时间：2023-03-16 15:41:58
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一、个人合伙的特征
我认为，个人合伙具有以下几方面的特征。
1、个人合伙的合伙人为自然人。这一点区别于法人合伙，前者适用《合伙企业法》，后者适用《民法通则》。
2、合伙是以合伙协议为成立前提的。《民法通则》第31条规定：“两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的称为个人合伙”。这样，合伙协议被规定为合伙的首要条件。合伙人为达到共同目的而在协商、自愿基础上达成的协议，就是合伙协议。合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，而且也是合伙人权利义务的依据，并成为司法机关处理合伙债务纠纷的依据。
合伙协议一经订立，便对各合伙人产生法律约束力，各合伙人依合伙协议而享受权利，履行义务，承担责任。由于合伙均建立于合伙人互相了解、互相信任的基础上，所以非经合伙人全体同意，不得随意修改合伙协议，不得随意退伙，不得随意转让自己的出资。若合伙人需转让出资，则其他合伙人在同等条件下应享有优先权。若需增加新的合伙人，也需经全体合伙人同意。合伙的这种带有一定人身性质的信任关系，正是合伙作为自然人的联合体本质特征的体现。
合伙协议一般应载明以下事项：合伙企业的名称和主要经营场所的地点；合伙目的和合伙企业的经营范围；合伙人的姓名及其住所；合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限；利润分配和亏损分担办法；合伙企业事务的执行；入伙和退伙；合伙企业的解散与清算；违约责任；等。
3、合伙人必须共同出资。合伙人的共同出资作为合伙组织的价值形态表现，是合伙得以进行合伙经营事务的物质前提。合伙人的出资数额可以是均等的，也可以是不均等的。出资种类不限，既可以是实物形态的，如房屋、资金、设备、工具等；也可以是无形财产，如劳务、技术以至信誉。技术既可以是专利技术，也可以是未经专利登记的专有技术，还可以是一技之长的某种技艺。总之，只要其他合伙人同意，出资方式几乎可以说是没有限制的。
合伙出资构成合伙财产，各合伙人对合伙财产享有平等使用权，且合伙人的经营权利不因出资多少而不同。
4、合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动。合伙是一种共同经营、共同劳动的关系，在共同出资的前提下，各合伙人均应直接以自己的行为参与合伙经营，这是合伙在经营方式上的重要特征。如公民之间没有在共同需要、共同目的和共同利益之下的共同劳动与共同经营，便不构成合伙关系。
5、合伙人必须分享利益，并对合伙债务负连带责任。合伙经营的利益是合伙人共同追求的，合伙人共同出资、共同经营的最终目的就是为了分享合伙经营而带来的利益。合伙期间如出现意外事故等风险，其所受损失由合伙人共同负担。合伙的对外债务由合伙人连带承担，即对合伙经营所欠之债，债权人可向任一合伙人追偿，而受追偿的合伙人不能拒绝，包括不得以自己的份额为由进行抗辩。关于这一点，笔者将在个人合伙的对外民事责任中作详细说明。
二、个人合伙的民事责任
个人合伙的民事责任指个人合伙违反民事义务或侵犯他人民事权利所应承担的法律后果。它分为两部分：一是对内民事责任，一是对外民事责任。
（一）个人合伙的对内民事责任
个人合伙的对内民事责任即由合伙事务而产生的各合伙人之间、合伙人与合伙企业之间及合伙企业聘用的经营管理人员或职工与合伙企业之间的民事责任。
1、出资违约责任。《合伙企业法》第12条规定：“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付出资的期限，履行出资义务”。如果合伙人没有如期如数按约定的出资方式缴付自己的出资，即违反出资协议，就应当依法向其他履行出资义务的合伙人承担出资违约责任。若给其造成损失还应依法承担赔偿责任。
2、擅自将自己在合伙企业中的财产份额出质的赔偿责任。《合伙企业法》第4条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理；由此给其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
3、不具有事务执行权的合伙人擅自执行合伙企业事务的赔偿责任。按《合伙企业法》第26条的规定“委托一名或数名合伙人执行合伙企业事务，其他合伙人不再执行合伙企业事务。”如果不具有事务执行权的合伙人，擅自执行合伙企业的事务，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
4、违反竞业禁止义务及不得与本合伙企业进行交易义务的赔偿责任。《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。
5、执行合伙事务中损害合伙企业利益的赔偿责任。《合伙企业法》第19条规定：“合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业的名义取得的收益均为合伙企业的财产。合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”该法第30条规定：“合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”如果合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应将该利益或财产退还合伙企业；若给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
6、擅自处理必须全体合伙人同意才能执行的合伙事务的赔偿责任。《合伙企业法》第32条规定：“合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意：（一）处分合伙企业的不动产；（二）改变合伙企业的名称；（三）转让或处分合伙企业的知识产权或其他财产权；（四）向企业登记机关申请办理变更登记手续；（五）以合伙企业名义为他人提供担保；（六）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员；（七）依照合伙协议约定的有关事项。”如果合伙人违反该条的规定，擅自处理合伙企业事务，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
7、入伙的民事责任。《合伙企业法》第44条规定：“新合伙人入伙时，应当经全体合伙人同意，并依法订立书面入伙协议。”如果新入伙人未经全体合伙人同意，并且没有依法订立书面协议，其入伙无效。按该法第45条规定，入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。但入伙协议另有约定的除外。入伙的新合伙人对入伙前合伙债务承担连带责任。
8、擅自退伙的赔偿责任。《合伙企业法》第46条规定：“合伙协议约定合伙企业的经营期限的，有下列情形之一时，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人同意退伙；（三）发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。”该法第47条规定：“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”如果合伙人违反规定，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。
9、拒绝承担合伙人内部求偿权的民事责任。《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带责任。”该法第40条规定：“合伙人由于承担连带责任，所清偿数额超过其应当承担的数额时，有权向其他合伙人追偿。”如果合伙人代替其他合伙人清偿了超过自己应承担数额的债务的，其他合伙人有义务向该合伙人清偿，其他合伙人拒绝清偿的，应依法承担违约责任，若给该合伙人造成损失的，应依法承担赔偿责任。
10、被聘任的合伙企业的经营管理人员的赔偿责任。《合伙企业法》第35条规定：“被聘任的合伙企业的经营管理人员应当在合伙企业授权范围内履行职务。”如果被聘任的合伙企业的经营管理人员超过合伙企业授权范围从事经营活动，或因故意或重大过失给合伙企业造成损失的，应当依法承担赔偿责任。这是基于委托关系所产生的民事责任。
11、合伙企业招用的职工的民事责任。如果合伙企业招用的职工利用职务上的便利将合伙企业的财物非法占为己有或者挪用合伙企业资金归个人使用，应依法承担返还或赔偿的民事责任。
12、清算人应依法承担的民事责任。合伙人担任清算人在执行清算事务时，谋取非法收入或侵占合伙企业财产的，应将该收入或侵占的财产返还给合伙企业，并应依法承担赔偿责任。清算人违反合伙企业解散后清偿顺序的规定，隐匿、转移合伙企业财产，对资产负债表或财产清单作虚假记载，或者在未清偿前分配财产而损害债权人利益的，应依法承担赔偿责任。
（二）个人合伙的对外民事责任
个人合伙的对外民事责任指全体合伙人就合伙债务所承担的无限连带责任，也就是合伙企业对第三人应承担的民事责任。
《合伙企业法》第39条规定：“合伙企业对其债务负责,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任。”这一规定表明合伙人的责任是补充性无限连带责任。
1、合伙人责任的性质是补充性责任。合伙人承担合伙债务的顺序,决定了合伙人首先是以合伙的共有财产向债权人承担共同债务,然后再以个人财产承担连带责任。如果合伙的共有财产足以清偿合伙债务,则不发生合伙人的连带责任。
2、合伙人对合伙债务承担无限责任。即合伙人应以自己的全部财产承担合伙债务的清偿责任。
3、合伙人对合伙债务承担连带责任。合伙人的连带责任是法定责任,其责任规则为：（1）每个合伙人均对全部合伙债务负清偿责任,合伙债权人一旦要求全部、部分或个别的合伙人清偿,被要求者即有义务予以清偿；（2）其清偿行为,对其他合伙人也有清偿的效力；（3）若其清偿的债务超过应担份额,则其就超出部分对其他应担合伙人享有追偿权。
主题词：无效担保合同法律地位原因民事责任承担
一、无效担保合同民事责任的法律地位
无效担保合同的民事责任，属于缔约过失责任。所谓缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因过错给对方造成损失应当承担的赔偿责任，双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。缔约过失责任采用的是过错责任原则，其构成要件为：1、缔约人一方违反了先合同义务；2、未违反先合同义务的一方受有损失；3、违反先合同义务一方具有过错，且该过错发生在缔约之际。缔约过失责任特点有三：1、该责任是缔约中的民事责任；2、该责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；3、该责任是以对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中它处于与违约和侵权责任相并列的地位，它既不是以成立有效的合同为前提的违约责任，也不是以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应承担的民事责任。该种责任由法国著名法学家耶林于1861年首次提出：“当事人因自已过失致使契约不能成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿信赖而生的损害”。为弥补合同法和侵权行为法欠缺，德国将缔约过失责任发展为一项原则。《中华人民共和国民法通则》在合同无效或被撤销的情况下承认了缔约过失责任，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）则将缔约过失责任定为合同法的一项重要制度。
二、担保合同无效的原因
担保合同属于合同的一种，《合同法》关于合同效力的规定，原则上适用担保合同，加上担保合同自身的特点，担保合同无效的原因大致有以下几种：
（一）主合同无效导致担保合同无效
担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同，担保合同的存在以主合同存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同得债权人得利益不遭受损失。如果主合同被确认无效失去法律效力，那么主合同同各方当事人在主合同中所约定的权利义务也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中权力人权利不合法，那么担保合同中担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效，不能受到法律的保护。在实践应用中、主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么其有效部分仍然存在，担保合同的担保人仍对主合同有效部分承担担保责任。
