和制约。人民监督员制度对抗式程序的设置,可以有效的规范检察权的运行,有效避免“偏听则暗”,使得监督意见能够充分的得到控辩双方的一致认可,监督意见的效力更加得以肯定,更能发挥人民监督员的准外部监督的效果。对抗式程序本身就说明公开性,控辩双方的交流对立不仅仅体现在庭审之中,在此之前也会有人大个案监督的形式促使检察权的正当运行。
二、完善对抗式程序的可行性分析
对抗式程序作为一种制约权力的程序方式主要体现在刑事诉讼庭审过程中。但这样的程序设置不应仅仅局限于此。人民监督员作为这类案件的监督主体,不仅在检察监督理论上具有支撑,而且在实践中有操作可行性。
(一)对抗式程序设置的理论基础
解决刑事诉讼理论难题的需要。在刑事诉讼活动中存在的一个难题,对于检察官不起诉的情形是否具有法律上的“既判力”,并没有形成系统和完整的法理阐述。在我国刑事诉讼法中规定:除非是被害人、公安机关的救济,一般情形下,检察机关对一些职务犯罪不起诉具有法律上的“既判力”。一般认为,对于“不起诉”或者是“签结”的职务犯罪案件,由于这些案件本身的利害关系人是国家,而不是具体的公民、法人或社会组织,因此,对于“不起诉”或“签结”可能影响的法律上的特定利益,因为缺少特定的利害关系人的抗辩而使得“不起诉”或“签结”成了由检察署可以独立做出决定的不受其他法律机制监督的行为,这个问题在法理上已经引起了有关学者的关注。在2008年11月于香港大学法学院举办的“两岸四地法律发展学术研讨会”上,来自台湾中研院法律学研究所的黄国昌助理教授认为,目前台湾地区检察署对职务犯罪的“不起诉”和“签结”行为确实没有受到法律程序上的监督,有违“权力应当受到监督”的“正当程序原理” 。而在监督程序上设置为对抗式程序,符合正当程序要求,不仅能够摆脱程序设计缺陷的质疑,而且能够使得起诉程序与审判程序能够相得益彰,衔接更加紧密。
对抗式程序对检察权的约束。有学者认为,“如果说人民监督员只是一个顾问的角色,那么,这一制度的理论基础有没有也就没有太大的意义” 。对恣意的限制是现代程序的特质之一。对抗式程序不仅可以有效地避免只听一种声音的坏处,而且他能够对检察权的运行产生拘束,检察官必须有充分的证据和理由才能立案侦查,检察官也不能因为某些原因将应当立案的案件不立案。检察机关对某些案件的既判力不被滥用,监督者也应有所顾忌,使得权力规范运行,辩护方等的权利与检察机关等的权力之间的对立可以在程序中得到很好的缓解。
(二)对抗式程序设置的实践操作
若依据现有的法律规定,在具体的实践操作过程中,因为制度设计的笼统性会导致还有许多问题没有实际可操作性,程序设置的价值就会大大降低。故对抗式程序的实践操作性有赖于解决以下问题:
1.规定人民监督员的阅卷权等权利。按照《规定》,人民监督员在监督程序中可以提问,但没有赋予其阅览案卷的权利;对重大复杂案件,必要时可以听取检察官讯问犯罪嫌疑人、询问证人,听取有关人员陈述或者听取本案律师的意见,但监督员没有自主决定权。这样的规定不仅过于简单,而且程序的非对抗性容易产生“误导”效果,不利于监督活动的展开。另外,由于缺乏关于犯罪嫌疑人进行辩解、陈述的规定,在保护犯罪嫌疑人合法权益方面也乏善可陈。
2.规定人民监督员履行职责的保障程序。为保障人民监督员正确地履行职责,独立地行使监督权。同时,激励人民监督员在无任何报酬的情况下,能够积极地投入工作,稳定和不断壮大监督员队伍,人民检察院必须建立人民监督员保障制度,包括身份保障制度、人身安全保障制度和经济保障制度。 这不仅是对抗式程序的保障问题,更是整个人民监督员制度的保障问题。可以使人民监督员有效开展工作,增强实践操作性。
三、完善对抗式程序的立法建议
对抗式程序需要在法律条文中独立成章。我国历来“重实体轻程序”,但随着法治进程的推进,这种现象必定有所改观,从程序设计的角度来保障人民监督员制度的实施来说意义重大。最高人民检察院检察长主持召开党组会认为,要以改革的精神来推进人民监督员制度的改革。笔者认为应以改革的精神,主张在人民监督员制度中设置对抗式程序,其主要规定内容有以下几个方面:
(一)对抗式程序单独立法
对抗式程序虽然在刑事审判中早已存在实施,但在人民监督员制度中却有存在的特殊性,并且所涉及的程序性问题多种多样比较复杂。所以,有必要在监督程序一章进行规定。
(二)对抗式程序的案件范围
人民监督员制度的实行起因在于针对人民检察院在行使检察职权办理职务犯罪时所遇到的“三类案件”和“五种情形”。以上的几种情形都是可以作为对抗式程序的案件范围来进行,并不存在不能进入程序的案件。虽然学者们对扩大还是缩小人民监督员的监督范围还有争议,但这并不影响到在程序上列入明文规定的所有案件。
(三)辩论环节
“为保证法律思考和对话的合理性,需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位问题。” 所以,在辩论程序环节,如何保证检察机关和犯罪嫌疑人的平等对抗才是问题的关键。辩论环节并不需要像审判程序中那么严格,人民监督员更应当是一种居中裁判者的角色,辩论环节不仅注重倾听检察机关的决定理由等还要注重倾听犯罪嫌疑人的辩护意见。
(四)裁判结果的效力问题
人民监督员在对抗式程序中所做的裁判结果即监督意见的法律拘束力问题影响因素有很多。对抗式程序的设置仅仅是影响因素之一。即依据正当程序做出的裁判结果本应当是具有法律拘束力的,还关乎人民监督员制度中其它因素,比如说选任的人民监督员素质、程序设置的合法性等问题。所以,“人民监督员所作的决定是‘直接民主’的一种方式,应赋予其法律效力” 的呼声是存在的。监督意见从“建议性”作用到具有法律拘束力的转变,对抗式程序的设置具有重要意义。不论监督意见对检察机关起到何种作用,都应当是在正当程序的场合之下的。这时的监督意见仅是建议性的。
论文摘要：刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
一、刑事诉讼基本原则的概念和特点
刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
刑事诉讼基本原则有以下特点：
（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。
（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。
二、刑事诉讼基本原则的体系
刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法原则；（十一）刑事司法协助原则。
以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。
三、确立刑事诉讼基本原则的意义
刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。
（一）刑事诉讼基本原则对于刑事程序立法具有指导意义。从宏观上讲，刑事诉讼基本原则是制定各种刑事法律规范，尤其是刑事程序法的理论支点；具体刑事程序所体现的刑事诉讼基本原则，是刑事诉讼基本原则的具体化或延伸。比如，回避、辩护、等制度的确立正是保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则的具体化和延伸。
1906年，罗斯·庞德对普通法诉讼程序的批判， 悄然拉开了20世纪程序改革的序幕。不论是大陆法国家，还是普通法国家，司法改革皆有一个明显的特点，即对诉讼进程的司法控制不断强化，法官职权呈扩张趋势。回首20世纪的司法改革进程，可以发现，强化法官职权作为重大改革方向清晰可鉴；展望新世纪的司法改革，合理加强法院对诉讼程序的控制，也是一个必须尝试的改革突破口。司法改革已确及深层次的诉讼模式、程序哲学及法律文化变革问题，自由主义风尚无法解决现实问题，纯粹的当事人主义模式不可能自发地保障接近正义，却与诉讼迟延、费用高昂、诉讼结果的不确定等弊病脱不了干系。接近司法的手段历史地演变为法院程序管理权的强化，这反映在近年来管理型司法的兴起。美国率先推行管理型法官制度，特别是针对复杂诉讼及消费者权益纠纷、人权案件、反托拉斯诉讼等。英国、澳大利亚等国纷纷迈向反叛传统对抗制诉讼文化的司法控制之路，措施激进，加大对审前等程序的管理，甚至开始放弃言词主义原则，法官可事先查阅书面资料。有人提出，民事诉讼改革的目标，就是要“大大变革对抗制的道德”，强调各方当事人和律师之间的“合作、公正和对事实的尊重”。 澳大利亚昆士兰上诉法院戴维斯法官也主张，为缩减诉讼成本、消除诉讼迟延，“律师和法官应接受一种全新的司法争端解决理念，当事人之间要多一些坦诚，少一些对抗，考虑诉讼成本、他人权利和公共利益等相关因素。” 直到“鼓励现有的司法干预激进地变革，向法院职权主义模式转化”。 当然，职权主义也并非最佳选择，法官审判并不是上帝的审判，法官的“父爱”情结对发现真实、接近正义也是作为障碍而存在。因此，程序法既不应坚持古老的自由放任主义模式，也不是简单地向职权主义回归，而要力图达到当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的衡平。
