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导语：在民法现代化论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
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【关键词】穆斯林；现代法律；宗教
在土耳其为加入欧盟做不懈的努力的时候，宗教，道德，文化，法律各个方面与欧洲的生活方式的冲突，也比以往更加引人注意。东西方文化的交汇和冲突在土耳其显得更加强烈，不论是政治、经济、历史、文化和法律，都在这里得到强烈的印证。土耳其不但地处欧亚两洲，而且，在土耳其民族从亚州中部往欧亚大陆迁徙的几千年的历史过程中，都不断受到中西各个民族文化，宗教思想的冲击。它目前所处的位置和状况，都有使我们对土耳其法律体系进行研究的必要性。
土耳其是一个地处欧亚两洲,大部分领土位于小亚细亚的亚洲国家,国土78万平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯兰的准则在人们的日常生活中占绝对重要的地位，对他们而言，很久以前伊斯兰教义不仅仅是一种宗教教义，同时也曾经作为一种法律体系被运用。土耳其人在接受伊斯兰教的同时，也把它作为法律在将近400年的历史中慢慢被接受了.15世纪，土耳其人建立了军事封建的奥斯曼帝国，以伊斯兰教为国教，在广大地区适用伊斯兰法。从9世纪中叶开始，由于土耳其在进入阿拉伯伊斯兰世界并且开始定居，接受伊斯兰法律也成为了必然。在土耳其人建立的最后的王国中,特别是影响中亚历史的奥斯曼时期的政治机构和行政法律是值得我们特别研究的。在安纳托利亚这片土地上建立土耳其共和国之前，奥斯曼帝国时代的法律和行政设置结构对今天土耳其法律根源的影响是潜移默化的，所以奥斯曼时期的法律结构对今天的土耳其法律人士来讲是最重要的典范。
到奥斯曼时期结束为止,几乎都是单纯的伊斯兰特征，在300多年的过程中几乎没有改变。所以对我们来讲，最重要的是在安纳托利亚大陆上塞尔柱人建立的封建王朝，官僚政治中法语是他们的生活语言，但是阿拉伯语却是他们的法律审判语言。
伊斯兰法律的源泉就是古兰经，它规定了人们生活的方方面面。当时全部法律都是依照古兰经和伊斯兰的法典来规范的。伊斯兰法律的根源由4部分组成，分别为：古兰经（kur’an）、撒那经（Sünnet）、赞美神的词（İcma）、个人意见和观点（İçtihat）。这四个组成部分中，前两个是不容争执的。伊斯兰的法律分行政法和特别法2种，行政法不但对宗教事务的模式和规范，宗教等级，税务征收进行了规定，还把刑事方面的规定也都划归在行政法的范畴之内。它规定了复仇、伤害以及对通奸刑事和棒打的刑罚，对盗窃、抢劫、信仰的变更、造反和反叛的刑罚；并且规定了司法机构，审判方法和诉讼程序。在这部分中对通奸和信仰变更的处罚都有非常详细的和严厉的规定。特别法中却规定了：自由人，奴隶，家庭，遗产，伊斯兰宗教基金，债务和分配，伊斯兰法律中的所有权等等。
奥斯曼帝国的法制结构,仅仅是比塞尔柱王朝法律体系更加详细，但从原则上是相同的。这个法律结构从建国到几百年的历史中慢慢消失，它的权威仅仅在统治中心保留着。奥斯曼帝国在踏上消亡之路上有很多内部和外部的原因。在内部原因上，我们可以说：法律是最重要的一个因素。
到19世纪，欧洲列强在奥斯曼帝国的领土上建立了各自自己的势力范围，亚洲和非洲的领土已被它们瓜分完毕。在欧洲殖民化浪潮的推动下，大工业兴起，世界市场开始形成。就这样，全球化的进程开始了。在这种情形背景下，西方法律对伊斯兰国家的法律，特别是伊斯兰法的发展产生了重大的影响。随着欧洲殖民制度的建立和巩固，西方的法律制度通过治外法权等不平等条约影响日强，使传统的伊斯兰法受到强烈的冲击。在内外交困的境况下，在想结束这种无希望情况的统治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潜意识的一步，为国家法律结构改革和更新而努力。从18世纪末开始，奥斯曼帝国被迫进行了一些重要改革，就是这个时候西部的影响也渐渐的进入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律对西方更加开放。至此，土耳其法律系统也进入了土耳其法律是西方法律的一个组成部分的境地。在法律改革方面，奥斯曼帝国主要仿效法国的法律颁布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年颁布了帝国历史上的第一部《宪法》。1840年后，伊斯兰法与西方世俗法在奥斯曼帝国里并存，而且存在着双重司法系统，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者权限逐渐缩小，后者逐渐占主体地位。在引进西方法律的同时，奥斯曼帝国还采用西方国家法典的形式对传统的伊斯兰法规则进行了编纂，其产物是《马雅拉》，它是一部民事法律汇编。这部法律汇编是伊斯兰法律史上政府对伊斯兰法规则予以编纂并颁布的首次尝试。也是政府试图通过法典编纂的形式使传统法律系统化、明确化和现代化的最初探索。这种法律现代化的方式对后来产生了持久的影响，中东伊斯兰国家传统的婚姻家庭继承法的现代化，一直采用这种方式。
土耳其是中东地区向现代西方民主政治过渡中，走在最前沿的伊斯兰国家。建国后，土耳其废除了已实行长达1200余年的哈里发制度，确立政教分离的政策。先后颁布了《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系统是以穆斯塔法•凯马尔(土耳其共和国创始人)为首的激进派，在共和国的初期1926－1938年期间对土耳其的政治、经济、文化、法律进行了一系列的改革的结果，在执行了政教分开的政策的同时，也在1936年成立了大国民议会，开始实行民主选举。
穆斯塔法•凯马尔带领的保卫国家的战争，在1920年3月16日赶走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23号在安卡拉成立了大国民议会，做的第一个决定就是以斯坦布不适合做一个执政地，宣告一个政府的灭亡和一个新的政府成立。1921年随着共和国的第一个宪法：“在下的一个不结盟的国家”的原则被确定后，根据这个原则，对在几千年来，作为在中所适用的政治、管理规则和惯例，进行了一场大变革。
洛桑和平会议以后,和政府的法律改革一起，一个全新的独立的国家展现在人们的面前。1923年洛桑协议的签订，对非穆斯林和外国人的不平等条款被取消。随后，土耳其新的法律系统也被建立了。国家的法外治权和对非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味着：人人平等的原则，在政教分开的新的土耳其法律系统中开始运用。
1923年，共和国宣告成立之前，以对以前生效的法律进行改革为目的，成立了一系列法律修改委员会：民法、诉讼法、贸易法、审判程序、和刑法修改委员会等。
当时民法修改委员会分为2部分,一部分,是以家庭法律为主，在他们的修改草案中,不论是不是穆斯林,都对个人和家庭中的宗教法律理论进行了规定。第二部分,是对其他法律系统和审判权利进行规定。这个草案,以国家需要为主线，建立了一个新的、现代化的法律体系。
1923年10月29日，从土耳其共和国成立的宣言开始,，到1924年取消哈里发政权为止，是土耳其共和国向社会改革,政教分离跨出了最重要一步的时刻。从这时起，执政党作出了放下旧的法律体制，吸收西方法律系统中精髓的决定。首先对当时的《瑞士民法》仅作了一点修改后，几乎全盘接受了。
《民法草案》完成之时，1925年11月5号由共和国总统穆斯塔法•凯马尔宣布新民法的通过。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同时，依靠德国和意大利法律体系为基础的一个新的《贸易法》也产生了。