（二）担保人的主体资格欠缺，导致担保合同无效
担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权力能力和民事行为能力的法人，其他组织或者公民，不具备民事权利能力的法人的分支机构，只能部门。不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。担保法对担保人的主体资格作了特殊规定，因担保人的主体资格欠缺而导致的担保合同无效。
主要表现以下几个方面：（1）无民事行为能力人为他人提供的担保无效。担保是一种民事法律行为，设立担保是一种重要的民事活动，当事人订立担保合同的，应当具有相应的民事权利笔民事行为能力，无民事行为能力订立的担保合同无效，限制民事行为能力人订立的担保合同未经其法定人追认，不具有法律约束力。（2）企业的分支机构和职能部门为他人提供的担保无效。因为企业的分支机构和职能部门不具有法人资格。不是独立的民事主体，不能独立地对外承担民事责任。（3）国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体为他人提供的担保无效。国家机关的资产是国家财政拔付的，其本身没有所有权，无可供强制执行的财产。因此，国家机关为他人提供担保无效。以公益为目的的事业单位、社会团体的财产是发挥公益职能所必须的，其若为他人提供担保，当承担担保责任时，必然会损害社会公众的利益，故其为他人担保亦无效。
合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，应指保证人与债权人之意思表示真实，同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。
（三）违反法律、法规强制性规定，导致担保合同无效
担保人以自己不具有处分权或法律禁止作为担保物的财产提供担保的，该担保无效。主要有以下几种情况：（1）董事、经理违反公司的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效。（2）违反国务院关于《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则的规定擅自对外提供的担保无效。（3）以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定无效。如：以土地所有权设定担保，以迷信物品、设定担保，以枪支、弹药等武器设定担保，以人民法院依法查封、扣押的财产设定担保，以违法、违章建筑物设定的担保。另外，担保法规定，当事人以下列财产提供抵押担保的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。未办理抵押登记的，抵押合同无效。（1）以无地上定作物的土地使用权抵押的，应当在核发土地使用权证书的土地管理部门登记；（2）城市房地产或者乡镇、村企业厂房等建筑物抵押的，应当在县级以上人民政府规定的部门登记；（3）以林木登记的，应当在县级以上林木主管部门登记；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的，应当在该运输工具的登记部门登记；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，应当在财产所在地的工商行政管理部门登记。
（四）损害国家利益和社会公共利益，导致担保合同无效
主要表现为学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体将教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施为他人设立担保，损害公共利益，该担保合同应为无效。
三、担保合同无效后担保人的民事责任承担
担保合同作为一种从合同，如果被确认无效，仅意味着合同规定的保证义务不能履行，并不表明不发生任何法律后果，如果保证人有过错，仍应承担相应得无效保证责任。《担保法》第5条规定；但保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应得民事责任。可见担保合同无效后，当事人承担的并非但保责任，而是缔约过错责任。而担保合同无效，可能因为主合同无效而无效，也可能因为自身的原因而无效。
（一）主合同无效担保合同也无效的情况
担保合同对于主合同具有附从性，在主合同无效，担保合同也无效时，首先依法确定主合同债权人和债务人的过错及其承担的相应责任，然后确定无效担保合同中担保人有无过错，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
（二）主合同有效而担保合同的无效的情况
在审判实践中，主合同有效而担保合同无效情况大量存在。主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任：债权人、担保人有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务不能清偿部分的二分之一。
另外，国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体违反法律规定为他人提供担保无效后，因此给债权人造成损失的，根据其过错承担相应的民事责任。董事、经理违反公司法的规定，以公司的资产为本公司的股东或其他个人债务提供的担保无效后，除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人、应当对债权人的损失连带赔偿责任。以法律规定不行设立担保的财产设立担保的以及以公益设施为他人提供的担保无效后，担保人应根据其过错承担相应的民事责任。无民事行为能力我提供担保，限制民事行为能力人提供的担保未经其法定人追认的，因人无民事行为能力或民事行为能力受限制，担保合同无效过错属主合同当事人，担保人不承担民事责任。企业的职能部门提供的担保合同无效后，债权人知道或应当知道为其提供担保的是企业的职能部门，造成的损失由债权人自行承担，担保人不承担民事责任，债权人不知道为其担保的是企业的职能部门，债权人无过错的，由担保人所属的企业法人承担民事赔偿责任，债权人也有过错的由债权人和担保人所属的企业法人根据其过错程度承担相应的民事责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供担保的，担保合同无效给债权人造成损失的，根据债权人是否有过错，由担保人承担民事赔偿责任或由其与债权人分担所造成的损失，企业法人的分支机构经法人授权提供担保的，但书面授权范围不明，企业法人及其分支机构对担保合同约定的全部债务担保责任，企业法人的分支机构需要承担责任时，可先由分支机构经营管理的财产承担，其经营管理的财产不足以承担责任的，由企业法人承担。
担保合同为从合同，其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同，其合同责任也具有补偿性与顺序性，主合同履行完毕，主合同终止，从合同不需要也终止；只有当合同履行遇有障碍，担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性、担保合同被确认无效后，无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失，该损失属主合同的损失，其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关。故其首要的、最终的责任承担人应为债务人；当主合同已适当全面履行的时候，债权人不存在损失，无效担保赔偿也不复存在，只有主合同债权人不能清偿时，无效担保人才承担赔偿责任，其对损失的造成是间接的，责任也具有补偿性。为此对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任，在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来，实行责任相抵，未免过于苛刻。
综上，由于担保合同担保行为的无偿性、单务性、对其所要求的注意义务应有所减轻，法律对其也应有特别的保护，这种注意义务的减轻和法律的特别保护，应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性决定了无效担保赔偿责任的附从性，这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。
参考文献：
1、王利明著《合同法研究》第一卷
摘要：构建会计主体民事责任制度，能够从经济利益机制上预防会计领域违法行为的发生，能够弥补受害人的损害并直接调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。 在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等。
关键词：会计法；会计主体；民事责任；构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》 规定了会计主体的行政责任和刑事责任， 但由于缺乏对会计主体民事责任的规定， 不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生， 也不利于救济会计违法行为的受害人。 因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、 我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保 《会计法》 各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第 42 条至第 49 条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第 42 条第1 款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的， 由县级以上人民政府财政部门责令限期改正， 可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员， 可以处二千元以上二万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
会计人员有第 42 条第 1 款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。 现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种， 缺乏民事责任的规定。
会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。 会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》 中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。 加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一， 责任追究机制的局限造成违法成本较少。 行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的， 比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察， 由检察机关提起公诉， 除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。 但随着我国社会经济的高速发展， 会计领域的案件频频发生， 上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制， 国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。 根据理性“经济人”理论， 会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。 实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机， 公司管理层通过操纵公司账面利润， 有机会达到自我高价定薪的目的， 通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。 而违法行为即使被发现， 承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、 罚金等， 这种责任主要是惩罚性的， 不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下， 如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损， 它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得， 这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。 立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性 会计专业毕业论文
