时间：2023-03-16 15:42:30
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1.国家统一司法考试中法律职业道德考核的分值偏低
从2002年开始，国家统一司法考试将法律职业道德纳入考试范围，但是考核的分值始终徘徊在5分左右，与其他的内容动辄几十分相比较很难引起人们的重视。目前，很多高校在确定本校的法学专业教学计划时主动向司法考试中考核内容较多的科目倾斜。暂且不论这种做法的对错，但在实践中却直接导致了法律职业道德课程的虚设，甚至有的高校根本就不设这门课程。有关法律职业道德的内容，却在法理学、诉讼法或者司法制度概论等课程中讲解。这一点也显示了法律职业道德课程在高校法学专业课程设置中地位较低。此外，很多高校在法学本科专业教学计划中设置思想道德修养课程，作为必修课，但没有专门设置系统学习法律职业道德的课程。思想道德修养课程主要是讲解公共道德的课程。法律职业道德虽然属于道德的范畴，但不同于公共道德。法律职业道德具有主体的特殊性、规范的明确性和具有较强的约束力的特征。法律职业道德适用的主体主要是专门从事法律工作的法官、检察官和律师等法律职业人员，对于非法律职业人员没有约束力。法律职业道德不能停留在一般道德准则层面，必须形成具有明确权利义务内容的、具体的标准和可操作的行为规范。如我国最高人民法院的约束法官行为的《中华人民共和国法官职业道德基本准则》、最高人民检察院通过的约束检察官行为的《检察官职业道德基本准则》（试行）和中华律师协会通过的约束律师行为的《律师执业行为规范》（试行），这些基本规则都对相关法律职业的道德作出了特别的要求。而且，这些规范均具有实质性的约束力。如果违反了职业道德规范，均要求追究相应的纪律责任，甚至是法律责任。所以，思想道德修改课程不能完全取代法律职业道德课程。再加上思想道德修养课程教学内容和教学方法陈旧，教学效果欠佳，根本不能满足法学专业法律职业道德教育的要求。
2.法律职业道德领域的专业研究人员较少，师资缺乏
目前在法律职业道德领域内进行专业研究的人员较少，各高校中从事法律职业道德教育的师资严重缺乏。这也直接导致法律职业道德课程开设的困难。部分高校在法学教学计划中将法律伦理学作为法学选修课程。但是因为缺乏专业的师资，该课程一直没有真正开设。有些高校虽然开设了该课程，但是多由法理学或诉讼法学方面的教师担任主要教学工作。这些人员没有真正研究过法律职业道德，因此，该课程的教授也只能限于对有关职业伦理规范的讲解。另外，法律职业道德课程方面的教材和资料也相对较少，对于该课程的开设也有较大的影响，直接制约了法学本科阶段法律职业道德教育的发展。
二、完善法学本科阶段法律职业道德教育的措施
1.明确法律职业道德在法学本科阶段的目标和定位
我国目前司法改革中提到了“审判分离”，对于司法官不但要求具有成熟的司法经验、深厚的法学知识背景和一定的修养，还要求司法官具有公正清廉、忠于法律的职业道德。法律职业道德是法律职业者必备的素养之一，因此，法学教育必须重视法律职业道德的教育。我们应该改变目前对法律职业道德的忽视态度，在设立法学本科阶段的培养目标时，明确法律职业道德的内容。在确定法学本科专业核心课程时，法律职业道德应该成为核心课程之一。
2.加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重
设置法律职业道德门槛法律职业道德一直是各国普遍关注的重要问题，对法律职业群体具有重要的意义。英国大学的法学院除了比较重视对学生的基础知识和实践能力的培训外，还有重点地安排教学计划来培养学生的综合素质，如道德、法律伦理、职业素质、律己意识等。美国大部分州要求学生在获得律师职业资格之前必须通过律师职业道德考试。在通过律师职业道德考试和律师资格考试后，美国法科毕业生仍须通过由各州律师公会主持的“道德品格”考察和面试才能宣誓成为正式律师。与英美等国家对法律职业道德的要求相比较，我国对法律职业道德方面的要求是比较低的。就律师职业来说，只要品行良好，没有因故意犯罪受过刑事处罚和被开除公职、吊销律师执业资格，就可以取得律师执业资格。没有对法律职业道德做特别的要求。这也直接导致了法律职业道德课程在实践中得不到重视。因此，笔者建议应加大法律职业道德在国家统一司法考试中的考核比重，提高相应的分值，改变目前各高校中不设或者虚设法律职业道德课程的现状。另外，在取得有关职业资格和执业资格时，提出高于普通大众公共道德的要求。
3.探索多种形式的教学方法，提高法律职业道德课程的教学效果
法律职业道德的教学必须使法律职业道德要求内化成法律职业人人格的一部分。虽然不同的法律职业，具体的职业道德并不完全相同，但法律职业道德包括忠于法律，忠于职守，廉洁公正以及行为端正自重等，这是法律职业共同体共同遵守的职业伦理。法律职业道德教育的内容决定了在教学过程中不能单纯地对学生进行伦理道德说教，而是应该通过收集大量的法律实践资料，创设生动的法律职业场景，通过多种教学方法进行教学。大学本科阶段是法律职业道德培养和教育的关键时期，是法律职业人形成法律职业道德的重要阶段。在教学方面上，可以采用案例教学法、模拟法庭和法律诊所等教学方法，为学生提供道德情感体验的环境，使法律职业道德真正内化成他们的信仰。此外，也可以聘请具有较高的法律威望的专业人士为学生做法律职业道德方面的专题讲座，提高学生的道德认同。
4.培养法律职业信仰法律职业
[论文关键词]人力资本；货币资本；出资；立法趋势；法律责任
随着社会发展，人类社会已由资源型经济向知识型经济迈进。传统的物力已经不是推动经济发展最重要的因素，科学技术才是第一生产力。这时，人力资本不可避免地悄然登上了历史舞台。本文试图从现实和法律的角度论述人力资本出资的可行性即理论依据以及与人力资本出资相关的几个法律问题，以求同行赐教。
一、人力资本的概念
从经济学的观点看，所谓人力资本是指凝聚在人身上的知识、体力和技能的总和。这里所说的人力资本与通常所说的企业的人力资源并非同一概念，企业的人力资源是指企业中的所有的人，而人力资本主要是指企业中的技术创新者和职业经理人。人力资本与传统的货币资本(即公司法的股本)相比也有不同，其主要有以下特点:1、专属性。即人力资本专属于特定的人身，是不可转让、不可继承也不可交易的特殊资本，仅依附于某一特定的人。2、专用性。指具有某种专门技术、工作技巧和拥有某些特定信息的人力资本所有人，一旦与某一企业就人力资本的使用签订了合约，在一定的期限内，其与所服务的企业便不可分割，任何一方企图单方面解除合约都会给对方造成损失，都应受到惩罚。3、无形性。即人力资本为无形资本，虽然其载体(人)是有形的。4、综合性。人力资本不是某种单一性的资本，而是若干类资源束(知识、技能和体力)的集合性资本。5、动态性。即人力资本不是静止不动的，而是随着社会发展、知识更新而处在不断动态发展的过程中。可见，人力资本与货币资本及一般的人力资源是有区别的，其具有不可替代性。
二、人力资本出资的理论依据
那么，人力资本能否成为公司法意义上的“资本”存在而作为企业的出资呢?在学术界有不同的看法，有赞成的观点也有反对的观点。笔者认为，无论从法律角度还是从现实角度看，人力资本具备了股本的一般功能，且实践中已有确认人力资本出资的先例。
(一)人力资本具有传统货币资本的主要功能
传统的货币资本(或叫股本)主要具有两大功能，即营运功能和担保(或信用)功能。而当今的人力资本从本质上看也基本具有这两种功能:1、人力资本具有营运功能。所谓营运功能是指可以用于企业的日常经营运作，以满足企业购买生产资料，从事生产经营的需要的功能。在资源型经济条件下，货币资本是最荃本、最重要的要素，它能满足购买生产资料这种基本生产要素的需要。但传统的资源型经济或破坏环境，造成经济社会不可持续发展，或进入微利时代而无利可图，投资者较少问津。而在知识经济条件下，货币资本已不是企业最关心的要素，因为适应时展需要的高新技术产业已成为新的经济增长点，因而受到投资者或风险投资者的追捧而成为投资热点。这样，可解决高新技术产业创业者缺少资金的后顾之优。另外，随着社会发展和信用体系的建立和完善，没有或缺少货币资本而想投资创业的人也可通过贷款获得所需资金。因此货币资本已不是创办企业的首要考虑。而在知识经济条件下人力资本对企业资产的保值增殖作用更明显。比如，在IT业中，科技人员及高级程序员所研究出来的核心技术产品(如芯片或计算机软件)是企业盈利的主要法码，其为企业创造的新增价值是一般产品所无法比拟的，其人力资本的巨大的营运功能也不是货币资本在正常情况下能够实现的。可见人力资本不仅具备营运功能，而且具有更大的资产保值增殖作用。在这种情况下，如果将这些科技人员耗费巨大精力甚至毕生精力所创造出的成果，特别是新增的价值全部归投资人所有，其就象是农夫与蝗虫的关系一样，农夫辛辛苦苦种出的庄稼一夜之间就被蝗虫掠夺、蚕食，自己却一无所获。这是不公平的，也势必会挫伤农夫们的积极性。试想，如果没有象农夫一样的科技工作者通过辛勤的脑力劳动而产生智力成果，肯定不会结出丰硕的成果，“蝗虫”了也不会有心满意足的“意外横财”;相反，如果没有货币资本投资者(或风险投资家)的出资，则不一定不能结出硕果—因为几乎所有的创业者都可以获得信用贷款而不必为资金发愁。从这一角度来看，人力资本在高科技企业中的地位是首要的。2、担保功能或信用功能。根据现行公司法规定，公司在设立时的资本总额必须达到法定注册资本额最低限额，并制定了“资本三原则”(即资本确定、维持、不变三原则)，以作为公司对债权人履约的信用担保。然而，在很大程度上公司资本的这种担保功能是虚构出来的，因为公司成立后，公司实有资本的数量将随着其营业状况的好坏而不断变化，公司的履约能力也不断变化。而许多人也对“资本三原则”提出了质疑，认为资本确定原则会给公司的设立造成困难，从而降低设立效率，也可能导致公司筹集的资本闲置和浪费。虽然我国公司法规定了几乎为全世界最高的法定注册资本金，但是对公司债权人来说，注册资本的担保仍然象是水中月镜中花，可望而不可及。当公司资不抵债而申请破产或解散时，债权人更是望洋兴叹。可见，从法律的角度来看，公司注册资本的担保功能是虚构的，是人们心理的一种期待而已;从现实的角度看，它也并不能完全起到立法时的预期目的。因此，包括西方国家学者在内的许多学者认为应该放宽对公司资本的限制，并允许人力资本折股作为资本出资。
