时间：2023-03-16 15:41:50
导语：在法律适用论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
我们通常所说的提单的准据法多指的是提单的债权关系的准据法，这是由于现实中关于提单的纠纷多集中在提单的债权关系方面，此外，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。至于提单的其他方面是否也适用同样的准据法是值得探讨的。
关于提单物权关系的准据法，在国际私法上向来也有两种不同见解。一种为“分离说”，即认为提单的物权关系和债权关系应适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定。另一种为“统一说”，即认为若将提单法律关系分割为二，各有不同的准据法，适用上非常不便。提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。就实务而言，采用“统一说”比“分离说”方便；但从理论上而言，提单的物权关系和债权关系是分别独立的两种法律关系，认为二者之间有从属关系并无依据。如果采用“分离说”，国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，但运输途中的物是移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定货物正通过哪个国家，即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，因此也是不尽合理的。所以有学者认为由于运输途中的货物终极目的地是送达地，对在途货物进行处分行为，一般也要等到运输终了，才会发生实际后果，以交货地法确定运输途中货物物权关系的准据法较为合理。笔者基本上同意“分离说”的理论，但运输终了未必是交货地。所以仍应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。
提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。各国法律对此规定也是有所不同的。在提单的签发上，有的国家法律规定法人的签名可用盖章来代替，有的国家法律规定法人签名必须是法人代表手签；在提单的转让上，我国法律规定“记名提单：不得转让”，但日本、韩国和我国台湾的法律均规定，记名提单可以背书转让。这样提单的法律行为是否有效有赖于法院地法对提单行为准据法的选择。按照传统的国际私法的“场所支配行为”原则，法律行为的效力适用行为地法。晚近发展的国际私法摒弃了那种固定的连接方式，而是采用了多种连接因素，以更为灵活、弹性的方法，来确定法律行为的准据法。如1946年《希腊民法典》第11条就规定：“法律行为的方式如果符合决定行为内容的法律，或者符合行为地法，或者符合全体当事人的本国法，皆认为有效”。同样，提单法律关系中的有关当事人在签发、转让提单时当然也是希望其行为在任何国家都是有效的，此外提单的流动性很强，其效力在整个国际贸易中的作用是至关重要的，因此对提单的法律行为的效力的法律适用也要尽可能采用积极、灵活的方式。比如可以采用选择式的冲突规范，规定：“提单法律行为的方式如果符合提单债权法律关系的准据法，或者符合提单行为地法，或者符合任何一方当事人的本国法，或者符合法院地法，皆认为有效”。
从上面的分析中，我们可以得知提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。这是我们在解决提单纠纷案件时应该注意的问题。在以下讨论的提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单，本文就不再作展开论述了。因此在下面的讨论中，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上指的是提单债权关系的法律适用和准据法。
法院在解决提单法律适用问题时，通常会提及某些“原则”，但提单法律适用究竟有多少原则应该遵循，它们适用的先后序列又如何，这方面的探讨并不多见。虽然每个国家或是不同的有关提单的国际公约的缔约国，或不是任何有关提单的国际公约的缔约国，同时他们的国内法律规定的国际私法规范也不同，不是什么原则都能适用。但各国在采纳提单法律适用的原则上还是遵循了一定的规律。本文拟探讨大多数国家都能适用的提单法律适用原则的序列以及这些原则的具体适用。
一、内国强制性规则最为优先原则
一般海上货物运输的国际公约和国内涉外法律都会有专门的条款规定本法的适用范围，如波兰海商法规定，本法是调整有关海上运输关系的法律；我国《海商法》第二条也相应规定了本法的适用范围。但这些条款都不是国际私法意义上的法律适用条款，也即它并没有规定那些案件必须适用本法。但也有国家直接在本国海上货物运输的法律中用单边冲突规范的形式规定了法律适用规范，其中主要是由于某些参加国际公约的国家，为使公约生效，将公约的内容列入各自的国内立法，在二次立法的过程中，往往根据本国的具体情况，对其法律的适用范围作出不同于公约规则本身规定的法律适用范围的强制性规定。
如澳大利亚1991年COGSA第11条规定：“提单或类似所有权凭证的当事人，凡与从澳大利亚任何地点向澳大利亚以外的任何地点运输货物有关的，……均被视为是有意按照起运地的现行法律订立合同的。”因此，从澳大利亚出口的提单和其它单据，只能适用该国法律，从而排除当事人选择适用其它外国法律或国际公约。英国1924年COGSA第1条亦规定，除本法另有规定的外，以英国港口为航次起运港的所有出口提单均适用该法。英国1971年海上运输法亦相应地把原来只管辖与适用出口签发的提单的条款改为也适用进口。最典型的是美国1999年的COGSA（CarriageofGoodsbySeaAct），该法明确规定，对外贸易中作为进出美国港口的海上货物运输合同的证据---提单或其它权利单据受本法的约束。关于其强制性，通过这样一个事实就可见，即世界各国的许多班轮公司在其经营美国航线的班轮运输的格式提单上专门列有地区条款（LocalClause），规定对于运自美国的货物，提单的条款受美国的COGSA约束。中远的提单也不例外，其背面条款第27条就是LocalClause。当然，美国COGSA的这个强制性法律适用规定，只在其本国发生诉讼时具有强制性，因为它毕竟是一国的国内法，班轮公司之所以要制定这样的地区条款，是为了使进出美国港口的海上货物运输纠纷案件即使不在美国行诉，也能用同样的法律解决提单的纠纷，因为其它国家不一定有这样的强制性法律适用规范，而可能遵循意思自治原则，因此可保证这类业务所引起的纠纷在法律适用上的一致性。除美国外，这类国家还有比利时、利比里亚、菲律宾等。在这些国家，只要外贸货物运输是进出其国内港口的，提单就须适用其国内法化的海牙规则，而不论提单签发地是否在缔约国。
因此这类国家法院在审理以上所言及的法律所规定的某些案件时，是直接适用这些法律适用规范所指向的国内法，一般是排除当事人的选择和其它法律适用原则的，因此具有强制性，这也是本文将这类规范命名为强制性法律适用规范的原因。
这些强制性法律适用规范所指向的法律被称为“强制性规则”，当事人是不能通过任何手段排除其适用的，对于某些案件，内国的国家将直接适用“强制性规则”，而不考虑当事人的法律选择。因此“强制性规则”在法国等国家通常又被称作“直接适用的法律”
此外，这类国家在依据所缔结或加入的国际公约制定内国法时，同时也是在履行公约所规定的义务，因此制定这些强制性法律适用规范，并没有违反公约的规定，只是在一定程度上扩大了国际公约的适用范围。
二、缔约国的法院优先适用国际公约原则
关于提单的三个公约均是实体法性质的国际公约，公约既然是国家制定的，按照“合约必须遵守”（pactasuntservanda）的原则，缔约国负有必须实施其所缔结的国际公约的责任。缔约国在其域内实施其所缔结的统一实体法公约，在许多情况下都意味着缔约国的法院必须对于符合条件的案件适用该国际公约。但是也有例外，某些国际公约规定合同当事人可以全部或部分排除该公约的适用，如1980年《联合国国际货物销售合同公约》中有这样的规定。但有关提单的三个公约没有“当事人意思自治”的条款，在法律效力上，属于强制性的国际统一实体法规范，缔约国的法院有义务对符合公约适用条件的案件优先适用公约，也即这种情况下，缔约国的法院是排除当事人选择的其它法律的。1983年的“Morviken”一案就是如此，在该案中，货物是装在一艘荷兰的货船上，自苏格兰的一个港口起运，提单上是注明适用荷兰的法律，并且阿姆斯特丹的法院有管辖权。但本案的货方在英国法院提讼，英国是《海牙—维斯比规则》的缔约国，而且本案符合该公约的适用条件，（货物从一缔约国起运，提单也是在一缔约国签发）。本案若适用荷兰的法律（荷兰当时还没参加《海牙—维斯比规则》，适用的是1924年的《海牙规则》），则降低了承运人的责任。因此本案以该理由驳回了承运人主张中止诉讼的请求。结果，承运人依《海牙—维斯比规则》进行了赔偿。
但这项原则的适用仍是有例外的，《海牙规则》和《海牙—维斯比规则》的第五条都规定：“承运人可以自由地全部或部分放弃本规则各条中规定的全部权利或豁免，或其中任何部分，或增加其所应承担的任何责任与义务。但是这种放弃和增加，需在发给托运人的提单上注明。”众所周知，就承运人的责任和义务而言，《海牙—维斯比规则》比《海牙规则》重；《汉堡规则》比《海牙—维斯比规则》重。因此对于本应适用《海牙规则》的提单，当事人同意《海牙—维斯比规则》或《汉堡规则》或其它承运人的责任和义务较重的国内法的，那么后者的规则中增加承运人的责任与义务或减少承运人的权利与豁免的条款一般应予以适用。当事人若在提单中直接规定了增加承运人责任与义务或减少其权利与豁免的条款，尽管与应适用的国际公约冲突，也是应被采纳的，因为公约本身进行了这样的规定。当然大多数承运人已在其格式提单中对这一情形进行了排除。如日本一航运公司在其提单背面规定“…如果其它任何国家的法令被判定适用，则本提单受该法令条款的约束，在此法令下，本提单任何内容并不认为是放弃公司的权利和豁免权或对其责任和义务的增加。如果本提单的任何条款与上述法令或法规的规定不一致，这些条款将无效，但不影响整份提单的执行。”