（一）只有民事责任能够弥补受害人的损害。 行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的， 其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的， 民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。 如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失， 只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
（二）民事责任能够有效预防违法行为。 民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。 在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益， 无论是刑事责任中的罚金， 还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。 民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任， 赔偿数额按照受害者的实际损害确定， 使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下， 相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
（三）民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行
政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言， 企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》 完善会计主体的民事责任， 要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后， 在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。 另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度， 需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
（一）承担民事责任的会
--> 计主体。
与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、 财务总监（ 总会计师 ）、 单位负责人 ， 而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监（总会计师）。我国《会计法》第 4 条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。 单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。 虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。
财务总监（总会计师）直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外的报表中，财务总监和单位负责人一起签字， 这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为， 财务总监（总会计师） 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。 在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害， 雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
（二）会计主体承担民事责任的形式。
根据《民法通则》第 134 条的规定，承担民事责任的方式主要有： 停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权， 在性质上为侵权责任， 对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害， 会计主体承担民事责任的目会计毕业论文范文的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失， 即赔偿因会计违法行为如虚假财务报告等给受害人造成的损失。
（三）会计主体承担民事责任的归责原则。 现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、 过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则， 过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生， 行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任， 承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿， 依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时， 就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿， 以举证责任倒置的办法进行过错推定， 以救济处于弱势的受害人。 我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则？
笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识， 如果采用过错责任原则， 要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿， 无法有效地保护投资者和其他利益相关者；第二，应尊重会计行为的相对自由， 如果采取无过错责任原则， 不考虑行为人的主观状态， 给会计主体的会计职业活动施加严格责任， 不利于会计行为人提高职业活动的质量， 反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担， 另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
一、举证责任的性质
人民法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提，是整个民事诉讼的中心，我们常说的“以事实为根据”实际上就是“以证据为根据”，事实的认定则是通过证明活动来实现的，对证据的收集和审查判断，由此认定案件事实，进而才能正确的适用法律。
近年来，法院把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容，积极加以推行，在引导当事人举证，强化当事人举证意识方面有了重大进步。但是应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上，对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识，特别是还不能有意识地运用举证责任的分配，解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题，使改革在很大程度上还留于形式，未能达到强化举证责任，提高审判效率之目的。
举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内，当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务。它是提供证据责任和说服责任的统一，其本质是一种义务，举证责任是广义的概念，其中包括提供证据的责任和说服责任，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任，这种证明责任只能在规定的时间、规定的范畴、规定的方式内完成。提供证据仅是当事人履行举证责任的一种外在表现，证明案件事实才是最终目的。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法官按照真伪不明的事实应由哪方提供证据，并加以证明作出判断，从而对该方主张的有利于自己的事实作出不予认定的裁判，这种责任是由于当事人未履行提供证据责任和说明责任所导致的客观结果。
举证责任的主体是当事人，而不是人民法院，举证责任分配的适用主体是人民法院，人民法院应当是公正、中立角色。当前，许多法官不能认清法院在证据制度中的职能转变，在案件的举证责任问题上，仍以传统的审判方式，对不清的事实习惯代替当事人调查取证，自己总觉得不进行调查取证心里没底，无法保证正确审判案件。法官必竟不是医生，医生必须热情帮助患者，为患者服务，法官是居中裁判者，讲公正，打官司必然要有一方败诉，法官介入调查取证这种做法其实质也是暗中帮助一方当事人，对别一方当事人也是不公正的。我们在举证责任方面强化当事人的举证责任，尽量压缩法官调查取证的空间，绝不是说人民法院不进行任何调查证据，相反，人民法院根据需要，认为审理案件符合以下情形的证据可依职权调查。我国民事诉讼法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然规定了法院职权调查取证的范围，但《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限制和削减了法院的调查取证权，对法院依职权调查取证的范围，以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：（一）为保护国家利益、社会公共或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。关于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据的，《关于民事诉讼证据的若干规定》，对人民法院依申请调查取证范围以有限列举加以概括性规定。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
二、举证责任的分配
要解决案件的证明问题，首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务，即要明确举证责任的分配问题。法律在强调承担举证责任一方当事人对某一事实承担义务的同时，并不排除另一方当事人就同一事实提出相反证据加以证明的行为。举证责任分配的变化，包括举证责任的倒置和举证责任的转换。前者取决于实体法对争议事实的规定，后者则是由诉讼程序的动态特性决定，并以此为基础延伸出的包括举证责任的倒置、举证责任的免除、举证责任的转换等一系列制度的有机整体。
1、举证责任的分配是举证责任的核心