在1926年10月4日《贸易法》和《民法》同时生效。865号《贸易法》中，第一部分是以通常的理论规定了：贸易公司，商业债券，商业承包等等。随后在1929年5月13日的1440号法令，是在865号法令上附加的《海商法》，在这一部分中一共有1485条，这是土耳其共和国的第一部《贸易法》，一直到1957年1月1日废除为止。
新的《民法》和以《瑞士债务法》为源泉而制定的土耳其《债务法》一起在1926年10月4日同时生效。这样，人人平等――这个长期以来人们追求的目标，得到了实现。从此以后，土耳其国民之间，不论性别，民族，宗教，实行人人平等，男女平等原则的历史开始了。
在《民法》和《债务法》从《瑞士法律》转接过来之后,其他基础法的转接也开始了。与西欧国家中相联系的法律一个个被翻译后，就生效了。土耳其共和国法律系统理论也进入了大陆法系的范畴中，就这样从奥斯曼时期到现在，一个“和时代需要紧密联系”或“和现代法律一起，最现代的一个法律系统”，土耳其法律工作者的努力下，仅用了短短3年时间就实现了。对旧的法律和西方法律之间的矛盾,他们以激进的观点和改革的态度对待的。
1929年生效的《海商法》是以德国法律为源泉制定了。《诉讼法》以瑞士的诉讼法为样本，在1927年生效。《刑事诉讼法》仍然以德国法律为源泉，并在1929年被接受。《破产和执行法》却是依照《瑞士联合破产执行法》制定并在1929年生效。《税务法》的一个重要部分依然是以西欧，特别是德国法律为基本，而制定。所有这些法律都是为迎接以后的形势变化而作准备的。
从以上我们可以看出，土耳其的法律体系就是大陆法系。但因为当时在照搬的过程中，法律人士在编写土耳其法律的时候，仍然使用了大量的阿拉伯语，直到今天为止土耳其法律仍然是一个晦涩难懂的学科。土耳其历史上，这类国家曾长期奉行伊斯兰法，但在近代以来的改革中己彻底放弃伊斯兰法而以西方法律代之。尽管这类国家的法律制度都己引进西方的现代法律，但国内大多穆斯林仍然认同传统的法律文化，这就导致了法律制度与法律文化间的冲突，成为法律现代化的巨大阻力。
论文材料取自：
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论文关键词：房地产专业教育现代化
新华社入2003年1月5日电文“房地产业‘三外’现象预警风险”指出，在房地产领域，外行业插手、外来人涉足、外来钱染指的现象很严重，众多业务和房地产毫不相干的上市公司也加人这一潮流。这一状况，不但导致我国房地产业出现泡沫，也会导致金融业的高风险，甚至危及我国经济的健康发展。与房地产业的“三外”现象相对应，在我国高等教育中，也存在把“房地产”分别归属于工程管理、公共管理、工商管理“三专业”的现象，共同的原因是深受计划经济时代的理念约束。加人WTO后，无论是房地产行业，还是房地产业专业教育都必须“现代化”。
一、房地产专业教育现代化的内容和墓础
从行业实践看，现代不动产管理是综合性管理活动，专业内容涉及经济、管理、法律、金融、投资及少量的工程知识。这一学科产生的基础和存在的原因，在于这一行业中市场规律和管理规律的特殊性，以及开发过程和交易过程的复杂性、专业性，专业内容涉及范围广泛。其中，不动产市场规律的特殊性，表现在没有统一的市场、产品的非标准化(区位特性不同)、交易时产品不可移动交割等方面。房地产行业工作实践中，有估价、经纪、、法律服务、资产管理，也包括征地拆迁、报建、报批、项目筹资、风险管理、投资决策、资本运营、预结算、工程管理等各个方面，这些工作所需要的大部分都是“法商管理”专业知识。
“法商管理”是房地产专业教育现代化的主要内容。法商管理是以财经、政法类专业知识为主的法商综合应用管理，内容涉及经济、管理、营销、金融、投资、保险、会计、财经、政法等方面。由于其专业细分程度高，学科设置齐全，内容实用性强，能较好适应现代不动产行业发展综合性强、涉及面广的特点和要求。现代不动产行业管理中，还包含少量工程、规划知识。以法商综合管理为基础，经过专业资源整合，可以办起“现代不动产”管理这一新兴专业。美国著名不动产学者查尔斯·H温茨巴奇等人所编写的《现代不动产》一书，为我们展示了美国现代不动产管理专业内容的全貌，主要内容也是法商管理的综合知识。从国外高等院校不动产教育的先进经验来看，不动产类专业作为一门应用管理专业，综合性强，专业性内容含量高，并非哪类专业基础都能办好。即使是有土木建筑专业的工科院校，也不一定在办房地产类专业方面具有优势，这与一般人头脑中的印象相反。在国际上，法商院校兴办的“不动产管理”专业教育，是最具发展潜力的。
国外高等教育的先进经验表明，现代房地产管理教育应以法商管理的综合知识为基础。
二、房地产专业教育现代化的规范和引导
办好不动产专业教育，重视专业人才培养，规范和引导我国房地产专业教育现代化，可从以下方面进行。
(一)搞好学科管理和指导
建议由国家教育部组织，联合国家建设部、国家土地管理部门、国家司法部门、国家资产管理部门，组织各大高等院校不动产相关专业的学者，成立“现代不动产管理”学科和专业教育指导委员会，规范和发展我国高校现有的房地产类专业教育。 目前各个高校的房地产专业教育，分属于“公共管理、工商管理、工程管理”三个不同专业，这是计划经济观念的产物，必须加以规范和统一协调，才能有利于房地产专业教育的发展。
(二)主要由具有法商专业资源的院校来兴办
从专业特点和内容看，兴办现代不动产专业教育，具有法商专业资源的院校更有优势和潜力。以广东商学院为例，房地产专业教育归属于工商管理学院，在房地产营销、投资、资本运营、估价、工程管理等方面的师资，已有一定的基础。此外，广东商学院金融学院的房地产金融、法学院的房地产法也有相应的师资。再加上正在筹建的行政与公共管理专业，若能进行资源整合，做好专业发展规划，可以发挥出巨大的潜力，在广东高校群同类教育竞争中有鲜明特点和相对优势。
(三)做好专业发展的规划定位
第一，“房地产经营管理”是个大专业，学历层次以研究生和本科教育为主，还可考虑设置“房地产金融投资”、“房地产法律”等专业方向。若仅以其中的“物业管理”作为专业，则可发展专科教育。因为房地产是应用学科，综合性强，涉及面广，不是专科两年所能学透的，否则学生毕业后，将难于胜任相关工作。
第二，专业内容规划可包括不动产营销咨询、不动产开发、不动产金融投资、不动产法律服务、不动产估价经纪、不动产公共管理。培养目标面向国土房管、税务等行政事业单位、金融机构、专业中介机构(律师所、估价所、经纪所、行、咨询公司等)。
第三，加强师资队伍建设。一方面整合现有的房地产专业师资，另一方面吸纳相关基础学科的人才。房地产是新兴学科，目前国内房地产类专业方向，具有博士学位授予权的高校仅有人民大学、清华等少数几家高校。部分高校若引进房地产类的博士、教授有困难，但是，如果有选择地吸纳房地产相关的基础学科、传统学科的专家、教授，如经济学、经济地理、城市规划、建筑理论、建筑历史、区域经济、民法学等学科的人才，这些领域有很多高层次人才，也有兴趣从事不动产这一专业，吸纳这些方面的人才并不困难。
(三)做好相关学科的分工协调
不动产管理的学科有“不动产开发”、“不动产金融”、“不动产法律”、“不动产估价”、“不动产投资”、“物业管理，’(本质是资产管理与服务)等，而“城市规划”、“工商管理”、“公共管理”、“工程管理”只是不动产管理的相关基础。
(四)与国际不动产教育接执
关键词：城市房屋拆迁，重庆钉子户，公共利益