由于种种原因，目前关于提单的三个国际公约是同时并存的，有不少国家同时是几个公约的签字国，目前这种混乱的状况还难以消除，公约本身也未对这种情况下，公约应如何适用作出规定，不过，各缔约国一般都通过制定国内法加以解决。有的将国际公约转为国内法，对涉外贸易中进出本国港口的海商案件强制适用指定的国内法，如美国；也有的采用双轨制，对来自《海牙规则》国家的货物实行《海牙规则》，对所有出口货物则适用《海牙-维斯比规则》，如法国。
这里需要指出的是这一原则与缔约国根据强制性法律适用规范而适用本国法并不矛盾，因为这些国家在适用国内法的同时也同样在履行国际公约的义务，只是这些强制性法律适用条款将导致某些根据公约规则本身的规定并不适用公约的案件，事实上也适用了公约，而且是强制性的。正因为如此，强制性法律适用规范所指向的内国强制性规则最为优先原则在顺位上应列在第一。
三、当事人意思自治原则
当事人意思自治原则，是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择应适用的法律。该原则是法国法学家杜摩林（Dumoulin）首先提出的。从19世纪末以来，该原则在国际私法的许多领域被采纳，尤其成为涉外合同的法律适用的重要原则之一。
但该原则在提单的法律适用上比较复杂，争议也较大。其中有学者认为，提单通常都是由承运人所准备的格式文件，法律适用条款早就印在提单的背面，并没有经过当事各方的协商，尤其在提单流转到第三人时，更不可能是各方协商一致的结果，因此认为这种条款是应该被法院否定的。在实践中也有这样的案例，如在台湾法院审理的一个案例中，承运人甲是委内瑞拉人，从印尼的某港口装运一批货物至台湾。提单上载明适用美国法。台湾进口商（托运人以外的第三方提单持有人）持提单向承运人索赔货损，法院认为不应适用美国法，因为该法律适用条款不是提单持有人参与共同选定的，因而不应约束提单持有人。法院最后选用了提单签发地印尼的法律。当然大多数国家在一般情况下是承认这种条款的效力的。笔者也认为应该承认这些条款的效力。单据的流转是海上运输的一个特点，因此承运人不可能和每个有关的当事人都坐下来协商法律适用条款，各国制定有关的法律和缔结国际公约，规定了承运人的义务和责任，在很大程度上就是为了限制承运人的缔约自由，从而保护货主的利益，因此没有必要再去否定提单上的法律选择条款。对交易而言，法律关系的稳定性比公平性更加重要，况且，大多数航运公司的提单条款都是固定的，经常打交道的客户对这些条款也是明知的，因此也可以事先作出对策。此外，大多数提单在提单正面右上方或右下方都印有“托运人、收货人以及提单持有人接受或同意提单所有内容”的声明接受条款以加强提单上法律选择条款的效力。总之，承认这些法律选择的条款对于当事各方而言，利是远大于弊的。
(一)法律选择的方式
1、单一法律选择
有的提单的背面条款规定提单适用一个法律（体系）。如某提单规定：“本提单应按照1924年《统一提单若干法律规定的国际公约》（简称海牙规则）的规定发生效力”这样的规定清晰明了，受理案件的法院根据法院地国的国际私法原则，在案件的法律适用上没有前两项原则可适用的情形下，一般就可以直接采纳了。又如：广州海事法院在审理“柯兹亚轮迟延交货纠纷”一案中认定：“五矿公司、班轮公司一致同意以1924年的海牙规则作为解决本案纠纷的法律。五矿公司与班轮公司双方选择法律适用的意思表示，不违反中国法律，应确认其效力。…”
但对法律适用条款指明受我国没有承认的国际公约约束时，（对中国法院而言，尤其指海牙规则）该法律适用条款的效力如何，学者们有不同的见解。一种观点认为应承认其效力并予以适用。理由是我国《海商法》只规定第四章适用于国际海上货物运输合同，并没有规定其强制适用于出口和（或）进口提单。所以，即使约定的海牙规则中的每件或每单位100英磅的单位责任限制低于《海商法》规定的每件或每货运单位666.67计算单位的限制，也不能认为是违反我国法律的强制性规定。另一种观点认为应否认其效力，理由是我国没有参加该指定的国际公约，该国际公约在我国不具有国家强制力，不应算是一种实体法。因此提单首要条款所指向的该国际公约的内容只能作为提单的条款并入到提单中，提单上的其它条款原则上不能与之相冲突。但是，该国际公约的法律效力却需依法院地国冲突规范指向的准据法的规定来确定。公约条款与准据法不相违背的，则有效；如有违背的，则违背的部分无效。该学者因此认为，合同当事人可以选择的法律似应指国内实体法，不应包括国际公约和国际惯例。笔者认为第二种观点是值得商榷的。有关提单的三个公约是统一的实体规范，当然包括在法律的范畴中，那种认为当事人可选择的法律不包括国际公约和国际惯例的说法是没有依据的。《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》中的一般法律适用条款中就明确规定，提单或提单所证明的合同规定适用本规则时，该规则便适用于此提单。如果公约不能适用于非缔约国，公约又何必作此规定呢？实际上，多边的国际公约被非缔约国的当事人选择适用更是国际社会，尤其是航运界非常普遍的现象。这也反映了当事人意思自治原则的精神，只有当事人才能根据自身利益，在不同的法律中选择出适用于提单的法律。只要是国际社会普遍承认的法律规范，都可作为当事人法律选择的对象。如果因为国际公约在非缔约国没有强制性而不能被选择，那么任何他国的法律在内国都是没有强制性的，为什么可以被选择呢？基于同样的原因，将提单首要条款指向国际公约看作是提单的并入条款也是没有根据的，提单的法律选择条款指向某国际公约时，该国际公约对于提单的法律关系就具有了法律约束力，提单的条款与公约内容冲突的部分无效。而提单的并入条款则完全没有这种效力。
此外还要再区分一下两种强制性规则：一类是内国法意义上的强制性规则。它们在本国法律体系内，不能通过合同排除适用，但是，如果它们并非合同准据法的一部分，则不具有这种效力。另一类则是冲突法意义上的强制性规则。它们不仅不能通过合同排除适用，同时也不能借助法律选择而排除此类强制性规则的适用。只要合同满足一定条件，该强制性规则就直接适用。显然本文中所论述的第一项原则论述的强制性规则就属于第二类。我国《海商法》的第四章的大部分条款确实是强制性条款，但该法并没有规定什么样的提单必须强制适用本法。只有我国《海商法》被确定为提单的准据法之后，这些强制性的法律条款才能起作用，因此，我国《海商法》中的强制性规则属于第一类。在我国《海商法》未被指定为提单的准据法时，《海商法》中的强制性规则对案件是没有法律约束力的。因此那种认为《海牙规则》减轻了承运人的责任，违反了我国法律的强制性，所以不能被适用的观点是混淆了这两种强制性规则的结果。而且如果这种说法成立的话，不光《海牙规则》不能在我国适用，任何他国的法律与我国的强制性规范冲突的，均不得在我国适用。事实上，我国法律中的强制性规范是普遍存在的，这样一来，几乎没有什么他国法和国际公约可以在我国适用了。这样的结论与国际私法的目的和精神相违背的。
当然为了保护我国当事人的利益，我们也可以效仿美国等国家，在《海商法》中规定：“对外贸易中进出中国港口的海上货物运输必须适用本法”。这样，提单上规定适用《海牙规则》的条款自然无效了。但在法律修改之前，我们应该遵守现有的法律。
2、复合法律选择
复合法律选择是指当事人在提单中选择了两个或两个以上的法律（体系）。这是在提单的背面条款常见的情况。这又分三种情形：
第一种情形称分割的法律选择。国际上关于合同的法律适用有两种理论，即“分割论”与“单一论”。总的来说，“单一论”主张对整个合同适用同一法律，“分割论”则主张合同的不同方面适用不同的法律。“单一论”与“分割论”都有其存在的客观依据。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素之间往往相对独立又特点各异的复杂情况，对合同的不同方面加以科学的划分并适用不同的法律，有利于合同纠纷的妥善解决。当然分割也必须有适当的尺度，即只应对于明显易于且可能区分的方面加以分割，对于一些内在联系紧密且不易或不宜分开的问题便不宜硬性分割。“单一论”则力求克服分割论可能带来的缺陷，使合同处于一种比较稳定的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但“单一论”往往忽视合同关系的复杂性，难以满足当事人的正当期望，维护当事人的合法权益。因此，“分割论”和“单一论”就应该取长补短，配合作用，才能最终达到合同法律适用的目的。这一作法是有利于维护国际合同关系的统一和稳定。
一般来说，只要允许当事人进行法律选择，那么他既可以作单一的法律选择，也可以作分割的法律选择──规定他们之间的国际合同的不同部分受他们选择的不同法律（体系）的支配。不少国际公约就有这样的规定。如1980年欧洲共同体在罗马签订的《关于合同义务法律适用公约》规定，合同可以分割选择所适用的法律，…双方当事人可以自行选择适用于合同的全部或部分的法律。又如1985年在海牙签订的《国际货物买卖合同法律适用公约》第7条第1款也规定：“买卖合同受当事人选择的法律支配，…这种选择可限于合同的一部分。”
中国远洋运输公司的提单背面条款第2条规定：“本提单受中华人民共和国法律的管辖。本提单项下或与本提单有关的所有争议应根据中华人民共和国的法律裁定；…”，第3条又规定“有关承运人的义务、责任、权利及豁免应适用于海牙规则，即1924年8月25日在布鲁塞尔签订的关于统一提单若干规定的国际公约。”该两条规定应表明当事人同意在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；案件的其它方面适用中国法律。
但是也有学者对此有不同的看法。他认为这两种条款的性质是不同的，前者称法律选择条款（ChoiceofLawClause），又叫法律适用条款，是提单中指明该提单引起争议适用某国法律解决的条款。这一被选定的某国法律即为提单的准据法（applicablelaw）；后者称首要条款（ParamountClause），是提单中指明该提单受某一国际公约或某个国家的某一特定法规制约的条款。他认为首要条款是作为当事人议定的合同条款被实施，而且该条款仅调整合同的某些事项或在特定情况下适用。首要条款是否有效力，应根据提单的法律选择条款中约定的准据法来决定。只要首要条款的内容不与该准据法的强制性规定相抵触，应该承认首要条款的效力。否则，首要条款无效，不予适用。
这种观点同样是值得商榷的。我们知道，关于提单的国际公约和国内法几乎都是强制性法律规范，三个公约和各国的国内法在承运人的责任、义务、权利及豁免方面差别较大，这样一来首要条款规定某些方面应适用的法律几乎肯定要和法律选择条款中规定应适用的法律相冲突，按照上面学者的观点，首要条款被适用的可能性是极小的。当事人又何必在提单背面费尽心机订立首要条款呢？笔者认为，既然要运用当事人意思自治原则，就应该尽可能在法律允许的范围内，尊重当事人的意志。从中远提单中不难看出，当事人显然希望在案件涉及承运人的义务、责任、权利及豁免的方面适用《海牙规则》；而案件的其它方面适用中国法律。