(二)人力资本出资的成功先例
人力资本登上历史舞台是时展的必然，任何人都不可阻挡。在知识市场经济的条件下，人的智力是最为保贵的资源，是推动历史发展的最强大的生产力。正如上述所说，西方国家的高科技企业中，没有出资(这里指没有货币出资)的人力资本掌握了公司产权的三分之一以上，并且有逐步扩大的趋势。同时，在西方国家中，人力资本出资是受法律和制度严格保护的。这说明了人力资本的重要性，也说明了当人的智力、技能作为一种资本出资时，就应给予出资人必要的权利和利益，使其成为企业真正的主人。在我国，除了前面提到的江苏省科委和体改委制定的《关于推进技术股份化的若干意见〔苏科成(1999)517号〕》行政性立法外，其他一些省市也有类似的行政立法，如北京的《中关村科技园区条例》。该条例的第十二条规定，中关村园区的企业和其他市场主体，可以实行股份期权、利润分享、年薪制和技术、管理以及其他智力要素参与收益分配的制度。也就是说，技术、管理及其他智力要素(即人力资本)可以成为出资参与企业分配。“这一制度的确立，是对国外经验的借鉴，也是对国内市场经济实践经验的总结和法律升华。同时，在《中关村科技园区条例》中还首次体现了“法无明文不为过”、“不抵触上位立法不为违法”的新理念。这些规定为今后的立法提供了借鉴。此外、海南、南京等省市也有相类似的行政立法。可见，确立人力资本出资并非立法，相反，它还是今后立法的趋势。
综上所述，确立人力资本出资是有理论依据的，也是可行的，只要我们尊重历史规律，人力资本必将会在实现自我价值的同时，为企业发展作出更大的贡献。
三、关于人力资本出资的几个法律问题
确认人力资本出资必然会导致与传统法理及传统货币资本的冲突。如何解决这些问题也是我们应该研究的课题。本文着重论述以下几个问题:
(一)如何处理人力资本与货币资本的关系
在这里提出这一对概念无非是要解决公司中人力资本与货币资本的权力和利益分配问题。如果人力资本成为企业出资，其与传统的货币资本之间不可避免的存在着矛盾，即两者之间存在着权力和利益斗争。如何处理两者的关系是当今企业治理制度的重要问题。就一般企业而言，货币资本在企业中起到决定性作用，其经营决策的权力及利益分配必定是由出资人享有。而在高新技术产业中，人力资本的作用是最重要的，在人力资本参与企业出资时应充分考虑人力资本的权力及利益分配问题。目前，在我国没有正式立法确认人力资本的法律地位之前，许多高新技术企业没有考虑到在公司中起重要作用的技术创新人员和职业经理人(即人力资本)的权力和利益。如2001年IT业著名的“王志东事件”就充分说明了这个问题。作为人力资本的技术创新者和职业经理人一旦失去权力(或者根本就没享有权力)，其利益分配就变为空谈。
应该看到，在不同的产业、不同的企业两种资本所起的作用是不同的。在资源型或劳动密集型企业中，货币资本所起的作用是最大的，因此货币资本出资人享有绝对的权力和利益;而在知识型或技术型企业(如高新技术产业、生物技术产业、环保业、IT业等)中，人的智力占绝对优势，它决定了企业产品的研究、开发方向和技术成果以及市场营销的好坏，即它决定着企业的命运。因此，企业中的人力资本应享有公司治理的相应的权力和公司预期利益。总之，在决定人力资本与货币资本的权力和利益分配时，要充分考虑各种资本在企业中的作用大小，审慎定度，以尽量减少两种资本的权力和利益冲突。
(二)人力资本出资的评估问题
与货币资本不一样的是，人力资本属于较抽象的概念，这点与知识产权及其它权利出资有相似的地方。虽然人力资本的载体表现为具体的人，但集合在某一个人身上的智力与体能的综合价值如何评价，则不是简单的事。一是因为人力资本在不同的环境下会有不同的发挥，企业不同其价值也会随情况不同而不同，因此较难评估;二是人力资本的状态不是静止不动的，其处在一个动态发展的过程，作出过高或过低的评价对企业或出资人都是不利的。鉴于以上原因，在进行人力资本评估时，应严格依照法定程序进行。首先，必须通过立法形式确认人力资本出资的法律地位，以保证人力资本评估的合法有效。其次，制定全国统一的评估标准和考量因素，或者参照国际同类标准进行评估，避免不同机构作出的评估结果出现较大差异。再次，成立由专家学者组成的全国性的权威机构，根据制定的标准以及参照国际惯例进行评估，甚至还可以考虑直接聘用国际权威机构进行评估。最后，在评估时还应该注意以下问题:1、评估应遵循公平、公开、公正原则，防止评估人与被评估人恶意串通而损害公司利益。2,实行定期重新评估制。即经过一定年限后出资人或企业要求对人力资本进行重新评估的，应重新评估，并由申请人承担费用。
(三)人力资本对公司债的法律责任
由于人力资本出资非货币或实物出资，其在一定程度上会影响公司的交易安全，特别是影响公司的债权人的利益，即在公司破产、解散时人力资本如何对公司债务承担责任?既然人力资本在评估时已有价值定量，并且人力资本参与公司的经营管理和利益分配，因此作为出资人对公司债务应承担相应的责任。但是毕竟不可能将人身作为债务的执行对象，否则人就成为了债务的“奴隶”。要解决这个问题，关键在于建立合理的责任约束机制和责任形式。关于责任约束机制下文将作论述，而对于责任形式，有学者认为人力资本应承担无限责任，有学者认为应承担有限责任或有限担保责任。笔者认为，人力资本承担责任的范围应限于其出资份额，即应承担有限责任。理由是:(1)我国公司法规定的公司形式为有限责任公司和股份有限公司，即不允许设立无限责任公司，而且从世界范围来看也在逐渐摒弃无限责任公司的形式，因为“无限责任”实际上是一种无法兑现的承诺。(2)人力资本承担无限责任是不公平的。因为公司经营状况的好坏并不完全取决于人力资本，而是受许多因素如市场、公司决策等的影响。如果让人力资本承担无限责任则会使其出资风险加大，无形中打压了人力资本出资的积极性，这对公司的设立也是不利的。因此，人力资本出资人应承担有限责任，在公司出现破产、解散等情况时，出资人应以相应的货币或其它财物认足其所折价的股份，以承担公司的债务。在具体操作时可考虑让出资人事先提供一定的担保，以保证在出现以上应承担责任的情形时有财产可执行。
(四)人力资本的激励与约束机制
一般说来，货币资本是被动性资本，而人力资本是主动性资本。要使人力资本发挥最大的作用和创造最佳的经济效益而又对社会、对企业造成最小的负面影响，就应对人力资本进行必要的激励和约束。
1、激励机制。
人的能动作用有时是巨大的。如何发挥人的能动性从而推动企业发展，这也是我们应当研究的问题之一。笔者认为，要发挥人力资本的能动性主要靠以下几个方面的激励机制:(1)利益分配激励。既然人力资本作为资本存在，其经济利益远不能仅用工资作为回报，而是应该包含有资本的回报。工资只是职工提供劳动取得的报酬，而参与出资的回报一般还包括年终分红和利润分配以及公司期权等，使没有货币出资的人也拥有公司的产权。我国许多国有或民营企业的经营难以为继，除了体制问题外，主要是不承认人力资本的存在，不给予人力资本同等的回报。所以，给予人力资本出资人必要的经济利益的激励是推动企业发展的催化剂。(2)权力地位的激励。前面提到，货币资本与人力资本之间存在权力与利益的冲突，作为人力资本的职业经理人和技术创新者在公司中享有的权力与其发挥的作用不相适应，也说明了其地位的不相称。对此，必须加以认真考虑和积极改变。比如国际上流行的首席执行官(CEO)，它既不是现行公司法规定的总经理也不是董事长，但他除了拥有总经理的所有权力外，还有一半的董事长的权力。这就是对人力资本权力地位的确认。(3)企业文化的激励。西方国家许多老牌企业非常重视企业文化的培养，以笼络一些优秀人才。这些企业主要从人的价值观念上支持人力资本在企业中的地位，使优秀人才有一种归属感，从而更好的为企业服务。比如，强调团队精神，强调任人唯贤，强调忠诚、效率等。
关键词：离婚；涉外离婚；外国离婚判决
各国的独立的重要特征之一在于各国国内司法权归于各国自主拥有，在国与国之间订立各种设计司法判决协议之前，各国均仅对本国的判决予以承认并执行，对外国的判决一般均不予认可，而无论该判决是否涉及民事或刑事。随着时间的发展和社会的进步，各国之间的往来越来越多，这种交往不仅仅体现在经济交往方面，也体现在各国人之间的流动之上。婚姻关系作为一个社会最为基本的社会关系，其状态的稳定以及终结直接影响着当事人最为基本的民事权利。
一、离婚判决被各国承认的原因
民法系调整平等民事主体之间的人身及财产关系。自然人是民事主体最基本的单位，做为自然人的最为基本的关系之一即为婚姻关系，婚姻关系的产生为自然人之间建立起夫妻关系，从而给予夫妻关系产生诸多权利和义务。各国无不把婚姻的缔结与终止作为民法最为基本的法律关系范畴。自然人既然因婚姻关系成为夫妻双方，也因离婚而结束双方的婚姻状态，从而将双方的婚姻状态恢复到缔结婚姻之前，为各自重新缔结新的婚姻做好准备。
现今的社会早已结束了封闭自固、老死不相往来的状态，人在世界各国进行着快速的流动、迁徙，从而也为不同国籍人之间缔结婚姻状态创造了条件。不仅是不同国籍人的婚姻缔结成为可能，同一国人在异国生活并缔结婚姻也很正常。同样，在国籍以外的国家夫妻双方通过司法手段解除双方的婚姻状态也成为经常出现的法律现象。
由于婚姻关系是一种最为基本的社会关系，婚姻关系的产生、存在、和终止和自然人的最基本的权利密切相关，同时婚姻关系的产生、存在、和终止一般也不会对原居住国的司法管辖产生不利的影响。在一般承认在国外缔结婚姻关系的情况下，各国一般也对在国外解除婚姻关系采取宽泛认同的司法态度，在不违背本国法律规范的前提下均予以认可，只不过认可的方式有所不同而已。