关于拆迁、征收的问题从上个世纪90年代以后逐渐引起人们的关注，2004年“修宪”之后此类问题成为舆论、政界、学界关注的焦点，“重庆钉子户”事件也成为家喻户晓的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛钉子户”杨武、吴萍一家从拒绝拆迁到最终与开发商达成和解，他们一家与开发商、当地政府、法院及其中起到重要作用的媒体、网络一起上演了一场举世瞩目的公共治理危机。其中最具“剧场效应”的就是，杨武一家的房子以高出地面17米而成为一座“孤岛”，尤为引人关注。房屋上的宪法条文，“国家尊重与保障人权”、“公民的合法私有财产不受侵犯”，再加上杨武在房顶 上挥舞鲜艳的五星红旗，一时间便引起了“轰动”的效果。
《宪法》修正案第22条规定：“公民的合法私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”问题是何谓公共利益？征收征用时，是否需要对公共利益进行具体界定？有谁来界定，按照什么程序确定公共利益？开发商品房是否符合公共利益的限制，是否是为了公共利益的目的？在个人利益、商业利益、政府利益和公共利益不一致时，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成为了“钉子户”事件争执的一个焦点。
物权法的立法目的，就是要保护权利人的物权，不界定“公共利益”就无法真正实现立法目的，但综观《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《行政许可法》、《民事诉讼法》等若干法律法规，其文本中虽然都广泛使用了《公共利益》一词，但基本上均未对其具体的内涵做出明确界定，而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。物权法的出台仍旧没有解决公共利益的界定问题，使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中，这便导致在收用行为之中,尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中重度纠纷的不断。无独有偶，无论是在大陆法系，还是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。换言之，“公共利益”在其他国家法律生活中也是一个众说纷纭、仁智互见的模糊语词。在现实中，绝大多数的拆迁是出于牟利的商业目的，但却经常被一些行政机关、企业和个人描述成是为了公共利益，这就便于大量的租用行政权力为经营活动服务。这种现象反映出我国现行的城市私房拆迁中的理念混乱、制度不合理、藐视私权等非法律理性现象。在实践中，作为矛盾对立双方的拆迁人与被拆迁人、政府与被拆迁人之间仍将围绕征收目的是否构成“公共利益”而继续发生矛盾与冲突。为预防“公共利益”理论之滥用，构建社会主义和谐社会，必须对公共利益进行合理界定。[i]
西方发达国家在工业化、城市化、现代化进程之中也同样面临过大规模的城市建设、工业开发过程，也同样面临着征收、征用问题并大量存在着关于公共利益与个人利益冲突的现象。本文关于公共利益理解的比较，是建立在对于西方国家社会背景以及整体发展进程认知上的比较，为中国现实的问题提供了自己的思考。第一，公共利益界定的标准“比例原则”。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。[ii]比例原则泛指国家权力行使要适当、必要、均衡，不能过度行使，不得对公民权利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列举或者概括式立法”。列举式的立法例，对于公共利益的界定十分具体，操作性较强，但是无法穷尽所有事项，现实中总会出现无法纳入的情形。《德国民法典》、《法国民法典》的规定，以及我国《宪法》、《物权法》等法律中均是采用概括式的立法例，这种方式最大的优点就是灵活，可以应对时代变迁、社会发展，但同时这种抽象意义上的“公共利益”不具有操作性，无法转化为实践中的技能和方法，而又可能出现滥用征收权的后果。[iii]第三，公共利益征收的补偿问题。1989年的法国人权宣言第17条确定了事先公平补偿原则，1791年美国宪法修正案第5条同时规定：“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有公正补偿，私有财产不得征为公用。”“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额，当然这是“没有市场价格就没有公正补偿问题”。第四，公共利益的司法审查。司法对公共利益的审查极为重要，德国学者黑伯尔就认为应当“由司法决定公益”，这样就会有效地平衡各方的利益冲突。对于一些纯粹为了增加政府财政收入而进行的土地开发和房屋拆迁，是否符合“公共利益”，德国巴登州的高等法院在1950年7月3日的判决中认为，国库利益并非征收上所谓的公益。论文参考网。[iv]就“重庆钉子户事件”而言，其中法院的表现被许多学者认为是有问题的，法院没有对什么是“公共利益”进行实质审查，只是形式上举办了一个听证会，最后对杨武家房子进行强制拆除的裁定，相反没有缓和冲突，甚至制造了更大的危机，从而就有了著名的“重庆钉子户事件”。
公共利益所包括的范围是非常宽泛的，正如陈新民先生所指出的，“公共利益的最大特别之处，在于其概念内容的不确定性”。[v]物权法作为民事法律，也难以对各种公共利益做出统一规定，这也是公众对物权法失望之所在，物权法生效后也不可能杜绝类似“钉子户”事件的不断发生。论文参考网。但是实践中界定公共利益还是有一定方法和标准的，概括国内外理论界与实物界的共识与经验，笔者认为，应坚持以下标准:
第一，在立法上对公共利益的界定采取法律保留原则。房屋是公民不可侵犯的财产权，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法行使征收权予以拆迁，即只有立法机关通过法律才能够设定公共利益条款来限制公民的基本权利，此谓之法律保留。[vi]这条规则排除了行政机关通过行政命令或者制定规范性文件的方式限制公民的基本权利，从而限制了政府打着“公共利益”的旗号而任意实施拆迁。之所以如此规定，在于公共利益条款是用来限制公民基本权利的，“而宪法所保障的人民自由权利若需限制或要赋予义务，都需要经人民选出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，实施法律涉及公民的基本权利，应慎重权衡，行政机关只能执行法律，除非有法律的明确授权才能对上述的法律作补充性、执行性的规定。
第二，行政机关对公共利益进行解释必须坚持比例原则。陈新民先生认为，比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则，在其行政法学中的扮演的角色可比拟“诚信原则”在民法居于“帝王条款之地位”。翁岳生先生也说：“国家为追求公共利益而限制人民自由权利时，不能逾越必要的限度，尤其人性尊严已成为‘宪法’之基本理念，行政与实现国家目的时，更须予以尊重。”[viii]宪法所追求的公益目标应当是将私人利益的损害降到最低限度。比例原则包括三个分原则：妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。在房屋拆迁过程中必须要衡量房屋拆迁是否达到必需的程度及将房屋拆迁限制在最小范围内，这种限制必须合乎比例。
第三，公共利益的认定必须坚持公众参与原则。以公共利益为由采取强制规划、拆迁等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障拆迁相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。公众参与的社会性、团体性和地域性，可以改变传统上行政机关对信息垄断而形成的信息不对称，能够对政府公权力的行使营造一种无形的监督氛围，对可能违法的行为和滥用权力者形成一种无形的威慑力，从而使政府行为更加正当和权威，增强公共政策的整合能力，加强政府与民众的沟通迅速化解纠纷，从而减少社会矛盾，维护被拆迁人利益。