此外，首要条款即是法律适用条款是海商法界的约定俗成，重新为它定义是没有必要的，而且这种区分是没有根据的。笔者认为这两个条款都是“法律适用条款”或“法律选择条款”，只是当事人在此作了分割的法律选择。
第二种情形称重叠的法律选择，这种情形是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些法律（体系）并非分别支配提单，而是共同在整体上支配提单。比如日本某航运公司的提单背面条款规定，本提单受《1957年日本国际海上货物运输法》和《海牙规则》的约束。又如广州海事法院审理的万宝集团广州菲达电器厂诉美国总统轮船公司无正本提单交货纠纷案中认定，本案所涉提单首要条款约定，因本提单而产生的争议适用美国《1936年海上货物运输法》或1924年《海牙规则》，该约定没有违反中国法律，应确认其效力。上述两个提单上的规定就是典型的“重叠法律选择”。虽然“重叠法律选择”似乎可以用来满足各方当事人的愿望，但是，显而易见，在所选择的法律规定相左的情况下，就会使提单关系的稳定性受到损害。因此，有关当事人应当尽量避免作“重叠法律选择”。一般来说，如果所选择的法律规定是相互抵触的，由于提单是一方制作的格式文件，根据现代的合同法精神，应该适用于不利于提单制作人的法律规定。
第三种情形称随机的法律选择，是指当事人选择了两个或两个以上的法律（体系），但这些体系并非分别支配提单的不同部分，而是分别在不同的条件下，各自从整体上支配提单。例如，中远提单第27条规定：“关于从美国运出的货物，尽管有本提单的任何其它条款，本提单应遵守美国1936年海上货物运输法的规定。……”（这是我们前面提到的地区条款）显然，中远提单背面条款的规定已经构成一种特殊的法律选择，称之为“随机的法律选择”。“随机的法律选择”是在充分地考虑将来某种事件的出现的基础上作出的，它可以照顾到当事人所从事的国际交易发展变化的不同情形，富有灵活性，因而也是有实践价值的。
（二）选择特定具体的法律还是选择某一法律体系
当事人在提单的法律选择时可以选择某个特定具体的法律，如，《美国1936年海上货物运输法》，1924年《海牙规则》；也可以选择某个法律体系，如中国法律、英国法律。选择后者，比较容易处理，因为一般一个法律体系都包括审理案件所涉及的各种法律问题。但当事人如果选择的是前者，这里又有争议。有的学者认为，这种选择特定具体的法律只能称作“法律并入”（incorporationoflaw)，意为这种法律选择的功能是将所选择的法律并入到提单中，成为提单条款的一部分。因此被选择的法律对该提单而言已经不再是支配其的法律，支配提单的法律只能是当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。如果“并入的法律”与支配提单的法律相违背，自然是无效的。笔者认为，这种观点是有违当事人选择具体法律时的初衷，与“当事人意思自治原则”相违背的。既然当事人选择了某具体的特定法律，那么，该特定法律就应当是支配提单的法律。当然，任何特定的法律都有一定的局限性，它们通常不可能支配提单的所有方面的法律问题，这是正常的。对于当事人所选择的特定法律客观上无法解决的法律问题，自然应当依据当事人另外选择的，或按照其它的有关规则（在当事人未作出法律选择的情况下）所确定的其他法律。这与我们上面讨论过的“分割论”的理论是一致的。
当然，当事人可以将某些法律规范并入到合同中，成为合同的条款，这在租船合同中经常可以见到，这是由于调整租船合同的各国法律大多数是任意性规范，因此合同中的条款通常也就是约束合同当事人的最终条款，所以在此类合同中采取“法律的并入”是有意义的，即使如此，也需要当事人在合同中作出“法律并入”的明确意思表示。而对于提单，这种“法律并入”是没有太多意义的，因为调整提单的各国法律规范或国际公约多是强制性法律规范，而且彼此差异较大，被“并入的法律”通常无法得到适用。因此，当事人在提单条款中选择某一具体的法律，是不希望被作为“并入的法律”处理的，除非他们明确表示愿意这样。
除了在“当事人意思自治的原则”中会遇到这个问题。在适用前两项原则时也有这样的问题，因为“强制性规则”和国际公约都是具体的特定法律，它们都不可能解决提单所有方面的问题。因此同样在适用特定的法律无法解决的提单的其它方面，也应依据法院地国的其它的法律适用的原则所确定的法律解决。还有一个问题是，在第一项、第二项原则被适用的情况下，与其冲突的当事人法律选择条款是不被适用的，但它能否支配这两项原则所指向的具体的法律规范无法解决的问题，笔者认为是可以的，因为当事人选择的法律是想支配整个合同的，前两个规则的优先适用并不能完全否定当事人所选择的法律去支配提单剩下的其它方面的法律问题。
四、硬性法律适用规范原则
无论是“当事人意思自治原则”，还是“最密切联系原则”作为法律适用规范，它们都有一个共同的特点，这就是在解决法律适用问题过程中所具有的灵活性，亦即柔性。与此相反的是，在历史上以及在现实中，都存在着一些确定地规定着国际合同适用某法或不适用某法的规范，通常称作“硬性法律适用规范”。从这个意义而言，本章中的第一原则的法律适用规范也是“硬性法律适用规范”，之所以与前者区分开，是因为前者是单边冲突规范，是强行适用的和排斥当事人意思自治的，而这里所指的“硬性法律适用规范”是双边冲突规范，是不排斥当事人意思自治的，往往是在当事人未就法律适用达成一致时才被采纳。此外，并不是各国的提单国际私法规范都有“硬性法律适用规范”，如我国《海商法》第269条只规定了“当事人意思自治原则”和“最密切联系原则”。但仍有不少国家在“当事人意思自治原则”之后，“最密切联系原则”之前规定了“硬性法律适用规范”。因此，笔者将该原则作为提单法律适用原则的第四序列，和大多数国家的规定是一致的。“硬性法律适用规范”的连接点通常主要有：
（一）船旗国
在本世纪之前的早些时候，英国法院常常倾向于以船旗国法作为支配国际海上运输合同的准据法。1942年意大利的《海上运输法典》第10条也规定：在当事人未作其他的意思表示时，租船合同或运输合同受船舶国籍法律的支配。然而，现在大多数国家的法律和司法实践却表明：以船旗国法作为提单的准据法，已经略显过时了。之所以如此，除了别的原因以外，一些国家奉行“方便旗”制度是重要的原因之一。在“方便旗”制度下，船旗已很难再表示船舶国籍的归属。这样，“船旗国法”就可能与船舶的真正国籍国法相背离；而且随着船旗的变换，有关提单的准据法也发生变换，这种情况显然是人们避犹不及的。
（二）承运人营业地（住所地）
按照波兰、捷克、前民主德国等国的法律，在当事人未作出法律选择时，国际运输合同应当受承运人的营业地（住所地）法的支配。以承运人营业地（住所地）法作为国际海上运输合同或提单的准据法的最大优点，是富有稳定性，因为承运人营业地（住所地）一般是比较固定的。它的另一个优点，是富有可预见性—只要托运人了解此种规则的存在，那么，他就知道了在未作出法律选择的情况下，提单受什么法律支配。但按照此规则，在当事人未作出法律选择时，托运人便被置于承运人营业地（住所地）法的支配下，这看来是不公平的。在一定意义上，这也是可以被人们指责为该规则的一个缺陷。
（三）合同订立地
按照某些国家的法律或司法实践，在当事人未作出法律选择时，他们之间的国际海上运输合同受合同订立地法的支配，例如，根据1968年《苏联海商法典》第14条第11款的规定，如果双方当事人未达成协议，则海上货物运输合同应受合同订立地法律的支配。但是，如我们早已看到的，合同订立地的确定，有时具有很大的偶然因素，在国际海上运输交易中也是这样。比如，承运人可能在不同的国家有其当地人，而当地人可以承运人与托运人订立海上货物运输合同，这样，不同的当地人在不同国家订立的海上运输合同，就须受不同国家的法律支配，虽然合同的承运人并没有变化。这样显然是不合理的。
（四）法院地
按照1970年《保加利亚海商法典》第12条第1款的规定，在当事人未作出法律选择的情况下，有关的国际海上货物运输合同应受保加利亚法律的支配。这一规则似嫌武断，而且也是有违国际私法精神的，目前，很少有国家这样规定。
五、最密切联系原则
最密切联系原则在本章所讨论的法律适用原则的先后序列中的位次是靠后的，各国的法律通常将它排在“当事人意思自治”原则及硬性法律适用规范之后，但在实践中这项原则被广泛地采纳，理论界的成果也较多。“最密切联系”原则学说是在批判传统冲突规范的机械性、僵硬性的基础上产生的，与传统的冲突规范相比，具有灵活性，从而有利于案件公正、合理地解决。然而，由于“最密切联系”这一概念本身的抽象与模糊，若不对该原则进行适当的限制，就无法减少或避免法官自由裁量权的滥用。这同样也是不利于案件公正合理地解决的。因此在运用“最密切联系”原则时，要尽可能做到既能防止法官自由裁量权的滥用又能保证案件处理结果的公正、合理。
我国海事法院在审理涉外提单纠纷案件时，经常适用“最密切联系”原则，但在运用此原则确定提单应适用的法律时，却有较大的随意性，有的案例中，仅写明：“原告与被告未在合同中约定解决纠纷所适用的法律，应适用与合同最密切联系的国家的法律解决本案纠纷。由于本案货物运输的目的港是中国汕头港，故本案适用中国法律”，也有案例只是简单地写明：“综合考虑，中国与本案合同纠纷的联系最密切，因此，应适用中华人民共和国法律处理本案。”这种适用法律的方式是违背法律的严肃性和稳定性的，这也容易在个别法官中形成一种法律适用的僵硬的公式：只要当事人没有选择法律，一般就适用法院地法，只是罗列几个连接点，把“最密切联系”原则作为依据而已。显然这与创立“最密切联系”原则的初衷相违背的。
针对“最密切联系”原则灵活有余，确定性不足的特点，欧洲国家发展了一种“特征性义务”（“特征性履行”）的理论，即是指以履行合同特征义务当事人的营业地法或住所地法来支配该当事人所订立的合同。“特征性履行”的方法，一般总是排它性地或选择性地以单一具体的连接点为据来确定支配国际合同的法律的，而“最密切联系”原则的连接点是抽象的，不具体的，因此两者的本质应该是不同的，但“最密切联系”原则可以把“特征性履行”作为推定其连接点的一种方法，即将履行合同的特征性义务当事人的营业地所在国或其惯常居所地国推定为与合同有最密切联系的国家；这样“特征性履行”方法就成为“最密切联系”原则的组成部分之一了。1980年《欧洲经济共同体关于合同债务法律适用的公约》就有这样的规定；我国1987年的《最高人民法院关于适用“涉外经济合同法”若干问题的解答》第2条第6款就用“特征性履行”的方法规定了13种合同的法律适用规范。虽然这种方法有可能保证法律适用结果的公正与合理，但当某一合同纠纷表明其与他国或地区的法律有更密切的联系时，仅依这一原则显然是不能达到目的。因此1987年《瑞士国际私法》以及上述我国最高人民法院的解答中都规定，如果情况表明合同与其它国家或地区的法律有更密切的联系，就可使该与合同有最密切联系地之法得到适用；对法律未以“特征性履行”方法规定的其它涉外合同关系，仍要以“最密切联系”原则作指导，以确定其准据法。