我国民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这是举证责任分配的一般原则，是举证责任分配问题发展的主线。举证责任的分配是民事举证责任制度的核心，将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任，在审理案件时，当事人之间进行的举证责任分配，依据待证事物的性质或内容来分配举证责任，根据主张事实的难易程度来公平分配举证责任。由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立，从逻辑上看，一个主张的相反主张不成立，则可推出本主张成立，另一方当事人提出足以举证事实的证据，此时提出相反主张一方为避免结果责任发生而承担的行为责任已完成，从程序的公正功能出发，有必要将行为责任又移转至提出本证主张一方。直至在法官心中形成对待证事实举证方已履行完毕说服责任或应负担结果责任的确信。
在具体确定举证责任的分配上，举证责任源于当事人的事实主张，没有事实主张也是谈不上举证责任，而当事人主张的事实极为广泛，既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。程序性事实是由民事诉讼法规定的，能引讼程序发生变更或消灭的事实。实体性的举证责任分配是当事人之间争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配；在法律明文规定的情况下，应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任，不能片面的理解当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，例如，在保险合同纠纷案件中，被保险人主张保险人对争议的免责条款，未向投保人明确说明的，虽然该主张是由被保险人提出，但根据《保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明，法律规定由保险人履行的一种作为行为，当对是否已经明确说明发生争议时，就应当由保险人承担举证责任，而不是由主张者承担举证责任。在法无明文规定或缺乏操作性的情况下，由法官在综合考虑影响举证责任分配的诸因素的基础上，确定举证责任的分配。
2、举证责任的倒置
举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，在具体适用中存在一些误解，主要是将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终极的举证责任。举证责任倒置也会发生举证责任的转换。首先，原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转换到原告，原告同样负有举证义务。举证责任的倒置是由法律或司法解释作出规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。
3、举证责任的免除
当事人提供证据的目的是为了使真伪不明的事实明确。但不用当事人举证便能查清事实及某些事实无需查清的情况下，就可以免除当事人相应的举证责任。主要有事实无须查、无须举证，便能查清两种情况。如无过错责任中被告有无过错，无须举证；在诉过程中，对于对方所主张的不利于自己的事实为相一致的陈述或予以认可，即当事人自认的事实；如人人皆知常识、自然规律、定律、生效法律文书确认的事实；从一既定事实可推定的另一事实的存在或不存在等。《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了六种举证责任的免除情况。
三、举证责任的转换
在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，举证责任并非自始至终地由一方当事人承担，举证责任是可以转换的，转换过来的行为，经过对方当事人的积极举证，到一定的程度，又转换到原来承担该责任的当事人一方去，行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象，称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的，它与举证责任的分配不同，后者原于实体法的专门规定。
在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。至此，举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明，也可以不再举证，如果对方当事人再以事实反驳，他就应该对其主张再提出证据加以证明，这时，举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。
举证责任的转换是以一方当事人提出足以前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆，举证责任分配解决的是举证责任的静态划分，而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。
证据贯穿于诉讼活动的始终，是诉讼的灵魂，而举证责任及其分配则直接关系着当事人的切身利益和诉讼活动的社会效益。我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。现仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论探究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的熟悉。
一、举证责任的概念
举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证实，当事人提不出证据或提出的证据不能证实其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的熟悉并不完全相同。
根据《有关民事诉讼证据的若干规定》的第二条（以下简称《若干规定》二条）摘要：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。没有证据或者证据不足以证实当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出，我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任（第1款）和结果意义上的举证责任（第2款）。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。
有关民事举证责任的双重含义，可以分别理解如下摘要：
（1）行为责任（提供证据的责任）
行为责任是“民事举证责任”这一法律术语的始初含义。自罗马法以来，举证责任一直被解释为行为责任，即当事人所负有的提供证据证实其主张的事实存在的责任。在我国行为责任概念之所以根深蒂固，其原因在于行为责任和民事诉讼的实际过程相契合，它从当事人举证活动的角度来观察、分析举证责任，动态地反映了举证责任的诉讼内容。在民事诉讼过程中，就要对其主张的事实提供证据，因而，当事人的行为责任是和诉讼相伴随的必然现象，是当事人必须履行的一种行为。
从《若干规定》二条第1款有关行为责任的表述看，当事人在两种情况下负提供证据的责任摘要：①当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据。②当事人对于反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据。无论原告或被告提出请求或反驳请求，必须有请求或反驳的理由或事实根据；这些理由或事实根据须有证据支持，法院才能加以认可并认定理由是否成立，在此基础上决定接受诉讼请求或者驳回诉讼请求。本条第1款的表述表现上有别于民事诉讼法第64条的“谁主张，谁举证”原则，但实际上二者具有同质性，即提供证据者均为事实主张者，当事人未主张事实的则无提供证据的必要。
这里涉及到了提供证据责任和主张责任的关系新问题。民事诉讼原则上采用辩论主义，当事人所未主张的事实或利益法院视为不存在，不得作为裁判的基础，故原告必须主张其诉讼请求的原因存在，否则其诉讼请求即失去依据，难免有受败诉判决的危险。原告为求得胜诉就其诉讼请求原因所作的主张，为原告主张的事实，此即为原告的主张责任；被告为防止其受不利判决的危险须进行各种抗辩或防御，其主张各项抗辩或防御的原因乃被告主张的事实，此即为被告的主张责任。事实上的主张是否真实，法院不能仅因有此主张即予以确信，通常都必须以证据加以证实，无证据的主张法院不得采纳作为判决的基础，未主张的事实原则上不产生提供证据责任的新问题。主张责任和举证责任往往具有不可分离的关系，在理论上主张责任先于提供证据责任，但实际上仅属同一新问题的两个方面有相互呼应的关系，主张责任的分配和举证责任的分配常采用一个原则，常相互结合而归于某一方当事人。例如，原告主张被告向其借款，并未提出任何证据以证实借款债权的发生，此际因原告对其主张未尽提供证据之责，被告只需简单地否认即可，无须再提出事实上的主张，当然也无主张责任可言。但假如原告就借款债权的发生提供相应证据并尽其举证责任时，被告如有抗辩的事实（如清偿、抵销），则须尽其主张责任，并同时伴以提供证据责任，用证据证实其主张的清偿、抵销的事实，从而避免不利的诉讼后果。不过提供证据责任和主张责任也有不一致的情形，一方面，有时当事人虽有主张责任，法律却基于非凡理由答应当事人无需举证，此时则仅有主张责任而免除其提供证据责任，例如众所周知的事实、当事人自认的事实、法律上推定的事实等。另一方面，对于法院依职权调查的事项，虽未经当事人主张当事人仍负有举证责任。
（2）结果责任
结果责任在大陆法上称为客观举证责任。法学家们将案件事实真伪不明看作诉讼中存在的一种客观状态，认为这种状态的发生和当事人举证活动并无必然联系，甚至在证据完全由法官收集因而排除当事人举证的情况下，同样也会发生事实真伪不明的情形。退一步说，即使事实真伪不明法官仍不可避免地要对案件做出裁决。法官在做出裁决前，必须确定由哪一方当事人承担败诉风险，这才是举证责任的实质。我国长期奉行行为责任理论，直至1986年李浩教授撰文主张从行为和结果两个方面来解释举证责任后，结果责任才逐步为理论实践所接受，并且举证责任的双重含义说也成为定论。举证责任含义的双重性也决定了举证责任性质的双重性。
二、举证责任的法律性质
有关举证责任的性质有三种观点摘要：权利说、义务说、风险负担说。
本人认为，仅将举证责任当作当事人的权利或单纯义务，都是不可取的。而把举证责任看作是当事人承担的负担和败诉风险，这和举证责任的概念紧密相连，则较为合理摘要：（1）“责任”一词在法学上意指某种法律后果。如刑事责任、行政责任、民事责任即是。此外“责任”还有引申意义，法律上还把和违法行为毫不相干的某些法律上的后果也称为责任。如在保险合同中，将保险人因发生保险事故应向投保人支付赔偿金的后果称为“保险责任”。可见，举证责任中的“责任”一词也是从引申意义上使用的。（2）“风险”一词也是个内涵丰富的概念常被人们在不同意义上使用。在经济学上，所谓风险是指某种不利时间或损失发生的概率及其后果的函数。换言之，即指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果和预定目标发生多种偏离的综合。在合同法中，广义的风险是指各种非正常的损失，它既包括可归责于一方或双方当事人的事由所导致的损失，又包括不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。风险制度是合同法的核心新问题之一。（3）“风险负担说”同时包含了负担和败诉风险两个方面的要素，负担强调不利后果的分担，败诉风险则强调分担的内容是风险。举证责任和合同风险责任、保险责任有很大的相似性。它既非当事人的权利亦非其义务，更非违反义务的结果，并且都和责任承担者主观上有无过错无关，都不具有制裁性质。因此，结合《若干规定》二条第1、2款的规定可以认定摘要：举证责任和主张责任一样，都是当事人为避免败诉风险而生的对于自己的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证实自己主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。
三、举证责任分配
（一）举证责任分配的法律规定和法官个案的自由裁量
民事举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，民事诉讼法和民事实体法没有具体规定的，再参照涉及民事举证责任分配的司法解释。
从比较法的角度看，法治国家举证责任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有两种类型摘要：(1)主要由实体法规定举证责任分配；(2)由实体法和诉讼法共同规定举证责任分配。应当注重的是，在现代法典法中上述两种立法例的界限并非是绝对的。采第一种立法例的国家，虽然举证责任分配主要归实体法调整，但其诉讼法中也或多或少地规定一些举证责任要件规则。采第二种立法例的国家和地区，尽管举证责任分配规则传统上由诉讼法调整，但随着市场经济愈来愈发达，举证责任分配规则也逐渐渗入到实体法中去了。