第四，公共利益的界定必须符合公平补偿原则。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。公平补偿的提法更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则，公正补偿的基础是市场价格，而中国社会征收补偿中是按照估价计算的。没有市场也就没有所谓的“公正补偿”，商业目的征收中商人从中获取暴利是有根据的。“重庆市钉子户事件”最终和解，并获得了远远高于其它拆迁户的利益，这样就会出现其他拆迁户与开发商、政府的矛盾，这同时也是十分独特的中国现象，因而我们的公共利益补偿方面也应遵循公平原则，补偿其他拆迁户的利益差额。
第五，城市房屋拆迁中必须坚持司法审查原则。根据司法最终裁决的原则，当一切纠纷通过其他方式不能解决时，最终还是要依靠司法和法律途径来解决，也就是要赋予法院对公共利益的最终裁判权。目前，我国政府在房屋拆迁中的自由裁量权过大，很容易对个人权利造成侵害。政府的任何行政行为都应有相应的救济程序，但在当前我国的拆迁问题上，被拆迁人却无更为合理高效的救济途径。对于公共利益的概念，在立法无法准确定义时，完全可以另辟蹊径，通过法律的司法解释来解决这一问题。由法院严格依照法律规定对其是否属于公共利益的范围作出裁判这样既可以保障拆迁公益性目的的实现，又能满足私人财产权保护的正当诉求。[ix]
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[iv] 石佑启：《论公共利益与私有财产权保护》，载于《法学论坛》2006年第6期。
[v] 陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182-187页。
[vi] 李世萍、赵宝胜：《公共利益如何界定的理论探微》，载《黑龙江省行政法干部学院学报》2005年第4期。
[vii] 博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年版。
[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中国法制出版社，2002年版第15页。
[ix] 林兰贞《私有房屋拆迁补偿若干法律问题——兼议国家征收中公共利益的界定》，载《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2008年第1期第67页。
论文摘要：研究方法对于经济法学科的完善和发展关系重大。传统法学方法体现出明显的“非自足性”，对于具有现代性特征的经济法学研究更是不敷其用，批判地吸收现代哲学方法是经济研究方法的重要来源。经济法学以社会公共利益为本位，以社会整体经济的稳定发展为价值目标，对个体权利加以必要的和合理的限制，从而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展，而现代经济学理论也进一步确认了国家干预经济的思想。可见，经济法学的研究视角是整体主义的。
一、经济法对研究方法之期盼
德国法学家拉伦茨认为“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法”。“经济法学作为一门新兴学科，其研究方法科学与否对于学科体系的完善和发展显得尤为重要。
由于传统法学方法的研究体现出明显的“非自足性”，而经济法学是在传统法学对“市场失灵”与“政府失败”双重缺陷无能为力的背景下，为实现政府与市场的良性互动而建立的新型学科，如果囿于传统部门法学的研究方法，就无法从新视角审视经济法学的特有理论内涵，也难以探索实现经济法学价值目标的路径。因此，经济法学研究不能照搬传统法学的研究方法，应当在方法上进行创新。在某种意义上，我们甚至可以说经济法学研究方法是区别于其他部门法学的重要标志。批判地吸收现代哲学方法是经济法学方法的重要来源，主要是引入价值判断来评价法律现象，就是以社会对经济法的需求为出发点，研究经济法怎样满足不同主体的需要，多维度地对经济法的基本理念、基本价值等理论进行诠释。本文试图论证哲学中的整体主义方法是经济法学研究的基本方法。
二、整体主义在哲学范围内的发展
整体主义与个人主义间的争论是西方哲学的一条重要线索。整体主义认为社会集团决不能视作只是个体的集合体，它具有个体所不能包括和解释的独特性质，群体的行为规律不能还原为个体的行为规律，整体是一切社会解释的出发点，必要时可牺牲个体利益以取得整体利益。个体主义认为整体主义强调的社会是由个体组成的，个体利益的总和就是社会利益，个体是社会存在的目的，社会的存在正是为了促进个体的幸福和利益。
作为方法论的个体主义与整体主义相互指责对方的缺陷。个体主义方法认为，整体主义方法根本不具有操作上的可能性。当代著名哲学家、方法论个体主义的重要倡导者波普尔认为“如果我们要研究一事物，我们就不得不选择它的某些方面。我们不可能观察或描述整个世界或整个自然界；事实上，甚至最小的整体都不能这样来描述，因为一切描述必定都是有选择的”，描述和活动的选择性使得人们难以运用整体主义方法从整体上把握社会，而所有的社会现象都可以用涉及该现象的个体情境来解释，因此，科学研究只需从个体角度出发考虑个体的动机、信念、生理状态及其所处环境等因素，不需要考虑社会整体的制约。而整体主义方法论认为个体被看成是社会化的人，社会整体不是其构成元素的简单相加，比个体具有更多的结构属性。因此，社会不但不能还原为个体，而且会因为这种结构属性成为决定和制约个体行为的原因性力量，所以必须把对象世界作为一个相互联系的统一体加以把握。。整体主义方法则提供了截然不同的视角，它认为社会整体具有独立于个体的独特属性，社会整体不同于个体总和，社会整体显著地影响和制约其部分的行为或功能。依此方法，应当从社会整体出发，把社会整体看成分析的基础，在总体上把握社会现象，而不纠缠于个体分析。
三、整体主义作为经济法学方法的理论基础
经济法学研究需要探讨现代市场经济的法律需求，研究如何促进市场经济的健康发展，追求社会整体经济利益的增长，并在各利益主体之间实现公平分配。因此个体与社会、个体与群体的关系是经济法学研究的基本问题。整体主义研究方法的选择稳定了经济法学研究的基本路径，界定了研究活动的思维体系、考察研究的切人点、论证步骤和层次的安排等问题。
(1)经济法学的产生和发展的视角之考察
传统民法认为，个体利益是社会利益的基础，社会利益是个体利益的总和，只要充分保证实现个体利益最大化，就可以促成社会整体利益最大化。只有靠社会活动参与者自由博弈而产生的自发秩序才是好的社会秩序。民法学理论的架构往往诉诸于人的生物属性或抽象的人性，立足于私人经济生活以个体利益为出发点和归宿，强调人格在抽象意义上的平等性及其一般共性，并以平等自由等为原则，通过法律关系模式来安排社会个体之间的权利义务。
然而民法忽视人与人之间因差异而产生的互补性和依赖性。存在于错综复杂的社会关系之中的个体，在社会利益相对恒定的情况下，某一个体利益的过度膨胀必然导致对他人利益的侵占，自由至上的市场对此冲突无可奈何。历史证明：在亚当·斯密“自由放任”思想的指导下，资本主义国家生产力迅猛发展，经济个体在利益最大化的追求推动下，沿着经济规律的发展之路，走向了垄断。经济个体合理的追求个体利益的行为严重破坏了市场的整体秩序，市场失灵了，而民法调整经济关系没有宏观把握的能力，对于发生混乱的经济秩序无能为力。因此，必须借助新的法律制度来完善其经济管理职能，主动介入经济生活对社会经济进行管理，经济法在这种背景下应运而生。经济法学将社会看成是一个超越个体的独立存在，有其独立于个体利益的社会公共利益。因而经济法学基于整体主义的方法；看问题从整体出发，以社会公共利益为本位，以良好社会秩序和社会整体经济的稳定发展为价值目标。