二、我国承认离婚判决的历史
早在1957年最高人民法院关于波兰法院对双方都居住在波兰的中国侨民的离婚判决在中国是否有法律效力问题的复函中即明确指出：波兰法院对双方都居住在波兰的中国公民间的离婚案件所作的判决，如果在实体上和程序上与中华人民共和国婚姻法都没有抵触的时候，我们承认这种判决对双方当事人在法律上有拘束力。其时，我国刚建国即对外国离婚判决采取了宽泛的对待态度。
1974年最高人民法院关于一方当事人向香港法院离婚对香港法院所作离婚判决我法院不予承认的复函因香港法院的离婚判决未送达对方当事人不予承认，但该复函也再次体现出我国法院对域外法院的离婚判决在不违背我国法律规定予以尊重的态度。
1990年最高人民法院关于中国当事人向人民法院申请承认外国法院离婚判决效力问题的批复明确指出中国当事人一方持外国法院做出的离婚判决书，向人民法院申请承认其效力的，应由中级人民法院受理。经审查，如该外国法院判决不违反我国法律的基本准则或我国国家、社会利益，裁定承认其效力；否则，裁定驳回申请。裁定后不得上诉。
以上司法实践我们可以看出来，我国法院对外国/境外法院的离婚判决一直采用原则承认的态度，只要该判决未违背我国的法律规定。
三、承认外国离婚判决对中国国籍人的效力
1.在中国境外效力
在原判决国的法律效力。既然是涉外离婚判决，则离婚判决首先在原判决国生效，该离婚判决书因为该国本身就是基于其司法管辖权做出，所以原离婚判决本身即已经对当事人产生效力。该离婚判决书的效力受到原判决国的法律调整和认可，既而也就无须得到中国法院的承认。中国籍当事人凭借此离婚判决书即可以自然恢复到婚姻缔结之前之状态，简而言之可以重新缔结婚姻。
原判决国以外国家效力。双方当事人婚姻关系终止的状态是否得到原判决国以外的国家承认取决于该国是否认可该判决国判决的效力。若该国直接认可原判决国的离婚判决则无须得到中国法院的承认和认可。但是若该外国以一方当事人系中国人为由，要求以中国法院的承认判决作为该国是否承认该判决的依据，则原判决国法院的离婚判决仍需要在中国得以承认，方可以得到该外国的承认，从而也使得中国籍当事人的离婚效力延伸到判决国以外。
2.在中国境内效力
中国籍当事人因其国籍为中国，其当然受到中国法律约束，亦即受中国婚姻法规制。中国籍当事人的婚姻状态因为其判决地与国籍地的不同可能产生冲突，即一方面在判决过该婚姻的终止状态得以承认，即该当事人可以在外国基于离婚判决重新缔结婚姻；但另一方面中国的法律却对该判决结果不予以直接承认，其后果则可能是该中国人在中国重新缔结婚姻不能得到中国法律的承认。也就是中国籍当事人无法在中国重新缔结婚姻关系。
按照我国现行法律规定：对与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。只有在中国法院做出了承认外国离婚判决的裁定之后，该中国籍当事人在中国的婚姻状态才归结于可结婚的状态。同时根据中国法律规定，若中国公民在国外缔结婚姻的。根据中国法律规定中国公民向人民法院申请承认外国法院离婚判决，人民法院不应以其未在国内缔结婚姻关系而拒绝受理，若中国公民申请承认外国法院在其缺席情况下做出的离婚判决，还需要同时向人民法院提交做出该判决的外国法院已合法传唤其出庭的有关证明文件。
四、承认外国离婚判决对外国国籍人的效力
1.在中国境外的效力。
外国籍当事人只有在和中国籍当事人缔结婚姻后，其婚姻关系才有可能受到我国婚姻法管辖。所以当外国籍当事人和外国人在国外结婚后并在国外办理了离婚手续其婚姻关系没有和中国发生任何联系，也不存在需要中国法院予以承认的任何必要。
外国籍当事人和中国籍当事人判决离婚后，其在中国境外的效力和本文上述论证的相同。即在原判决国，由于该国法院对离婚的判决已经做出判决，该国的民事法律婚姻法律关系即承认其已经结束了婚姻状态，也不需要在以中国法院承认的民事判决作为认定外国籍当事人离婚状态的依据。
外国籍当事人和中国籍当事人经由外国法院判决后，在原判决国以外的国家，若该国家认可判决国的离婚判决效力，则该判决也无须得到该国家的承认。若该国家认为该离婚判决仍需要中国法院承认，则外国籍当事人仍需要向中国法院申请承认该离婚判决。中国法院做出的离婚判决在该外国的域外效力是再次确认该外国人与中国籍当事人的离婚状态。从而赋予该外国籍当事人可以在原判决以外的国家再次缔结婚姻的权利。
2.在中国境内效力。
所谓婚姻法律关系是指婚姻缔结与婚姻结束的法律关系。欲探讨外国人的是否需要在中国承认离婚判决则需要看该外国人的婚姻法律关系和中国是否存在着联系，若联系没有则根本无须探讨在中国承认该离婚判决问题。
既然外国人的婚姻关系已经由国外的法院予以判决解除，若该外国人需要在中国缔结婚姻，因为婚姻缔结地的法律是中国法，应当适用中国法律的有关规定。若原先的配偶是中国人，则可以依据中国法律向人民法院申请承认该判决。从而该外国人在中国的离婚状态得到中国法律的认可，自然该外国人可以再次在中国缔结婚姻关系。
关键词：功能翻译理论；商务英语；商务信函翻译
一、德国功能翻译理论
德国功能翻译理论起源于20世纪70年代，主要代表人物有莱斯，弗米尔，诺德和曼塔利。1971年莱斯出版了《翻译批评的可能性与限制》，首先把 “功能类型”这个概念引入翻译理论，并将文本功能列为翻译评判的一个标准。此前西方多数翻译理论家持翻译等值理论，他们主张以原语文本为中心，注重原语文本，在译语文本中保存原语文本的特征（林华： 2006，（6））。功能翻译理论者认为等值理论在实际翻译中是没有办法完全做到的，有时也没有必要。费米尔是莱斯的学生，他提出了“译文功能论”，他认为：翻译的过程是由翻译的目的所决定的，也就是说预期结果决定着翻译的方法，翻译应以文本目的第一准则，他创立了功能派的奠基理论――目的论。目的论的核心概念是：翻译方法和翻译策略必须由译文预期目的或功能决定。随后，诺德进一步拓展了译文功能翻译理论，提出了“功能加忠实”的概念，认为：“翻译是创作使其发挥某种功能的译语文本，它与其原语文本保持的联系是由译文预期或所要求达到的功能确定的。 翻译使由于客观存在的语言文化障碍无法进行的交际行为得以顺利进行”（Nord Christiane，1997），译者也因此在翻译活动中发挥沟通协调的桥梁作用。这使得功能翻译理论较传统翻译理论表现出更高的科学性，对实用文体的翻译也有较大的指导作用。
二、国际商务英语
商务英语作为一门专门用途英语，既具有普通英语的特征，又有其独特性，它以国际商务为语言背景，是英语在商务场合中的具体应用，它在日益纷繁的国际商务活动中的作用越来越突出（王兴孙： 1997）。商务英语属应用性语言和功能性语言的范畴，涉及对外贸易、投资引资、国际金融、合同、法律等方面。商务英语背后的文化主要是欧美文化，商务英语翻译在这一语言环境下，为人们的交流提供了方便。在此，本论文以商务信函翻译为例，探讨德国功能翻译理论在国际商务英语翻译中的运用。
三、德国功能翻译理论在商务信函翻译中的具体运用
国际商务信函结构严谨，并要求语言完整具体、清楚简洁、礼貌婉转，要灵活应对。商务信函是在公司之间以及公司与顾客之间的书信来往，是经贸文本中的一种常见类型。它最为突出的一个特点就是行文用字高度程式化，往往为顺应“实用”要求而不避章法雷同，不求形式变化，常用一些商界共同遵循的固定套语，在书信的起、转、合之处按常式因事布词、行文构句（凌华倍，朱佩芬，2002）。由于信函写作都是有目的性的，在功能目的论指导下，译语文本所采用的语气语调也应该符合预期功能下的目的，是歉意的，建议性的，还是坚决的等等。译者还要保证译文的简洁性和准确性，当涉及具体的信息时，比如时间，地点，价格，货号等等，尽可能做到精确。总之，商务信函翻译要求译者在译本的措辞方面多加斟酌，使译文能达到同原文相同的交际目的，甚至能够促进交际。下文以一则商务信函正文为例，主要从语言特点和措辞方面探讨功能翻译理论在商务信函中的应用：
We have read in China Daily that you are the exclusive agent for Hi-Fi Corporation of Africa and Asia.
我方从《中国日报》上获悉，贵公司为高保真公司在非洲和亚洲的独家商。
“We have read in China Daily that……”这种句型属于商务英语的程式化翻译，译成“从某处获悉”，而“you”可以译成“贵公司”，表示对对方的礼貌，Would you please send us price-lists and catalogues of all the Hi-Fi wireless products and terms of payment. Please advise if you would grant special terms for an annual trade over 1 million U.S. dollars.
请贵公司惠送所有无线通讯产品的目录、价目表及付款条件，并请告知，如果每年交易额达100万美元以上，是否可获得特别条件。
要注意惠送的资料是什么，翻译时一定要准确，不可出现遗漏或错译，以免影响双方贸易往来。
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在英文商务信函中，我们长能见到“obliged”，“ appreciated”等词，表达写信人的一种感激感谢之情，属于商务信函中的套用语，根据译文预期目的，选择合适的中文词语就可。这句话的翻译还要注意商务英语的一些约定俗成的表达方式，例如“growing interest”，字面意思是“吸引了消费者的兴趣”，按照约定俗成的译法，我们译成“销路好”就显得很得体。译者在平时工作中需要积累商务信函的惯用词汇或短语。
We are looking forward to the pleasure of hearing from you soon.