有人认为，当事人主义诉讼模式容易造成诉讼拖延，诉讼成本也相对较高。程序经济是否与民事诉讼模式相关？还是仅与不同国家的程序制度安排相关呢？荷兰民事诉讼法以法国为蓝本，但在实践中的运行更能符合公众需要，尽管希腊民事诉讼制度几乎是德国的翻版，其运作结果却相差甚远。 故制度本身及不同的适用环境即本土资源之间的鸿沟与融合，才更是问题的关键。许多人认为，大陆法国家的民事诉讼模式从整体而言属法院职权主义，而普通法国家为对抗制。 国外也存在此种偏见，事实上这一观点在理论上是完全站不住脚的。 两大法系的民事诉讼基本上都奉行当事人主义。 大陆法国家的民事诉讼多采取处分主义与辩论主义原则，程序进行由当事人主导。法官虽有一定职权，但当事人仍有无数机会依法拖延诉讼，使程序复杂化。普通法国家虽然实行当事人主义，但法官拥有的程序引导权甚至在很多方面超过了大陆法系的法官。故民事诉讼模式与程序经济没有正比关联。
多数大陆法国家也强化了法院对诉讼进程的司法控制，如奥地利、法国、西班牙、葡萄牙、意大利，甚至日本和德国。奥地利1895年《民事诉讼法典》最早突出对法官职权的强化，如规定法官与当事人直接“言词”接触，律师仅协助但并不取代当事人，审判权多体现为自由裁量权，虽未经常运用，但运用时限制也并不严格。该法典施行后，程序经济目标基本实现。法国多年来尝试扩大法官控制和加速程序之权力，1958、1965和1967年分别取得一定成果，1969年成立民事诉讼法改革委员会，1976年实施新《民事诉讼法典》。该法典大力简化诉讼程序，取消不必要的复杂程序，尽可能扩大简易程序的适用，强调程序适用的弹性，以便个案的审理时间与其需要相适应。当事人自主受到一定限制，法官权力开始扩大，如控制诉讼程序的进行、责令进行调查、要求提交书证，乃至考虑当事人主张以外其他事项之权力等，并力图促进法官与当事人的合作。1997年生效的葡萄牙新《民事诉讼法典》确立了诉讼经济和诉讼合作原则，改变当事人与法院的传统关系，法官为促进客观真实的发现，有责任纠正当事人的过失行为。不过，葡萄牙法官对司法改革有抵触情绪，因为法官职权的强化大大加重了其工作负担，增加了其职责。
就普通法国家而言，可以英国司法改革为例作个案剖析。英国传统民事诉讼的主要缺陷，是过渡膨胀的诉讼行为，当事人和律师可自主控制诉讼程序，包括诉讼程序的启动、诉答文书的起草、当事人的追加、案件主要事实的确定、诉因和系争点的确定、救济方式的选择、临时性救济的申请、和解或撤诉、证据开示、法律意见的提出、判决的申请执行、是否申请上诉等等，特别是审前程序的周期、强度受律师和当事人控制。 新《民事诉讼规则》强调法院对诉讼行为和程序进程的管理和控制，主要包括：一是以五章的篇幅专门规定案件管理。如第3章法院的案件管理权，第26章案件管理-初步阶段，第27-29章分别规定小额索赔诉讼、快捷审理制、多轨审理制的案件管理，其他条文也有许多有关案件管理的规定。法院将民事案件分为小额索赔制、快捷审理制和多轨审理制三种，积极加强案件管理。对简单案件，严格按日程安排进行；对复杂案件，法院可确定或许可当事人遵守的程序步骤和案件审理日程。二是强调法院对诉前阶段、开庭审理干预以及对证据的主导，弱化当事人的程序支配地位，尽可能避免当事人及律师以诉讼技巧对程序的操纵。如第32.1条规定了法院主导证据之权力；第34.8条规定笔录证言，弱化了言词原则；第35.4条规定法院限制专家证据之权力；符合一定条件的证人证言得作为直接证据；限制交叉询问时间，限定开庭审理时间等。三是倡导程序对话和程序合作，充分关注纠纷的解决效果，重视可选择争议解决方式和诉前纠纷衡平机制，尤其是引进了人身伤害、医疗过失纠纷等诉前议定书，规定诉前行为和当事人的初期交流，并规定不遵守诉前议定书的法律后果。
4.引进诉讼案件分流机制
我们处在一个诉讼爆炸的时代，诉讼爆炸引发案件积压、诉讼迟延并伴生诉讼成本的攀升。但实证数据表明，诉讼爆炸并不必然导致诉讼迟延，如近年来德法诉讼案件增长速度远高于意大利，而意大利法院的诉讼拖延速度却快于德法。1992-1996年法国大审法院民事案件平均审理期间自9.5个月减至8.9个月，而同期新起诉案件从523 026增长至676 282宗，年均增长约7%.而1973-1994年意大利大审法院案件自257 454宗增长到388 539宗，年均增长不到5%，但平均审理期间却从708天增加到1 341天。 故意大利的状况与其说是诉讼爆炸，不如定位为积案爆炸，其他国家也存在类似情形。值得关注的是，也许正是由于程序不经济，抑制了人们对司法的需求。20世纪80年代末一组数据表明，意大利每万人平均民事案件为1 640宗，而奥地利为5 020宗，比利时为4 008宗，西德为3 561宗，法国为1 950宗。
紧缩司法需求大致包括三种方式：一是提高司法服务定价；二是促进案件分流；三是倡导程序对话和程序合作。提高司法服务定价，指以市场化手段确定当事人应支付的费用，进而可设置提起上诉乃至诉讼的最低限额。埃及官方学者提出的促进程序经济的第一项措施，就是通过限制法院的小额案件裁判权、提高诉讼成本、改变诉讼费用转换规则、强化对滥诉、滥用动议权的制裁而抑制诉讼。但抑制诉讼应考虑当事人对司法的接近，尽可能保障当事人充分行使程序权。 1995年希腊以裁决结案的一审民事案件，85%以上为原告胜诉，故诉讼目的主要反映了权利保护之真实需要，“解决问题的办法应在其他方面寻找”。 笔者认为，增加接近司法的成本或限制上诉权可能产生严重问题，当事人请求司法救济之权利神圣不可侵犯，抑制当事人诉权的行使没有法理依据。诉讼爆炸并非导致程序不经济的惟一因素，其他因素也非常重要，如程序的复杂性、法院组织结构、法官和律师行为模式和利益平衡等。部分国家如美国、德国的诉讼爆炸，经采取必要措施已趋于控制，民事案件开始分流，爆炸趋势基本缓和。
缓解诉讼爆炸的最佳选择是分流案件，分流案件的最好方式是鼓励可选择争议解决方式的运用。现代社会复杂纷繁，传统司法制度难以完全适应，有必要探索更快捷、低廉、简单、更接近需要、更适应不同当事人需求的纠纷解决机制。可选择争议解决方式在普通法国家比大陆法国家发展得更快，特别是美国。在欧洲发展较慢 .的主要因素包括：一是欧洲纠纷解决程序长期有着程式化传统；二是司法机构威信卓越，试图削减法官权力难以奏效。 欧洲可选择争议解决方式运用最广泛的领域，是对消费者和劳动者的保护，如意大利电信公司、银行监管委员会、商务部下设的调解与仲裁商会进行调解和仲裁，劳资关系办公室对劳资纠纷进行调解。 纯粹的对抗制已开始走向自主、合意、对话、合作、和平共处型司法，诉讼内外的和解日益成为纠纷解决的重要模型。印度民事诉讼改革的主要方向，除加强法院管理和案件管理之外，便是努力发展ADR和CDR，即可选择争议解决方式和合意型争议解决方式（consensual dispute resolution）。
四、结语
走向程序经济之路，不同国家应各有侧重。如在普通法国家，诉讼程序特别是审前程序（尤其是证据开示程序）由当事人及律师主导，民事诉讼改革趋势则应强化法官对诉讼程序尤其是审前程序的引导，避免过分的诉讼成本和诉讼迟延。而在大陆法国家，法官相对能较全面地管理诉讼程序，律师费用由法律明确规定，费用可预测且相对确定，面临的问题主要集中在司法机制和诉讼程序的复杂性方面。