(2)经济法学的理念体系视角之考察
社会整体利益与个体利益，是对立而统一地存在着的。一方面，社会整体利益的增进如能够实现合理分配必然能够使个体的利益增进，而个体利益的增进在某些情形下也可以促进社会整体的利益的增进，因而社会整体利益与个体利益具有统一的一面。历史证明：个体私利的自由追求曾在相当长的历史阶段确能既利己又利他，有力地推动着社会生产力的向前发展，实现了社会利益与个体利益的相对和谐。然而，另一方面因为社会作为整体成为独立的利益主体，不同主体之间的利益冲突不可避免，社会整体利益与个体利益也存在对立的一面。事实上，在高度现代化的条件下，由于人类具有趋利的本性，如果对他们的行为不加以一定的限制，势必会危害社会并最终殃及自身。因此，亟需要特别维护有遭受损害之虞的社会整体经济利益，重构个体利益与社会利益平衡的新格局。所以整体利益与个体利益的合理分配是每个部门法需要考虑的问题。然而基于民法理念认为个体利益的追求能自然实现社会整体利益，进而着重考虑个体利益的保护，因此不过分关注社会整体利益。
而经济法是适应生产社会化的客观需要，弥补民法等传统法律部门对社会经济关系调整的不足而产生的。经济法学认为社会整体利益不是构成社会的每个个体利益的总和，而是社会中独立存在的有机整体的利益。个体行为具有外部性和普遍性，保护社会整体利益的价值目标决定了经济法从产生之日，就肩负着从“社会本位”出发，追求社会整体利益的重任。
经济法是维护社会整体经济利益的法律制度，其理念是国家从社会整体利益的角度，对整体经济生活的介入，保障社会整体利益平稳协调地增长，从而带动全社会所有个体利益的增长，以消除个体权利无限制行使对整体社会经济发展所造成的消极影响，促进经济和社会的良性运行和发展。为了实现社会整体经济利益，经济法有时需要对个体的权利加以必要的和合理的限制，通过限制个体的部分自由去为其换取更大的自由，牺牲个体部分利益去为其获得更多的利益，从而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。可见，经济法学的研究视角是整体主义的。
(3)经济学与经济法学的关系之视角考察
经济法就是将主流经济学关于市场经济运行所需的条件，及克服市场缺陷的方法等理论的制度化。经济法体现了法律对经济关系的“翻译”，依赖于经济学原理，许多经济学的概念与论断直接为经济立法所吸收。“以亚当·斯密为代表的古典经济学以个体利己主义的方法论基础通过对“经济人”的分析奠定了理论主导地位。他认为一切经济现象都可以视为在交换过程中彼此会发生冲突的无数个体愿望和追求的结果。古典经济学认为个体效用最大化与社会整体效用最大化是统一的。在这样的经济学理论指导下，民法学认为，经济活动应当排斥国家的干预，只要人都自由地追求自己的利益，社会就会走向幸福和繁荣。
少年司法之社会人格调查报告制度论要高维俭 (18)
我国政府采购法制之根本症结及其改造肖北庚 (30)
论船舶优先权制度建构下的船员权益保护傅廷中 (39)
社会国的宪法意义龙晟 (47)
城市规划合法性基础研究——以美国区划制度初期的公共利益判断为对象李泠烨 (59)
介绍与评论
拉德布鲁赫公式的限度与法官的统治钱锦宇 (72)
论英美合同法之违约获益赔偿责任陈凌云 (82)
美国法中农民留种行为与知识产权的冲突与协调程宇光 (92)
当代英美证据法学思潮栗峥 (104)
“巴克利诉瓦奥案”与竞选开支限制——以2008年美国总统大选为例吕芳 (114)
国际法问题研究
国家人权机构的设立与作用郭三转 (124)
《联合国》解释对传统条约解释规则的影响和发展韩燕煦 (135)
书评
制度比较与法律权利——评考默萨的《法律的限度——法治、权利的供给与需求》吴义龙 (146)
外国立法选译
《俄罗斯联邦反腐败法》杜永明（译） 刘洪岩（校） (154)
刑事和解研究：刑事和解仍需深入探讨徐炳（主持人） (5)
刑事和解与传统诉讼体制之关系杜宇 (6)
英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察朱立恒 (17)
法国刑事调解制度的法律适用及其评析王洪宇 (28)
刑事和解制度的民法解读刘承韪 (38)
理论前沿
从二元到合作——联邦分权模式的发展趋势张千帆 (45)
论行政相对人的陈述权关保英 (58)
法德英美四国行政诉讼性质比较考察孔繁华 (66)
论迟延履行违约金诉讼时效的起算郗伟明 (78)
介绍与评论
从“限制权力”到“未列举权利”——时代变迁中的《美国联邦宪法第九修正案》郭春镇 (87)
另一种物权行为理论——以瑞士法为考察对象常鹏翱 (99)
合同自由与公共政策——《第二次合同法重述》对违反公共政策合同效力论的展开黄忠 (112)
俄罗斯反垄断法规制行政垄断之借鉴刘继峰 (124)
英国学徒制法律教育与普通法传统的存续尹超 (132)
国际法问题研究
欧共体国际私法的最新发展——关于合同之债准据法的《罗马Ⅰ规则》评析陈卫佐 (142)
以劳工标准为基础的单边贸易措施与WTO规则——贸易壁垒的新趋向及发展中国家的对策鄂晓梅 (152)
不可克减的权利与习惯法规则龚刃钢 (5)
外国法：“事实”与“法律”之辨宋晓 (14)
19世纪德国人格权理论之辩张红 (22)
论宪法裁决中的实体价值——以美国宪法司法审查的理论解说为中心王绍喜 (34)
论单方法律行为、合同和决议之间的区别——以意思互动为视角陈醇 (49)
劳动权的权利属性及其内涵秦国荣 (59)
介绍与评论
萨维尼的法学方法论述评朱虎 (69)
美国性骚扰纠纷解决机制研究骆东平 (83)
英国保险告知义务制度的演进、结构和现代化——以英国法律委员会2007年的咨询文为中心王雄飞 (91)
美国律师职业危机：制度变迁与理论解说吴洪淇 (101)
从CDS看金融衍生品的异化与监管——以瑞银集团诉Paramax案为例楼建波 (114)
德国刑事诉讼中协商制度浅析黄河 (123)
韦尔策尔犯罪阶层体系研究蔡桂生 (132)
国际法问题研究
普遍管辖国内立法近期发展态势朱利江 (144)
书评
尊严与自由：宪法的价值灵魂——评艾伯乐的《尊严与自由》马平 (153)
主题研讨：表达自由问题研究——引言陈欣新（主持人） (5)
表达自由的法律涵义陈欣新 (7)
美国言论自由的限度程洁 (20)
表达自由与民主政治王四新 (29)
论象征性言论的限制与保护——以美国法例沈玮玮 (38)
对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚杨 (48)
理论前沿
司法审查与民主——矛盾中的共生体？张千帆 (58)
论犯罪危害性评价的属性周建达 马荣春 (67)
犯罪客体研究的实证化思路——以传播物品罪的客体界定为例周详 齐文远 (76)
论近代公司组织的成因徐彪 (84)
合同履行中的人身侵权及民事责任——基于《最高人民法院公报》人身损害赔偿案例的考察杨建军 (96)
船舶碰撞责任条款下保险人责任之确定初北平 韩立新 (110)
介绍与评论
论德国《有限责任公司法改革法》高旭军 白江 (119)
美国劳动法对雇主不当解雇行为的规制：源流、发展与反思胡立峰 (130)
对“牛吃麦”案例的另一维度的解释——英、美土地制度和财产制度的变迁肖艳辉 (142)
外国法规选译
《2006年孤儿作品法案》议案及《2008年孤儿作品法案》议案韩莹莹（译） 支振锋（校） (151)
英国法治文明史研究：世界法治文明史上的华章——英国法治文明史徐炳 (8)
亨利二世司法改革新论程汉大 (10)
普通法的历史之维李红海 (20)
英国普通法的“技艺理性”李栋 (35)
爱德华·柯克爵士与英国法学近代化于明 (47)
理论前沿
论作为法律之德的法治——基于塔马纳哈“薄的法治”概念所作的分析徐继强 (64)
知识产权法定主义的缺陷及其克服——以侵权构成的限定性和非限定性为中心李扬 (73)