直译成“我们期待早日收到贵方信息”，确实做到了信息的完整传递，但是考虑到这句话并非是向对方传达重要商务信息，而是表示一种期盼的客气的语气，在这种目的指引下，我们意译成“敬请回复”就比较妥帖。
参考文献：
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关键词：财政资助科研论文；开放获取；利益冲突；利益主体；开放获取专门法 文献标识码：A
中图分类号：G250 文章编号：1009-2374（2015）09-0003-05 DOI：10.13535/ki.11-4406/n.2015.0759
我国国家自然科学基金委于2014年5月19日《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》，这是我国官方机构的第一份开放获取（Open Access）政策。开放获取运动肇始于2002年2月的《布达佩斯开放获取计划》。其宗旨在于通过互联网向公众免费提供特定文献，公众可以通过阅读、下载、复制、传递、打印、搜索、建立超链接和索引的方式使用这些文献，从而最大限度地促进科学知识的传播。《布达佩斯开放获取计划》提出了开放获取的两种实现形式，即开放出版和开放存储。前者指期刊出版后，在互联网上实现对作品全文的免费开放，即公众可以免费获取期刊中的文章，这类期刊也被称为开放获取期刊（即OA期刊）。后者指作者在传统期刊后，将论文存储到机构知识库或学科知识库，立即或延迟一段时间（一般为6～12个月）后免费向公众开放。根据英国诺丁汉姆大学主办的OpenDOAR的统计，开放获取机构知识库从2005年12月1日的128家，增加到2014年10月1日的2730家。开放获取的主要推动者是科研项目财政资助机构和教育科研机构，少数国家和地区已经通过立法方式推进开放获取。美国伊利诺伊斯州的开放获取法已经于2013年8月9日生效，秘鲁、阿根廷分别于2013年3月和11月通过了推行开放获取的相关法律。
对于财政资助科研项目产生的期刊论文等作品（下称“财政资助科研论文”）实行开放获取，涉及作者、作者雇主单位、财政资助机构、出版者等不同主体，各主体的著作权和相关权益是不一致的。这些权益冲突是开放获取发展所面临的最大障碍。因此，探寻解决这些利益冲突的有效机制，是促进开放获取发展的必然途径。本文尝试对此问题进行研究。
1 财政资助科研论文的权利归属分析
2002年2月的《布达佩斯开放获取计划》将开放获取的对象重点放在科学文献上。2003年10月，在德国马普学会发起召开的柏林会议上通过了《关于自然科学与人文科学知识的开放获取的柏林宣言》，提出开放获取的对象是经科学界认可的人类知识和文化遗产的综合性信息资源。世界经济合作与发展组织2006年12月颁布的《开放获取公共资助研究数据的原则和指南》，公共财政资助的科学研究数据也是开放获取的对象。从数量上说，开放获取的对象主要是受版权保护的科研论文等作品。财政资助项目科研论文包括期刊论文、学位论文等论文，由于开放获取主要是针对期刊论文，故本文主要以财政资助项目期刊论文的开放获取为研究对象。下文将结合我国《著作权法》和《科学技术进步法》等法律法规，对开放获取所涉及的不同主体对财政资助科研论文所享有的著作权和其他权益进行分析。
1.1 作者的权利
科研人员申请并完成财政资助科研项目，是履行其作为雇主单位工作人员的职责。开展这种项目研究所产生的论文、著作属于职务作品或雇佣作品。学术界通常将我国《著作权法》第十六条规定的职务作品分为普通职务作品和特殊职务作品两种。特殊职务作品著作权由单位享有，普通职务作品的著作权由作者享有，但是其雇主单位有权在其业务范围内优先使用。财政资助科研项目产生的期刊论文等作品属于普通职务作品，其著作权由作者享有，但是作者的著作权要受其雇主单位优先使用权的制约。
1.2 作者雇主单位的权利
作者雇主单位对特殊职务作品和普通职务作品的权利是不同的。根据《著作权法》第十六条第二款的规定，对于特殊职务作品，作者雇主单位享有除署名权以外的其他著作权。根据《著作权法》第十六条第一款的规定，对于论文、著作等普通职务作品，虽然著作权由作者享有，但是作者雇主单位有权在其业务范围内优先使用。这项优先使用权的内容是，在普通职务作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。法律对雇主单位优先使用普通职务作品的方式并没有明确限制，应当理解为雇主单位有权以法律允许的任何方式使用这类作品。雇主单位对作者普通职务作品的优先使用权，为对这类作品实施开放获取留下了操作空间。
1.3 科研项目财政资助机构的权利
《科学技术进步法》第二十条第一款规定：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权、计算机软件著作权、集成电路布图设计专有权和植物新品种权，除涉及国家安全、国家利益和重大社会公共利益的外，授权项目承担者依法取得。”但此款规定并不适用于解决财政资助项目论文、著作等普通职务作品的著作权归属问题。所以，不能依据此条规定得出科研项目财政资助机构或者项目承担者对一般职务作品享有著作权的结论。财政资助机构对财政资助科研论文不享有法定的著作权，却可以依照约定对这类作品享有一定的著作权。我国《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”科研项目财政资助机构与项目承担者之间的关系本质上是委托研究合同关系。财政资助机构可在资助合同中约定资助机构对财政资助科研论文享有某些著作权。
1.4 出版者的权利
出版者对论文、著作提供编辑出版服务，为传播作品做出了贡献，因而有理由要求对其出版的作品享有一定的权利。但是，这种权利并不是法定的权利，而是源自作者的授权。根据德国《出版法》，出版者享有的排他性的复制权、发行权、网络传播权均需要取得作者的许可。法国《知识产权法典》第L.132-1条规定，出版合同是作者或其权利继受人，以一定条件向出版者转让制作一定数量作品复制件，并由出版人负责出版和发行的合同。这说明在法国，出版者对其出版的作品的权利也来自于作者的同意。我国《著作权法》第三十一条规定：“图书出版者对著作权人交付出版的作品，按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。”出版者对非图书作品所享有的著作权，也应当来自出版者与作者的约定。由此可见，出版者对其所出版作品的权利类型和期限都取决于作者的授权。
概括地说，对于财政资助科研项目产生的一般职务作品，著作权一般归作者享有。作者雇主单位对普通职务作品享有两年的优先使用权。财政资助机构对普通职务作品不享有著作权，但可以通过约定享有一定的著作权，并有权对作者向境外出版商转让或独占性许可著作权进行控制。出版者仅仅依据其与作者间的出版合同享有一定的著作权。
2 财政资助科研论文开放获取导致的利益冲突
开放获取推动者希望财政资助科研论文尽可能广泛地传播，免费供公众使用，促进文化科学事业的发展。但是，由于利益存在差异，不同的权利主体对开放获取的态度有明显差别，从而在财政资助科研论文开放获取问题上产生利益冲突。
2.1 财政资助机构、教育科研机构与作者的直接利益冲突
当财政资助机构和作为作者雇主单位的教育科研机构强制性要求作者参与开放获取时，就可能与作者产生直接的利益冲突。这可从科研人员对开放获取的态度上体现出来。中科院文献情报中心研究人员于2005年就科研人员对科技信息开放获取的态度进行了一个调查，向中科院位于北京的16个研究所的科研人员共发放问卷262份，回收有效问卷223份，问卷回收率85.1%。调查显示，对于是否愿意在开放获取期刊上，愿意并且已经发表过的科研人员仅有8.3%，愿意但未发表过的科研人员比例高达60.6%，明确表示不愿意的占31.2%；对是否愿意将经过同行评议的、拟在传统期刊上发表的论文（预印本）自行存储到机构知识库中，仅有9%的科研人员有过向机构知识库自行存储论文预印本的经历。上海交通大学、浙江工业大学的研究人员于2009年初就科研人员对机构知识库的认知程度和使用情况进行了在线调查。调查表明，超过60%的科研人员对开放获取只是了解，而没参与。这表明科研人员对机构知识库的认知程度和实际使用情况存在很大反差。科研人员排斥开放获取的原因包括现行学术评价体系不看重开放出版论文、开放出版论文和传统期刊的预印本论文质量不高、作者对开放出版论文需要支付出版费用、担心预印本开放后受到剽窃、担心在机构知识库存储传统期刊论文与出版商发生权利冲突等等。
上述调查研究表明，科研人员对开放获取的参与程度还比较低。科研人员作为作者，有权决定以何种方式，也有权决定是否向机构知识库存储论文。如果财政资助机构、作者雇主单位利用权力或其他资源强制性要求作者参与开放获取，就与作者的权利发生了矛盾和冲突。这种冲突是制约开放获取发展的一种重要因素。
2.2 财政资助机构、教育科研机构与传统出版者之间的间接冲突
如前所述，开放获取的主要途径是开放出版和开放存储。根据开放程度划分，开放出版可分为多种类型。按期刊是否需要付费订阅，可将开放出版分为全开放出版和复合开放出版。根据论文开放时间划分，开放出版可分为立即开放出版和延迟开放出版。虽然传统出版者对开放获取的态度越来越开明，开放获取的进展也越来越大，但是，根据2011年的一个统计，开放出版的论文仅占17%。可见，多数出版者还是排斥开放出版的。一般说来，开放获取推动者没有权力要求传统出版者参与开放获取，但是其通过对作者施加参与开放获取的强制性要求，与传统的出版者产生了间接的利益冲突。这种冲突最终是通过作者与传统出版者的直接利益冲突体现出来的。
2.3 作者与传统出版者的直接冲突
开放存储要求作者将期刊论文的预印本或印刷本存储在机构知识库中，供公众免费获取。这对科技期刊出版的传统商业模式造成了冲击。传统出版模式是出版者不向作者收取出版费用，但是要求作者转让或独占性许可论文的版权，再通过收取订购费用的方式获取收益。出版者出于获利之目的，不同意免费公开或过早免费公开论文。作者受尽快发表作品、建立学术声誉动机的驱使，就倾向于向出版者转让或独占性许可论文的版权。因此，当作者遵循财政资助机构或其雇主单位的强制性要求，将论文的预印本或者印刷本存储在机构知识库时，就会侵犯作者在出版协议中已经转让或独占性许可给出版者的版权，从而发生冲突。
上述三种利益冲突是开放获取推行过程中发生的主要冲突，依法妥善解决这些利益冲突，是推动开放获取所不可逾越的一关。
3 财政资助科研论文开放获取利益冲突的解决途径
从开放获取的发展进程中可以看出，开放获取利益冲突的解决实际上采取了多种途径并举的解决机制。下文分别阐述：
3.1 财政资助机构的强制性开放获取政策
科研项目财政资助机构是开放获取最重要的推动力量。越来越多的国家财政科研资助机构颁行了自己的开放获取政策。科研人员向机构知识库提交论文是其接受资助的一项先决条件。比如美国国家卫生研究院、英国研究理事会、澳大利亚国家卫生和医学研究委员会及其他国家的一些财政资助机构都有类似的资助政策。我国国家自然科学基金委于2014年5月19日的《关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》也属于强制性开放获取政策。我们认为，特定财政资助机构的开放获取政策虽然对向本机构申请研究资助的科研人员具有约束力，但是这种约束力难以通过科研人员作用于出版商，况且其约束力也不是普遍性的，即一个财政资助机构的开放获取政策不能约束获得其他财政资助的科研人员。