我国的司法程序虽是“中国特色的”，但在诉讼迟延与诉讼成本高企方面却与世界绝大多数国家相同，甚至面临的形势还十分严峻。我国的民事诉讼成本存在一些突出特点，主要包括：一是法院收取的诉讼费用不高，少数案件可依法减、缓、免，如2000年依法减、缓、免交诉讼费的案件共19万余件。 二是律师费占全部诉讼成本的比重也不高。我国民事诉讼中非律师的其他公民可担任诉讼人，律师诉讼的比例较低，如1996年中国84%以上的民事案件没有律师作为诉讼人。 现行律师收费标准极低，1990年《律师业务收费标准》早已名存实亡，1997年《律师服务收费管理暂行办法》许可非讼法律事务协商收费，但总体而言收费还是不高。 三是除法院费用、律师费用外，还存在一项难以统计的非法秘密开支，尤其是目前司法严重不公的背景下，贿赂、沟通成本等秘密开支占诉讼成本的比重相当大，律师甚至较普遍地充当当事人和法官之间秘密沟通的中间人。总体而言，我国民事诉讼成本较高系不争的事实。
从诉讼期间来看，2000年1-7月全国法院结案率为69.43.%，比上年同期增加3.15%，未结案件比上年同期减少2.3%.全国法院未结案总量居高不下，截至7月底仍有1 856 802件，其中有些超审限甚至积压一二年，执行未结案850 801件，执行率仅为55.75%. .2000年最高法院审结各类案件4 832件，地方各级法院审结538万余件，其中审结各类民事案件473万余件，执结申请执行案件264万余件。最高人民法院清理超审限案件385件，全国法院共清理超审限案件13.8万余件，清理执行积案47.5万余件。 对官方的有关数据，如法院每年一审案件在法定审限内结案的占98%以上，2000年为99.5%，甚至最高人民法院院长肖扬都承认，“这个数字带有很大水分。”
我国尚未建立完备的、现代化的司法制度，“司法队伍的人事，资源管理体制不顺、审判方式透明度和效率不高、审判流程管理和监督机制不完善、法官职业对高素质法律人才缺乏吸引力、司法外因素干扰较多等，都与严格公正执法和司法现代化的高效率要求不完全适应。” 肖扬院长在新世纪献辞中指出：人民法院在21世纪的主题就是公正与效率。 程序经济问题与程序公正一样，是摆在国家和司法界面前的首要任务。走向程序经济是中国司法的改革方向，也是司法界、法学界特别是诉讼法学者努力奋斗的方向。
参考文献：
[1]［日］棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社，1994年，第283－296页。
[2]参见［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》第2章，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年。
[3]如见1999年第11届世界诉讼法大会研讨主题之二：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，参见：《千年之交的诉讼法》（Procedure Law on Threshold of a New Millennium），第41-75页，Austria Linde Press， 1999年；以及1988年第八届世界诉讼法大会论文集：《公正与效率：大会报告及研讨》（Justice and Efficiency：General Reports and Discussion），Hague， Netherlands， Kluwer Law International， 1989.
[4]参见［英］沃夫咨询小组：《接近司法》报告。
[5]见英国1993年《最高法院诉讼实务》（The Supreme Court Practice）序言。
[6]［英］鲍尔·米歇尔利克（Paul Michalik）：第11届世界诉讼法大会（World Congress on Procedural Law）研讨主题之二，英格兰和威尔士国别报告，载［英］阿德兰·扎克曼（Adrian Zuckeman）主编：《危机中的民事司法：民事司法的比较法视角》（Civil Justice in Crisis-Comparative Perspective of Civil Procedure），牛津大学出版社，1999年。
[7]参见本文最后部分关于法院职权强化的论述。
[8]同前注⑥。
[9]［英］A·B·沃克森（A.B.Wilkonson），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，苏格兰国别报告。
[10]参见《北爱尔兰民事司法制度评审》正式报告。
[11]参见：28 U.S.C. See. 1914， 1913；U.S.S. Ct. R. 38.
[12]方流芳：“民事诉讼收费考”，《中国社会科学》，1999年第3期，第130-144页。
[13]［美］理查德·马库斯（Richard Marcus），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，美国国别报告。
[14]［美］伽兰敦（Galanden）、卡希尔（Cahill）：“大多数案件的和解；司法的促进及和解规则”（Most Cases Settle：Judicial Promotion and Regulation of Settlements），载《斯坦福法律评论》，1994年，第1339、1387页。
[15]［德］彼特·盖特伍德（Peter Gottwald）：《德国的民事司法》（the German administration of civil justice），参见阿德兰·扎克曼主编：注⑥引书。
[16]参见［意］莫诺·卡佩莱蒂等：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，北京，法律出版社，2000年，第118-119页。
[17]同期美国每10万人约有11.6名法官，法国这一比例为8.4，英国为6.07，日本仅为2.3.
[18]莫诺·卡佩莱蒂等：前引书，第118-119页。
[19]［法］洛克·卡迪特（Loc Cadiet）：《民事司法改革-从法国视角看接近司法、诉讼成本与诉讼迟延》（Civil Justice Reform-Access， Cost Delay， the French Perspective），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，法国国别报告。
[20]［法］洛克·卡迪特：同前注19.
[21]莫诺·卡佩莱蒂等：前引书，第120页。
[22]注意，本文有关各国数据不具备完全、绝对可比性，主要原因包括：一是各国数据多来源于国家统计部门，数据收集人员多为司法人员，因受上级部门等因素影响可能会产生一定偏好；二是数据处理多为非司法统计人员，易忽视不同诉讼程序的差异；三是数据采集的标准、技术、方法各有不同，特别是有关结案形式存在不同的话语形式。如第11届世界诉讼法大会资料表明，意大利一审民事案件平均审理期间为3.3年，西班牙为1年稍少，但这并不表明西班牙一审民事案件审理期间为前者的1/3.因为两者包含的信息不完全一致，如在西班牙，借贷案件皆适用普通程序，因债务人通常并不提出异议，故大大拉低了审理期间。而在意大利，借贷案件适用特别程序，债务人如不提出异议，一般数日即可结案，未计算在普通民事案件的审理期间内。西班牙的数据包括缺席判决，意大利只考虑以判决结案的情形，而法国、荷兰和德国等国有关审理期间的数据包括以任何形式结案的一切民事案件。显然，缺席判决、撤诉或和解的案件审理期间一般较短，故在不考虑结案形式的基础上计算的审理期间，结果当然比仅计算以判决形式结案的情形低。本文中荷兰的有关数据考虑了这一点。
[23]［荷］阿哈德·布兰肯伯格（Erhard Blankenburg）：《民事司法：接近司法、诉讼成本与支出的比较法研究》（Civil Justice：Access， Cost Expedition-a Multinational Perspective），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，荷兰国别报告。
[24]同注23.