我国采用了第二种立法例，我国民事诉讼法第64条第一款确立了举证责任分配的一般原则，即“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。但这一规定着重从行为责任角度分配举证责任，严格而言非真正意义上的举证责任分配。最高人民法院在《有关适用%26lt;民事诉讼法%26gt;若干新问题的意见》和《若干规定》中规定了举证责任分配的一般规则和非凡规则。另外，我国民法及其非凡法中也有举证责任分配的规定。
举证责任分配由民事诉讼法和民事实体法共同规定，民事诉讼法确立指引性分配规范，引导司法者寻找相应的实体法规范，通过对实体法规范的分析来最终确定举证责任的承担，这正是法律要件分类说的精髓所在。然而，法律要件分类说赖以存在的基础是完备的民法典，没有完备的民法典，法律要件分类说就面临着如同沙上建塔般的困难。这是因为，民法典对当事人权力义务的规定是全方位的、详尽周全的，通过将民法规范条分缕析可以归位成权利发生规范、权利受阻碍、变更或消灭的规范，假如运用法律要件分类说所创设的指引性分配规范，在民法典中就可找到对应的“准据法”。但是民法典规定得再严密、再周祥，也难以穷尽现实生活中所发生的那么多复杂的民事活动和交易关系类型，或者它无法概括将来可能会发生的新型的民事活动。在社会转型、经济步入快车道的时代，尤其轻易出现超越立法的熟悉能力的理由。立法总是对过去事实的整理、对过去经验的总结，因而始终要面向将来发生效力，规范未来的行为。在这种情况下民法典即使制定出来，也难以满足司法实践中的所有需求。更何况我国民法典尚未出台，诸多民事领域尚无基本的法律规范来调整，“准据法”缺位现象较为多见，这样无法根据实体法来确定举证责任分配，就经常成为困扰司法实践的新问题。
在这种情况下一个有良知的法官不能以无法律规定为由拒绝裁判，而是象立法者那样为当事人创设一种“准据法”。就是按照民事实体法的价值目标（即公平正义观念）在当事人之间确立一定的民事权利义务规范，从举证责任角度而言，就是确立和指引性规范相配套的“准据法”。法官在确定举证责任分配规则的同时，也在宣示一种新的实体法规范。
（二）举证责任分配的一般原则及其例外
在证据规则中，举证责任的分配原则有一般原则和例外原则两种。一般原则就是通常所讲的“谁主张谁举证”原则，这里不再赘述，而例外原则就是举证责任倒置原则。所谓举证责任倒置，指基于法律规定将通常情形下本应由提出主张的一方当事人（一般是原告）就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人（一般是被告）就某种事实存在或不存在承担举证责任，假如该方当事人不能就此举证证实，则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。现仅就举证责任倒置原则的特征和法定化加以阐述。
1、举证责任倒置的特征摘要：
举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由（过错或因果关系等新问题）不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任。
学界有一种观点认为，“举证责任倒置”是指举证责任的转换，即在诉讼的审理进行中，承担证实责任的当事人提出本证对要件事实予以证实后，相对方基于该项证实发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。我认为两者是有区别的。举证责任的转换一般是指在具体诉讼中当事人提供证据责任的转移，而不涉及抽象的证实责任的分配。在诉讼中一方提出请求，另一方提出抗辩，双方都需要对自己的主张负提供证据的责任，在举证过程中由于这种请求或者抗辩，使提供证据的责任在当事人间往返转移的情形，依照大陆法系叫做主观的举证的转换，客观的举证责任不发生转换的新问题。发生举证责任转换的原因在于摘要：一方面是谁主张谁举证原则的体现，更为重要的一方面是民事诉讼的特征性质所决定的。
举证责任转换并没有免除任何一方举证的责任，它仍然是“谁主张谁举证”的规则的体现，它所转换的只是当事人提出证据的责任即主观的举证责任，而且该提出证据的责任，随着诉讼的进行经常是在当事人间往返转换。而举证责任倒置则突破了“谁主张谁举证”规则，它免除了提出主张的一方就某种事由的存在或不存在所应负担的举证责任，而将此种负担置于反对的一方身上，所以，它是法定的基本证实责任分配的例外，因此称为“倒置”。
民事责任非凡是侵权责任的构成要件，一般包括损害事实、因果关系和过错，这些要件事实的存在也构成了决定原告是否胜诉的关键。但在实行举证责任倒置的情况下，原告不必要就这些因素的存在和否都负担举证责任，而应当由被告就某种事实存在和否承担举证责任。举证责任倒置不仅仅是指证实责任依据法律的规定发生特定分配的现象，同时还意味着反对一方所证实的事由在法律上作出严格的限定，即在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方究竟应该反证证实什么必须要由法律规定。通常由被告方证实的事实是由实体法加以明确限定的，其证实的事由主要包括两类摘要：一是对自己没有过错的证实；二是对不具有因果关系的证实。在某些情况下对这两个事实的证实通常是结合在一起的。例如，被告证实损害是由第三人的原因造成的，则不仅表明被告没有过错，而且同时也表明损害的发生和被告的行为之间没有因果关系。但在另外一些情况下这两个新问题有可能也是相互分离的。例如，被告证实损害是因为不可抗力造成的，就可以表明其主观上没有过错从而应当被免除责任。
在举证责任倒置的情况下，由被告承担证实某种事实存在或不存在，假如其无法就此加以证实则承担败诉的后果。举证责任倒置表面上是提供证据责任的倒置，实际上是就某种事实负有证实其存在或不存在的责任的倒置，是证实责任在当事人间如何分配的新问题。然而，举证责任倒置不仅仅是对事实证实责任的分配，更重要的是对这种举证责任的分配经常直接影响到诉讼结果，即“举证责任分配之所在，乃胜诉败诉之所在”。因为一旦倒置以后，举证责任被倒置的一方负担了较重的证实义务，假如其不能够就法定的事由进行举证，便推定提出主张的一方就该事实的主张成立，这就会从整体上影响到诉讼结果。
败诉后果的承担表明了举证责任倒置实质上是一种证实责任的分配，证实责任是一种结果责任，解决的是在案件事实真伪不明时败诉风险的承担新问题。在实体法上对被告承担的此类事实作出了严格的限定，被告方对此要举证证实也有相当的难度。例如，在高度危险责任的情况下，被告必须证实危险是由原告的故意造成的才能免责，倘被告无法就此举证则可能要败诉。这样，举证责任倒置通常是和严格责任联系在一起的，由此也进一步表明了举证责任倒置和举证责任转换的区别。
在举证责任倒置的情况下并不意味着原告不负任何举证责任，我认为即便依据实体法的规定应适用举证责任倒置，原告也要承担就一定事实存在或不存在举证的责任。在适用严格责任的情况下对于过错、因果关系等，根据法律规定应当由被告证实，从而免除了受害人对此事实的举证责任，而将该责任倒置给加害人一方，由其承担无法举证时的败诉风险。但其他要件事实如加害人、损害事实等，则还应适用“谁主张谁举证”的一般规则分配举证责任，由该事实的主张者承担举证责任。例如，在医疗事故的举证责任倒置中，作为被告的医院一方应当就其行为的科学性、及时性、没有过错的事实承担举证责任，而患者应当就被告行为的危害后果事实、危害后果和被告的行为间有关系的事实等承担举证责任。
2、举证责任倒置的法定化
举证责任倒置是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对”。在严格责任下并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人须提出特定抗辩或免责事由。从国外的立法经验来看，西方国家有关民事诉讼的证实责任分配模式大致有两种摘要：一种是主要由实体法规定举证责任分配，如法国、葡萄牙等国。应当明确不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须要由法律明确规定。在实行举证责任倒置的情况下被告方究竟应当举证证实什么？最高人民法院1992年7月通过的《有关适用〈民事诉讼法〉若干新问题的意见》第七十四条和《若干规定》第四条都作出了明确规定，但这些规定并非是说在这些类型的案件中要求被告对一切要件事实都负举证责任。例如，原告提出诉讼请求主张损害赔偿，必须就其实际损失范围举证。假如连实际损害范围的举证责任都倒置给被告，则原告在时根本无法提出具体数额的诉讼请求，也就无法发动诉讼程序。所以我认为，有关何种要件事实需要举证责任倒置十分复杂多样，不宜在民事程序法一一例举，必须斟酌具体法律关系类型在实体法中明确限定。最好的办法是在侵权法中对严格责任的抗辩事由作出严格限制，从而在法律上明确举证责任倒置的事由。
主要参考资料摘要：
1、（德）汉斯%26#8226;普维庭摘要：《现代证实责任新问题》，吴越译，法律出版社2000年版。
论文摘要：自然人民事责任人能力作为民法中的基础性概念，理论界以此并没有达成共识目前的研究多从比较法的角度进行界定，难说妥当本文认为应从中国实在法出发，将民事责任能力限定为当事人的一种法律地位或法律资格。
从范畴类型而言，自然人民事责任能力应属于主体论范畴。但主体论范畴是对法律世界的实践丰_体和价值主体及其相互关系的认识和概括，既反映谁在从事法律活动，又说明谁是法律调整的受益者，似乎自然人民事责任能力又不完全是主体论范畴。这种落差绝非无意义或可以忽略的，相反，笔者认为，对这种差别的追根问底，也许可以找到自然人责任能力问题的所有答案。
一、民事责任能力的各种定义与评析
(一)民事责任能力的各种定义
目前，我国民法理论界远没就民事责任能力的概念达成共识。学者们’般将《民法通则》133条作为民事责任能力的法源性规定，在解释该条规定的基础上形成多种不同的学术观点，根据侧重点不同和出现时间先后，町分为：(1)广义民事行为能力说：(2)侵权行为能力说和不法行为能力说：(3)权利能力涵盖说；(4)客观能力说；(5)独立责任资格说。此外，还有意思能力说、识别能力说两种观点，但学者己对此达成共识，认为它们是认定民事责任能力的标准。
(二)对以各种定义的评析
整体而言，广义行为能力说，侵权行为能力说和不法行为能力说都是从民事行为能力方面展开的，争论的不过是立法技术上枝节问题。具体而广义行为能力说仅是学者理论上的一种概括，并不是要取消严格意义上的行为能力与责任能力概念的区分，当然，在立法技术上，这区分行为能力和责仟能力实有必要。①而且，事实上此说极易混同了民事责任能力与民事行为能力的概念，因此难说妥当。对此梁慧星教授指出，民事责任能力和民事行为能力两者虽有联系，但二者毕竟两种不同的资格。二者在目的、效力和性质方面存在明显区别。②侵权利行为能力说或不法行为能力说显然比广义行为能力说更科学。
“权利能力涵盖说”虽然在理论上实现了统一。但这种理论构建的意义是存疑的：它一方面同样无力解释立法中的若干例外规定，于司法实践的意义不大；另‘方面其论证过程中没有明晰民事义务与民事责任的界限，难说立论稳固；再者用民事权利能力这种民法学前提性范畴来界定民事责任能力，有解构般人格权概念的风险，照其思路，很可能出现立法上否定般人格权的概念。果真如此，这样的理论创新就得不偿失了。
客观能力说突破了从主体资格方向解释民事责任能力的局限，为认识民事责任能力提供了一条新思路，提示人们在研究民事责任能力问题应注意民事责任的财产客观性，不宜过于强调其人身性，把抽象的主观判断引向客观判断，把价值判断变为事实判断。应当承认，至少在方法论卜此说是有重要意义的。但”客观能力说”将民事责任能力的将主体资格物化为的自然人的财产：能力，显然混淆了民事责任和民事责任能力两个概念。
独立责任资格说没有用”能力”去界定”能力”，在逻辑上最为完整。遗憾的是，梁慧星教授不但没有在此概念的基础上展开，反而加了足以迷惑人多数人的后半句。所以一般认为，此说虽然强调民事责任能力的独立地位，对以意思能力和识别能力之判断标准提出正确的质疑。
到此，我们可以对以上争论进行梳理与简化：(1)学者们大致在两个层次论说民事责任能力，第一种是讨论所有自然人的民事责任能力，并在此基础上将限制行为能力人和无行为能办人的民事责任能力解释成为法律的例外规定，笔者将此称为广义的民事责任能力：第二种是直接讨论了限制行为能力和无行为能力人的民事责任能力，即直接用责任能力作为不承担民事责任的理由，对于完全行为能力人，他们认为是无意义的，因为所有人都有责任能力。(2)学者们认为：民事责任能力问题与民事行为能力问题紧密联系，因为只有先有民事行为才会有所谓的民事责任问题，但是立法上应分立而是整合存学者们有分歧。第一个问题实际上是学术研究的视角选择问题，如果交待清楚，自然不会产生异议，就研究视角的选择，本文是在广义民事责任能力问题上立论的；第二个问题实际上是立法技术问题，只需考证实在法规范就可得知答案，或者说这是个立法价值选择问题。