对于海上货物运输合同或提单法律关系，不同国家的法律或国际公约在运用“特征性履行”的方法适用“最密切联系”原则结果都不同。如，1975年《德意志民主共和国关于国际民事、家庭和劳动法律关系以及国际经济合同适用法律的条例》第12条规定，对于货物运输合同、承揽运送合同，其合同应当分别适用运输人、承运人的主营业所所在地的法律。但也有的法律对运用“特征性履行”方法对海上货物运输合同的法律适用进行的推定，规定了较严格的条件，如欧洲共同体于1980年6月19日在罗马签订的《关于合同义务的法律适用公约》第4条规定，货运合同在订立时，承运人的主营业所所在国也是装货地或卸货地所在国，或者也是托运人的主营业所所在国，应推定这个国家为与该合同有最密切联系的国家；1986年德国民法实施法第28条第4款规定，货物运输合同得被认为与合同订立时承运人的主要营业地国家有最密切联系，如果该国同时也是货物装运地或卸货地或收货人主要营业地所在国。我国法律则对海上货物运输合同和提单的法律适用未进行推定，因此法院对此类案件在适用“最密切联系”原则时仍有较大的自由裁量权。
“特征性履行”方法毕竟只是适用“最密切联系”原则的一种推定的方法，在具体运用“最密切联系”原则时，仍必须对案件事实所反映出来的合同要素进行全面细致的分析。客观地看，所谓“与合同有最密切联系的国家”指的是与合同本身有最密切联系的国家。但合同本身是由各种合同要素构成的，所以上述“最密切联系”便只能通过合同要素与一定国家之间的联系表现出来。因此我们要用“合同要素分析法”来具体运用“最密切联系”原则。“合同要素分析法”通常包括两个部分，即“量的分析”和“质的分析”。
1、量的分析
一般来说，对合同要素进行量的分析可以分为两个步骤。第一步确定有关的具体合同的基本要素总量；第二步，分析这些合同要素在有关国家中的分布数量。以海上货运合同为例，其合同的基本要素可归纳如下：
（1）合同的谈判地；
（2）合同的订立地；
（3）提单的签发地；
（4）货物的装运地；
（5）货物的卸货地；
（6）合同标的物所在地；
（7）当事人的住所地（营业地、惯常居所地）；
（8）当事人的国籍；
（9）合同的格式特点；
（10）合同中使用的术语；
（11）合同使用的文字；
（12）合同中的法院选择条款；
（13）合同中所约定的支付价金的货币；
（14）合同的经济与社会意义等。
确定合同基本要素的总量是对合同要素进行量的分析的基础，受案法院只有在这个基础上，才能运用“合同要素分析法”作进一步的分析。
接下来，就要分析合同要素在有关国家中的分布数量，任何一个国际合同，它的要素都不可能集中于一个国家，而只能分布于两个或两个以上的国家。假如有这样一个案件：日本货主与中远公司在广州经谈判协商，订立了一个货物运输合同，装货港在日本，目的港在中国，提单是中远公司的格式提单，是用英文制作的，提单上载有“受中国法院管辖”的条款，支付运费的货币是美元。货物到达中国港口后发生纠纷。在这个案件中，合同要素的分布的情况是这样的：与中国有关的合同要素是：合同的谈判地、合同的订立地、合同当事人之一的国籍和营业地、货物的目的港、合同标的物所在地、中国公司的格式提单、合同中的法院选择条款；与日本有关的合同要素是：合同当事人之一的国籍、营业地、货物的装运港；与美国有关的合同要素是：支付合同价款的货币及使用的文字；与英国和其他英语国家有关的合同要素是：合同使用的文字。上述情况表明，合同要素的相对多数是集中在中国的，而合同要素的相对少数则分散在其他国家。在这种情况下，对于确定“与合同有最密切联系的国家”来说，应当认为：集中于一个国家的相对多数的合同要素常常具有决定性意义，因为这些合同要素的集中通常就已经客观地表明了：合同本身与有关国家的联系是更多一些的。但是，这一结论并不具有绝对性，因为关于合同要素的质的分析可能会在某种程度上对这一结论作出修正。
2、质的分析
对于确定“与合同有最密切联系的国家”而言，这些合同基本要素的地位是不尽相同的，有些合同的要素地位较弱，如合同中使用的文字和支付价金的货币。有的合同的要素地位较强，比如合同中的法院选择条款。这是由于合同当事人选择了某一特定国家的法院，这在一定程度上表示他们对该国法律制度的信赖。而且，当事人选择了某一特定国家的法院，这通常就排除了其他国家的法院对该合同案件的管辖权，使被选择的国家的法院对该合同案件具有了管辖权。这种管辖权使该国法院与该合同案件之间产生了紧密的司法联系，这种司法联系是其他任何合同要素所不能造成的。
但大多数合同要素的地位是随着不同种类的国际合同或同一种类的国际合同发生不同的争议而变化的。比如，争议是关于合同是否成立，那么，“合同订立地”或“合同谈判地”这样的合同要素便应予以充分注意；倘若争议是关于合同履行的，那么，“合同履行地”这一合同要素便应给予足够的重视等等。
通过对合同诸要素的量的分析和质的分析，我们会发现，对于确定“与合同有最密切联系的国家”这个连接点来说，各合同要素的意义是有所相异的。不仅集中于一个国家的相对多数的合同要素可能具有决定性意义；而且那些地位较强的合同要素也可能具有决定性意义；至于那些分散于不同国家的相对少数的合同要素，以及那些地位较弱的合同要素，他们一般是没有决定性意义的。
应当指出的是“合同要素分析法”只是为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。然而，采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。
关键词：意思自治原则可预见性排除规则
一、意思自治基础理论及其发展
国际私法是国际民商事交往发展到一定阶段的产物。13世纪以后，随着国际民商事活动的日益频繁和法律冲突问题的大量出现，研究法律冲突和法律适用问题的国际私法学说相继出现。为了解决国际民商事关系的法律适用问题和阐述其根据，不同时期的法学家们提出了不同的学说。法国法学家杜摩兰在其《巴黎习惯法评述》一书中提出的“意思自治”学说在国际私法的发展历史中有特殊的贡献，并对后世产生了深远的影响。
杜摩兰认为，在合同关系中，当事人可以自主选择合同关系所应适用的(习惯)法，即使当事人在合同中没有作出明示选择，法院(现代实践中还应包括仲裁庭)也应推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法来解决他们之间的合同纠纷。在后一种情况下，“法院或者仲裁庭通常会决定合同适用最密切联系的国家的法律。该国通常会是被假定是进行作为合同特征履行的当事人营业所在地或居住所在地的国家”。但是该学说产生以后，并没有立即在合同法律适用领域占据主要地位，直到1865年《意大利民法典》首次在立法中将意思自治原则明确规定下来后，它才陆续被各国立法所接纳。并逐渐成为各国确定合同准据法最为普遍的原则。“现在，这一原则几乎被所有国家的立法或判例以及国际公约所接受”。除了合同领域以外，意思自治已经被适用到其他领域，如侵权。“欧洲法院在1976年比耶诉阿尔萨斯钾矿案(BierBVv．MinesdePotassedAlsace)中认为，当侵权行为地不止一个时，允许当事人选择适用其中一个地方的法律”。这是判例方面的一个例子。
立法方面，《瑞士联邦国际私法法规》第132条规定：侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地的法律。其他的例子还有，《产品责任法律适用公约》、1992年的《罗马尼亚国际私法》等都允许当事人选择适用的法律；婚姻家庭领域，1981年荷兰《国际离婚法》规定：对当事人离婚问题可以让当事人自主选择法律；继承领域，1989年《死者遗产继承法律适用公约》就支持当事人在法律适用上意思自治等。
值得一提的是，从20世纪中叶开始，随着最密切联系原则成为当代国际私法最流行的一种法律适用理论，各国已经进入以意思自治原则为主，最密切联系原则为辅的合同自体法阶段。意思自治原则虽然仍是各国解决涉外合同法律关系的主要原则。但是，最密切联系原则、特征履行等理论已经占据重要地位。最密切联系原则系指：涉外法律关系应受与该法律关系有最密切联系的法律支配。特征履行是大陆法系国家判断最密切联系地的一种理论和方法，它要求法院根据合同的特殊性质，以何地的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。它使最密切联系原则在实践中具有了确定性和可预见性，是对最密切联系原则的必要限制。最密切联系原则是主观标准，特征履行理论是将最密切联系原则最大限度地客观化。
二、法律适用中的可预见性及排除规则
法律的存在，应当起这样一种作用，当人们作出某种行为的时候，他们可以预先估计到自己行为的结果或他人将如何安排自己的行为，从而决定自己行为的取舍和方向，这就是法律的预测作用。法律还应当起这样一种作用，它能够为人们的行为提供一个既定的模式，从而引导人们在法所允许的范围内从事社会活动，即法律的指引作用。法律的预测作用和法律的指引作用是相辅相成的。
基于法律应当具备这样的作用的理论基础，法院或仲裁庭最终适用于处理国际民商事关系的法律应当是当事人在作出某一行为的时候可以预见或者应当预见的法律，或者说，当事人有权利预见到自己行为的后果，即法院或仲裁庭的判／裁决结果。即法律适用和行为后果的可预见性(foreseeabIlity)。否则，这样的法律适用是违反“法的正义小”的。