3.2 教育科研机构的开放获取制度
科研教育机构也成为开放获取运动的重要推动力量。截至2013年12月30日，全球已有280余家科研教育机构了自己的强制存储政策，即教育科研机构内部的开放获取制度。哈佛大学是较早建立机构知识库的大学，制定了相应的开放获取政策。哈佛大学法学院教师理事会于2008年5月1日通过决议，明确要求每个教员允许院长和其他教员接触其学术作品。
哈佛大学其他一些学院也有相同的开放获取政策。麻省理工大学于2009年3月18日由全体教师投票一致通过与哈佛大学相同的政策。相比西方发达国家，我国内地教育科研的机构知识库起步较晚。北京大学要求教员将其学术作品无偿提供给北京大学机构知识库使用。但是没有强制要求。清华大学机构知识库鼓励师生向机构知识库提交作品，同时不要求作者转让版权，只要求提交许可协议。中国科学院于2014年5月19日了开放获取的政策，要求接受财政资助的科研论文必须实现开放获取。实际上，中科院文献情报中心机构知识库在2007年已经开始运行，中科院一些研究机构也建立了自己的机构知识库。
与国外教育科研机构强制性要求作者向机构知识库存储作品相比，国内教育科研机构的开放获取制度大都是鼓励性的。这导致知识库收录的作品数量较少，且很多作品只收录元数据，而不是全文。这显示出国内教育科研机构的开放获取制度无法有效解决上述利益冲突。
3.3 与出版者的协议机制
机构知识库的建立对出版商的利益冲击较大，因此在机构知识库建立的早期，出版商大都持反对态度。出版商若能同意作者将经其出版的作品实施开放获取，无疑可以大力促进开放获取的发展。目前，取得出版商对开放获取的同意是通过作者与出版商的协议以及财政资助机构或教育科研机构与出版商的协议实现的。
3.3.1 作者与出版商之间的出版协议。作者在时会与出版商签订出版协议，而国内外很多专业学术期刊都会要求作者无偿转让版权或许可期刊对经其发表的论文拥有无期限限制的专有使用权。作者为了使自己的科研成果能够及时在具有较高学术声誉的期刊上发表，往往只能接受这种条件。因为作者在丧失版权的情况下，已无权再许可机构知识库传播其作品，这种出版协议就给开放获取带来了极大难题。因此，作者必须在出版协议中保留通过机构知识库对作品进行开放获取的权利，才能将作品存缴机构知识库中，供公众免费
获取。
3.3.2 教育科研机构与出版商之间的协议。教育科研单位作为高质量学术文献的产出单位，在与出版商的谈判中有更多的话语权，完全有可能获得出版商允许本单位科研人员对论文实现开放获取的授权。例如，哈佛大学、麻省理工学院等机构已经与部分出版社签订了允许开放存储的协议。2010年10月27日，中国科学院也与Springer科技与商业媒体集团签署了开放存储合作框架协议。因此，即使作者将著作权转让给具体期刊的出版商，也不会影响作者单位的知识库对作品进行存储和开放获取。
3.3.3 财政资助机构与出版商之间的协议。作为开放获取运动的推行者之一，财政资助机构也多方寻求在现有的出版模式下促进开放获取的途径。财政资助机构资助的科研论文在所有出版的期刊论文中也占据了很大的比例，因此，财政资助机构与出版商谈判也是有一定的地位的。针对开放出版模式中要求作者支付论文处理费的形式，财政资助科研论文部分是由财政资助机构替作者支付。因此财政资助机构可以与出版商签订关于财政资助科研论文的开放获取协议。例如，美国国家卫生研究院（NIH）与Elsevier出版集团就接受NIH资助的作品的开放获取问题达成协议，要求接受NIH资助的作者的作品在Elsvier期刊上发表后12个月都允许存储在机构知识库中。这种形式与教育科研机构与出版商的协议有异曲同工之处，都可以在一定程度上实现对作品的开放获取。
3.3.4 开放获取专门立法。鉴于上述解决机制均有不足，一些国家在尝试通过专门立法的方式推动开放获取。美国曾就开放获取问题提出过数个法案。2003年6月26日，美国国会众议院议员马丁・奥拉夫・萨博（Martin Olav Sabo）向美国国会提交了《公共获取科学法案》（Public Access of Science Act，简称Sabo法案）的议案。
2005年12月14日，又有议员提出CURES法案，法案要求对财政资助科研论文实施强制性开放获取，要求作者在论文被期刊录用时即进行存储。2006年美国第109届国会上，参议院的两位议员John Cornyn和Joseph Lieberman提出了联邦科学研究成果公共存取法案（Federal Research Public Access Act of 2006，简称FRPAA）。美国的这三个法案虽然都没有获得通过，但对开放获取还是起到了积极推动作用。美国的伊利诺伊斯州已经率先通过该州的开放获取法，要求所有的伊利诺伊州公立大学都必须制定对研究成果的开放获取政策，并建立相应的组织机构以确保开放获取的推进。另外，阿根廷、秘鲁制定了全国性的开放获取法律。阿根廷的法律规定受财政资助的研究成果应当开放存取，存储在机构知识库中。国家提供资金支持开放获取，受公共财政资助的研究人员、技术人员、教师、博士生及硕士生的研究论文，要在论文正式发表后的6个月内存储到机构知识库中。秘鲁的法律要求所有接受财政资助产生的研究成果，都必须提供开放获取。秘鲁建立一个全国性的网络平台，收集财政资助研究成果的数字档案。
比较而言，上述四种机制都有不足。财政资助机构的开放获取政策通常直接约束受其资助的科研人员，其约束力不具有普遍性，而且会因为科研人员相对于出版商的绝对弱势谈判地位而大打折扣。与此相似的是，教育科研机构自身的开放获取制度更不具有普遍性，亦会因为科研人员的弱势谈判地位而不能作用于出版商。至于与出版商的协议解决方式，作为个体的科研人员不可能做到让出版商同意开放存储，倒是教育科研机构可以利用自身的学术影响力与出版商达成协议，允许其科研人员将通过该出版商发表的论文进行开放存储。开放获取专门立法可以具有普遍的强制约束力，但是其不足是不能一蹴而就，不能等到有了专门立法再实施开放获取。因此，我们必须在现有法律环境中探寻出解决开放获取利益冲突、促进开放获取发展的途径。
4 关于解决开放获取利益冲突、促进我国开放获取的路径思考
我们认为，我国在制定开放获取专门立法之前，应通过如下途径促进开放获取：
第一，我国所有的财政资助机构都应制定具有相同效果的强制性开放获取政策，从而对所有的项目承担单位、进而对科研人员产生普遍的约束力。根据我国著作权法，财政资助机构对财政资助科研论文不享有著作权。所以，资助机构的开放获取政策应写入科研项目合同或在合同中载明其开放获取政策构成科研项目合同的一部分。
第二，财政资助科研项目的承担单位应制定开放获取制度，以贯彻财政资助机构的开放获取政策，具体可以通过行使对普通职务作品的优先使用权来实现。教育科研机构是财政资助科研项目的承担单位，科研人员开展项目研究产生的论文属于普通职务作品，其著作权归科研人员所有，但是作为雇主单位的教育科研机构享有优先使用权，因此其有权利通过机构知识库对该作品实行开放获取，也有权要求科研人员将该作品存储至指定的机构知识库。
第三，鉴于科研人员不能通过协商取得出版商对开放存取的授权，我国科研教育机构，尤其是国家级科研机构和研究型大学应积极与世界主要出版商协商，取得允许其科研人员对经由该出版商发表的论文实施开放存取的许可。
同时，我国应启动开放获取立法工作。如果将财政资助科研论文界定为不受著作权保护的政府作品或者将资助机构视为财政资助科研论文的作者，从而可以任意实施开放获取，将对现行的著作权制度造成很大的冲击。因此，我国的开放获取立法应立足于在现行的著作权法律制度框架中进行。我们建议，未来的开放获取立法应规定开放存取的作品文本类型（预印文本还是印刷文本）并针对不同文本的开放存取规定最长的延迟期限；开放获取是财政资助项目承担单位和科研人员的法律义务；财政资助科研论文只能在开放出版期刊和出版商同意开放获取的期刊上发表。在这种法律制度之下，将会有越来越多的出版商同意对其发表的我国财政资助科研论文实行开放存取。
参考文献
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关键词：建筑工程；合同管理； 存在问题；解决对策
中国分类号：TU7文献标识码：A
一、 建筑施工项目合同管理的重要性
建设工程施工中的合同管理是规范建筑市场的重要内容，也是建设工程造价管理的重要组成内容，在工程项目施工管理中起着不可估量的作用。合同管理的重要性主要体现在以下两个方面。
（1）合同管理是建设工程项目管理的核心内容，加强合同管理是进行项目管理的迫切需要。如果忽视了合同管理也就意味着不能有效地控制工程进度、质量和费用这三大管理，更不要提其他相关管理了，所以说只有抓住合同管理这一核心内容，才能调控整个工程项目的运行，从而实现建设目标。
（2）加强合同管理可以更好地规范各建设主体的行为。建筑工程项目合同明确了建设主体各方的权利义务关系，为各自履行义务和享有权利提供了法律基础，也为处理关于合同的各种纠纷提供了法律依据。所以说加强合同管理可以规范建设主体行为，对我国建筑市场也能起到积极地促进作用。
二、建筑施工项目合同管理中存在的问题
2.1合同签订阶段问题
首先，施工合同多数条款的制定由发包方完成，其中制约发包方条款甚少，多为强调承包方的义务条款，尤其在违约赔偿部分没有详细具体的约定，缺少有效可行的处罚措施，而施工方在签订合同过程中过于草率盲目，不利于自身受到法律的有效保护。其次，发包方在签约前要求施工方缴纳履约保证金且数额多高于国家规定比例，而发包方却未曾有对工程进度款支付保证措施。还有些业主为了缩减工期，在中标函发出前要求施工方的队伍、材料订购以及相关机械设备到位，提前进行准备工作，多为口头保证承诺，并不见文字凭据，如若出现问题合同未能签订，承包方则难以得到有关费用补偿。
2.2合同履行阶段问题
合同的履行阶段存在较多问题，比如合同签订时条款没有具体详尽的规定，语意缺乏明确性，使得其约束力弱，可操作性低，从而惹得争议纠纷；施工的进度款不能按照约定支付，施工方变相垫资施工，压力较大；工程联系单据多只签不收，有的只签以审计为准，有的甚至拒收，在实施中变更量超过合同预期，而这些变更只能在履行中加以签证认可，否则难以计算成本，无法管理；某些施工企业缺乏对合同管理的认知，不能实现合同履行的全过程，合同意识浅薄，只在施工出现问题时才想起合同的存在；业主不能按照法规以及相关工程资料规定程序进行签认，只是随意更改缺乏文字依据，在施工方结算时缺乏有效的凭据；有的工程完工后不按照约定时间进行审计办理结算，使得施工企业难以获得结款。
三、建筑施工项目合同管理存在问题的解决措施
3.1健全施工合同管理法规
目前建设行政主管部门对施工合同的管理重点主要是签约阶段。对履约阶段的监督管理力度则相对较弱。那么，加强建筑施工企业项目合同管理，首先要健全施工合同管理法规，加大对合同履约行为的行政监督力度。把建筑施工合同的授予、签订、审查、鉴证等环节通过立法确定其法定程序，做到施工合同管理有法可依，违法必究。
3.2大力推行建设施工合同示范文本
履约率与合同的质量有很大关系。好的合同文本有利于履约。大力推行合同示范文本，将有利于堵塞由于合同管理人员法律水平和语文水平而产生的漏洞，有利于明确合同主体的责任，有利于合同争议的解决[1]。对于有些发包方没有使用示范文本而自行草拟的文本，我们应当在审查时注意对照示范文本，防止错漏或产生歧义。
1、合同管理的事前防范