[25]［瑞士］伊沙克·梅尔（Isaak Meier）：《瑞士诉讼法》（Swiss Procedure Law），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，瑞士国别报告。
[26]巴西不同地区、不同法院民事案件审理期间相差甚远，有些地区一审平均期间为2-3年，有些地区长得多。多数法院案件堆积如山，至少有25%的案件在受理初期根本未安排日程，在东北及北部诸州法院，案件可能尘封在法院数年。上诉需经许可，但申请上诉许可的案件极多，尽管绝大多数上诉许可得不到支持，但却令法院耗费大量资源。巴西律师收费极高，100万美元的债务案件首期可收3万美元，追偿债务后再收10%的风险费。简易债务纠纷中，败诉方可能补偿争议金额50%左右的诉讼费用，而其他案件这一比例约为5%-20%间。参见［巴西］舍吉尔·伯姆德斯（Sergio Bermudes）：《巴西的民事司法》（Administration of Civil Justice in Brasil），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，巴西国别报告。
[27]阿根廷诉讼成本可能是世界最高的国家之一，经上诉审的民事案件，诉讼成本可能为诉讼金额的40％-60%，故有关法律已限制律师最高收费不得超过诉讼标的金额25%.见［阿根廷］阿古斯特·莫勒诺（Agusto Morello）：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，阿根廷国别报告。、
[28]1986年西班牙废除了法院费用，原因在于向法院支付费用似乎提供了向法官行贿机会，故诉讼成本稍有降低。尽管统计数据表明，西班牙一审民事案件的平均审理期间近1年，但这一数据并不全面，从私人机构取得的信息表明，诉讼迟延极其严重，且众所周知。参见［西班牙］伊格拉克·达兹-皮卡佐·吉莫勒兹（Ignacio DiezPicazo Giménez）：《西班牙民事司法的现状与未来：接近司法、诉讼成本与诉讼期间》（Civil Justice in Spain： Present and Future-Access， Cost Duration），第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，西班牙国别报告。、
[29]葡萄牙法院费用依争议标的金额确定，并与争议进行的诉讼阶段相关。律师收费有最低标准，但律师亦可收取更高费用，甚至超过诉讼标的金额，按小时收费不多见，风险收费不允许。胜诉方诉讼费用可从败诉方补偿，但实践中律师费用只能补偿一小部分。请求司法救济已成为一项奢侈活动。1986至1996年葡国民事案件翻了一倍，1986年底未结案件增长速度已超过新案。1986年以来，民事案件审结率还是有所上升，一审民事案件1年内审结的为65%，2年内审结的22%，3年内审结的7.7%，审理期间3年以上的6.3%.但只有17%的案件经开庭审理，其中诉讼期间2年以上的民事案件，11.7%为经开庭审理的案件。上诉案件审理期间一般为1年左右。纯对抗制民事诉讼案件从起诉至终审判决，一般为3年左右。见［葡］M·M·麦克斯（Maria Manuel Leitao Marques）、康舍科·高莫斯（Conceico Gomes）、乔·柏乔索（Joo Pedroso）：《走向程序经济：民事诉讼期间的缩短和成本的降低》，第11届世界诉讼法大会研讨主题之二，葡萄牙国别报告。、
上诉制度是司法制度的重要构成部分，担负着多样化的司法功能，[1]并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。[2]由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。在我国，由于制度设计上固有的缺陷，加之司法实践中颇具中国特色的请示报告之风盛行，再审程序启动的随意性大，“终审不终”现象普遍存在，民事上诉制度在理论与实践两个层面均存在着比其他国家更加难以克服的问题。这种状况不但影响了对当事人合法权益的保护，而且损害了法院的权威，动摇了司法的根基。[3]学者普遍认为，我国民事上诉制度的改革与重构势在必行。[4]
在英国，民事上诉制度具有悠久的历史，早在普通法的形成的初期就形成了分别针对事实问题和法律问题的复查制度。不过这种复查制度存在明显的缺陷，其基本的特点是：对于不重要的、从判决的表面能发现的法律差错有很好的处理办法，但对于影响审理的进行以及陪审团活动的法律错误只有粗糙的处理办法，对于纯粹的事实方面的错误，则毫无办法。为此，英国《最高法院规则》在民事上诉制度中确立了“重新听审的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，赋予上诉法院享有第一审法院所有的修改诉讼文件的全部权力，以及就事实问题接受新的证据的全部自由裁量权。[5]而在此后的相当长的一段时间内，英国的民事上诉制度一直未有重大的修改，系统的改革是随着英国大规模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐渐展开的。
英国近年来在民事司法改革方面取得令世人瞩目的成果。[6]本文侧重介绍英国民事上诉制度改革的理念与规则，以期为我国民事上诉制度的重构提供一些参考和借鉴。
二、英国法院体系与民事上诉制度的基本架构
在英国，民事法院体系由郡法院、高等法院、民事上诉法院和上议院四级法院所组成。[7]其中郡法院负责受理一般的一审民事案件，而上诉法院、上议院作为主要的上诉审法院，基本上只受理上诉案件。至于高等法院，它既是重大、复杂民事案件的初审法院，同时也受理针对郡法院一审判决提出的上诉案件。在英国的民事司法架构下，当事人不服郡法院一审裁判的，可以向高等法院提起上诉；对高等法院一审裁判不服的，可以向上诉法院上诉；如果对上诉法院的二审判决不服的，还可以向上议院提起第二次上诉。通常认为，英国民事诉讼实行的是三审终审制；而就上诉审的审理对象而言，第二审原则上为法律审，一般不涉及事实问题，但在特定情形下亦涉及事实，第三审则为法律审。[8]当然，以上的说明只是对英国民事上诉架构的粗略勾勒，事实上英国民事上诉制度的内容相当繁杂，并且随着英国民事司法改革的深入而不断发展变化。
如前所述，郡法院是英国审理民事案件的基层法院。对于郡法院受理的案件标的额，最初有一定的上限限制（1977年为2000英镑，1981年提高到5000英镑），不过根据《1990年法院与法律服务法》，现在郡法院的民事案件管辖权不再受到金额上的限制，但是仍有地域上的限制，即当事人不能选择郡法院进行诉讼。当事人对郡法院地区法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上诉，上诉案件仍在郡法院进行审理。如果案件是由郡法院巡回法官适用多极程序或特别程序审理的，则可以上诉到上诉法院。除此之外，对郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上诉。
英国的高等法院是根据《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作为民事法院，其管辖权在实质上不受任何限制。为了方便司法，高等法院分为大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三个分庭，行使平等的管辖权：王座分庭审理诸如违约和侵权的民事案件，只由一名法官审理。这些案件无一例外都由法官听审而无需陪审团，并且大多以调解或撤诉方式结案，只有1%的案件需要由法官作出判决。[9]王座分庭附属的商事法庭审理有关银行、保险、等方面的诉讼；海事法庭则负责审理由于船舶碰撞引起的人身伤亡、货物损失的赔偿诉讼以及有关船舶所有权、海难救助、船舶拖曳、船员工资等的海事纠纷；大法官分庭初审管辖权包括审理有关土地的转让分割、抵押、信托、破产、合伙、专利、商标、版权以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的独任法官可以审理针对税务官作出的有关税务决定的上诉案件，以及来自郡法院的关于个人无清偿能力的上诉案件；家事分庭管辖一切有关婚姻的纠纷和事项（无论是初审或上诉），还审理有关婚生子女、未成年人的监护、收养等事项的案件，以及《1989年儿童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所规定的诉讼案件。家事分庭由庭长和其他普通法官组成。根据《1978年家事诉讼与治安法院法》提起的上诉案件，通常由两名或更多的法官组成法庭审理。但如果上诉只涉及分阶段或一次性的费用支付问题，则将由一名法官独任审理。[10]根据《1989年儿童法》提起的上诉通常由一名法官审理，除非庭长另有指示。
根据英国《1981年最高法院法》，上诉法院由大法官、上议院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭长等法官组成。除此以外，上诉法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有现任法官，都可以被要求参加上诉法院的案件审理。前任的法官可以拒绝这一要求，但现任法官无权拒绝。上诉法院包括民事上诉庭和刑事上诉庭，其中民事上诉庭主要审理来自高等法院所属三个分庭以及郡法院的民事上诉案件。从1970年开始，在特定情况下，一些民事案件可以通过“蛙跳”（leapfrog）程序越过上诉法院而从高等法院直接上诉到上议院。这样的上诉必须满足以下两个条件：（1）审判法官发给证书、所有当事人同意、案件涉及重大公众利益问题或者法官受到高等法院或上议院先前判决的约束；（2）上议院同意受理。[11]