杜摩兰提出的意思自治原则，包括他以后的学者们，如萨维尼(德)、瓦西特尔(德)、孟西尼(意)、戴西(英)、莫里斯(英)、斯托里(美)、里斯(美)等，对意思自治原则的发展的本意正是体现法的这种价值，他们主张的尊重当事人对调整其合同行为的法律选择，有利于国际民商事关系的当事人预见自己行为的结果，有利于法的预测作用和指引作用的发挥。然而，如果当事人所选择了的法律没有得到适用，甚至最终适用的法律是当事人行为时根本无法预见到也不应当预见到的时候(不管判决结果如何)，法院或仲裁庭适用法律时所体现的就不是当事人真正的意思自治。原因在它与当事人的目的意思不一致，而目的意思是意思表示据以成立的基础。不具备目的意思，或目的意思不完整，或者目的意思有矛盾的表示行为，不构成意思表示。这时法的预测作用就受到了阻碍，法的正义价值就面临威胁。这种情况是存在的，比如说反致，如果说反致在合同领域中不适用已经是世界上大多数国家普遍的做法，但是婚姻、继承、夫妻财产制等领域呢?众所周知反致在这些领域里盛行，而意思自治原则发展到现在，其适用范围已经是超出了合同领域，扩展到了婚姻家庭继承等领域。再比如，当事人在非协商一致情况下选择了与他们的商事活动本来毫无关系的实体法，就很有可能导致此种结果的发生。同样，杜摩兰以及他以后的学者们都没有提出方案解决这样的“困境”。
杜摩兰的“意思自治”包括两方面：当事人明示选择；法院或仲裁庭应当推定当事人“意欲”适用某一(习惯)法，即默示的意思自治。后来的学者们以及各国的司法理论关于“意思自治”的阐述也没有超出这个范围，都没有关于法院或仲裁庭推定出来的法律应为当事人订立合同时可知晓的法律表述。实践中，也未见有法院或仲裁庭排除适用当事人不可知晓的法律案例。事实上，法院或仲裁庭是否都有站在当事人的立场上分析将要适用的法律能否为当事人所预见值得怀疑。
三、可预见性排除规则对意思自治原则的突破
论文摘要：开展洪水资源利用法律制度建设，适宜“自下而上”，由各地方根据情况先行开展相关法规建设，包括制订适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等另一方面，伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索．适时“自上而下”，由国家推出相关法律法规，引导全国范围内洪水资源利用的开展。
洪水资源利用是指按照风险分担、利益共享的原则．通过建设和完善滞、蓄、调、引、灌等工程设施，综合采用规划、预报、调度、应急预案等非工程措施，实施洪水风险管理，对特定规模洪水的公益性增值利用，具有综合、风险、公益、增值等特征。在洪水资源利用过程中，涉及洪水风险管理、洪水资源利用规划、河湖水库调度、蓄滞洪区优化运用、地下水回灌等多种行为．需要调整多重利益关系，亟须加强相关法律制度建设。
一、洪水资源利用法律制度建设的重要性
1．适应洪水资源利用趋势的内在需要
我阚水资源短缺．随着经济社会发展，用水需求的日益增加，缺水威胁将进一步加剧，适度利用洪水资源将成为解决局部地区水资源短缺的重要途径之一因此，洪水资源利用在规模和总量上都将呈现日益增长趋势存洪水资源利用过程中，包括洪水资源利用规划、洪水风险管理、江河湖泊水库调度、蓄滞洪区优化运用及其补偿、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。这些制度的确立和运作，单纯依靠政策难以完全奏效，需要上升到法律层面上予以规范化、法制化。
2．协调洪水资源利用复杂利益关系的迫切要求
在洪水资源利用过程中，涉及各级政府、各级防总、各级政府部门、水工程管理单位、社会公众等多重主体，各主体利益关系复杂而多元。在我国．虽然这些主体的根本利益具有一致性．但个别时候针对具体事件，也会产生不同程度的利益冲突或矛盾。如果不能及时妥善处理，就会形成新的不安定因素，这就需要以法律的形式协调各方的利益．发挥法律制度的教育和引导作用，有效地开展洪水资源利用活动。
3．解决洪水资源利用法律缺位的关键举措
尽管目前我同已确立了“保障安全、充分利用”的洪水资源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水资源。然而前我同存洪水资源利用方面的法律法规却处于缺位状态：除了《天津市防洪抗旱条例》等部分地方性法规明确提出“鼓励对雨洪水资源的开发利用之外．水法、防洪法、防汛条例以及各种涉水部门规章均未规定洪水资源利用问题。洪水资源利用法律缺位，导致洪水资源利用面临着一系列法律瓶颈，严重制约着洪水资源利用的有效开展。为此，在推进洪水资源利用过程中，有必要加强洪水资源利用法律制度建设。
二、洪水资源利用法律制度建设的重点
1．确立洪水资源利用的基本原则
洪水资源利用具有利害两重性．其“利”体现在洪水一旦资源化，就可以像其他水资源一样进行兴利：其“害”体现在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，还可能因为洪水资源化措施的实施带来各种附加风险．如洪水预报误差风险、调度操作误差风险等。因此，为了充分利用洪水资源．需要适度承受洪水风险，并协调好不同主体之间基于洪水资源利用的利害关系．而这首先需要明确洪水资源利用的基本原则。归纳起来，主要有以下基本原则：
一是保障安全原则．即利用洪水资源必须结合实时的工情、雨情、汛情，科学决策、审慎操作．保证度汛安全。
二是统一规划原则，即通过合理的规划，按照风险分担、利益共享的原则统筹流域上下游、左右岸、干支流、城乡间基于洪水资源利用的利害关系。
三是因地制宜原则，即利用洪水资源时需要注意结合各个流域的工情、雨情、水情，综合考虑该区域的经济社会发展状况，采取适宜的利用措施，实现洪水资源的优化配置。
四是综合利用原则．即从全流域通盘考虑，既要考虑如何科学合理地进行河库洪水错峰调度以发挥防洪减灾效益．还要考虑如何通过科学调度增加水库容纳水量及调蓄滞洪水量来提高水能水量利用率，综合增加发电、灌溉和防洪效益。
2．确立政府主导的洪水资源利用管理体制
洪水资源利用作为一项有风险的公益性事业，需要建立以政府为主导的管理体制，赋予洪水资源利用主管部门较强的行政权力，以满足应急管理决策的紧迫性和复杂性需要。为此，需要明确洪水资源利用主管机构的职责与权限，建立必要的监督制约机制，追究者的法律责任．以避免无序利用、不合理利用引发新的生态与环境问题。
3．确立洪水资源利用规划制度
洪水资源利用与常规水资源开发利用不同，缺乏有效的利益协调与驱动机制．需要在政府主导下编制专业规划，结合具体的雨情、汛情、工情．科学决策，相机实施。为此．需要明确洪水资源利用规划编制的组织形式、编制主体、决策程序、法律地位和有关机构及利益相关者参与的机制．规定洪水资源利用规划的执行与监督等。
4．结合洪水资源利用方式设计不同的法律制度
洪水资源利用主要有四种方式：水库调度．区域内河系联网调度以及跨区域或跨流域水量调度，蓄滞洪区的优化运用，通过工程措施主动回灌地下水。不同的洪水资源利用方式，其法律制度建设重点存在很大区别：
①对于水库调度而言，法律制度建设的重点在于洪水资源调度及风险责任承担。为了充分发挥现有水库等工程的调蓄水功能，最大限度地利用洪水资源，需要改变传统的水库调度模式。建立动态的汛期概念，并在此基础上确定动态的汛限水位、调整具体的水库汛期调度方案。在此过程中，伴随着洪水风险的增加，需要确立相应的风险责任承担主体和承担方式。
②对于区域内河系联网调度、跨区域或跨流域水量调度而言，法律制度建设的重点在于洪水资源在不同区域、流域之间的配置、调度以及不同区域、流域之间在水资源、水环境方面的利益平衡。为了尽可能滞留洪水，可以利用联网的河系或跨流域调水工程等，将本流域、本区域的汛期“弃水”调度到其他流域或区域加以储存或利用，这就需要充分考虑不同区域、流域之间的水资源配置规划．并进行相关的水量调度制度建设。由于洪水往往夹杂着各种污染物．因此，在洪水资源调度过程中，需要有效控制与管理污染物。限制污染灾害在地区间转移，避免造成更为严重的环境污染事故。
（3）对于蓄滞洪区的优化运用而言，法律制度建设的重点在于蓄滞洪区的功能调整和受损者的利益补偿为了合理利用洪水资源．有必要将蓄滞洪区的运用从单一的被动防洪调度转变为主动的蓄洪兴利和错峰防洪等多种形式．为此需要建立有效的社会管理和经济调节机制．建立行之有效的管理法规．制定和实施适宜的人口政策、产业政策，搞好产业结构调整和经济发展布局，促进蓄滞洪区人与自然的和谐，实现区内经济社会的健康、有序发展。同时。应当根据各流域防洪规划、洪水资源利用规划的要求．结合蓄滞洪区的土地利用、产业结构及经济发展水平，以不同淹没水深及淹没时间为参数．划分蓄滞洪区的启用级别．确定相应级别的启用决策机构。实现蓄滞洪区分级运用管理。在此过程中，需要加强蓄滞洪区运用补偿立法．依法界定有关区域地方政府作为补偿主体，明确补偿资金的来源，规定补偿金的支付方式和用途。健全补偿基金的征收、分配和管理运作、资金管理机构的规章制度，规范补偿金的发放、使用和监督等。
(4)对于主动回灌地下水而言，法律制度建设的重点在于回灌设施建设与管理以及洪水水质的管理问题。有效回灌地下水往往需要修建地下截坝、拦水闸，开挖深井、渗沟等工程．为此需要对回灌设施建设与管理制定专门的法规标准。此外，洪水在较短的时间内汇集，水质难以控制，因此在回灌地下水的同时。必须采取必要的监督控制措施，保证水质不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然灾害。需要明确可回灌地下的洪水水体质量标准体系，建立洪水水质检测、报告制度及操作规程，加大利用决策的信息支持力度，完善利用洪水资源回灌地下的决策机制。对无视洪水水质，强行决策致使地下水体污染的，设定相应的法律责任。
5．建立健全应急管理机制
为控制或减轻洪水资源利用过程巾可能遇到的突发性水灾损失．必须建立健全应急管理制度，包括应急预案的编制、应急预案的启动程序、应急预案的演练、相关单位和个人在各级应急响应中的责任义务与协同机制、加强应急反应能力建设的措施、应急决策后的评估制度以及相关责任追究制度等。
6．其他制度
除了建立、完善或落实上述法律制度外，还需要建立洪水资源利用的生态补偿制度、跨区纠纷解决机制、水质监测与控制制度等各种制度措施。
三、政策建议
1构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系