二、民事责任能力的逻辑分析
(一)民事责任能力的纵向逻辑关系
民事责任能力在纵向的逻辑构成大致为法律责任、民事责任、民事责任能力。法律责任概念在我国的法理学界仍有争议，但张文显教授的观点已被大多数学者接受。他认为，法律责任是”法律责任是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由于专门机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务，即由于违反第一性法定义务而招致的第二性法定义务。”③很明显，此概念更多是根据刑事责任和行政责任抽象而得出的。对此，有学者批评此说”有些笼统”，并进一步修正认为法律责任是”是指由于违背了具有法律意义的义务或基于特定的法律关系，有责主体应受谴责而必须承受的法律上的不利负担”。④至少对于民事责任而言，后者在表述上更精确。
依《民法通则》第106条规定，民事责任的来源方式三：其一，为违反合间或者不履行其他义务；其二，为凼过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的；其三，虽没有过错，但法律规定的。即，民事责任的来源可简称为违约、侵权和法律规定。而民事责任的本质，梁慧星教授概括为：(1)民事责任为法律关系的构成要素；(2)民事责任使民事权利具有法律上之力；(3)民事责任是连结民事权利与国家公权力之中介；(4)民事责任为一种特别债。
通过对民事责任能力的纵向逻辑分析，我们大致可以得出如下推论：(1)既然民事责任及法律责任都具有国家保证的强制性，那么，民事责任能力也应是法定的，属民法强行性规范要素之一。(2)既能民事责任及法律责任的目的在于保障权利，那么民事责任能力的目的也应是保障权利，加害人和被害人都应在被保护之列。(3)既然民事责任及法律责任是属于客观的制度事实，那么民事责任能力至少不能为一个抽象的主观标准，否则可能会导致民事责任形同虚设。
(二)民事责任能力的横向逻辑关系
民事责任能力的横向逻辑关系为民事权利能力、民事行为能力及民事责任能力。相对于法律责任和民事责任是可在实在法上考察的制度事实，自然人的民事能力则为学者们的抽象，在此我们有必要溯源而上考察德国民法的理论构成。德国民法理论认为，一般来说，民事权利能力是指”成为权利和义务载体的能力”。梅迪库斯指出这是从消极意义理解权利能力的，拉伦兹进一步指出，某人具有权利主体资格意义在于确定通过行使[权利]所获得的利益归属于权利主体。⑥而德国民法理论认为，民事行为能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具备了行为能力，即可能通过自己的意思表示构建法律关系。但对于民事责任能力却鲜有正面论述，究其原因，大概在于德国《民法典》过于重视对财产关系的调整，以至于除姓名权规定在总则里外，其他人格权都规定在债法的侵权行为之中。所以，德国学者认为这是个无关紧要的问题，如梅迪库斯就认为：”在义务方面，此类[即确定义务主体(笔者注)疑虑很少发生。虽然无行为能力人必须通过其他人来履行自己的义务，但是，一旦确定了义务人，同时也就确定了对不履行义务承担责任的财产。就这一点而言，孩子负有义务还是父母负有义务，是一个具有实质性区别的问题”。
关于民事责任能力与民事权利能力关系，我国民法理论界并无分歧，通说认为：民事权利能力是一种最基本的民事能力，无民事权利能力即无法律上的人格，自然谈不上有无民事行为能力，更谈不上有无民事责任能力的问题。而对于民事责任能力与民事行为能力关系，对于完全民事行为能人方面也不存在争议，前诸多种争议均是对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的民事责任能力不同看法而产生的。
这样的规定凸显了我国民法以民事法律关系调整对象的”静”地规制模式的逻辑困境：一方面，《民法通则》第54条和第55条相当于给自然人的行为设置一般性守法义务，既不合理，也不经济：其结果是使《民法通则》第106条关于民事责任一般规定的成了特别规定；另一方面，其逻辑结果就是，使考察民事责任制度存在的《民法通则》第133条成了极难理解的例外规定之例外。换句话说，无论采广义行为能力说，还是狭义行为能力说都将无法解释民事责任来源。
通过对民事责任能力横向逻辑结构的分析，我们可以得出如下推论：(I)将广义的行为能力限定为法律意义上的行为能力本是立法技术的产物为各国通例，而限制程度为立法选择也无可厚非。但如果我们把第54条和第55条看作立法技术的产物而不宜伤筋动骨的话。那么，第106条将责任能力与广义的行为能力联系起来实非恰当，除非在新的立法中限制第54条和第55条的范围，否则就会得出在非法行为中要么有责任能力负担不利后果要么有行为能力(狭义)免责的奇怪结论。(2)既然民事行为能力(狭义)与民事责任能力在实在法意义上并无关联，那么我国《民法通则》在民事责任法方面的统一规定之”统一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作为民事责任法的基础概念民事责任能力，我们或许可能在法理意义上”统一民事责任法。
三、民事责任能力概念的界定
本论文将自然人民事责任能力的概念界定为：民事责任能力，指民事主体据以独立承担民事责任的法律地位或法律资格，为民事责任法规范中的属人因素，其意义在于确定负法律上”必须作为或不作为”之义务人。笔者认为，从法律规范层面定义民事责任能力概念，有以下几个优点：
一、用”资格”和”法律地位”来定义”能力”，相对于用”能力”来定义”能力”更具逻辑上的准确性，从而使民事责任能力与民事权利能力和民事行为能力独立起来。按凯尔森的观点，如考察责任负担人的法律地位，当规范将某个人的行为当作法律条件或法律资格时，意思是，只有这个人才有能力，个有”能力”作为或不作为这一行为，只有他才有”资格”(为competence，最广义的资格)。
论文关键词 物权请求权 侵权责任 民事责任 物权救济
民事责任是法律责任的一种,民事责任的落脚点在于“责任”,关于这种“责任”的诠释,主要有义务说和后果说两种理论。我国学界多采后果说,我国立法将民事责任单列的理论基础即是采纳了后果说。目前在我国,对侵害物权之人主要是采取追究民事责任这一方式来实现对物权的救济,这种模式的效果如何,以下本人主要从现行立法角度进行分析。
一、《民法通则》解读
我国现行民事立法是以《民法通则》为核心建立起来的法律体系。《民法通则》中没有物权的概念,而是财产所有权的概念,具体区分国家财产、集体财产和个人财产。《民法通则》亦没有建立物权请求权制度,通观《民法通则》,唯有调整相邻关系的条款涉及物权请求权。 对物权的保护,《民法通则》建立了一套不同于传统民法的物权保护制度。 具体来讲,它是建立了庞大的民事责任体系,用侵权责任吸收物权请求权。并且,这种侵权责任制度与传统民法上的侵权责任制度不同:即承担侵权责任的方式不但包括了损害赔偿,还包括了返还财产、排除妨碍、消除危险等物权请求权的内容,从而使传统民法上物权请求权和侵权责任分别救济变为由侵权责任一并承担。《民法通则》第一百三十四条规定了十种承担民事责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)赔偿损失;(八)支付违约金;(九)消除影响、恢复名誉;(十)赔礼道歉。同时第一百三十四条第二款规定:以上承担民事责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。我们分析上述条文可知,除了后三项以外,其他都可以适用在侵害物权的场合。
二、《物权法》解读
现行《物权法》对受侵害物权的救济的选择是:在总则中有独立一章称为“物权的保护”,其中包括了物权保护诉讼程序(第三十二条)、物权确认请求权(第三十三条)、返还原物请求权(第三十四条)、排除妨害、消除危险请求权(第三十五条)、修理、重作、更换或者恢复原状请求权(第三十六条)、损害赔偿和其他民事责任请求权(第三十七条)、上述条款的单用和并用以及行政责任、刑事责任的承担(第三十八条)。
从《物权法》上的规定可以看到,我国的物权请求权制度不但吸取了国外先进立法的经验,直接以请求权的形式进行规范,而且与我国现有的民事责任制度相适应,在具体的请求权的类别上,并没有全部照搬民法理论或传统民法,而是借鉴了民事责任的承担方式,规定了若干中国独有的物权请求权。可以看出,我国已在物权保护框架内建立了物权请求权的制度,并且已经注意到与民事责任制度的协调及区别。对于以损害赔偿为主的侵权请求权,《物权法》第三十七条和《民法通则》第一百一十七条规定的内容大致相当,仅是进一步明确纯粹经济损失赔偿适用于侵害物权责任形式。
但事实上,如果我们深入分析则会发现:我国《物权法》所确立的物权请求权更多的只是沦于形式,可操作性较差。从对《物权法》第三十七条的来看:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”在这里如何认识请求承担其他民事责任与第三十四条到第三十六条规定的请求权的关系,若第三十七条理解为对前三条条款的补充条款,只是作为物权受侵害后的请求权基础,则前面三条规定的请求权可作为物权请求权从民事责任中独立出来。若只是从民事责任理念的背景出发,第三十七条则可认为是连接民事责任模式与物权保护方式,前三条只是对民事责任形式适用条件所作的进一步规定,本身并没有独立价值。
三、《侵权责任法》解读
《侵权责任法》在第二条通过对侵害的民事权益的种类的列举,规定了该法的调整范围,列举了包括了所有权、用益物权、担保物权。该法第二章还规定了责任构成和责任方式,其最基本的归责原则是过错责任原则,第十五条规定了承担侵权责任的方式,包括了:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)赔偿损失;(七)赔礼道歉;(八)消除影响、恢复名誉,同时规定“以上承担侵权责任的方式,可以单独适用也可以合并适用”。返还原物请求权、排除妨害请求权同消除危险请求权也被吸收入侵权责任的体系中。
我们分析法条可知,《侵权责任法》第十五条所规定的侵权责任承担方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等属于传统的物权请求权的内容。于是第十五条的规定与《物权法》第三十五条、三十六条规定的物权请求权之间的冲突就浮现出来。而且鉴于我们上述所做出的对我国现行《物权法》关于物权请求权沦于形式的分析,我们可以推知侵害物权所产生之民事责任主要由《侵权责任法》所调整,由此导致了物权救济模式中物权请求权的缺位。此种缺位产生了以下弊端:
首先,削弱对物权的保护力度。在物权救济模式中,物权请求权与侵权责任各司其职,前者体现了对物权的防卫性保护,后者则体现了对物权的进取性保护 .物权是绝对权,其他不特定的任何人都负有不侵害的义务,故物权请求权与物权的先天关系决定了这种请求权在行使上的优越性,若把它纳入侵权责任的框架之内,则无法体现物权请求权的这种特质,同时也减弱了对物权的保护力度,具体体现在:
1.物权请求权的行使不需问侵害人主观上是否有可谴责性,而我国目前的物权救济模式下,在行使排除妨碍、消除危险、返还财产、停止侵害等请求权时,就不得不经常检验考虑侵害人的主观可责难性,这不仅降低了物权请求权行使的效率,也使其行使受阻。
2.在诉讼时效的适用方面同样存在争议,根据传统民法理论,侵权行为是债的发生的原因之一,当事人之间发生了侵权行为就产生侵权之债,受害者对侵害人享有债权请求权。而学者对于返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权能否适用诉讼时效目前还存在争议的。
3.将物权请求权归入侵权责任,将会无法保证物权优先于债权。物权的排他效力与追及效力也不能自动实现,若不赋予物权的请求权,物权的排他力、追及力便无法变为现实,则物权的支配性也就形同虚设。物权请求权在效力上优先于债权请求权,返还财产、排除妨碍、消除危险作为物权请求权所表现出来的优先的效力,物权人能够优先获得物的返还,让其受到强有力的保护。与此相反,如果把他们认为是侵权责任承担的方式,反而会使物权人处于同其他普通债权人一样平等的地位,反而不能获得优先的保护。
从以上对我国现行立法的解读我们也可以看出,针对物权的救济,我国目前所采纳的是物权请求权与侵权责任并存模式,这样容易造成司法实践的混乱。由于我国涉及物权救济的立法存在模糊,对《物权法》“物权的保护”存在不同的解读,而《侵权责任法》虽倾向于向民事责任的体系发展,但在物权保护上,只是照搬《民法通则》的民事责任规定,其结果造成了在司法实践中的不一致。