日本宪法学的现状与课题高桥和之 (86)
介绍与评论
美国法的“刑”与“非刑”李立丰 (99)
劳动刑法：西方经验与中国建构姜涛 (109)
英国的股东派生诉讼：历史演变和现代化改革钱玉林 (119)
英国《民事诉讼规则》中的调解制度研究张海燕 (128)
国际法问题研究
国际诉讼竞合之法律规制模式：效益分析与选择吴一鸣 (135)
论强迫失踪罪——兼评《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》张爱宁 (143)
外国立法选译
日本遗失物法许长帅（译） (152)
主题研讨：法律实证主义研究——引言：法哲学元命题的追问 (5)
裁判与法律蒂莫西·恩迪科特[英] (7)
从社会事实到法律规范——作为社会实践的法律支振锋 (20)
论法律实证主义的权威理论朱峰 (44)
法学实证主义初探张超 (57)
理论前沿
预算国家：财政法治的理想——源自美国的经验与启示徐阳光 (66)
伊斯兰继承制度的本土化及其对我国继承法的启示——以青海世居回族、撒拉族继承习惯为例王刚 (75)
论“不受拘束”意思表示的效力张定军 (88)
心理强制时代的侦查讯问规制吴纪奎 (97)
介绍与评论
美国仲裁发展模式考察陈福勇 (107)
日本反垄断法实施中的竞争政策和产业政策戴龙 (117)
美国犯罪被害人政府补偿制度介评王瑞君 (125)
国际法问题研究
《鹿特丹规则》述评郭萍 张文广 (133)
域外论文选译
刑事被害人救助与刑事被害人权利在亚洲地区的发展进程太田达也[日]（著） 武小凤（译） (145)
法律实证研究方法及其地点选择郭云忠 (5)
反恐背景下美国司法审查之新理论戚建刚 (17)
对美国联邦最高法院有关外国人人身保护令的判例研究任越 (26)
“指导性案例”名称之辨正刘风景 (35)
介绍与评论
瑞士不动产担保权制度研究陈华彬 (42)
问题专利与专利权的重构——拟议中的“美国专利改革法案”思想评述陈武 (53)
美国环境侵权民事司法中利益衡量的适用及对我国的启示王彬辉 唐宇红 (61)
美国冲突法中的最密切联系原则新探许庆坤 (69)
日本书一本主义的利与弊章礼明 (81)
美国私募基金规范的发展及其启示郭雳 (90)
论英美法违反“告知后同意”过失侵权的构成要件王占明 (99)
匈牙利公民社会组织考察蒋小红 (109)
国际法问题研究
国际货币基金组织投票权分配制度及其改革：发展中国家的视角余锋 (115)
论欧盟所得税协调机制——兼论对我国的借鉴意义张智勇 (124)
反恐与国际刑事司法准则的底限谢佑平 宋远升 (134)
书评
我们究竟需要什么样的比较法——评马克西尼斯的《比较法：法院与书院》Basil Markesinis 石茂生 张伟 (147)
论文摘要：刑事被害人国家补偿制度是国家对遭受犯罪行为侵害而又没有得到充分赔偿的被害人及其家属，通过法律程序给予一定物质补偿的制度，以矫正破坏的正义，平复被害人失衡心理，帮助被害人摆脱犯罪给其造成的悲惨境况，使其恢复与其他社会成员平等的经济、社会地位，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护，对充分保护被害人的权益具有重要意义。
一、引言
河南农民艾绪强，为了报复社会，在繁华的北京王府井大街上，劫杀出租车司机，并驾驶抢来的出租车在人行道上横冲直撞，一手制造了“王府井连撞9人造成3死6伤”的刑事案件。2006年5月30日，北京市第二中级人民法院判决艾绪强死刑，并赔偿7名受害人及家属经济损失100余万元。 艾绪强当庭表示：愿意赔，但没钱赔给受害人，希望国家能够出钱帮自己赔偿。
十届人大五次会议期间，人大代表向大会递交了建立刑事被害人国家补偿制度的议案。使多年来倍受人们关注的刑事被害人国家补偿制度摆上了立法的重要议程。所谓的刑事被害人国家补偿制度是指刑事被害人国家补偿制度是指因一定犯罪而受损失之人，包括直接被害人和一定范围的近亲属，有权请求国家补偿其全部或部分财产上或非财产上的损失的一种社会安全及司法保护制度。
二、建立刑事案件被害人的国家补偿制度的重要性
统计数字显示：近年来，我国每年的刑事犯罪案件都在200万起以上，而破案率不到50%，即每年有100多万被害人因为案件未审理终结而得不到任何补偿。有些已审结的刑事案件，法院虽判决犯罪分子对被害人进行赔偿，但因其没有经济赔偿能力，被害人也得不到赔偿。在我国，近八成的刑事赔偿都难以兑现，其中一些受害人家庭因失去收入主要来源的支撑，生洗已到困苦不堪的境地，有的则不断申诉、上访无法回归生活常态。这种情况已严重伤害到了受害人及其家庭成员对国家的信任，对法律的意义也产生了怀疑，甚至一些受害人由此对社会产生了仇视，反社会心里在冷漠中悄悄增长。在犯罪嫌疑人权益保障立法已经日趋完善的今天，受害人权益保护却停留在空白的状态，是一种令人难以接受的尴尬。被害人遭受犯罪侵害后若不能获得公正的待遇，如未追究犯罪人的责任、被害人没有得到应得的经济补偿等，会产生对加害人的仇恨和对司法机关不满的怨恨心理，此种心理往往会推动被害人采取报复行为来实现自我与他人的再一次“平等”。因此，国家要避免被害人向犯罪人转化，就必须强化社会控制，即通过法律和道德等对被害人失衡的心理进行调节，为构建和谐社会提供一种重要的机制保障。建立被害人国家补偿制度是人权保护的最基本要求；是缓解社会矛盾，维护社会稳定，构建和谐社会的需要；也可以实际上解决被害人及其家庭的生活困难；更重要的是因为它可以成为实现刑法现代化的突破口。
三、建立刑事案件被害人的国家补偿制度的理论依据
有关刑事被害人国家补偿制度最早可追溯至《汉穆拉比法典》，其中规定：如果未能捕获罪犯，地方政府应当赔偿抢劫犯罪被害人的财产损失。在谋杀案件中，政府应从国库中付给被害人的继承人一定数额的银子。1963年，第一部刑事被害补偿法在新西兰诞生，同时建立了刑事损害补偿法庭。紧接着，英国(1964年)、加拿大(1968年)、法国(1971年)、奥地利(1972年)、德国(1976年)、美国大部分州、澳大利亚、瑞典、芬兰、丹麦、挪威、日本等国也陆续通过立法建立了刑事被害人国家补偿制度。1985年，联合国通过了《为罪行与滥用权力行为的受害者取得公理基本原则宣言》，该原则明确规定了国家补偿制度的对象、方式，对资金来源和补偿程序作出原则性的规定。
目前，中国法院的司法救助有诉前救助和诉讼中救助，现已有部分法院在探索建立诉讼终结后的司法救助。正在探索建立的诉后司法救助制度，包括刑事被害人国家救助制度和执行救助基金制度等。前者，是罪犯确无赔偿能力，而犯罪行为给受害人造成重大经济损失导致其生活困难，以国家的名义给受害人一定救济其救助对象是刑事受害人；后者，是被执行人无还款能力，而对生活极度困难或急需医疗救治的申请执行人进行经济救助或救急资助，救助对象不仅限于刑事受害人，还包括民事案件申请执行人等。青岛市中级人民法院在2004年就设计出了可以稳定救助被害人的补偿制度，迄今全国已经有10个高级人民法院开展了刑事案件被害人救助制度试点工作，2006年共为378名刑事案件被害人及其亲属民放救助金字塔780、24万元。
四、建立刑事案件被害人国家补偿制度的具体构想
我国刑事被害人补偿问题一直未引起立法机关的足够重视，刑事被害人最关心的物质补偿问题得不到合理解决会导致诸多消极影响.为此，笔者建议在借鉴外国相关立法的基础上，尽快制定一部既符合我国国情又具备先进理论框架支撑的刑事被害人国家补偿制度，随着我国市场经济的逐步发展，法治建设不断推进，法治观念深入人心，在我国建立刑事被害人国家补偿制度的时机已基本成熟。
1、补偿的原则。只有当被害人不能通过诉讼途径或其他途径获得完全赔偿时，国家才承担给予补偿的责任，补偿应遵循公平正义的根本法理要求，应确立损害和补偿均衡、赔偿为主补偿为辅的原则。一个是代位补偿；一个是适度原则，在穷尽其他途径的情况下，才予以补偿，也即兜底原则；第三个是有限原则，需要在数额、对象等方面控制在一定限额之内。