在今后开展洪水资源利用法律制度建设过程中，需要构建由法律、法规、规章所构成的洪水资源利用法规保障体系。在法律层面．可通过修订防洪法，增加有关洪水资源利用的条款。如将防洪规划扩展为洪水管理规划，确立洪水资源利用规划的地位；明确洪水资源利用的协调机制．加强中央、地方和各行政管理部门之间在洪水资源利用行动中的沟通与协调，扩展国家防汛抗旱总指挥部的职能；将洪水影响评价制度由洪泛区、蓄滞洪区向整个防洪区推广．由建设项目向与土地利用有关的规划推广；在保障措施中，明确洪水资源利用资金的来源，明确中央与地方的洪水资源利用投人原则，明确洪水资源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法规层面，需要及时出台“蓄滞洪区管理条例”，合理确定蓄滞洪区的规划管理制度、科学利用制度和损害补偿制度，以促进蓄滞洪区的优化运用：需要在将来出台的“地下水资源管理条例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供给，从根本上缓解地下水环境恶化趋势。在部门规章层面，为了具体指导我国洪水资源利用实践，可以在有关水部门规章的制定、修改时加入洪水资源利用的相关制度。比如，在已纳入水利部立法工作安排的“雨洪影响评价分级管理规定”“雨洪影响评价资质管理办法”“丹江口水库管理办法”“尼尔基水利枢纽库区管理办法”“东平湖管理办法”等部门规章中规定与洪水资源利用相关的制度。此外，省、自治区、直辖市人大、政府及相关地方立法机构可以通过制定地方性法规或地方政府规章，结合本地区洪水资源利用的实际需要，将国家确定的洪水资源利用制度予以具体化。
2．采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进
在洪水资源利用法律制度建设过程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相结合的上下联动路径进行推进。一方面，洪水资源利用在我国尚处于起步阶段．在这种情况下，开展洪水资源利用法律制度建设适宜“自下而上”，由各地方根据情况先行开展相关法规建设，包括制汀适用于本行政区域的地方性法规或者地方政府规章等。通过地方性立法先行．不仅可以满足缺水地区科学合理利用洪水资源的立法需求，而且可以因地制宜，积累经验。另一方面，伴随着洪水资源利用的实践推进和各种制度建设的探索，适时“自上而下”，由国家推出相关法律法规，引导全国范围内洪水资源利用的开展。从洪水资源利用法律制度建设上看．也只有在法律法规层面引进洪水管理理念并对防洪法进行修改，并出台蓄滞洪区管理条例、地下水资源管理条例等法规之后．才能表明洪水资源利用法规保障体系真正建立。
3．分阶段、分步骤、有计划地推进洪水资源利用法规保障体系建设
在洪水资源利用法规保障体系建没过程中．可以考虑分为三个阶段：2015年前为政策先导与框架确定阶段，重点是由地方出台相关的政策法规．同时尽快推进已经列人水法规体系总体规划的蓄滞洪区管理条例、洪水影响评价管理条例、地下水资源管理条例等水法、防洪法的配套法规：2015-2020年为主要法律制度完善阶段．重点是将防洪法修改完善为洪水管理法：2020年之后为制度进一步健全阶段．重点是进一一步修改完善各项政策法规，从而逐步建立起长期、有效的洪水资源利用法规保障体系。
[论文摘要] 本文从文化遗产资源保护与旅游经济开发的角度出发，针对目前邯郸市历史文物旅游开发中存在的诸多问题，提出切实可行的解决对策及建议。
一、邯郸市历史文化简述
邯郸位于河北省南端，太行山东麓，晋冀鲁豫四省交界处。1994年被国务院列为国家历史文化名城。战国时期，邯郸作为赵都城长达158年之久，此后邯郸又作为汉代赵国都城400余年。绵绵7000多年的历史铸造成了邯郸历史文化层次————磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化。据多年考古调查，邯郸历史文化遗存极为丰厚，有文物古迹多达1500余处。其中属国家重点文物保护单位8处，即磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、磁山窟（包括磁县漳河流域和矿区滏阳河流域），北朝墓群（128）邺城遗址、娲皇宫、129师司令部旧址。有省级文物保护单位97处：主要有丛台、黄粱梦吕仙祠、张庄桥墓群、清泉寺等。有市级文保单位近300位处，县保文物 150余处。这些文物涵盖古遗址（磁山）古墓葬（赵王陵）、古建筑（黄粱梦）、石窟寺（响堂山）、石刻、古文献、革命纪会旧址等多方面的内容。成为邯郸发展旅游业的重要资源。
二、邯郸历史文物旅游开发存在的问题
1.资金紧张, 对文化遗产的保护力度有限;2.宣传力度不够，文化遗产价值未充分体现;3.旅游开发层次较低,缺乏文化内涵;4.旅游资源开发为单向开发;5.开发主体单一，以政府主导型为主。
三、邯郸历史文物旅游开发的对策建议
针对邯郸历史文物旅游开发存在的问题，提出以下几个方面的建议：
1.正确处理开发利用与保护的关系。开发时应考虑到长远利益，明确历史文物旅游资源首先是“文化遗产资源”，然后才是“旅游资源”，在开发的同时要注重保护，必须制止破坏性的商业行为， 使历史文化遗产得到可持续利用。针对保护方面资金不足的最大难题，要从旅游收人中划出专项资金用于其维护工作。另外还要创造条件，争取将该历史文化遗产列人世界遗产备选名录，这样既能使该资源获得全面的保护，还提高了知名度，使地区性旅游资源得到可持续利用。
2.加大宣传力度，提升对外知名度。采取多种形式，通过多种渠道，让更多的人了解邯郸历史文化。如政府与新闻、出版、文化等部门密切协作，利用广播、电视、国际互联网、期刊杂志、宣传画册等等传播手段，印发有关体现当地磁山文化、赵文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、广府太极文化、梦文化、磁州窑文化、成语典故文化及民间文化传统，展现当地自然风光的旅游册；在国内主要城市设立办事处或代办点，积极参加国内各种旅游交易会，邀请国内外记者进行考察、拍摄专题片、进行专题报道；通过举办大型活动，如永年广府太极文化节、成语典故文化节、梦文化节、磁州窑文化节、响堂寺庙会等活动，不断扩大邯郸历史文化价值的影响力，提高旅游的知名度。
3.编制科学的旅游资源开发规划。把旅游地资源、客源市场、旅游服务与旅游设施视为一个有机整体，以三者同步规划为其指导思想，对旅游业发展作出战略构思。在市场定位上，根据旅游业发展现状，以周边地区为发展重点，着重面向晋冀鲁豫四省地区以内的游客，采取阶段性发展的步骤，逐步扩大影响;在景区规划上，应以磁山文化遗址、赵邯郸故城、赵王陵、响堂山石窟寺、娲皇宫等国家重点文物资源为核心，全面整合旅游资源，形成颇具特色的文化遗产旅游专线，打造旅游品牌。在项目开发上，充分利用优越自然环境，挖掘当地的风土人情，使文化遗产游与自然风光游、民俗文化游等其他类型的旅游资源相结合，针对过去历史文物古迹旅游知识性强而趣味性弱的情况，加强其参与性与娱乐性，把以观光为主的单向旅游开发逐步发展为观光、度假、疗养、娱乐等多种功能并存的双向旅游开发。延伸旅游产业链条，使旅游资源真正转化为旅游经济。
4.突出地区特色，加大开发力度。旅游的本质在于其吸引力因素，因此，应遵循特色原则,充分挖掘其文化内涵和精神底蕴，突体现文化遗产一定时间和地城范围内的唯一性和垄断性价值,同周边的地区形成优势互补.如磁州窑文化旅游开发应收集磁州窑各个时期的代表性作品，建设磁州窑博物馆和陶瓷会展中心，利用手工制陶参与性、互动性强的特点,开展传统陶艺制作旅游项目等，为保护磁州窑文化遗产,弘扬磁州窑文化，发展陶瓷旅游提供了更好的载体；而响堂山石窟开发就应将其与周围的风月关、老爷山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遗产资源进行整合，形成响堂山南北朝佛教文化旅游专线，并根据元宝山风景区与南响堂寺石窟一衣带水的地理位置，以滏阳河水为媒介，结合文化遗产与自然风光资源，建设成为集文化、山水、生态为一体的综合旅游景区，提升其整体吸引力。
5.搞活发展机制，加大投资引资力度。积极争取上级文化遗产部门对历史文物保护的专项资金支持和旅游部门的政策支持，进一步加大旅游招商引资的力度，积极鼓励旅游投资主体多元化。按照“谁投资，谁管理，谁受益”的原则，采取独资、合资、合作、租赁等多种形式开发旅游资源和经营旅游业，制定各种优惠政策，进一步调动民营资本、区外资金投资文化遗产旅游的积极性，并与驻区大企业、区外旅游企业联合开发的旅游资源。还要加强教育和引导，调动全民创业的积极性，支持景区附近的群众投身旅游产业。如鼓励赵王城景区附近左西村、引豹村、张庄桥村、小屯等村的群众在景区周围发展旅游商贸、服务、游乐等项目，为旅游业的发展增加活力和后劲。
6.加强基础设施建设和旅游人才的培养。旅游的发展必须有一系列的配套设施予以支持,其中占重要地位的有交通运输业、住宿餐饮业、旅行社及导游素质等。
参考文献：
关键词：政府法治；法律顾问；律师
十八届四中全会报告里谈到要建立普遍的政府法律顾问制度，为法治政府建设注入了强有力人力资源基础。但现实中对政府法律顾问的作用还认识不够。有必要加以研究。政府法律顾问在参与政府立法、涉法、为政府决策提供法律咨询和法律意见、参与调处社会矛盾以及政府参与行政复议和诉讼等方面，取得了显著的成绩，其作用主要有：
一、推进法治政府建设
（一）当好立法助手。立法是利益的界定和分配，立法的过程就是各利益主体相互博、相互妥协的过程。因此，立法者必须具有中立性才能把握好利益在立法中的协调。担任政府法律顾问的律师相比公职律师或政府法制机构工作人员而言具有更大的独立性，因此也具有较强的中立性。政府法律顾问在参与政府立法的过程中更能考虑社会公众特别是弱势群体利益或公共利益，从法律方面提出修改和补充建议。2001年2月28日重庆市人大委托重庆索通律师事务所起草完成《庆市物业管理条例（草案）》，在全国开创律师受托起草地方性法规先河之后，委托立法已成为各地人大改革立法模式的一大趋势，特别是委托律师起草法案的情况越来越多。作为政府法律顾问的律师、法学教授等更有可能接受委托起草法案或对其他单位起草法案提出意见，从而使地方立法更具合法性、针对性和可操作性。
（二）为政府重大决策当好参谋。能进入政府法律顾问的律师、教授，审判人员等均具备专业的法律知识，丰富的处理诉讼和非诉讼的实践经验。政府法律顾问参与政府重大决策的合法性、合理性审查，参与政府组织的涉及区域经济社会发展的重大决策和专业性决策的研究会议，对重点工程、政策处理、投资、采购法律风险等提供法律意见，为政府决策提供法律上的帮助和支持。