对于不涉及欧盟法律的案件，英国上议院是联合王国的最高上诉法院。上议院作出的司法决定只能被成文法或上议院在以后的案件中拒绝遵循先例的决定所。上议院议长是大法官，同时也是最高法院院长。协助大法官工作的人包括7—12名上议院常任法官以及任何现任或曾任高级法官职务的上议院议员，例如前任大法官或已退休的上诉法院法官。上议院常任法官是上议院终身议员，[12]他们经常被称作法律议员（LawLords）。上议院的初审管辖权十分有限，一般说来只对涉及贵族的爵位继承争议案件和侵犯上议院自身议会特权的案件行使初审管辖权。不过随着《1948年刑事审判法》的通过，上议院审判贵族犯罪的初审管辖权已被废除。任何民事案件要在上议院提起上诉，必须首先获得上诉法院或上议院的许可，其具体的程序现在由《2000年适用于民事上诉的上议院诉讼指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所规定。
根据《1972年欧洲共同体法》，自1973年1月1日起英国成为欧共体成员国。这样，欧共体法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上议院成为英国的终审法院。但是，欧共体法院仅处理具有欧洲因素的案件，对于国内案件，上议院仍是联合王国的最终上诉法院。而所谓的“涉及欧洲因素”，一般指涉及欧共体其他成员国公民人身权利和财产权利的案件。大多数提交到欧洲法院的案件都涉及商业贸易问题，但欧洲法院也就许多社会问题（如同工同酬、性别歧视等）作出过权威性裁判。[13]
根据英国《1833年司法委员会法》，枢密院成立一个专门的司法委员会（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作为24个英联邦领地和6个英联邦独立共和国的最高上诉法院。为了方便司法，司法委员会设在伦敦。法庭应由至少3名委员会成员（实践中通常为5名）组成，并且这些委员一般都是上诉法院的常任法官，因此司法委员会作出的决定具有很大的权威性。但必须注意的是，委员会的决定对英国法院不具有绝对的拘束力。从技术上讲，委员会对一个案件所作出的决定不是判决，而只是向女王提出的建议。在司法实践中，这一建议需要通过枢密院令才能得到执行。[14]
劳工上诉法庭是根据《1975年劳工保护法》而建立的，它主要受理来自各种工业和劳动纠纷法庭的上诉案，其涉及领域很广，包括裁员补助、平等支付、雇佣合同、性别、种族和残疾歧视（限于劳动雇佣领域）、不公平解雇、非法扣减工资、雇佣保护等。除了藐视法庭的案件外，劳工上诉法庭对事实问题作出的裁判都是终局的。但是对于法律问题，当事人可以向上诉法院或苏格兰最高民事法院上诉，并可进一步上诉到上议院。
三、英国民事上诉制度改革的进程与理念
在英国，民事案件的上诉率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及时的审结。1990年，法院总共审理了954件民事上诉案件，而其中的573件处于未决（outstanding）状态。而到了1996年，提起上诉的民事案件总数达到了1，825件，未决案件而随之增加到了1，288件。[15]为解决英国民事上诉案件数量不断增长以及由此带来的诉讼延迟等问题，英国司法大臣迈凯（Mackay）勋爵委任鲍曼（Bowman）勋爵对上诉法院民事审判庭进行综合性评审，并于1997年9月出版了《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告。在上述报告第二章“民事上诉制度的基本原则”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鲍曼勋爵对英国民事上诉制度改革的提出以下12项基本原则：
1．民事上诉，应符合沃尔夫（Woolf）勋爵建议的民事司法制度应具备的原则。[16]
2．上诉不视为自动进行的诉讼阶段。
3．对案件结果不满意的当事人，应有机会向上级法院上诉。上诉审法院将初步判断原审判决是否不公正，如不公正，则允许上诉程序继续进行。
4．上诉程序应尽可能将结果不确定和诉讼迟延降至最低。
5．上诉程序既具有私人目的，亦有公共目的。
6．上诉制度的私人目的在于，纠正导致不公正结果的错误、不公或不当的法官自由裁量。
7．上诉制度的公共目的在于，确保公众对司法裁判的信心，并在有关案件中阐明并发展法律、惯例和程序；以及协助维持一审法院和审裁处的水准。
8．对上诉的审理，应与上诉理由和争议标的性质相适应。
9．惟有提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在再次上诉的其他强制性理由，再次上诉方具备正当性。
10．向上诉法院提出的特定上诉，如可由比一审裁决的法院或法官具有更高管辖权的法院或法官审理，则通常应由下一级法院审理。
11．一般而言，上诉不应由仅包括担任上诉审法院法官助理的下级法院法官组成的法庭审理。
12．在特定情形下，审理上诉的法院应吸纳具备专业知识的法官。[17]
以上述12项基本原则为中心，《对上诉法院（民事审判庭）的评审》报告对英国民事上诉制度产生了深远的影响，该报告所提出的许多建议后来都载入1999年4月生效的英国《民事诉讼规则》（CivilProcedureRules，以下简称为新规则），并成为新规则第52章的重要内容。此外，1999年的《接近正义法》（AccesstoJusticeAct1999）也对英国民事上诉制度的变革产生了重要的影响。
四、英国民事上诉制度改革的主要内容——以新规则为中心
随着新规则的生效，英国的民事上诉制度发生了巨大变化。根据我国香港特别行政区2002年《民事司法改革中期报告》的归纳，新规则中有关上诉程序的改革集中于以下8个方面[18]：
1．当事人必须先取得法庭的许可才可以对原讼法庭的判決，向上诉法庭提出上诉；
2．拟提出上诉的任何一方，必须证明其上诉“有实在的成功机会”或证明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆讯其上诉”，方可获法庭批准上诉许可；
3．针对案件管理决定而提出的上诉许可申请，原则上不会获得批准，除非该案涉及原则方面的争论，而且其重要性足令法庭认为，即使批准进行上诉对诉讼程序及诉讼费支出会造成影响，也是值得，则作别论；
4．此外，针对上诉判决而提出的上诉许可申请，原则上一般都不会获得批准，除非该案涉及在原则或常规方面的重要争论，如有其他充分的理由，令法庭不得不批准上诉，则作別论；
5．如引入向上诉法庭上诉必须申请许可的机制，容许上诉法庭在遇上一些相当于滥用法庭程序的上诉许可申请时，可无须进行口头聆讯便拒绝申请，但须容许申请人有最后机会向法庭书面说明，为何法庭不应在沒有进行口头聆讯下否決其申请；
6．若上诉许可的申请获准，上诉法庭可实施案件管理措施，以提高上诉聆讯的效率；
7．将上诉法庭的角色限于复核下级法庭的決定，但上诉法庭仍可行使酌情权将上诉视为重审；
8．上诉法庭的角色只限于复核下级法院的决定，这项规则在原讼法庭行使上诉司法管辖权的時候亦适用。
如果进一步概括，新规则对英国民事上诉制度的改革可以归纳为以下三个方面：上诉许可制度、上诉审案件管理、上诉审审理范围的限制。
1．上诉许可制度（therequirementforleavetoappeal）
所谓上诉许可，指当事人提起上诉需经原审法院或上诉法院审查，获得许可方可进入上诉程序的制度。目前，德国、日本、巴西等国家都实行了上诉许可制度，而英国新规则确立的上诉许可制度则是目前可以见到的有关这一问题最详尽、可操作性最强的规定，其成功的实践向我们展示了上诉许可制度对于民事上诉审程序中贯彻分配正义的诉讼理念的重要意义——与其说上诉许可制度限制了上诉权的使用，毋宁说它是一种起平衡作用的程序装置。[19]具体说来，英国上诉许可制度包括以下几方面的内容：
（1）上诉许可的提出。根据当事人提起上诉的对象，新规则就上诉许可规定了不同的情形。如果当事人针对郡法院或高等法院的一审裁判提起上诉，须经上诉审法院或原审法院许可。如果就上诉审裁判提起第二审上诉的，须经第三审法院许可。作为特例，郡法院或高等法院发出的拘禁令（committalorder）、拒绝签发人身保护令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25条做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），无须获得上诉许可。而之所以规定这样的特例，主要是考虑上述三种裁判都影响到当事人的人身自由，因此赋予当事人一种特别的权利。
（2）上诉许可申请的受理。当事人提起上诉许可申请，既可以向原审法院提出，亦可以向上诉通知书（appellant’snotice）载明的上诉审法院提出。如果当事人在审理程序中未以言词方式提出上诉许可申请，原审法院拒绝作出上诉许可申请或驳回上诉许可申请书的，当事人可依新规则第52.3条第2、3款申请上诉审法院作出上诉许可。如上诉人向上诉审法院申请上诉许可的，须以上诉通知书形式提出请求。