在现有的物权请求权和侵权责任并存模式之下,为了解决这些问题,在保证法的延续性上,在民法典修订颁布之前,个人认为,应当赋予当事人以自由选择的权利,既自主选择适用《物权法》或《侵权责任法》,这两种救济方式各有利与弊,关键在于当事在特定的事实面前选择对其最为有利的救济方式。
侵权责任法中,侵害物权的责任方式是赔偿损失,返还财产和排除妨害等;无论受害人请求返还原物还是排除妨害,都应该与赔偿损失同时适用。但是在侵权人没有过错或虽有过错但没有造成实际损害的情况下,受害人只能请求物权上的返还原物或要求排除妨害,却不能单独依据侵权责任法行使返还请求权或排除妨害请求权。当物受到无权占有的侵害而且被实际损害时,物权人既可以选择要求行为人同时返还财产和赔偿损失,也可以单纯行使物权返还请求权。在物受到非法妨害并且被实际损害时,物权人既可同时要求行为人排除妨害和赔偿损失,也可以单独行使物权排除妨害请求权。物权人在选择物权请求权之后,不能再选择要求对方承担侵权责任方式;相反的,物权人在选择了返还财产和赔偿损失或排除妨害和赔偿损失这些侵权责任承担方式之后仍无法实现目的时,由于行为人仍在继续侵害物权的状态中,这时候就应当允许物权人行使物权上的返还请求权或物权排除妨害请求权来达到保护物权的。以上所进行的很大层面仍停留在对现行法的运用和协调,并不能从根本上解决物权保护模式的问题。
论文摘要 无民事行为能力人是不能辨认自己行为性质、不能预期自己行为后果的由法律拟制的一类自然人，在我国现行法律下，是指不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。我国关于无民事行为能力人造成他人损害的责任承担规定，对被侵权人和无民事行为能力人本人不公平，并且存在道德风险，应当在今后的立法或法律修改中予以废除。
论文关键词 无民事行为能力人 民事活动 民事责任
一、无民事行为能力人的厘定
（一）民事行为能力
行为能力是指法律所认可的一个人可进行法律行为的能力，即为本人或被人所为的能产生法律后果的行为的能力。因此，民事行为能力即为法律所认可的一个人可进行民事法律行为的能力。
（二）无民事行为能力人
民事行为能力可分为公民（自然人）享有的民事行为能力和法人享有的民事行为能力，民事行为能力的主体是自然人和法人。
1.法人的民事行为能力。根据《民法通则》第三十六条对“法人”的定义，法人是具有民事行为能力的组织，具有民事行为能力的组织才能称之为法人，法人具有民事行为能力是法人概念的应有之义，法人不存在无民事行为能力的问题。法人的民事行为能力随着法人的诞生而产生，随着法人的消亡而消灭。
2.自然人的民事行为能力。自然人的民事行为能力情形与法人的民事行为能力情形不同。法律根据一个人可否独立以及在多大程度上可独立进行民事活动，把社会生活中的“自然人”拟制分为三类：完全民事行为能力人；限制民事行为能力人；无民事行为能力人。
3.我国法律规定的无民事行为能力人。根据上述《民法通则》对“自然人”法律拟制的分类，我国无民事行为能力人是指两类人：不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。我国不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人为无民事行为能力人，法律不认可其进行设立、变更、终止民事权利和民事义务的民事活动为合法行为。
二、民事活动
（一）《民法通则》规定的“民事活动”
《民法通则》虽然在其法律条文中使用了“民事活动”这一概念，但何为“民事活动”，《民法通则》却未给出明确的定义。由《民法通则》规定“无民事行为能力人，由他的法定人民事活动”可知其法律逻辑应为：无民事行为能力人，由他的法定人民事行为。因此，《民法通则》法律条文中的“民事活动”即指“民事行为”。
（二）民事活动的分类
1.民事行为的分类。人的行为可区分为合法行为、非法行为及其他行为。合法行为分为法律行为、准法律行为、事实行为。非法行为分为侵权行为、违约行为。其他行为分为防卫过当、避险过当等。民事行为，按其字面含义，应为“在民事领域内人的行为。”因此上述人的行为分类，就其“民事行为”可区分为：民事合法行为、民事非法行为及其他民事行为。民事合法行为可分为民事法律行为、准民事法律行为、民事事实行为。民事非法行为可分为民事侵权行为、民事违约行为。民事其他行为可分为民事防卫过当、民事避险过当等。
2.民事活动的分类。根据上述“民事活动即指民事行为”，民事活动与民事行为具有相同的分类，此不赘述。
（三）《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”的内涵
1.意思能力。所谓意思能力，是指能够判断自己行为的结果的精神性能力，包含正常的认识力与预期力。
2.民事法律行为以意思表示为要素。民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为（《民法通则》第五十四条）。在民商法领域，如无特指，民事法律行为也可以简称为法律行为。法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。因此，民事法律行为以意思表示为要素。
3.民法构建无民事行为能力制度的意图。民事法律行为以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果。未满十周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人，因其心智不健全不具备相当的智能，不能预期自己行为的法律后果，不具备意思表示的能力，所以其行为不具备民事法律行为的构成要素“意思表示”。无民事行为能力人不能为以“意思表示”为要素的民事法律行为。
民法构建无民事行为能力制度目的在于保护无意思能力人即未满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。“任何自然人都具有民事权利能力，但并非任何人都享有民事行为能力。自然人只有在具备应有的判断能力与认识能力时，才可能有真正的意思能力，才可能从事法律行为。当一个人尚处于幼年或因精神疾病处于心智不正常的状态下，就不具有或不完全具有此种判断能力与识别能力，如果允许他参与法律交往，并承受法律行为的后果，对这些人就可能经常造成不利。”无能力人制度是一种以牺牲社会一般人的利益来保护本人的制度。
4.《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”特指的是民事法律行为。无民事行为能力人所为的一切民事行为，因其不具备“意思表示”要素，都不属于民事法律行为。为了保护无民事行为能力人的权益和保护民事行对人的利益，与无民事行为能力人相关的民事法律行为，由其法定人代为。因此，《民法通则》第十二条、第十三条“民事活动”特指的是以“意思表示”为要素的民事法律行为。
（四）与无民事行为能力人有关的各类民事活动
无民事行为能力人因其不具备“意思表示”能力，其不能为民事法律行为，与其相关的民事法律行为由其法定人代为。但人的本质属性为“社会性”，离开了社会，人就不能为其人。无民事行为能力人作为法律所拟制的一类人，也要生活在社会中，不可避免的要与社会中的他人发生各种各样的关系。除了民法法律行为之外的民事行为，如准法律行为、事实行为、非法行为等，无民事行为能力人可否为、如何为、及其行为后的法律效果等，法律未作统一明确的规定。
三、我国无民事行为能力人的民事责任
（一）民事责任承担的相关法理基础
1.民事责任。民事责任指的是民事主体因违反法定或约定义务而产生的强制性法律后果。或者说，责任是义务人不履行义务时，在法律上所处之状态。据此，民事主体应承担民事责任须具备两个前提条件：（1）民事主体负有法定或约定的民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务。
2.民事义务。义务系法律上的当为要求，包括作为及不作为。民事义务系民事法律上的当为要求，包括民事作为及民事不作为。
债这个词，既指债权、债务，也指债权债务关系，债务是债权人和债务人之间的义务关系。债务，是应履行的义务 。凡是义务都应当履行，不存在不应履行的义务，履行“不作为”的义务也应当视为一种义务的履行。因此，民事义务即为民事之债。
3.民事之债。“债者，特定之人（即债权人），本诸法律上之强制力，使他特定人（即债务人）为给付之一种人的关系也。因债之关系之成立，债务人应负担作为或不作为之给付。债务人应负担以其财产全部，清偿债之给付义务。” 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系（《民法通则》第八十四条）。
根据民事主体负担民事之债的原因，民事之债可以分为：法定之债和约定之债。法定之债，是指民事主体本没有为自己或他人负担义务的意思表示，但法律规定因其行为或不行为而应当负有的义务。约定之债，即意定之债，民事主体根据自己的意思表示而为自己设定的义务。侵权之债、不当得利之债、无因管理之债属于法定之债。合同之债属于意定之债。
在民事活动中，引起侵权之债的侵权行为属于典型的民事非法行为，引起不当得利之债的不当得利行为、引起无因管理之债的无因管理行为属于典型的准民事法律行为，引起合同之债的合同行为属于典型的民事法律行为。下文以我国《民事通则》明文规定的侵权行为、合同行为为例，探讨我国无民事行为能力人的民事责任问题。
（二）无民事行为能力人承担民事责任的法理基础
前文已经论述，民事主体承担民事责任的法理基础是：（1）民事主体负有民事义务；（2）民事主体没有履行该民事义务。无民事行为能力人作为一类民事主体，其承担民事责任的法理基础也应当是：（1）无民事行为能力人负有民事义务；（2）无民事行为能力人没有履行该义务。
因此，我们判定无民事行为能力人是否须承担民事责任，其先决条件是判定：该无民事行为能力人是否负有相关民事义务，并且是否履行了该民事义务。
（三）我国无民事行为能力人的相关民事责任
1.合同相关责任。（1）我国无民事行为能力人无须承担合同责任。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议（《合同法》第二条）。合同即合而同一，以意思表示为核心要素，是典型的民事法律行为。《民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实。”无民事行为能力人没有民事行为能力，没有意思表示能力，不能为民事法律行为。《民法通则》第五十八条规定：“下列民事行为无效：（一）无民事行为能力人实施的。”合同行为属于典型的民事法律行为，无民事行为能力人所为的合同行为属于无效的民事行为。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力（《民法通则》第五十八条第二款）。合同对无民事行为能力人视为自始无效、当然无效、确定无效，无民事行为能力人不负有合同义务，不存在承担合同责任的法理前提。因此，无民事行为能力人不承担合同责任。
（2）我国无民事行为能力人也无须承担缔约过失责任。合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失（《合同法》第五十八条）。民事行为被确认为无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失（《民法通则》第六十一条第一款）。上述规定在学理上，我们称之为“缔约过失责任”。我们判定当事人承担“缔约过失责任”的先决条件是：该当事人对合同的无效具有过错。何为过错？我国民事法未作相关规定。参阅学理，过错包括故意和过失两种情形。参照我国《刑法》第十四条的规定，“故意”可界定为：明知自己的行为会损害他人的利益，并且希望或放任这种损害发生的主观心理状态。参照我国《刑法》第十五条的规定，“过失”可界定为：应当预见自己的行为可能发生损害他人利益的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生损害他人利益的主观心理状态。当事人承担缔约过失责任的前提是：当事人明知自己的行为或者应当预见自己的行为会发生损害他人利益的后果。无民事行为能力人为“不能辨认自己行为的性质”并且“不能预期自己的后果”，因此无民事行为能力人无须承担缔约过失责任。
（3）交易相对人的风险防范。传统的交易是面对面的交易，交易的一方较容易辨别另一方是否具有民事行为能力。随着电子商务的发展，“网上”购物将成为大众交易的普遍形式，交易双方“素不谋面”而进行各种商贸活动，在这种交易方式下，如何判定对方具有相应的民事行为能力，避免“交易无效”给己方造成的损失，应当成为法律风险防范的重大课题。