2、补偿的对象和条件。补偿对象应当限于自然人由于严重暴力犯罪和其他一些特殊的情况引起的生命、健康侵害，不包括法人和其他组织受到的侵害。自然人包括我国公民和在我国境内受到犯罪侵害的外国人、无国籍人。借鉴联合国《为罪行与滥用权力行为的受害者取得公理基本原则宣言》和相关国家的有益经验基础上，可确定补偿对象包括四类：一是因犯罪行为造成死亡或者重伤残疾的。这一类被害人或者其家属受到的精神损害和收入损失最大；二是精神病人造成死亡或者重伤残疾的；三是见义勇为或协助司法机关执行公务而造成死亡或者伤害的，不论伤害程度轻重，都应当给予补偿。对这类人补偿，有助于弘扬社会正气；四是因司法机关及其工作人员执法行为造成伤亡的。补偿条件一般应当同时满足以下条件：第一，必须是无法从罪犯或其他途径得到充分补偿；第二，必须是 严重暴力犯罪被害人受到的生命、健康方面的损害。第三，被害人对自己被害不承担责任或承担很少责任。但 如果被害人是未成年人、老人、基本或完全丧失劳动能力者，国家应当根据其生活来源情况，给予适当补偿，而不应考虑其责任大小。
3、补偿方式和数额。在补偿方式上应采取一次性金钱补偿，被害人要求分期给付的应当允许；对于补偿数额的确定，应坚持补偿的原则，即补偿赔偿差额部分(法院判决金额中除去已经得到赔偿的部分)。还应当借鉴美国一些州的做法，在被害人提出的国家补偿要求获得解决之前，先向被害人提供一部分应急贷款。
4、先行支付。补偿申请除设置基本前提，即诉讼判决犯罪人有罪并承担赔偿责任外，应确定先行支付规则。考虑到有些案件无法确知犯罪人或在判决前被害人急需紧急医疗或其他费用，确定被害人或其受养人符合一定条件可申请先行支付，以避免被害人遭受更大的不幸。
5、补偿程序。我国可参照外国经验和已有的国家赔偿制度、部分地区的补偿尝试经验，在中级以上人民法院设立专门的国家补偿委员会，由3到7名法官组成。具体程序可包括申请人提出申请、补偿委员会审查、裁定。申请人如不服裁定的，可在10日内向上一级人民法院的补偿委员会提出申诉，该委员会的裁定为终审裁定。补偿金裁定可实行以下程序：(1)被害人及其家属以及其生前抚养的人在刑事诉讼中向公安、检察机关或法院提出申请。(2)法院合议庭对下列情况进行审查。(3)法院合议庭作出裁定。裁定的主要内容包括是否补偿。(4)二审法院裁定。二审法院合议庭经审查。
五、结语
稳定和谐的社会秩序是每一个社会成员的期盼，也是现代国家每一个负责任的政府所致力实现的目标。如何使刑事司法不仅追究犯罪，与此同时尽可能地使因犯罪导致的破损的社会关系和社会利益得到恢复或补偿，使被害人不被遗忘，这是需要社会认真思考的问题，随着社会的不断进步和经济的不断发展，我国将来必定要建立刑事受害人的国家补偿制度，这是不容置疑的，但中国的情况和外国的情况不一样，一旦制定了刑事被害人国家补偿法，很多人会产生一旦被犯罪侵害后，首先就是找国家赔钱的误解。实际上，国家并没有代替加害人进行赔偿的义务，这种赔偿义务首先应该由加害人承担。国家只是在实在没有办法的情况下，才进行补偿，起到让被害人在经济上能够得到自立，在精神上能够得到安慰，平息被害人复仇心理的作用。
令人振奋的是，最高人民法院1月7日在部署2007年人民法院工作时提出，要完善司法救助制度，彰显司法人文关怀。而“研究建立刑事被害人国家救助制度”成为其中一项重要任务。这让我们看到了社会公平与正义的力量所在，看到了人文关怀的制度力量所在。我们应当在借鉴外国立法的基础上，构建一种既符合我们本土特点又具备先进理论框架支撑的被害人补偿制度的范式。
参考文献
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[2]樊凤林、刘东根：“宽严相济刑事政策与我国刑法立法的完善”，载《公安研究》，2006年第10期(总第144期)。
[3]郭建安：“论刑事被害人国家补偿制度”，载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期(总第100期)。
[4]康树华主编：《犯罪学通论》，北京大学出版社1992年版
[5]李松东：“试论犯罪被害人救助制度”，载《江西公安专科学报》2005年第3期。
[6]卢梭著，何兆武译：《社会契约论》，红旗出版社1997年版黄震：《建立刑事被害人国家补偿制度初探——刑事附带民事执行难的另一种解决机制》，《人民司法》2003年第4期
[7]饶爱民、徐晓波：《论建立中国特色的刑事被害人国家补偿制度》，宿州教育学院学报2004年第7卷第1期。
论文关键词 罚金刑 刑罚 刑罚体系
一、西宁市城东区人民法院罚金刑适用基本情况
笔者选取一个基层人民法院作为样本，对我国罚金刑的适用状况进行调研，力求通过调查研究和分析，理清罚金刑在司法实践中适用和执行的脉络。调研过程中笔者收集了青海省西宁市城东区人民法院2011-2013年审结的全部刑事案件的判决书或裁定书，具有一定的统计学意义和研究价值。
2011-2013年，青海省西宁市城东区人民法院刑事审判庭共审结各类刑事案件991件，笔者通过对这991件刑事案件的判决书或裁定书进行通读和统计分析（由于数据收集范围、信息不对称等各方面原因，统计数据可能存在部分偏差，但误差控制在合理范围内），并对这些案件中有关罚金刑的部分进行了梳理和归纳，总结出以下几个特点。
（一）罚金刑判处率高
2011年，西宁市城东区人民法院刑事审判庭共审结各类刑事案件284件413人，其中有163件245人被判处罚金（其中单处罚金的自然人为6人、单位1个，其余均为并处罚金）； 2012年共审结各类刑事案件314件460人，其中有213件328人被判处罚金（其中单处罚金的16人，其余均为并处罚金）；2013年共审结各类刑事案件393件479人，其中有356件430人被判处罚金（其中单处罚金的自然人3人、单位1个，其余均为并处罚金）。综上，基层法院审理的过半数案件都判处了罚金刑，这与我国现行刑罚中对罚金刑的规定是一致的。可见，罚金刑在刑罚处罚中的适用非常广泛。
（二）罚金刑执行率低
该法院上述三年期间所有判处罚金刑的案件中，2011年罚金已全部执行的为11人，部分执行的为15人；2012年罚金已全部执行的为7人，部分执行的为19人。2013年罚金已全部执行的为25人，部分执行的为20人。可见，罚金刑执行率在10%以下。这一情况与其他学者的调研结果相吻合，可见，罚金刑执行率低在我国刑事司法领域属于普遍现象。
（三）罚金未判而先交，执行缺乏监督
根据我国《刑法》第五十三条的规定，罚金的缴纳是在人民法院对案件进行审判，案件判决生效后。然而，司法实践中罚金未判而先交的情况比较常见，案件判决还未作出，犯罪人已经预先缴纳了罚金。 同时，案件判决后，对于罚金刑的执行没有相应的机关来监督。
二、罚金刑适用与执行中存在的主要问题
上述统计分析结合刑法学相关理论，我们可以看到司法实践中罚金刑适用与执行主要存在以下几个方面的问题。
（一）无限额罚金制存在弊端
无限额罚金，通常是指在刑法中只规定某罪名应当判处罚金，但不具体规定罚金的数额和罚金的限度，而是由法官在审理案件的时候根据个案来自由裁量，来具体确定罚金的数额，我国现行刑法中就规定了大量得无限额罚金罪名。无限额罚金制的弊端较为明显，它无法很好地起到规范量刑的作用，会对法制的统一造成影响，当然也不符合我国刑法中罪责刑相适应原则的要求。
（二）罚金数额失衡的问题
主要表现为在不同地域、不同法院，对与相同或相似案件的判决或裁量罚金数额有不同，存在着较大差异；或是在同一地域、同一法院，对不同犯罪人的相同或相类似案件的判决或裁量罚金数额有所不同，且差异较大，这就会导致罚金数额失衡。当然，罚金数额在相类似的案件里不能追求完全统一，否则也会导致不公平，但是，法官在自由裁量时应注重相对公平，不能随意扩大自由裁量权。
（三）罚金刑执行中存在的问题