（3）上诉许可的理由。根据新规则第52.3条第6款，上诉许可的一般理由包括以下两项：第一，法官认为当事人提起上诉具有胜诉希望的；[20]第二，具备对上诉进行审理的其他强制性理由。另外，如果当事人提起的是第二次上诉，根据新规则第52.13条第2款，惟有上诉许可申请提出了重要的法律原则或惯例问题，或者存在第三审法院进行第三审的强制性理由，方得许可第二次上诉。另外，即使当事人提起第二次上诉符合有关的条件，上诉法院仍需要考虑其他因素，比如财力有限的当事人第二次上诉，上诉法院受理是否对其公正；法院是否可以采取其他救济措施等。
（4）上诉许可的审查。根据1999年《接近正义法》第54条第4款，上诉审法院可以不经听审程序而径行审查上诉许可审查。如果上诉审法院仅通过书面审查就驳回上诉许可申请，根据新规则第52.3条第4、5款，上诉人有权在通知书送达7日内要求法院通过听审程序重新审查上诉许可申请。但是如果当事人未申请重新审查的，期间届满该决定就具有终局效力。
（5）上诉许可做出时的事项限制。根据新规则第52.3条第7款，上诉审法院在做出许可上诉申请命令的同时，还可以就上诉审的争点（issue）进行限制。这样，在其后的上诉审中，法官就可以迅速地驳回当事人就其他争点进行审理的申请。不过在得到上诉审法院特别许可的情况下，当事人也可以在上诉审中提出其他的争点，但是这种申请被要求应该尽可能早地在诉讼的初期就告知上诉审法院及被上诉人。
2．上诉审的案件管理（CaseManagement）
作为普通法系民事诉讼的源头，英国传统上是一个实行典型对抗制诉讼模式（adversarysystem）的国家。在这种讼模式下，法院不能也不愿承担调查争点的职责，而仅仅是充当公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障当事人的诉讼自由为已任，而不能对其有所限制。为了追求案件的公正，法官往往并不在意当事人所采用的是否过于繁琐与耗费。而当事人为了达到在经济上拖垮对手的目的，往往在包括上诉审的各种环节中滥用对程序的控制，造成诉讼不必要的拖延和费用。可以认为，对抗性诉讼模式与由此产生的诉讼文化成为英国民事司法制度所有弊端的深层次原因。认识到这一点，沃尔夫勋爵主张必须对英国现有的诉讼文化进行重大的变革，法官必须取代当事人对案件的各个阶段进行控制，即加强对案件的管理。当事人的诉讼行为只能在法官的管理下才能在法律规定的范围内实施。[21]为此，新规则第3.1条第2款在明确规定法院案件管理命令的范围的同时，还特别规定法院为管理案件和推进新规则的基本目标，可以采取其他任何程序步骤或作出其他任何命令。
（1）上诉许可程序中的案件管理
为了避免上诉许可制度的实施使当事人较之从前不采用该制度时承担更多的诉讼费用，新规则对上诉许可程序规定案件管理规则。首先，为了督促当事人及时提出上诉许可申请，根据新规则的诉讼指引（PracticeDirection）第52章第4.6条，当事人申请上诉许可，须通过言词方式，在作出拟上诉的的裁决之审理程序中提出。如果当事人在审理程序中未提出上诉许可申请或下级法院拒绝作出上诉许可，上诉审法院可以无需举行听审程序而径行对上诉许可申请进行审理。在英国的司法实践中，许多上诉案件是显无上诉利益（unmeritorious）可言的，当事人寻求上诉救济其实只是在滥用上诉程序，因此在这些案件中不赋予当事人口头听审的权利就直接拒绝其上诉许可申请被认为是正当的。[22]不过，一旦下级法院的拒绝上诉许可的决定是以书面方式作出的，则寻求上诉救济的当事人有权要求在上诉审法院通过口头的听审对其上诉许可申请进行审理。之所以这样做，英国政府出版的关于新规则的“白皮书”（WhiteBook）解释说：“这些规定的整体效果要让每一个在一审程序感到失望的当事人（通过不同的方式）至少在上诉审法院获得一次简易的听审，以使其主要的抱怨能够通过口头的方式得到宣泄。”[23]也正因为如此，上诉审法院举行这样的听审程序时，通常有比较严格的时间限制，法院可以不要求被上诉人参加，甚至也不需要通知被上诉人有这样的听审程序发生。
（2）上诉审理中的案件管理
当法院作出上诉许可，案件进入上诉审程序进行实质审理时，同样必须对案件进行有效的管理以确保当事人已经为上诉程序的顺利进行作了充足的准备，并且将当事人之间的言词辩论控制在必要的限度内。为此，诉讼指引第6.4条规定上诉法院可以向上诉人送达一份上诉问题调查表，要求上诉人向上诉法院提供其为进行上诉审理所准备的各种信息。具体说来，上诉问题调查表须载明的事项包括：（1）如上诉人委托诉讼人的，其律师对上诉审理程序的时间预估（timeestimate）；（2）如证据笔录与上诉相关的，若上诉案卷中没有证据笔录的，则确认已做出提交证据笔录之命令；（3）确认上诉案卷副本已准备就绪，并应可提交上诉法院使用，并保证已按上诉法院要求提出上诉案卷。就上诉案卷而言，可接受程序笔录之影印件；（4）确认上诉问题调查表及上诉案卷已送达被上诉人，并载明送达日期。
时间预估是上诉问题调查表的核心内容，如上诉人不同意有关时间预估的，根据诉讼指引第6.6条，须在收到上诉问题调查表之日起7日内通知法院。如被上诉人未提出上述通知书的，则推定其接受律师代表上诉人提出的审理程序时间预估。
“白皮书”在强调上诉听审中准确时间预估对提高上诉审效率的极端重要性的同时，也认识到要保证这样的时间预估的准确性是困难的。不过，“尽管存在这样的困难，对立的法律顾问仍然需要运用他们的经验努力作出他们的判断。更为重要的，法律顾问之间要进行必要的交流以确定上诉听审可能的进程及其时间。如果法律顾问对上诉听审的时间预估未付出认真的努力，可以认为是抛弃了他们对法庭应担负的职责。”[24]
（3）上诉判决前的案件管理
当上诉案件经过了实质审理，并且上诉法院已就判决准备就绪时，如果上诉法院希望被告知判决作出之后当事人要寻求的结果性命令（consequentialorders），诉讼指引第15.12条规定上诉法院可以在宣告判决前2个工作日内向上诉人的律师提出书面判决副本，但有一个限制条件：在预定的宣告判决1个小时前，当事人的律师不得将判决内容告知其当事人。因此，在实践中判决的第一项目皆标明如下字样：“未经批准的判决：不得复制或在法庭上使用。”英国之所以规定这种制度，主要的目的是为了在法院进一步进行合议时让上诉人的律师能够就未决的争点进行有效的准备。因此，一旦当事人没有委托诉讼人，根据诉讼指引第15.14条，则可与其他当事人的律师一起获悉判决副本，但在宣告之前判决仍属保密。
（4）对案件管理决定的上诉
根据诉讼指引第4.4条，当事人可以就当事人的案件管理决定（注意这里的案件管理决定包括了一审案件中法院所做的所有案件管理决定）提出上诉。但为贯彻民事诉讼基本目标，法院只能对大量案件管理决定中的一小部分给予上诉许可。当事人申请法院对案件管理决定做出上诉许可的，法院只能基于如下的因素进行自由裁量：A.有关事项是否足够重要，以致支出上诉费用为合理；B.上诉的程序法律后果是否比案件管理决定更为重要；C.在开庭审理时或开庭审理后，对有关事项作出决定是否更加便利。
3．上诉审审理范围的限制——上诉法院的角色定位
根据理论界的一般看法，当今世界各国民事上诉制度可以分为复审制、事后审制与续审制三种模式：复审制是指上诉审法院从头开始审理，当事人和法院均得重新收集诉讼所需要一切证据，而不论一审法院的裁判正确与否，也不问第一审法院所使用的诉讼资料为何的制度；事后审制是指第二审法院专门以审理第一审法院的判决内容及诉讼程序有无错误为目的，仅审查第一审所使用诉讼资料及当事人的主张，而不使当事人在第二审中再提出新的事实与证据的一种制度；续审制则是指第二审法院续行第一审程序，审理时不仅承续第一审程序的全部诉讼资料，当事人还可提出新的证据支持其主张。
英国民事上诉的传统模式，根据成文法的规定，似乎可以认为采用的是复审制。因为根据《最高法院规则》O59r3（1）的规定，上诉法院处理上诉，以重新听审的方式进行。“这就是说，上诉法院与过去的普通法法院不同，现在不像过去那样限于认为原审理有缺陷时，才命令进行新的审理（newtrial）。如果自从原来的听审之时起，当事人的权利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影响，或者案件事实方面发生重大的改变，上诉法院应该考虑这些新的情形。”此外，按照《最高法院规则》O59r10(2)，当事人在上诉审中可提出关于事实问题的新的证据，这些新的证据通常包括“自从审理之后发生的事实”与“关于非接着发生的事实”两大类。[25]
必须指出的是，在英国的判例法上，上诉审中提出新证据的做法逐渐受到限制，其中最具代表性是通过1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall规则”。根据该规则，在上诉审中，只有当新证据属于下列情形时才可以被接受：（a）在下级法院的听审中虽经合理的努力仍难以获得；（b）将很有可能对案件产生重大的影响；（c）具有明显的可信性。这样做的目的主要是督促当事人在一审中就尽可能地提出证据，而避免有意将争点留到上诉审，以期获得证据突袭的效果。