（三）为行政执法把关。我国目前正处于经济社会发展的大好时机，但同时各种社会矛盾不断激化。行政争议越来越多，并呈现数量大、法律关系复杂、解决77难度大等特点。一是行政案件增多。随着政府职能的转变，政府作为行政主体和民事主体参与经济社会活动越来越多，同时人们法制意识和维权意识的增强，人们对具体行政行为的不满越来越多，政府不断成为行政案件的被告。因此，政府需要政府法律顾问代表政府出庭依法维护政府的合法决定。如奉化市原奉帮服装城征地拆迁案件中，百名群众状告该市工商局财产侵权，律师全程介入行政复议、行政诉讼的一审、二审，直到案件圆满解决。二是突发事件或时有发生。在面对突发事件或时，政府需要法律顾问从法律角度引导人民群众通过合法的途径表达自己的愿望和诉求，防止过激事件发生。三是征地拆迁工作矛盾多。征地、拆迁一直是政府工作的难点。人民群众法制意识越强，征地拆迁的法律程序越严，需要处理的法律问题也越多，这些需要配备专项的法律顾问帮助政府妥善处理，以减少纠纷，获得较好的社会效益。政府法律顾问要充分发挥法律服务职
能运用法律手段为政府定期排查、及时调处、妥善解决诸如土地使用、拆迁安置、环境保护、劳动争议等各类矛盾纠纷，担当起政府与广大群众之间独特的法律桥梁。如2003年至2005年期问，深圳市政府法律顾问室共办理市政府及各部门转来函件近600份，出具法律意见或建议580余件，办理行政应诉案件及民事案件60余宗，收回财政欠款近亿元。其中，市政府法律顾问室在深圳市大型国企国际招标招募改革工作、农村城市化的工作、地铁四号线、南坪快速等重大市政投资项目事宦、市财政周转金欠款案等多起重大事项中直接承担具体法律事务或出具法律意见，为确保政府依法行政发挥了重大作用。[1]
二、大力促进律师业的发展
中国律师业经过30年突飞猛进的发展，取得了巨大成就。中国律师业目前已基本建立起向社会提供法律服务的社会职业律师队伍。中国律师在国家政治、经济和社会生活中发挥越来越重要的作用。但中国律师业的专业化仅仅最近几年才成为讨论的焦点。一些小的律所或欠发达的地区的律所，主要还是从事刑事辩护和简单民事诉讼。随着市场经济的完善，证券、金融、知识产权、房地产、投资、涉外等业务逐渐成为律师业的主要收入来源。只有专业化才能深入化，因此，在东部发达地区的律师事务所和律师逐渐朝着专业化发展。以深圳为例，深圳的法律服务市场目前比较成熟，许多律师事务所都是自愿改制为专业化的律师事务所。政府法律顾问制度的建立是律师业专业化的又一体现。建立律师、法学教授等人员参与政府法律顾问不仅有利于提高参与者整体行业的社会地位，有助于律师、法学研究业务的发展，而且有助于提高律师、法学研究者行业专业化、社会化分工程度，有助于律师行业发展上规模、上档次、上水平。另外，建立政府法律顾问制度有助于律师、法学研究者参政议政。目前，我国律师参政议政的主流渠道是通过担任人大代表、政协委员甚至转而担任国家机关官员以实现参政议政而言.其作用固然十分重要，但能获此资格的毕竟仅限于少数律师，其影响尚不广泛。
因此，我们应当积极考虑传统方式所属部门的法律顾问应当成为律师同仁们关注的另一种参政议政式。正如孔子所言：“施于有政，是亦为政，奚其为政”。律师可以凭借其担任政府“高参”的特殊机会，参与国家的执政与施政过程，并以此推动中国法治建设的进程[2]同时，建立政府法律顾问制度也是加强律师队伍统一管理，提高律师队伍整体素质的重要措施。因此，建立政府法律顾问制度，更好地发挥律师的社会功能，无疑是进一步发展和完善我国律师制度的一项重要内容。政府法律顾问是律师业一项新型的法律服务。无论从新形势发展的需要还是从政府依法行政的角度而言，建立政府法律顾问制度都是非常必要的。
三、大力推进依法行政工作
法律顾问，尤其是律师等法律工作者已然成为政府的高级智囊和参谋，为政府分忧解难，提供优质高效的服务。律师等法律专业群体在为政府服务中具有独特优势：
（一）为政府依法决策提供法律支持。律师、基层法律服务人员运用精通法律知识、掌握法律技能的优势，为政府决策和履行职责提供合情、合理、合法、科学、高效的法律意见和建议。这些前置性法律服务，直接影响和渗透到规范性文件制定、体制改革和机制创新等众多领域。同时，在参与政府重大项目投资的法律可行性论证、重大决策的研究咨询过程中，协助相关部门采取切实有效的法律手段促进依法行政机制的建立，确保政府依法决策和依法行政。
（二）是为维护社会稳定提供法律保障。由于律师等法律专业人士具有相对独立的地位，易于得到上访人的理解和信任，从而缓和了他们和政府的对立情绪，避免了过激行动的出现。律师在参与接待中积极引导上访群众按正常程序反映自己的问题，根据上访人的反映，分别按相关法律及政府规定给予解答，提出合理合法的建议，并为群众指出解决涉法问题的法律途径和方法。在解答过程中，积极宣传解释法律知识，耐心做好息诉罢访工作，这种桥梁和纽带作用是其他任何职业都不能替代的。
（三）是为政府及其工作人员提供法律培训。要从根本上保证政府行政行为的合法性，首先要提高执行行政职能的政府工作人员的素质。作为政府法律顾问的律师可以根据顾问单位的日常工作情况，及时地有针对性地对政府工作人员进行法律培训，提高政府工作人员的法制素质，保证其在执行公务的过程中，严格依法行政，从而从根源上保证政府行政行为的合法性。
参考文献：
关键词：就业;金融危机;财政政策
1引言
由美国次贷危机演变成的金融危机,通过全球化的资本流动以蝴蝶效应方式向其他国家蔓延,发展成为波及全世界的金融风暴,使各国经济面临着不同程度的衰退。日益融入全球化的中国也难以幸免。金融危机透过外贸和外商直接投资等渠道,对中国经济和社会带来了深刻的影响,其中最为突出的是对就业的影响。就业压力大是我国长期存在的基本国情,这场危机使原本艰难的就业形势变得更为严峻。因此,如何通过经济复苏化解金融危机对我国就业压力的冲击已成为当务之急。财政政策是应对当下就业问题的重要的政策手段,如何针对金融危机作用于就业的特殊途径以及就业现状来选择有效的财政政策手段加以实施,是目前需要深入研究的议题。
2金融危机对我国就业的影响
2.1金融危机凸显我国就业中长期存在的问题
(1)总供给大于总需求的就业形势更加严峻。从就业总量来看,我国劳动力供需缺口异常庞大,巨大的人口基数和劳动力数量构成了庞大的就业规模,新增劳动力仍在持续增加。中央提出2009年经济增长的目标是8%左右,按目前我国的就业弹性计算,只能提供900-1200万个就业岗位,那么由此来看,大量新增就业人口将无法就业。
(2)就业结构性矛盾越来越突出。在金融危机爆发之前,我国就面临着经济转型过程中必然经历的阵痛:由于经济结构调整和产业升级所导致的结构性失业。这种失业总体上表现为劳动者的技能素质与劳动力市场用工需求不相适应的矛盾,即供给比需求低一个档次。因此呈现出“有人没活干,有活没人干”的现象,而在大量失业人员中,主要是低技能和无技能者。在金融危机的冲击下,这种情况更多的表现为在东部沿海制造业、出口企业和外商企业就业的大批农民工返乡以及高校毕业生“毕业即失业”。
2.2金融危机影响我国就业的传导机制
随着金融危机全球化,美国、欧盟和日本等发达国家相继出现了经济衰退迹象,这导致发达国家进一步减少对发展中国家的进口需求,造成包括中国在内的发展中国家外贸出口大幅度回落。而且,金融危机导致人民币对欧元和英镑等汇率出现了较大幅度的升值,这种升值必将影响中国出口产品的价格优势,从而使对欧盟和英国等国的出口下降。金融危机爆发之后,一些跨国企业由于资金限制和投资预期的减少无法或减少对中国进行投资。另外,在出口减少和人民币升值影响下,很多出口导向的外商企业和国内企业面临着亏损和倒闭的威胁。
在人民币升值、金融危机等多重因素的冲击下,东部沿海地区的制造业、出口企业和外商企业受到的影响比较严重,因为东部地区的经济总量很大,而且出口贸易和外商直接投资主要集中在以上这些农民工的就业比例非常高的领域。所以,在企业被迫裁员时,受教育程度和技能比较低的农民工就不可避免地遭受冲击。
3应对我国当前就业问题的财政政策建议
财政政策主要是通过改变财政支出、调整税收等手段对经济进行宏观调控,在反经济衰退中具有较大的灵活性和自主性。按政策实施效果的差异,财政政策主要可以分为扩张性财政政策、紧缩性财政政策和中性财政政策。根据当下金融危机影响我国就业的传导机制以及我国就业的现状来确定财政政策的功能和取向,进而对采取具体财政政策手段加以实施,是解决就业问题的一个主要途径。
应该说,在外需疲软,无法拉动经济增长而引起就业问题的背景下,用积极的财政政策来扩大内需以化解当前的就业困境是一个正确的选择。目前我国政府已出台一系列促进就业的财政政策,比如“4万亿投资方案”、对农村居民购买家电进行财政补贴的“家电下乡”活动,还有一些由地方政府进行的直接消费补贴以及针对特殊群体就业的税收优惠,这些措施在刺激内需、扩大就业上都起了一定的作用。笔者认为,面对依旧严峻的就业形势,财政政策要发挥更为积极的作用,应着重从以下几方面入手:
(1)加大实施消费型财政政策的力度。我国以往的积极财政政策基本上是投资型的,这使得消费需求不足问题无法从根本上得以解决,并且造成消费增长与投资增长不协调。因此,政府应该通过各种手段来引导居民消费。一是在财政支出上,政府通过增加转移支付或者对粮食等实施保护价格收购来加强对低收入者的帮扶,降低收入分配的两极化趋势,提高总体消费倾向;二是建立健全社会保障制度,减少人们对未来收入预期的不确定性,刺激消费;三是完善税收优惠政策,增加对教育、医疗、住房支出等个人所得税扣除,适当提高现行增值税和营业税的起征点,应适当降低居民生活消费品的增值税税率,增加人们税后收入,从而提高居民消费能力。
(2)增加职业技能培训的财政投入。我国下岗失业人员、农村剩余劳动力文化水平低、技能缺乏是制约他们就业再就业的主要因素,为提高劳动力就业能力,应把就业培训计划与各地的产业发展规划紧密结合起来,建立健全科技教育培训体系,积极开展技能培训服务。
(3)实施扶持中小企业发展和支持创业的财政政策。近年来,中小企业和小群体创业在解决自我就业的同时,为社会创造出了巨大的劳动力需求空间。所以政府部门应该在资金、信贷、税收等政策上对他们进行积极扶持,逐步形成以城镇集体、乡镇集体和私营企业为主体的中小企业群,从而广泛吸收社会各个不同层次、不同素质的劳动力。
(4)加大对社区就业的资金支持力度。社区就业的兴起与发展对于缓解我国当前的就业压力、促进劳动力资源的合理利用和优化配置乃至维持整个经济与社会稳定,都具有重要的战略意义。而目前资金短缺已成为制约社区就业发展的主要瓶颈,我们应当努力开拓政策与资金扶持的空间:政府应划出专项资金作为社区就业扶持金,并调动各种社会资源多方筹集资金,用于增加对社区就业的投人,如公益性岗位就业补贴、以及对从业者提供小额贷款和贴息贷款或银行贷款担保。更为重要的是,要把相关的政策与资金扶持措施落实到位,并朝着正规化和制度化的方向发展,以建立和完善针对社区就业的政策与资金扶持的支撑体系。
参考文献
[1]凯恩斯.就业、利息和货币通论[M].北京:商务印书馆,1999.