国有企业必须做好事前防范工作，第一，仔细的调查与本企业签订合同经济主体的资信状况，也就是掌握相关经济主体的信用状况、经营状况等，对与本企业签订合同经济主体资信状况的了解是做好合同管理事前防范的基础。调查的主要方法有：查阅该企业的财务记录、考察企业的经营场地以及与工作人员进行谈话，复查企业各种信息和数据的准确性和真实性。另外，还可以通过调查与该企业有商业往来的其他企业，间接的了解该企业的状况，例如：去政府的相关部门调查该企业的注册状况还有年检情况，调查该企业的经营范围及经营许可时间；了解该企业的纳税状况；了解该企业经营场所的产权归属状况等等。值得注意的是，企业的信誉是变化的，企业之前的资信状况不等于现在的资信状况，对于客户企业资信状况资料必须进行及时的更新，确保信息的准确、可靠。在对客户资料进行详细的调查之后，国有企业应当将这些材料整理归档，以备今后工作的参考。[2]第二，国有企业的法律顾问必须严格对合同进行审查，并且在与当事人谈判之后起草合同文本。完善合同正式签订前的审核制度，企业必须聘请具有高水准的法律顾问对合同进行审核。
2、合同签订阶段
第一，在缴纳保证金前，需要对发包方的资历以及签约能力进行深入了解，在相关工商网站进行其资金能力以及诚信度查询，双控账户为最佳。保证金的处置办法细则必要体现公平公正原则，在发生违约时，明确退保的方法以及日期。[3]
第二，为了更好的督促发包方能够及时进行结算，施工方应当在合同中直接约定合同所适用的法律法规。这样承包方可以主张权利，明确发包方对承包方及时提供完整决算文件，逾期审价可视为生效的后果，避免处于无限期的审价之中。
3、合同履行阶段
第一，在合同履行过程中，书面的文字凭据十分必要，对于工程联系单只收不签问题，如果发包方不按照规定在变更联系单上签证，施工一方应当及时行使抗辩权，根据合同（示范文本）通用条款31.3款以及《合同法》第66条的规定，在变更联系单向业主提交的第16天起向业主一方发函，告知对方，申明权利，此变更单已经生效。[4]合同签订的执行一方，必须要根据合同的约定及时且有效发出各种申请、工程联系单、指令、会议纪要等书面文件，这是施工企业自我保护的有效方法。
第二，在施工过程中，承包方需要了解发包方无法支付工程款的缘由，不可盲目垫付资金进行施工，否则资金缺乏，项目无法正常进行。在延期付款协议书中，应当明确工期顺延问题，如果无法达成延期付款的协议，使得施工无法正常进行，施工一方应当以法律来维护自身合法权益。
第三，民工工资应改为工程项目部直接发放，改变原来有小包工头发放的方式。装饰装修行业的施工与管理层是分离的，施工人员的工资多为包工头代为发放，从而使得民工的合法权益无法得到有效保证，项目部应当将民工工作吸入到合同管理中，完善考勤制度，根据工作的品质进行工资发放，避免民工工资拖欠事件而影响企业声誉。
第四，企业要对项目部的资金流动清晰，严格控制把关，避免资金滥用，导致合同无法正常履行，确保项目合同的正常履行关乎企业的形象。
参考文献：
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[2]徐金梁;陈玉珍;施工企业加强合同管理的思考[J];建筑经济;2007年08期
关键词:垃圾邮件 实时 黑名单
中图分类号:TP393 文献标识码:A 文章编号:1672-3791(2012)04(c)-0033-01
随着互联网络的日益普及,电子邮件走进了大众人们的工作和生活,它的快速、便捷的优势使它成为现代社会主要通讯方式之一和互联网上最重要、最普及的应用之一。而近年来,一些公司、团体和个人为了商业利益或政治目的,在未经用户同意的情况下,利用电子邮件发送大量商业广告及各种不良信息,形成影响极坏、后果严重的垃圾邮件问题。
垃圾邮件问题如不能及时、有效解决,将会给我国带来多方面的危害。
1 研究现状
目前存在的反垃圾邮件技术,主要有三个大的方向。
第一种是修改现有的SMTP协议,制定一个新的安全可靠邮件协议,让垃圾邮没有“生存的环境”。
第二种是使大量垃圾邮件发送者承受“巨大的成本”,以致通过电子邮件渠道来大量发送广告信息在经济利益上不合算,来减少垃圾邮件。
第三种是根据邮件的格式,发送时间,文件大小,内容以及其他特性,来识别该邮件是否为垃圾邮件,如果是,则把垃圾邮件过滤掉。识别的方法多种多样。过滤垃圾邮件效果的好坏取决于识别方法的准确度。
前两种是主动的方式,推的方式,从垃圾邮件产生的根源出发,不同的是一个是从技术的角度,一个是从经济的角度,让大量发送垃圾邮件是不可行的。而第三种方式是被动的方式、拉的方式,它并不能杜绝垃圾邮件的重复产生,只能当垃圾邮件产生后,通过方法识别出垃圾邮件,及时的剔除它们。前两种方式应用起来更加困难、复杂,而第三种方式相对简单易行,因此,当前第三种方式的反垃圾邮件方法研究和应用的更多。
2 本课题的提出
随着垃圾邮件的泛滥,反垃圾邮件技术越来越被人们所重视,出现了很多的过滤技术和过滤系统,因为邮件能传送文本、声音、图像等多媒体信息,因此垃圾邮件的过滤系统就要从多方面加以过滤。不是哪一种技术就可以很好的解决垃圾邮件问题的。
本文提出的黑名单也不能独自处理好垃圾邮件的问题,可以把这种技术跟其他邮件过滤技术一起来完成处理垃圾邮件问题。
黑名单可以是发送垃圾邮件服务器、开放的、开放的中继以及发送者邮箱地址。基于黑名单的方法认为,如果邮件来自黑名单中的地址,则认为该邮件时垃圾邮件。它的缺点在于需要时间和精力来维护管理RBLs,因为垃圾邮件发送者不断更换他的域名和地址,为了让该技术实时有效,RBLs也得不断的更新升级。而且会对一些合法的服务器造成误伤,例如一个垃圾邮件发送者通过拨号上网发送垃圾邮件,那么他是通过ISP提供商服务器登录到自己的邮件服务器上,则ISP服务商就是垃圾邮件的源地址,如果把这个地址设置为黑名单,就会让很多合法用户无法发送正常的邮件。
本文的实时黑名单模块采用的是用linux的外部命令实时的去互联网协会的网站上下载其定期的黑名单,把域名解析出来放在一个临时文本文件中,然后用hash函数将该文本文件在内存中散列成便于查找的hash表,如果一封邮件的地址我们可以在表中找到,就拒收该邮件。由于黑名单牵涉到一些法律、个人的隐私问题,本文只是供本论文研究之用。
3 模块设计与实现
该模块主要包括四个子模块。
(1)下载模块:定时下载国内RBL(Realtime Blackhole List)到临时HTML文件。
(2)解析模块:将临时HTML文件中的黑名单解析到一个临时文本文件中。
(3)散列模块:将RBL临时文件利用哈希函数在内存中散列成便于查找的哈希表。
(4)查找模块:在内存的哈希表结构中,检测待查的域名是否存在,若存在则拒收从那里发来的邮件。
3.1 下载模块
RBL模块被调用时,首先实现一个服务器的功能,使用linux系统的unsigned int alarm(unsigned int seconds)函数来定时发送信号,触发相应的下载函数。此函数被触发后,使用Linux的外部命令wget,从Internet上下载国内RBL到一个临时HTML文件。
3.2 解析模块
根据下载的HTML临时文件的具体信息,将其中的黑名单解析出来,逐条放入一个TXT文档,并以空格来分隔每一条。
3.3 散列模块
以下载模块中输出的临时TXT文件作为解析对象,将每一行读出,根据相应的哈希算法建立哈希查找表。
哈希算法:设定一个两倍于待查数据的静态地址空间,首先根据哈希函数确定待查找字符串的位置nHashPos,如果有冲突,就用线性探测再地址散列的方法处理冲突。然后使用无冲突哈希函数确定字符串的哈希值,作为它内容的唯一标识。
3.4 查找模块
读入待查的字符串,计算其哈希值,并且在哈希表中查找。首先检索它的位置nHashPos,并比较字符串内容nHashA,查到就拒收邮件。若有冲突,则利用线性探测再地址散列的方法继续查找,找到仍然拒收,若找不到则表明它不在黑名单中,可以接收。
4 结语
基于黑名单是一个简单有效最常用的过滤方法,它首先检查邮件头,如果发送者在黑名单内,就拒绝该邮件,它的缺点在于需要时间和精力来维护管理RBLs,黑名单模块中,直接调用了linux的系统函数从互联网上下载黑名单,然后解析再散列,提高了实时性,但是每次调用就触发去下载有可能造成系统性能的下降,因为黑名单也不是每时都更新,而是定期。
参考文献
[1] 谭立球,谷士文,费耀平.个人化电子邮件自动过滤系统的设计[J].计算机应用,2002,22(6):54～55.
作者简介:季良平(1965- ),男,汉,江苏靖江人,泰州师范高等专科学校艺术系设计教研室主任,副教授。研究方向:艺术设计教育。)
中图分类号:J04文献标识码:A
Situational and Logical Analysis of Counterfeit Design
JI Liang-ping
一、何谓山寨设计
“山寨”这个2008年风靡中国的词汇源于广东话,它最初指的是一种由民间IT力量发起的产业现象。主要特点为仿造性、快速化、平民化,表现形式有山寨礼服、山寨手机、山寨春晚、山寨明星……不一而足。它因为经常行走在行业政策的边缘,从而引发争议。
山寨产品的外观就是山寨设计的物化形式,它的设计模式就是模仿、拷贝、抄袭、拼装或恶搞主流品牌产品的外观。我们知道,设计最重要的价值就是创新,模仿、抄袭乃设计之大忌。而在当下山寨商品大行其道的背景条件下,传统的设计理念带了前所未有的挑战。设计师所面对的设计对象、方法和流程都已出现了巨大的变化。从社会学的角度来看,山寨设计有被认为是一种“平民文化”的趋势,它被打上了“草根能创新、群众有智慧”的文化烙印。
山寨设计的特点首先在于它的非原创性,是一种值得商榷的拿来主义。它的设计的方式就是移植、加工、改造,以最便捷、最有性价比的方式满足人们的需要。其次是它的依赖性。它缺乏高屋建瓴的研发战略,逞篡改、修正之奇技巧,针对目标人群极尽迁就、应承之能事。作为原创设计的衍生物,它轻巧地打破了原创设计的束缚,悄无声息地进入商业链中。这样的方式足以在相关行业引发结构性震荡,并彻底颠覆传统的设计领域的行业规则。
如同“山寨”成为2008年度最热的词汇一样,针对山寨文化现象所引发的讨论或褒或贬,也是十分热烈。其中有部分学者对山寨现象持乐观的态度,比如媒体评论家韩浩月就将山寨现象视为自我表达的一种方式。他认为山寨文化来源于草根,也面向草根。它给人们带来了另一种选择,即抵制主流文化价值的可能性。草根通过模拟主流的方式进行娱乐,恰恰说明了主流文化符号及其所标识的阶级身份在今日中国的强大话语能力。文学评论家、北京师范大学教授张柠也认为中国的法律很健全,所以应该对“山寨文化”持宽容态度,这是对文化多元的宽容。让“山寨”的归“山寨”,“城堡”的归“城堡”,各就其位,构成呼应和对峙关系,彼此纠正和制约。
这些言论有将山寨文化上升到意识形态层面的努力:山寨文化变成了精英文化之外的文化,山寨精神便是藐视权威的精神。而山寨文化和山寨精神的兴起,便是大众文化和精神的兴起的标志。
当然,针对山寨文化中复制、盗版行为进行批评的声音也不绝于耳:比如政协委员倪萍认为“山寨”、“山寨文化”假的多、复制的多、盗版的多。那些所谓的“山寨”都打着民间文化与草根的旗号,很多干的却是盗版、造假的营生。所以要反对“山寨”文化和“山寨现象”。艺评家彭德就旗帜鲜明地提出“拒绝‘山寨’艺术”,而孙振华、岳路平等就当代雕塑、绘画等艺术形式与山寨的关系进行了深入的剖析,等等。
就山寨设计而言,它并不是完全的盗版和剽窃,其中也包含着创新和创意的成分,只要没有故意侵权和恶意毁谤,对于这种创造性应该给予一定的空间。对于这一社会现象我们究竟应该持什么样态度?在谴责山寨设计的“类小偷式”的行为时,我们是否应该追问一下这种现象产生的原因?