在对英国民事司法改革具有决定性意义的《接近正义》最终报告中，沃尔夫勋爵将上诉法院审理上诉案件可能的模式区分为以下三种情形：[26](a)完全的重新听审（completerehearing）。这意味着整个案件将被重新听审（即便这并非应一审案件的原告，而是应上诉人的要求）。上诉法院将不受下级法院行使裁量权的约束。一旦二审审理开始，口头证据将被重新审理。事实上，这与其说是上诉不如说是第二次的听审。(b)重新听审（rehearing）。这种模式已经在《最高法院规则》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是说上诉审理的范围受到上诉人请求的约束，所有证据的提出与案件的审理可以通过书面的方式进行审查，法院可以直接作出判决以撤销下级法院的判决。但是口头证据将不会被听审并且仅在有限的情况下当事人才可以提出新的证据。（c）对裁判的审查（reviewofthedecision）。如果认为裁判确有错误，将发回下级法院进行重新的审理，它更接近于司法审查或民事案件的“废弃案件程序”（cassation）。”
现在，随着新规则的生效，我们不难发现立法者已经明确地将英国所有法院在审理上诉案件时的角色定位明确地指向了上述的第三种选择，也就是说尽管法院亦拥有重新审理上诉案件的自由裁量权，但原则上上诉审将被限定在对下级法院裁判的审查上。作为此论点最好的论据，新规则第52.11条规定：“（1）任何的上诉皆限于对下级法院裁判进行审查，除非——（a）有关诉讼指引就特定类型的上诉作出特别规定；[27]或（b）法院认为，在自然人上诉的情况下，重新举行听审符合司法利益的。（2）除另有指令外，上诉审法院不接受——（a）言词证据；或（b）在下级法院未提出的证据。（3）下级法院的裁判具有如下情形的，上诉审法院应支持上诉——（a）确有错误；或者（b）在下级法院进行的诉讼程序中，因存在严重的程序违法或其他违法，而导致裁判不公的。（4）上诉审法院基于证据，如认为适当时，可进行事实推定。（5）在对上诉的审理程序中，当事人不得依赖上诉通知书中未载明的事项，但上诉审法院许可的除外。”这里所谓的“严重程序违法”，通常是指存在错误引导陪审员、不当地认可证据或未对正当的证据予以采纳等情形。[28]而上诉审在进行事实推定时，既可以基于一审中所提出的文书，也可以基于下级法院的法官所认定的事实。[29]
新规则对民事上诉审理范围的限制一方面使上诉审模式出现由复审制（如果可以这样认为的话）向续审制的转变，另一方面更以成文法的形式认可与发展了“LaddvMarshall规则”，事实上在某种程度上这种上诉模式已经接近事后审。英国在民事上诉模式上这种改变是如此深远，以至于“白皮书”的编辑者认为，“引述任何以前规则的权威性做法也不可能帮助法院解决在适用诉讼指引第52.11条可能出现的各种问题。”[30]根据2002年8月英国大法官办公厅发表的《进一步调查：民事司法改革的持续评估》的说明，这种改革最直接的影响，是使民事上诉案件急剧地减少了。[31]
五、结语
“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的。通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所做的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式的议论’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我国的司法改革在立足本国国情、重视本土资源的同时，还应当借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性的进展。
考察英国民事上诉制度的改革，我们清晰地看到一种“从理念到规则”的进程，即在全面审视与深刻反思本国民事上诉制度之缺陷的基础上，根据本国国情设定改革的目标与原则，并在该目标和原则的指引下逐渐展开具体的规则设计。其中引人深思的一点经验是，英国所确立的民事上诉制度改革目标和原则，并不囿于上诉制度本身，而是蕴涵着该国民事司法改革的整体理念，从而使上诉规则的设计能够与民事诉讼的其他制度相互协调与配合。把握这样一种改革进程，不仅有助于我们深刻理解英国民事上诉改革措施的原因并进行理智的借鉴或移植，同时也在无形中为我国民事上诉制度的重构昭示着一种进路。
（作者系厦门大学法学院教授、西南政法大学博士研究生，通讯地址：361005福建省厦门市厦门大学法学院
注释：
[1]一般认为，上诉审制度的功能包括吸收不满、纠正事实错误、促进法律适用的统一以及巩固司法体系的合法性等。参见[美]罗杰•科特威尔著，张文显等译：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第269~271页。
[2]这种矛盾根据英国学者StuartSime的解释，是在鼓励判决的终局性与纠正判决的错误之间求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。参见StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.
[3]近年来，在各种报刊上经常可以看到这方面的报道。例如：《三级法院，四个判决，八年官司，一张白纸》，载《南方周末》1998年6月5日；《两审终审制：无法终审的现实》，载《中国律师》1999年第10期；《诉讼七年还在二审，如此延宕谈何效率》，载《法制日报》2001年3月24日。
[4]参见陈桂明：《我国民事上诉审制度之检讨与重构》，载《法学研究》1996年第4期；张家慧：《改革与完善我国现行民事上诉制度探析》，载《现代法学》2000年第1期；杨荣新、乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期；傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角的比较分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。
[5]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第598-600页。
[6]参见齐树洁：《接近正义：英国民事司法改革述评》，载《人民法院报》2001年9月12日。
[7]有关英国法院体系的具体论述，参见齐树洁主编：《英国证据法》，厦门大学出版社2002年版，第2~11页。
[8]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第366~367页。
[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.
[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2
[11]参见何勤华主编：《英国法律发达史》，法律出版社1999年版，第478页。
②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.
[12]徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。
[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.
[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.
[15]沃尔夫勋爵在其《接近正义》（AccesstoJustice）的中期报告中指出，民事司法制度应具备的原则包括确保诉讼结果的公正性与公平性、以合理的速度审理案件、诉讼程序为当事人所理解、节约司法资源与组织案件的管理等。具体内容可参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2002年版，第552页。
[16]参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第364-365页。
[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[18]王建源：《论民事上诉制度之重构——以上诉权为中心》，全国法院系统第十四届学术研讨会论文（2002年）。有关英国分配正义哲学的论述，参见齐树洁主编：《民事司法改革研究》，厦门大学出版社2000年版，第46~48页。
[19]所谓“具有胜诉希望”，根据沃尔夫勋爵（LordWoolf）的解释，要求这种希望是现实的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.
[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.
[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）
[22]WhiteBook52.3.8
[23]WhiteBook52.3.32.
[24]沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第605-606页。
[25]WFR，p161，§32.
[26]根据诉讼指引第52章第9.1条，如对行政官员、其他人士或机构作出的裁决提起上诉的，且行政官员、其他人士或机构存在下列情形之一的，则对上诉的审理应重新举行听审程序：（1）作出有关裁决未举行听审程序的；（2）举行审理程序并作出有关裁决，但所适用的程序未考虑有关的证据的。
[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.
[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.
[29]WhiteBook52.0.12.