[2]李伟宁,蓝常高.促进就业的税收优惠与宏观就业政策的协调[J].税务研究,2005,(2).
[3]孙胜利.我国就业问题对财政的影响与压力[J].经济学动态,2003,(1).
[4]郑琳芳.正确把握促进就业的财政政策取向[J].中国财政,2003,(2).
[5]付博颖.完善促进就业税收优惠政策的思考[J].经济研究参考,2007,(12).
以色列研究人员找到一种让截瘫人士和“闭锁”综合征患者与外界沟通的方法,甚至还能利用他们的鼻子操控轮椅。
研究小组利用一个可以将鼻压转化为电子信号的设备,成功地令“闭锁”综合征患者在不依赖刺激物的条件下书写信息,并能令截瘫患者有效地操纵电子轮椅。
这种“鼻息控制器”通过一条橡皮管戴在鼻子上,这与医院病人用于吸氧的管子没有什么不同。但并非所有人都能使用这种鼻压装置,因为研究发现在健康对照组中有1/4的人对软腭的控制不足。软腭是鼻腔通道的一部分,可以让你控制吸气强度。但对那些有着足够软腭控制能力的人来说,鼻息控制器能让试验对象享受到新的自由度。
研究者先对36位健康者通过控制鼻压来玩电子游戏的反应时间和精确度进行测试,同时测试他们使用鼠标和游戏控制杆的能力。研究小组发现,对软腭拥有良好控制的人,其鼻息控制的可靠度与熟练使用鼠标和游戏控制杆的可靠度相当。
研究小组对3名“闭锁”综合征患者进行试验,这种疾病使患者只能通过眨眼睛来和别人交流。其中2人很快就学会利用字母选择和组词程序进行沟通和表达。
对那些有着行动或交流障碍的人来说,鼻息控制器能为他们提供一种使用各种设备的方式,从而提升他们的生活品质。
小腿粗老人患心脏病几率低
法国科学家发现,小腿粗并非坏事,这可能预示着心血管功能良好,发生血栓和心脏病的危险也越小。
法国国家健康和医学研究院的・苏里克博士及其同事共同完成了这一研究。
专家调查了法国第戎蒙彼利埃及波尔多的6200多名居民,其年龄在65-84岁。
结果发现,与小腿细的老人相比,小腿粗的老人发生颈动脉斑块的几率要低29%。
专家指出,小腿的粗细与向大脑供血的关键通道颈动脉密切相关,小腿越粗,颈动脉出现斑块或阻塞的危险就越小,发生血栓和心脏病的危险也越小。
专家已将小腿周长作为诊断颈动脉硬化的新指标。
上班路途遥远易出现疼痛焦虑等健康问题
上下班路途太远,耗时太长,是许多大城市上班族面临的问题。一项调查指出,上班路途远近,与健康密切相关。
研究者调查了近千名公司雇员,结果发现,上下班时间单程多于90分钟的人,超过1/3经常出现脖子疼或背疼。而交通时间短于20分钟的人,只有不到1/10的人会出现此种情况。此外,上班路途遥远的人更容易出现焦虑、失眠等问题。对此,研究者建议,上下班时最好先步行一段路,再乘坐交通工具。(李姜)
英国研究发现重色轻友是普遍现象
法律文书对于每个国家的法律工作人员来说既是重要的沟通工具，也是必须要克服的难题。从事涉外法律工作的人员不仅要熟悉本国法律写作，更要对用外语书写的法律文书了然于心。英语法律文书写作也是法律英语证书（LEC）全国统一考试的重要内容。欧美法律写作与中国法律写作相比，在形式和内容上都有很大的差别，它独特的引用格式、多样的法律来源以及复杂的案例都对外国律师的法律水平提出了较高的要求。本文将从四个方面具体分析法律论文写作的难点和写作方法，希望能对学习法律的留学生们有所启发。
好的写作必须建立在对写作主体深入研究的基础上。在欧美法律写作中，法律来源（source）的质量对于法律研究至关重要。要从繁杂的案例、法条、法律意见找出可用的材料，要求律师能熟练运用身边的资源，例如数据库（WESTLAW, LEXIS NEXIS）、网络、图书馆等，但同时要注意不能只依赖单一的搜索工具，要善于把各种工具结合起来，避免“把所有鸡蛋都放在同一个篮子里。”
高质量的法律来源取决于两个因素，一是可信度，二是包含有用的信息。信息是否有用需要作者根据具体情况进行具体分析，而可信度则可以根据一些符号进行筛选。如果在数据库或网络上看到一个案例或法条旁边标有红色的旗子或其他红色的符号，表示该案例已经被推翻或更新，或者该法条被认为是违背宪法原则的（unconstitutional），这并不能成为好的法律（good law）。如果出现黄色的标志，表示该案例曾经被质疑、批评或是带有限制条件的，但是并未被推翻或改判，现在仍然适用。而蓝色的旗子则表示该案例正在上诉。
对案例进行总结与概括有助于快速精准地了解案例，并将其运用到实际工作中。我们在阅读案例时，应该把握好四个方面：
1. 争议的焦点是什么？（the issue）
2. 法庭的判决是什么？（the holding）
3. 适用的法律是什么？（the rules of law）
4. 这个案例有什么指导意义？（the importance of the case）
一份好的案例摘要通常要围绕这几个问题来进行写作，应该包含以下几个部分：
案例摘要的字数通常要控制在一页以内，就好比一个手提行李需要装下必需品，但是又不能太重，案例摘要要求包含案子所有的基础信息但是又必须一目了然。写案例摘要之前最好能够先通读案例，避免因为边读边写而加入许多无关的细节。
在阅读法律文书时， 我们常常会看到引用。引用在法律文书写作中是必不可少的一部分内容。引用的作用在于，对于文书中提到的案例及法条为读者提供准确的查询依据，确保法律文书是以事实为依据的，是一切有据可查。在欧美法律写作中，引用也有自己固定的格式及要求。由于在欧美法中，法律来源多种多样，因此建立一个统一的法律文书引用规范就十分必要了，《蓝皮书》（The Bluebook，英文全称为The Bluebook: A Uniform System of Citation，中文全称为《蓝皮书：统一注释体系》）就是这样诞生的。
“The Bluebook”中关于引用格式的分类主要有两种：一是法庭文件的引用；二是法律评论（Law review）及法学类学术文章的引用。本文这里主要介绍一下有关法律评论（law review）及法学类学术文章的引用规范。
在法学类学术文章的引用中，主要采取的是脚注的形式，也有一些出现在文中的引用，这时需要注意文中的引用必须是以斜体标出的。脚注的具体格式如下：
除此之外，还应注意的是，某个案例或法条在文中第一次引用的时候要完整地按照规范进行引用，但当后面再次提到时，引用就可以简写了。
在了解完上述三个写作难点之后，我们有必要了解一下在法律文书写作过程中需要注意的地方。首先，在撰写每篇法律文书时，都应该先打一份草稿（first draft）。这份草稿的主要内容需要包括两个部分：1.所有用到的信息和事实。2.有法律根据及符合法律逻辑的分析。
在进行段落写作时，要注意将含有最重要信息的中心句放在段首。法律文书写作区别于其他类型写作，不需要复杂的行文结构和含有“惊喜”的结尾，永远记住越是重要的内容越要放在前面。分析段落的基本写作格式如下：
Topic sentence (idea)
Argument 1 (explained and discussed)
Example 1 (or supporting facts, etc.)
Argument 2
Example 2 (or supporting fact, etc.)
(Discussion of counterarguments: if these arguments are not discussed elsewhere)
通过整理发现，法学学术论文问题意识中的“问题”主要包括：理论上的问题和实务上的问题。
（1）理论上的问题
民法理论上的“问题”，是指民法理论研究中的宏观问题、中观问题和微观问题。
问题不论大小，只要是问题就行。例如，在上个世纪80年代我国的民法理论中，还没有债的保全制度，理论上也很少有讨论。这就是理论研究上的问题，是我国民法理论的残缺问题。
（2）实务上的问题
法律实务是指需要法律知识处理的或者与法律相关的事务，在实务中发现问题也非常重要。
举例来说， “触电人身损害赔偿的司法解释”虽然是有关触电人身损害赔偿的司法解释，但它在最高人民法院“人身损害赔偿司法解释”出台之前，发挥了重要作用，把人身损害赔偿的基本规则都写进去了。后来，“触电损害赔偿责任司法解释”由于与《侵权责任法》以及“人身损害赔偿司法解释”的部分内容相冲突，被最高人民法院废止了。事实上，“触电人身损害赔偿司法解释”有的内容确实与《侵权责任法》和“人身损害赔偿司法解释”的内容有冲突，但是，也有不冲突并且特别有实用价值的部分。由于最高人民法院把这个司法解释全部废止了，就将其别重要的、目前仍然有实用价值的规定也一起废止了。比如关于高压电的标准，司法解释规定为一万伏；关于触电损害赔偿责任人，规定以电力设施产权人为确定标准；该解释还规定了对电力部门的特殊免责事由。这些都是触电损害赔偿责任必须适用的规则。这些规定被废止之后，司法实践中就没有规则指导法律适用了。而《侵权责任法》第73条只是把高压电触电损害赔偿责任规定在“高压”之中一点而过，并没有规定具体规则。例如，盗窃供电设施，造成自己损害，司法解释规定“受害人盗窃电能，盗窃、破坏电力设施或者因其他犯罪行为而引起触电事故”，免除电力部门的赔偿责任。但是，《侵权责任法》第73条规定，只有受害人故意或者不可抗力才为免责事由，因而即使盗电致害自己，法院也会适用无过错责任原则，判决电力部门承担责任，只是减轻责任而已。这样适用法律是不公平的。
购物车(0)