二、山寨设计是设计流程中“制作与匹配”的必然阶段
让•鲍德里亚认为被标识为山寨的文本因为依赖与被其模仿的原始文本之间的互文关系而获得关注和意义,这种意义往往体现的是对原始文本的崇拜而并非反抗上。山寨文本生产和消费再现了今日中国社会的贫富分化和文化生态,再现了在主流文化和经济地位中处于边缘位置群体的匮乏感和向中心移动的强烈诉求。
今日仍然占中国人口三分之二以上的中国非城市人口,往往成为山寨商品山寨文化的最主要生产者和消费者。他们处于社会权力结构的最底层,消费能力低,受现代教育的水平差,自身的民间文化已经被主流消费文化毁灭殆尽,但他们又没有能力进入主流文化的中心区域。在他们身上,一方面体现的是对主流文化的崇拜,另一方面又是对主流文化的相对陌生和不熟练的状态。在主流价值中,他们常因这种状态而受到主流文化的观看和嘲笑。这些消费群体以效仿上层社会的生活方式来标榜自己的文化身份和地位,作为全球资本主义体系的边缘,他们对这种匮乏状态补偿性的解决方案是对山寨内容的生产和消费。
而著名的英国艺术理论家贡布里希极富创建的设计理论可以更为透彻地对这一现象做出合理解释:设计艺术历史的演进逻辑就是每一个设计师和工匠根据已有的图式――这些图式既可以从前人作品中学习来也可以产生于自己的观念之中――进行制像,通过各式各样的矫正手段来检查自己的作品是否匹配――匹配于现实或匹配于创作目的或匹配于观众趣味等等。这种“制作与匹配”的试错过程,不仅发生在个体设计师身上,也可以发生在设计师群体之中。实际上,某个阶段集中涌现出的比较一致的艺术猜想和某种稳定的艺术图式,就构成了所谓的设计风格或流派。这似乎可以解释为什么一个好的设计之后会有一群效仿者的原因。
以服装设计为例,好的款式一旦出现,往往是翻版一大堆。真正的特立独行设计从某个角度来说是不存在的。当然,我们对仿制品的嫌恶也是有根源的。在工业革命时期,批量仿制贵重手工艺品、甚至仿制昂贵材料的能力威胁着先前已确立的传统等级观念。仿制品往往被看作是和爱贪便宜的庸俗欲望一路货色,人们以诚实的名义对其加以谴责。但是仿制品使我们容易适应新的风格、新的环境和新的工具,这是使新事物适应于旧环境的必要策略,也是设计发展进程中无法逾越的阶段。
从模仿到创新,是技术进步产品创造的必然途径。山寨文化的很多产品,都是对先进产品的模仿。大量的山寨产品的出现、山寨企业之间的竞争、山寨企业和庙堂企业的竞争,客观上对促进各自产品的更新换代,促进各自从功能到样式的不断创新,从而推进整个社会技术创新、科技发展。
三、山寨设计是历史情境逻辑的产物
面对日新月异的商业潮流,设计与商业利益的关系极为紧密。要大卖,既要推陈出新,但也要考虑社会认同问题。正如贡布里希在情境逻辑理论里所说,设计艺术中有些事实让情境逻辑分析有了存在的理由,比如设计传统的顽固性。设计者宁可改进一种现成的纹样也不愿从涂鸦中创作一种新的纹样。全心的创作既有心理方面的困难也有社会方面的困难。人类往往只把发明作为一种艰难无比的绝技来接受。
情境逻辑认为发展是一个理性的生物在追求一个特定目标时可能采取的行动,只有置身于这个过程,发展才符合逻辑。这种方法为技术史学者提供了一个有利的武器。因为有了既定目标,才能够选择合理的手段。人类理性认为社会总是按强弱秩序或社会等级向前发展,大多数社会不仅允许、而且鼓励某种竞争。于是乎,赞助人和手工匠会为了显赫、声望和名誉的缘故相互竞争。而只要这种竞争是上算的,它就会一直进行下去。
情境逻辑认为,不管是赞助人还是设计师的显示欲都可能导致图省事的方法和较廉价材料的使用以及粗劣的工艺的出现,他们都会暗暗地把自己现在看见的与他们已经看到过的进行比较。小心揣摩消费者的心理,进行不同策略的变通,不太倾向去进行成本巨大的“独创”冒险。这种现象符合设计艺术的发展规律和市场规律。
山寨设计的第一阶段是简单模仿,多为直接的外形抄袭,只稍作细节改动,目的是逼肖原创设计,然后以低廉的价格来吸引用户的注意。第二阶段则是设计者探寻原创设计的思路,寻找到类似的创意触点,形成似曾相识的设计面目。第三阶段则是逆向而动、创新不断,从而跳出模仿的圈子,真正形成自己的独有面目。
中国的企业跟西方的企业相比,在技术和研发上尚不具有任何优势。当国内市场打开后,外国品牌进入,他们的消费人群是富裕者,中国企业只能通过仿造,打低价策略来创造新的市场进行原始积累,我们看到很多民族品牌也是靠山寨商品起家。而对于那些中小型的民营企业而言,他们没有足够的资金投资在品牌建设和广告上,山寨产品的生产就成了他们能够生存的唯一选择。所以,至少在消费品生产领域,山寨现象绝不是少数小企业的个别行为,而是中国作为一个全球化经济中的后发经济体所体现出的结构性特征。
四、山寨设计的前景
在市场规律中,两种产品在价值体系上相当时,便宜的一方更容易上位,黑洞效应、热岛效应、或是搭车效应便应运而生。同一产业的人都可能向这个方向靠拢。创新却不只是企业的个人行为,它需要资金、技术的投入,政策的支持,当然也需要人才的使用,以及开展全方位、多形式的协同工作。在没有足够的资金去创新的时候,必然要去模仿,这是经济领域的一个常见现象。成本压到最低同时又想市场占有份额最大,山寨设计就是一个降低成本的有效方法,通过模仿赢得生存空间。但模仿到什么样一个尺度,才可以是既合法又可以带来持续发展的效能,这就需要企业家在实践中平衡思考了。
现在,山寨一词几乎成了一个产业魔咒,一旦哪个产业出现山寨版,哪怕是最低端的产品被“山寨化”,整个产业的原有经营者都可能面临前所未有的竞争,逐渐丧失市场份额。在山寨产品廉价共性的另一面,是生产体系中教育和人力资本的缺乏、研发投入的不足和知识创新的扼杀,以及社会福利和环境水平的降低等等。结果,如此山寨不仅颠覆国际社会的商业规则,可能最终也损害自身的可持续发展。
山寨设计最致命的问题就是缺乏创新。一旦设计艺术中最为核心价值――独创性被忽视或主动放弃,那么它的生命力就会变得岌岌可危!在我们认同山寨设计有它存在的部分合理性的同时,从历史发展规律来看,它也将是阶段性的现象。商品市场的力量和政府的规范会逐步改变当下良莠不齐的现状,山寨产品的热销很大程度上反映了市场能量,政府也可以因势利导地将这种能量充分利用起来,扶植企业,做好维权工作,努力形成多赢的局面。
五、结语
山寨文化自有其流行规律,顺应规律对其进行疏导,这肯定比强行压制更有益于发展,要相信,走品牌路线、搞自主研发应该是每一位设计师的理想。对于山寨产品或山寨设计,我们既要认识到它存在的合理的历史情境,同时也要运用打击假冒伪劣现象的方式逐步引导它们健康地向前发展。(责任编辑:高笑云)
参考文献:
[1]彭德拒绝“山寨”艺术[J].画刊,2009,(2).
[2]鲁明军.当代艺术:“山寨”的,抑或“庙堂”的?[J].画刊,2009,(2).
[3]王列生.论世界市场时代的文艺生产与消费[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2007,(6):67.
[4]何桂彦.“山寨”上位,“前卫”失语[J].画刊,2009,(2).
[摘 要] 公司雇员、高管携带公司商业秘密跳槽或自营竞争性业务,已成为商业秘密侵权的多发现象,在诸多防控措施中,竞业禁止是一项行之有效的制度,但其在保护商业秘密同时亦有限制员工劳动权利、妨碍人才流动之嫌。浙江民营、集体企业集聚,人才流动频繁,商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动者择业权间的矛盾日益突出。本文以浙江高新企业为例、研究两者间的冲突所在,寻求其和谐发展之道。
[关键词] 商业秘密 人才流动 竞业禁止
在国际市场日益追求高科技化、知识化产品的今天,商业秘密往往关系到企业在市场竞争中的生死存亡,对知识密集型企业而言更是如此。人才流动和商业秘密保护看似风马牛不相及,但是,当企业高技、高管人员带着商业秘密另谋高就或自起炉灶,企业为维护利益选择竞业禁止这个武器诉诸法律救济时,却面临着侵害劳动者择业权、阻碍人才合理流动的指责,两者间的利益博弈日渐凸显。浙江省有许多高新技术企业,阿里巴巴、信雅达等属大型知名企业,还有如嘉善声光、杭州爱立曼电子科技等中小型不知名企业,无论企业规模大小,都或多或少地经历着如微软遭遇其前全球副总裁李开复跳槽Google等的类似事件,企业也努力寻求着自卫之道,竞业禁止多为上上之选,而由此引起的商业秘密与择业权保护间的争议也日渐增多。
一、人才流动引发商业秘密侵权纠纷之启示――浙江高新企业个案分析
据调查,2008年度浙江省全省范围一审审结知识产权民事案件1694件,其中不正当竞争纠纷、各类知识产权合同纠纷等案件量约占案件数量的三分之一。有关商业秘密侵权的诉讼一般往往以不正当竞争为诉由,到目前审结或调解解决的案件也达四十多起。 在诉讼中企业多以内部规章中的竞业禁止规定或劳动合同中的竞业禁止条款为由提请。但许多个案反映,如果其他相关证据不甚充分,被告方很有可能以竞业禁止条款不合理为由提出企业故意妨碍劳动者择业权的抗辩。
以爱立曼公司诉易摩公司和金某等人商业秘密侵权纠纷案为例 :原告爱立曼公司专门从事电子、计算机软件及通讯产品研发,金某等人原为原告员工,负责软件及技术研发工作。据原被告间的劳动合同及另行单独签订的保密协议书,被告承诺在任职期间及离职以后绝不泄漏原告事务机密、生产技术机密、研发成果、资讯软件等智慧财产及其他财产,同时原告也给其优厚待遇。但之后,各自然人被告先后以不同理由与爱立曼提前解除劳动合同;在解除劳动合同前,依爱立曼公司要求,各被告向其出具离职保证书,保证两年内不从事与之属性相同或有竞争性的它单位任职。事实上,离职后金某等人与他人合股建立了易摩公司,经营范围与原告基本相同,另几位被告在离职后也陆续到易摩公司任职。据此,爱立曼诉称各被告行为构成商业秘密侵权及不正当竞争行为,并给其造成巨大损失。各被告则认为:其一,个人工作变换是一种行为,未侵犯原告的任何权益;其二,易摩公司的技术是合法途径取得,公司工作内容与原告经营范围有较大不同,等;因而辩称其一系列行为未侵犯原告的商业秘密。该案看似爱立曼公司可以依据其竞业禁止协议获得胜诉,但事实结果却是法院以缺乏相应事实依据为由驳回其诉讼。