论文关键词 小额诉讼 简易程序 诉讼程序
正如台湾学者邱联恭所言,小额纷争问题占整个社会纷争问题之绝大部分,因为一个人一辈子很难得有机会打几百万元之官司,但每个人每天都多少有可能遇到自己所买的东西或所交易的事物有无瑕疵之问题。对由此所引发的纠纷倘未能合理解决,想使法治在一个社会生根是相当困难的,因为人民难以将诉讼制度、司法裁判或法律制度当成生活之一部分。“无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望”。此外,复杂的程序,往返的奔波,长期的对抗,对当事人来讲都是精神折磨。小额诉讼程序的出现,在排除接近司法的障碍,体现对社会细节正义的关怀,平衡效率与公正之间的矛盾等方面显示出其特有的优越性。通过短暂而不草率,简化而不随意,低廉而不低劣的程序设计,来促进纠纷的解决。
一、小额诉讼程序的域外考察
近年来,随着案件量的激增和诉讼成本的增加,世界各国普遍掀起了一系列简化诉讼程序的司法改革浪潮,推行案件分流,探索非诉争端解决机制,来缓解诉讼爆炸的压力。虽然每个国家和地区有各自不同的法律文化和社会背景,引入小额诉讼程序亦呈现出不同的特点,但通过小额程序提高诉讼效率,方便群众诉讼,对我国具有很好的借鉴意义。
(一)美国
英美法系国家的典型代表美国,在立法上采用简易程序与小额诉讼程序分立的原则。虽然《美国联邦民事诉讼规则》并没有小额诉讼的规定,但各州基本都有专门的针对小额法庭使用的诉讼程序。我们以加州为例,其小额诉讼程序有如下特点:(1)从起诉的主体看,当事人大多为不经常涉讼的公民,法院设立专门机构辅导当事人如何使用小额诉讼程序。(2)对原告资格进行限制,诉讼标的必须为5000美元以下的损害赔偿、债务、租赁等案件,同时对原告采用小额诉讼程序的次数进行限制,防止小额法庭成为“债权者的集资工厂”。(3)诉讼关系确立后,双方当事人必须亲自到庭,不能委托人。裁判一般不允许上诉,只有在被告因缺席判决时,才可向初审法院上诉。(4)采用法官独任审理,既可由职业法官审理,也可由临时法官审理,但选择临时法官必须要双方达成书面的合意。(5)原则上由被告住所地管辖,但为方便当事人诉讼,例外情况下也可由原告住所地管辖。(6)可以在晚间或者休息日开庭,把小额诉讼法庭建立在社区内,开展免费法律咨询。(7)只收取10至20美元的诉讼费用,注重当庭解决纠纷。(8)注重调解,判决书格式简单,一般不需要说明裁判理由。
(二)日本
选取日本作为大陆法系国家的代表进行考察。1996年日本对其本国的民事诉讼法进行了专门的修订,修正了简易程序,并将小额诉讼程序分离出来作为独立的一编。日本小额诉讼程序有如下特点:(1)诉讼标的额较小,并且主要是支付金钱方面的请求,不包括物的交付请求。简易程序受理标的额为90万日元,而小额法庭只受理标的额为30万日元以下的纠纷,并且每人一年不得超过10次。(2)程序简便迅捷。小额诉讼原则上一次开庭审结,被告不能进行反诉,待辨论结束后,立即进行宣判,法官可以用口头宣判,与判决书具有同等效力。(3)赋予当事人程序选择权,原告可以选择小额诉讼的程序,同时保护被告的权利允许被告申请转入适用简易程序。(4)实行一审终局,当事人对终局裁判不得提起上诉,但允许在两周内时间内向作出判决的法院提出异议。法院重新以通常程序进行审理和裁判。经审理,如异议判决与适用小额诉讼程序所作出的判决相符,就认可小额诉讼判决。不相符时,取消小额诉讼判决,重新作出新的判决。对此判决不准许上诉,若有违反宪法事由可提出特别上告。
通过对国外小额诉讼程序的立法考察,我们可知小额诉讼程序作为一项独立的诉讼制度,有其自身的特点:其一,从受理案件的范围来看,主要适用于小额的钱债纠纷,并且起诉次数受一定的限制。其二,程序简化,灵活易懂。起诉状、答辩状可使用表格进行,也可以口头进行,赋予法官更多的裁量权、扩大职权探知的范围,而且判决也只记载结果,不必附上理由。其三,快速、低廉、高效。案件审限较短,提高诉讼效率。其四,原告无上诉权,被告无反诉权,以防止诉讼的拖延,但允许被告对不服的裁判上诉,进入普通程序重新审理。其五,强调本人亲自诉讼。小额诉讼程序简化易懂,无需委托人,有的国家明文禁止律师。其六,注重调解,设置有专门的调解程序,法官可以主动提出和解方案。
二、我国建立小额诉讼程序的现实需求
近年来,我国经济飞速发展,城市面貌日新月异,在社会发展过程中也积累一些深层次的矛盾。随着公众法治意识不断增强,维权意识不断觉醒,诉诸司法的案件越来越多。全国法院结案数年年攀升,2008年的时候是983.9万件,到2010年已经飙升到近1100万件,法院“案多人少”的矛盾日益突出,大量的案件使得法官们应接不暇,办案的质量难以保证。群众也抱怨,法院立案难,案件久拖不结。我国民事诉讼法虽然设立了简易程序,但对于那些请求给付金钱数额较小,且权利义务关系明确的案件,简易程序仍显繁复,并没有节省多少司法资源,也没有为当事人省去多少人力物力。
面对日益增多的案件和司法资源的紧缺,我国很多法院借鉴国外的一些做法,开始对小额诉讼程序进行尝试和探索。例如:广东深圳福田法院设立的小额钱债法庭、北京市朝阳区法院设立的简易法庭、山东省青岛市市南区法院设立的小额简易案件审判庭等等。虽然各地法院在具体操作上有所不同,但这也表明了司法实务界对我国设立小额诉讼程序的强烈愿望。由于各地在试行小额诉讼程序过程中,自主性和随意性较大,有的甚至以牺牲部分公正为代价而过分强调效率的提高,以致出现了种种问题。因此,我国应尽快构建合理的小额诉讼程序,使其得以规范化地运作。正在审议中的《民事诉讼法》修正案草案中,就有关于小额诉讼程序的规定,我国建立小额诉讼制度指日可待。
三、我国建立小额诉讼程序的具体构想
(一)在民事诉讼法中增设专章规定小额诉讼程序
我国民事诉讼法虽专章设置简易程序,但法律条文规定的过于简单,具体操作只能参照普通程序的相关规定。在民事诉讼法修改时应增设小额诉讼程序,作为独立的一章,规定在简易程序之后,对诸如小额案件的受案范围、审理程序、救济途径等作出具体地规定,增强其操作性和规范性。
(二)明确界定小额诉讼程序的适用范围
小额诉讼程序只适用于给付金钱的诉讼,而且其诉讼标的具有一定的限额。结合当前的物价水平,将争议的标的额上限划定为10000元较为合理。对离婚、收养等具有人身关系性质的案件则不宜适用小额诉讼程序。另外,劳动争议、家庭邻里纠纷、人身损害赔偿等案件,虽然争议标的额不大,但是有些案件案情复杂,也不宜适用小额诉讼程序。
不仅自然人可以适用小额诉讼程序,法人和其他组织也可以适用小额诉讼程序,但原告尤其是公司、企业不能将整个标的额拆分为几个部分进行请求,以此逃避法律规定的上限。同时还应规定同一原告在同一法院,每年提起小额诉讼程序的次数不得超过10次。对于小额诉讼案件,若委托律师或法律工作者进行须支出较大费用,故提倡本人参与诉讼,法院在立案大厅一般都提供免费法律咨询,备有诉讼指南之类的小册子、提供诉讼文本样本,还有一些退休法官等工作人员的指导。
(三)赋予双方当事人适用小额诉讼程序的选择权
基于当事人民事程序的选择权原理,是否适用小额诉讼程序,应当由双方当事人自愿选择。一方面,诉讼标的额小未必意味着案件是不重要的或简单的,有时也会涉及重要的法律关系和社会公共利益;另一方面,尽管对国家来说该数额很小,不值得动用正式的司法资源,但对于特定的当事人来说却可能事关重大,剥夺他们的部分诉讼权利是不公平的。现实生活中,有些当事人不计成本、穷尽一切途径“讨个说法”,甚至为几元钱打官司,也并不奇怪,实际上就是“不蒸馒头争口气”。对此类案件,允许当事人选择适用普通程序,采取相对严密和完备的诉讼程序,作出的判决,更能令人信服。因为,小额诉讼程序本身实际上是通过限制甚至取消当事人部分诉讼权利来获得效率的。公正与效率,有时是难以兼得的,小额诉讼程序的设置,是对“效率优先,兼顾公平”的一种努力。
(四)确立小额诉讼程序的具体流程
(1)当事人起诉和答辩可以口头方式,也可以采用格式化或者表格样式的诉状和答辩状。(2)严格控制小额诉讼的送达时间和审理时间。送达方式,可以采用电话通知方式。先征求当事人意见,是否需要15日答辩期,如果不需要的,可在当天受理当天开庭。为方便当事人出庭诉讼,开庭时间可以安排在晚间或者节假日,亦可以建立社区法庭或派出法庭。(3)小额诉讼一律采用独任制,由一名法官带一名书记员进行审理,可以采取灵活、简化的法庭调查和法庭辩论程序,合理控制庭审次数,强调当庭宣判。(4)法官可依职权启动调解程序,当事人双方不愿意调解的,应尊重当事人的意愿。调解不成的,应及时裁判。(5)适当简化证据调查和证人询问,在证据认定方面赋予法官较大的自由裁量权。(6)当事人在诉讼过程中原则上不得增加、变更诉讼请求或者提起反诉。(7)简化裁判文书的制作,可以使用格式化、表格化的文书,除特殊情况外,无须记载争议事实和裁判理由,只须写明裁判结果。(8)规定小额诉讼的审理期限为45天,对比简易程序三个月的审理期限明显缩短。
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