2.侵权相关责任。（1）侵权责任。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权……继承权等人身、财产权益。因此，侵权责任可界定为：侵害他人人身、财产民事权益，根据《侵权责任法》而应当承担的责任。我国《侵权责任法》规定了应当承担侵权责任的三种情形：过错责任情形（第六条第一款）；推定过错责任情形（第六条第二款）；无过错责任情形（第七条）。
（2）无民事行为能力人的侵权责任。上文已论述，无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质、不能预期自己行为的法律后果，不明知或不应当预见自己的行为会损害他人的利益，无民事行为能力人没有故意或者过失的主观心理状态，不存在过错。因此，在过错责任情形下和推定过错责任情形下，无民事行为能力人不应当承担侵权责任。无过错责任情形下，侵权责任的承担不以行为人具有主观过错为要件，无民事行为能力人应当承担侵权责任。
（3）我国无民事行为能力人有关侵权责任的法律规定。《民法通则》第六章（民事责任）第三节（侵权的民事责任）第一百三十三条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。
《侵权责任法》第四章（关于责任主体的特殊规定）第三十二条规定：无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
（4）我国有关无民事行为能力人承担侵权责任的法律规定之不当。对无民事行为能力人所涉侵权民事关系中对方当事人的不公平。在无民事行为能力人本人没有财产并且监护人尽了监护责任的情形下，从《民法通则》的“可以适当减轻他的民事责任”到《侵权责任法》的“可以减轻其侵权责任”，监护人的民事责任有减轻的趋势。监护人民事责任的减轻意味着对方当事人的损失无从获得赔偿。监护人对无民事行为能力人之所以承担监护责任，因为无民事行为能力人对监护人存在或精神利益或物质利益或当前利益或未来利益，甚或因先前利益而应当向社会承担的当前责任。监护人对无民事行为能力人承担民事责任，体现了利益与责任对等的一般公平原则。对方当事人对无民事行为能力人没有相关利益，却要承担其侵权行为造成的损害，有违利益与责任对等的一般公平原则。
对无民事行为能力人不公平及可能存在道德风险。《民法通则》与《侵权责任法》一致规定，在无民事行为能力人有财产的情形下，从本人财产中支付赔偿费用。过错责任原则，是民事主体承担责任的一般原则。无民事行为能力人不能辨认自己行为的性质和预期自己行为的后果，不具备过错责任能力，却让其承担责任，有违过错责任原则的民事一般法理。从无民事行为能力人本人财产中支付赔偿费用，应当由其监护人代其行为，但《民法通则》第十八条规定：监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。随着我国社会经济的不断发展，公民个人财产的急剧增加，无民事行为能力人本人名下拥有巨额财产已不是个案。无民事行为能力人对其名下巨额财产的性质及意义没有认知，不知何为利益、何为不利益，法律允许其监护人不为其利益可以处分其巨额财产，“人为刀俎，我为鱼肉”，对无民事行为能力人存在巨大道德风险。
（5）我国无民事行为能力人侵权责任的应然规定。我国现行关于无民事行为能力人侵权责任的规定存在上述诸多问题，建议在今后的法律修改或新的立法中，不再采用：其一，监护人尽到监护责任的，可以减轻他的民事责任。其二，有财产的无民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。
论文关键词 教唆人 帮助人 无民事行为能力人 限制行为能力人 归责原则
我国《民法通则》根据自然人的年龄、智力及精神状况将自然人的民事行为能力划分为：完全民事行为能力、者限制民事行为能力和无民事行为能力。为了保护当事人的利益和社会的公益，我国《民法通则》第14条作出相关规定，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代表人为其监护人。在通常，无民事行为能力人或限制民事行为能力人给他人造成伤害或侵权的情况下，由其监护人承担该侵权责任。那么，由于他人的教唆、帮助而致使无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施侵权行为的，其民事责任应该由其教唆人、帮助人还是监护人承担？教唆人、帮助人与监护人应适用何种的责任形态？是连带责任还是按份责任或者其他责任形态？对监护人又应适用何种责任的归责原则？我国《侵权责任法》的第9条第2款和第32条作出相关规定，但其责任承担的分配不明确，引发学术界有着不同的争议。本文试对以上的问题进行分析。
一、《侵权责任法》第9条第2款规定理解的争点及己见
《侵权责任法》第9条第1款、第2款规定了教唆、帮助他人实施侵权行为的，由行为人承担连带责任；教唆或帮助无民事行为能力人或限制民事行为能力人实施侵权行为的，理应承担侵权责任；当无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人在未尽到监护责任的情形下，其应当承担相应的责任。由此可以看出教唆、帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为，其侵权人所承担的民事责任与教唆、帮助完全民事行为能力人的教唆人、帮助人所承担的民事责任是不同的。其主要区别在于监护人可能因未尽到监护责任行为而构成共同侵权行为。根据我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条对责任的认定表明，教唆、帮助完全民事行为能力人实施侵权行为的情形下，构成共同侵权行为，教唆者和帮助者应当与行为人承担连带责任。那么，教唆或帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆或帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人构成共同侵权，为共同侵权人，其承担主要民事责任。
对该司法解释第2款和第3款关于教唆、帮助行为与共同侵权间的关系，学者间有着不同的观点。有的学者认为，教唆人和帮助人都存在主观上的共同故意，应视为共共同侵权人，其行为的主体为共同加害人。共同加害人按其行为特征，可分为实行行为人、教唆人行为人和帮助行为人。教唆行为人和帮助行为人是共同侵权行为人的典型，应与行为人一起承担侵权责任。但有些学者认为该司法解释存在误差。张新宝教授指出，该司法解释没有分析清楚教唆人和帮助人与监护人间的利益关系，相互间的侵权责任分配不明确。具体表现在：（1）在无民事行为人的监护人未尽到监护责任或监护人过失在先的情况下，教唆人和帮助人是否仍需承担全部民事责任。（2）教唆行为与帮助行为其性质和故意程度有所区别，帮助人需承担主要侵权责任是否合理。
笔者认为，教唆，指利用言语对民事行为能力人进行开导、说服等方式进行教唆，并诱使民事行为能力人实施侵权行为。教唆应为故意。帮助，指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上或精神上帮助加害人实施加害行为。帮助亦应为故意。教唆人和帮助人通常利用无民事行为能力人或限制民事行为能力人没有辨别能力和判断能力，或辨别能力和判断能力不足，帮助其实施侵权行为，存在主观上的恶意，必须承担侵权责任。当在监护人尽到其监护义务的前提下，其侵权责任理由教唆人和帮助人承担。但在其监护的监护过失在先，帮助人的帮助行为在后，因帮助人的帮助行为的原因力弱于监护人的监护过失，监护人应作为共同侵权人分担帮助人的赔偿责任。因而，对于教唆人、帮助人和监护人三者责任分配问题，可以考虑以过错的程度和行为原因来确定，以体现我国法律的科学、合理及公平公正。
二、监护人与教唆人、帮助人构成共同侵权的形式下的责任分担规则
监护人与教唆人、帮助人构成共同侵权的形式下，关于监护人的责任问题，可通过《侵权责任法》第9条第2款和第32条来分析。可以看出对于监护人承担责任的规定有所区别。《侵权责任法》第9条第2款规定的监护人责任，是“应当承担相应的责任”，其意思为必须承担相应的责任，而不是全部责任，为按份责任，即单项连带责任。而《侵权责任法》第32条规定的监护人责任，是“由监护人承担侵权责任”，此强调的是监护人的替代责任，而不是由监护人承担侵权责任，并不存在按份责任的的相应责任问题，没有涉及共同侵权的问题。笔者认为，从法律适用角度来看，《侵权责任法》第9条第2款属于总则性规定，而第32条规定是分则性规定。根据适用原理，当分则性规定与总则性规定不发生冲突时，优先适用分则规定；当分则规定违反总则性规定时，应适用总则性规定。在分则中没有规定的，应适用总则规定。因而，监护人与教唆人、帮助人构成共同侵权，应适用总则性规定，即监护人承担单项连带责任。
所谓单向连带责任，是指在发生侵权行为的情况下，被侵权人有权向承担侵权责任的责任人主张承担全部赔偿责任并由其向其他责任人追偿，不能向只承担相应的责任的责任人主张承担全部责任并向其他连带责任人追偿的特殊连带责任形态。其特点主要为：（1）赔偿权利人有权要求教唆人、帮助人承担连带责任，教唆人、帮助人承担连带责任后，可以向有过错的监护人追偿；（2）赔偿权利人不能要求监护人承担连带责任，但有权请求监护人承担与其过错相应的责任。需要说明的是：《侵权责任法》第9条第二款并没有使用“单向连带责任”这一概念，而仅强调，未尽到监护责任的监护人不承担连带责任。例如（案一）：甲教子有方，13岁的儿子知书达理，知耻且格。邻居乙心生妒忌，决心颠覆社会主义墙角，逼良为恶，教唆并逼迫甲之子将同学打伤。此例中：因不构成共同侵权，受害人的损害由乙单独承担责任。案二：甲养而不教，13岁的儿子随波逐流，沾染不良习气，一日，甲之子在乙唆使下将同学打伤。此案例二中文甲与乙某之子构成共同侵权，适用单向连带责任分担损害。即：（1）受害人有权请求乙承担连带责任，在乙承担连带责任后，有权向甲追偿钟某因其过错应当承担相应的赔偿责任；（2）受害人不能请求甲承担连带责任，但有权请求甲承担相应的赔偿责任。
三、关于监护人责任的归责原则适用及己见
我国侵权行为法归责原则中的“归责”，是指行为人因其行为和物件致使他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责。法律应以行为人的过错还是以已发生的损害结果为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。归责原则，是指确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准。在我国侵权法归责原则体现上，民法学界有不同的观点。
（一）过错责任原则说
过错责任原则，是以过错作为价值判断标准，判断行为人对其造成的损害因否承担侵权责任的归责原则。我国的侵权责任归责原则适用于过错责任原则，即以行为人主观上有过错为承担民事责任的必要条件为规则原则。
（二）二元归责原则说
我国的侵权责任归责原则应包括过错责任和无过错责任。对于一般侵权，适用过错责任，对于特殊侵权，适用无过错责任进行归责。
（三）无过错责任原则说
我国侵权责任归责原则应为多元的，以过错责任为一般归责原则，过错推定责任原则和严格责任原则属于特殊归责原则，公平分担原则起辅的作用。
我国《侵权责任法》在沿袭《中华人民共和国民法通则》第133条关于监护人责任规定的基础上，形成了第32条第1款、第2款规定。通过剖析我国《侵权责任法》第32条第1款、第2款规定，笔者得出一下相关的结论。《侵权责任法》第32条第1款规定的当监护人尽到监护责任的情形下，可以减轻其侵权责任，可以理解为此条款采纳的是无过错责任归责原则。在无民事行为能力人或限制民事行为能力人造成他人损害时，监护人应承担侵权责任。即使监护人尽到监护责任的情形下，也只能在分配赔偿责任时减轻其责任，而不是免责。监护人也不能以举证证明侵权损害是由受害人的过错造成的而完全免责。尽管如此，法条还是作出了适当的减轻监护人的责任规定，即监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。此体现了无过错责任的平衡化，该立法有利于鼓励监护人履行其监护责任，通过日常教育来减轻或避免其侵权行为的发生。但是，有学者则认为采用无过错责任原则存在一下几点弊端：（1）无过错责任原则过于保护被侵权人的利益，即使监护人尽到监护的责任，也需承担相应的侵权责任，在利益判断上失衡，过于偏袒被侵害人。（2）要求被监护人采取无过错责任，监护人必然会更严格的管教、约束被监护人的日常行为，不利于未成年人的身心健康的发展。（3）过于严格的规定监护人的责任，未成年人（被监护人）会出现逆反心理，不利于监护人和被监护人之间和睦的关系。所以，在采用无过错责任原则时，应考虑双方当事人的利益均衡问题，可考虑“公平分担原则”？或者“减责的抗辩事由的无过错责任”为补充。
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