分析此案,在法院立场,诉讼案件举证责任以“谁主张,谁举证”为基本原则,爱立曼公司作为商业秘密权利人指控各被告共同实施商业秘密侵权行为,负有承担证明商业秘密及侵权事实存在之举证责任,然而爱立曼提供了被告离职自筹公司等事实证据,却未提供可供法院界定其商业秘密内容及保护范围和被告侵权的有效证据;因而法院据以裁其胜诉的依据不足。在原告立场,举证不能实属不得已。对于员工利用工作便利获取的商业秘密跳槽或自营同类及类似业务的,用人单位要确定其行为是否侵犯其商业秘密,关键不仅仅需要掌握员工跳槽流向及工作性质,更重要的是鉴别离职员工从事的竞争行业所用技术信息(或商业信息)与自身拥有的商业秘密的类同性,即被诉侵权信息与原告拥有的商业秘密之间的类似程度。对此,通常原告需要承担一定的取证风险并支付一笔不菲的费用。调查被告使用的技术和商业信息,一般依赖原告诉前证据保全;但是这一方法有时略显被动,因为一旦被告方知悉原告的诉讼行为,如确有侵权事实,其势必迅速消除一切侵权痕迹,尤其是软件研发等高新企业,只需清理电脑硬盘,更改数据代码等即可,这样会给法院取证带来极大困难,进而影响原告诉求获得支持。再者,基于技术限制,目前浙江省相关机构对技术鉴定收费较高,有时甚至会超过诉求本身,有些中小型高新技术企业因此选择了和解退让。不过,在企业员工立场,该案判决显然维护了其择业权。法院在商业秘密和员工劳动权保护之间坚持了一个基本立场:竞业禁止固然是认定保障企业商业秘密的重要手段,但在旁证不确凿或不甚充分时,法院以尊重劳动者自由择业为优先,即两相冲突选择舍弃对企业商业秘密的独占保护。换言之,如果仅仅因企业职员有跳槽行为就将其列为商业秘密侵权主体法院,那么意在维护商业秘密权的裁决也有失公平性。假设案件中支持爱立曼公司诉求的侵权事实确实不存在,各自然人被告的跳槽和组织自营业务就属合理的人才流动和人力资源重组,反推,原告诉讼行为即有干扰正常经营、恣意滥诉的嫌疑,其据以的企业竞业禁止内部规定和竞业禁止协议也有进行公正性认定的必要。如确属违背职员择业自由、借优势地位强加情形的,一旦被告据以反诉,爱立曼公司必将落败。
二、商业秘密保护之竞业禁止规则与劳动权保障的理论协同探索
如前所述,在面临职员携商业秘密流走的境况时,企业会首选竞业禁止规则作为维权武器,事实上,包括德国商法、瑞士《劳动合同法》、意大利民法典等各国立法已然将该规则作为保护企业商业秘密的一项重要制度,我国《劳动合同法》也有相关规定。
究其法理,竞业禁止,主要指公司职员尤其是高级职员在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务,在其离职后的特定时期和地区内不得兼职于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止。前者是指竞业禁止义务来源于法律规定;后者是指竞业禁止义务来源于用人单位和劳动者的约定。竞业禁止制度从产生之初就是保护用人单位商业秘密的重要工具,其本质是对劳动者劳动权利的限制, 即劳动者在劳动关系存续期间及劳动关系解除后一定时期内,负有保守用人单位商业秘密的义务,不得从事与用人单位相同或类似的经营活动。劳动权,是指具有劳动能力的公民支配自己劳动力,并要求国家或社会为其提供劳动机会和劳动保护的权利;它是公民依法享有的最基本的人权,是公民生存、发展的基础。劳动权是一系列权利的组合,其中,择业权是劳动权的核心。《世界人权宣言》第23条规定“人人有权工作,选择职业,享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障”;择业权的一个重要方面是保障劳动者获得自由选择职业的机会。在现代社会,公民劳动权的实现取决于多种社会因素,其中,劳动者的劳动经验、劳动技能、专业知识、技术专长、劳动经历等至关重要,劳动者能否就业、就业岗位的优劣、劳动报酬的高低,很大程度上取决于劳动者是否在技术层面、经营管理领域拥有“专长”。根据建设“和谐社会”的宗旨,社会应创造条件充分发挥劳动者的各种专业优势,使各类专业人才自由流动,实现人力资源的优化配置。
在本质上,劳动者与用人单位之间的劳动关系是一种经济关系,不具有人身依附内容;劳动者有权自由选择职业,自由选择用人单位,自由选择工作岗位;竞业禁止却限制了劳动者的自由择业权,劳动者不能去选择自己最熟悉、最得心应手的职业和岗位,因为它有可能是与原用人单位业务存在竞争的行业或岗位。竞业禁止为劳动者划定了相应的“高压线”和“雷区”,使劳动者在职业选择上束手束脚,谨小慎微 ;对社会而言,人才流动因竞业禁止变得不再顺畅,许多高级技术人才、管理人才可能因此处于闲置状态,人力资源将面临巨大浪费。
显然,在法理上劳动权与商业秘密权各自独立,并行不悖;在人才趋利流动的现实状况下,两者却因竞业禁止冲突凸显。竞业禁止是一把“双刃剑”,在有效保护用人单位商业秘密的同时妨碍甚至限制着公民劳动权的实现。要协同两者的发展,需要科学把握竞业禁止的“度”,通过有效的法律调适实现劳动权与商业秘密权的衡平。
在理论上,要坚持权利平衡和权利优先原则。权利平衡原则要求对劳动权和商业秘密权二者兼顾并重,反对肯定一方,否定另一方;权利优先原则要求在兼顾劳动权与商业秘密权的前提下确保劳动权适度优先。优先保护劳动权是由劳动权的性质、法律地位决定的。根据现代法学理论,劳动权属于基本人权,不仅事关劳动者物质追求的实现,而且事关劳动者的价值和尊严。劳动权是生存权的前提和基础,具有天然正当性,应优先保护。与商业秘密权相比,劳动权属于宪法权利,其位阶更高。正如著名法学家凯尔森所言:“法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系” 。在这个结构中,位于最高层次的乃是要求任何其他基本规范忠实的宪法规范。当高位阶的劳动权与低位阶的商业秘密权发生冲突时,理应优先保护劳动权。如,德国学术通说认为,竞业禁止是为了保护企业经营或生产上技术上的秘密或其固定客户或供应商;至于仅仅是单纯地避免造成竞争、避免劳工抢走其未来的客户,甚或仅仅为使劳工较不易离职,并不构成雇方有值得保护的正当利益。我国大陆学界通说也认为商业秘密的非独占性可能致使权利人寻求法律救济的成本较高;如果依赖竞业禁止协议,在诉讼中相对较易举证,但只是以前员工去竞争企业工作即裁违反竞业禁止条款,则又有限制人力资源合理流动之嫌。如前所述,目前我国大陆法院在审理该类案件时也秉持了该优先性原则。据上述两项原则,在实务上应通过合理限制竞业禁止来实现劳动权与商业秘密权的衡平。目前学术探讨中往往着眼于竞业禁止的人员、期限、地域等范围的限定,这几方面在我国相关立法中已有动作,只是目前立法只有笼统规范,缺乏针对不同行业不同企业特点的分类细则设计。
三、人才流动与商业秘密权保护的共赢制度设计
实务中,国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》、劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》等都认定在保障合理人才流动的同时,可以通过订立竞业限制协议保护企业商业秘密;上海、江苏、浙江、广东、深圳、安徽、天津、珠海等地也做了相似规定,但是在具体适用中还是存在界定和救济的困扰,如前述的举证及诉讼成本困境。《中华人民共和国劳动合同法》依然肯定该制度的价值,其中第23条规定,“……对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,……劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”;该法24条还具体规定了竞业禁止的人员、地域、期限等基本范围,“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,……竞业限制期限,不得超过二年。”很明显,《劳动合同法》在很大程度上把竞业禁止的具体适用即其细则化授权给了用人企业和员工的合意 。诚然,雇佣双方在建立劳动关系时其法律地位平等,但其经济地位有着无法避免的利益倾斜;因而,在竞争激烈和求职困难的现实中,即使是主动择业的高技或高管,也会趋势委蛇于用人企业单方制定并提供的劳动合同,然则该合同中的竞业禁止条款是否循规、是否合理,仍可能是具有争议性的。
根据我国《劳动合同法》的精神,笔者设想以地方性细则或实施办法的适时出台来指导企业竞业禁止条款或内部规章的合理设计;毕竟,对于竞业禁止的合理限制仍须以国家和地方立法及政府政策的完善为基点,企业内部制度和劳动合同文本的设计则作为重要补充,如是,才能充分保障企业商业秘密权,保障雇佣双方劳动关系的实质平等,实现人才流动与商业秘密权保护的共赢。笔者认为,浙江省在有关竞业禁止条款的地方立法设计上,需要考虑以下几个方面。
首先,可以根据行业性特点在相关立法和政策中明确承担竞业禁止义务的主体。以高新企业为例,“企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的判断不单单依据其所担任的职位,还应结合其报酬水平及获得方式。以底薪加提成计酬方式为例,如果普通技术人员为获得高额提成进行技术创新,期间需要依赖单位已有的技术成果并事实上知悉或间接知悉其技术内容的,应纳入义务主体,即使其职位仅仅是普通员工。反之,即使职位较高,但无机会或无需要直接或间接获知企业商业信息或技术信息的,也不列入义务主体范围,如企业工会主席。在此环节上,政府可以指导和建议企业建立完善的资料登记管理制度和技术备案制度,以供可能的诉讼取证使用。第二,为了防止企业利用优势地位强加不合理的竞业禁止条款,实施办法中可以规定条款合理性的判定方法:以公平、自愿、诚信原则为指导,具体包括任职职位、任职期限、工资报酬等与竞业禁止标准的比对。当然,由于企业性质不同,其判断标准亦会有较大差异,可以在立法中进一步规定竞业禁止条款或协议的事后鉴证程序:在任职过程中,如果员工认为条款的实际执行反映出其不合理、不适当的,可以自行或通过工会向用人单位提出异议,通过协商予以修改完善。如果所在单位不予理会的,可以请求相关劳动行政部门予以认定,如果认定条款确属超越合理界限的,企业应作修改。如果企业因此借故解雇职工的,职工可依据劳动行政部门的认定结论向企业要求高额经济补偿。第三,在实施办法中可以规定企业竞业禁止指导性条款或协议的起草者和解释者,以及其解释权限和解释规则。目前浙江省依据《中华人民共和国劳动合同法》出台了一系列示范性劳动合同文本,包括全日制劳动合同文本、非全日制劳动合同文本、劳务派遣合同文本等,供浙江省各类企业参考使用;但这些文本未区分行业差异,不同行业的企业需要的劳动合同和竞业禁止条款设计需求各不相同。如果能根据不同行业起草不同的竞业禁止适用规则和适用协议,可以在一定程度上确保浙江企业在竞业禁止等制度方面的一致性,减少争议,减少诉讼。对于该制度和协议的起草制定者和解释者的资格须慎重选择和审核,这既是对企业内部规章制度制定权的尊重,也是保障公平性的重要前提。在架构企业内部规章制度时,需要区分不同行业的特点,目前的参考性合同文本对于一些特殊行业来说,可能会显得单薄;而且因为是“参考适用”的要求,很多企业(包括高新企业)仍然有自己的制度规则和合同条款,包括竞业禁止协议;条款设计大相径庭,法院在认定时可能会有不同的观点和结论。所以,笔者设想合同条款的设计需要以行业分类为前提,具体由政府授权委托实务部门作为条款的起草者,如大型知名律师事务所等,负责起草适合各类企业的商业秘密保护条款和竞业禁止协议,供各企业使用,而不仅仅是参考。以高新企业为例,由政府委托的起草机构起草适合于高新企业的企业内部规章制度和高级技术人员、高级管理人员劳动用工合同文本,通过规范化的企业用工管理制度弥补单纯依赖竞业禁止制度的制度缺陷。
参考文献:
[1]张 耕:商业秘密法[M].厦门大学出版社,2006
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