从罚金刑的执行状况来看，与自由刑相比较而言罚金刑的执行力度明显较弱。在司法实践中各地人民法院对罚金的执行、执行主体等情况极不统一，罚金刑在执行时存在诸多困难，罚金刑在执行过程中存在的问题主要表现在以下四个方面：
1.罚金判后而不缴。各项调研及统计数据表明，司法实践中罚金的执行率不及10%。罚金刑判而不缴已经成为罚金刑执行难中的相当严峻的问题，笔者发现主要有以下两方面的原因：一即客观原因，即被判处罚金刑的罪犯由于家境贫寒，无力缴纳。
例如，实施盗窃、抢劫等侵犯财产类犯罪的罪犯，罪犯多数本属无业人员，其本身就是因为缺乏固定的收入，生活无以为继才实施犯罪。对这类犯罪分子判处罚金刑，实际上很难执行。二即主观原因，即被判处罚金的罪犯故意拖延缴纳或者拒绝缴纳罚金，其宁愿接受多判刑期，也不去缴纳罚金，使得罚金刑处于判而不缴的状况。罚金刑判而不缴现象的广泛存在，极大地损害了法院判决的公信力，也不利于刑罚预防犯罪目的的实现。
2.罚金未判而先缴。实践中存在人民法院对被追诉人定罪量刑后，让其先缴纳罚金，然后再向其送达判决书。这种做法实际上是法院面对罚金刑判而不缴的问题，所采取的变通应对方法。法院认为在判决之前要求罪犯缴纳罚金，在罚金缴齐的情况下，就会考虑依法少判自由刑，这就等于变相暗示罪犯可以“以钱赎刑”，及预先交齐罚金就可以减少一些自由刑。但是，这种未判先缴的做法显然违反刑事诉讼的程序和刑事司法的一般理念。因为，只有在法院判决之后才涉及到刑罚的执行问题，也只有法院具有效力的判决下达之后，才能确定罪犯是有罪的，需要承担刑事责任，接受刑罚处罚。法院在未作出判决的情况下，要求刑事被追诉人先行缴纳罚金，违反了必要的程序正义。有学者通过调研发现此种情形是我国法院目前在罚金刑缴纳方面存在的普遍现象，罚金刑判决后执行不力导致了这一窘境的产生。
3.罚金执行不力。刑罚的执行作为刑事司法的重要一环，其本身需要详细、具体的程序保证其正常运转。但是当前，对于罚金刑执行程序的启动、执行流程的运作、执行情况具体怎样、由哪个机关来监督均无实体和程序方面的规定。没有完善的罚金刑执行程序，罚金刑执行就缺乏具体的、可操作的步骤，导致大量的罚金刑执行案件被长久被搁置而造成执行案件的积压。同时，罪犯在服刑期间，行动自由受到限制，基本上很难配合执行机关去追缴罚金，这更加剧了罚金刑执行不力的状况。罚金刑作为我国刑罚体系中的一种刑罚，刑罚的确定性原则决定了罚金刑只有得到有效执行，才能发挥其刑罚功能，同时有效维护司法的权威。罚金刑执行不力的问题实际上与我国罚金刑的执行主体不明确、执行程序不顺畅、不规范，权责模糊等制度性缺陷紧密相连。因此，罚金刑执行程度有待在立法以及司法上进一步完善。
4.罚金刑执行监督制度缺失。监督主体对刑罚执行过程进行必要的监督可确保刑罚的正确、及时、高效执行，就此而言罚金刑也不例外。一定程度上来说，如何建构罚金刑执行监督制度是破解罚金刑执行难问题的突破口和关键点。
（四）刑事被追诉人固守的观念导致罚金执行不力
在传统的“判了不赔，赔了不判或少判”的错误观念下，犯罪人往往在判处刑罚较轻时缴纳罚金较为积极，在被判处较重的刑罚后则拒绝缴纳罚金。这一点在司法实践中表现很明显，笔者在调研分析后发现，被判处缓刑的犯罪人或者轻微刑事案件犯罪人缴纳罚金非常积极，罚金执行率高，如交通肇事罪最为典型，几乎所有的交通肇事罪的犯罪人都在判决后积极缴纳了罚金。相反，判处有期徒刑以上的犯罪分子缴纳罚金的积极性下降很多，特别是被判处三年以上有期徒刑的，更少去缴纳罚金。
（五）法院将罚金刑案件的执行与减刑挂钩
实践中表现为，案件判决生效后，罪犯在监狱服刑改造过程中涉及到减刑时，如果罪犯没有缴纳罚金，法院就一定程度上考虑不给予减刑或是降低减刑的幅度。此种现象，有学者通过调研发现在部分地区的人民法院普遍存在。对于罪犯的减刑，法院都将判决中罚金的缴纳作为前提，这就在一定程度上导致法院对没有缴纳罚金的罪犯不予减刑，破坏了法律面前人人平等原则的适用。
三、我国现行刑罚体系下罚金刑制度的完善建议
根据对西宁市城东区人民法院在司法实践中适用罚金刑情况的调研，笔者在检讨罚金刑这一刑种在司法适用中存在的问题并结合理论层面的探讨和研究后认为，要很好的完善罚金刑制度，破解罚金刑执行难的问题需从以下四个方面着手：
（一）立法限制无限额罚金制
对罚金刑数额的确定，在立法上，应尽力减少无限额罚金的罪名，多采用规定更为细致的限额罚金制或倍比罚金制，以减少无限额罚金制的弊端。
（二）建立罚金刑执行时效制度
我国现行法律针对刑罚执行时效的规定尚不够明确和细致，立法中规定对于罚金可以随时追缴。这种制度规定一定程度上避免了刑事被追诉人逃避罚金刑制裁的可能性，但却在司法实践中造成罚金刑在判决后未能得到及时有效执行，进而导致数量众多的罚金未执行案件积压，严重损害到刑法的严肃性和权威性。因此，有必要在立法层面建立完善的罚金刑执行时效制度，以确保罚金刑得以及时、高效执行。
（三）确立罚金刑适用缓刑制度
从立法层面规定罚金刑缓刑制度，实际上在罚金缴纳与完全不缴纳之间有一个衔接和过渡，从而便于对犯罪人区别对待、行刑个别化，在一定程度上可以减少罚金刑的弊端，降低罚金刑的执行难度，极大的避免罚金刑“空判”现象。
（四）充分发挥公诉机关和监狱等执行机关的法律监督职能
从案件审判到最后判决生效的各个环节，均由相应的法律监督机关来监督罚金刑的适用情况，如罚金数额的确定、罚金的收缴情况等都应有相应的监督，从而规范罚金刑的适用。
此外，还应杜绝罚金未判而先缴的做法，严格依照刑法和刑诉法等的规定，依法缴纳罚金；在依法判处罚金时，法律规定没有细化而由法官自由裁量的部分也应做到公平公正，尽力避免因法官自由裁量而导致的不公，坚决杜绝“以钱赎刑”现象的发生。法官也应在法律规定的范围内找到判处自由刑与罚金的平衡点，通过严格贯彻罪责刑相适应的原则，来改变被追诉人的错误观念。同时，应杜绝罚金与减刑挂钩，对于减刑的适用严格依法执行。相信通过上述措施和改进，罚金刑这一刑种会更加完善。
[论文摘要]公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为，公民法律文化是公民参与公共行政的法律文化基础。这里的公民，不是指传统意义上的身份、国籍，而是指与公民社会相适应的具有积极参与政治生活、公共事务等实践品德的好公民。在我国社会转型时期，推进行政民主、促进参与行政建设、提高公民参与行政的意识，不可能从传统法律文化汲取力量；必须注重公民法律文化的培育与发展，这既是公民参与行政的文化基础，也是推进我国参与行政建设的必然之举。
公民参与行政，一般是指公民参与公共行政管理的活动与行为。积极推进政府信息公开、扩大公民有序行政参与，是“以人为本”、“民主执政”的重要体现，也是新时期我国推进行政民主、提高行政效率、保护公民权利的重要途径与基本动力。但公民参与行政，首先公民必须具有参与行政的意识，这种意识与一个国家的公民法律文化的发展水平有关。在我国社会转型时期，提高公民参与行政的意识，必须注重公民法律文化的培育与发展，公民法律文化是公民参与行政的文化基础。
一、公民与公民法律文化
在现代社会，“公民”一词具有三层含义，首先，“公民”表征一种资格或身份，是指有“执干戈以卫社樱”的义务。这是公民最古老的一层含义，在古希腊和古罗马时期已经有之，但那时的“公民”只限于少数有产人士与统治阶级，奴隶、被释放的奴隶和外邦人没有公民权，城邦内的自由民、平民也受到严格的财产限制，即使自由民有了公民权也难以行使。但资格或身份意义上的“公民”概念在近代社会仍具有重要意义，美国农奴制度废除的曲折历史就展现了作为资格或身份意义的“公民”涵义之于人的政治尊重的重要价值。近代以来，“公民”概念开始附加了第二层涵义，即国籍意义上的公民资格。国籍属于基本人权的范畴，“作为国籍的公民资格是国内和国际上对一个人的法律认同，认同他是一个国家的成员，或是土生土长的，或是加入国籍的归化民。这种公民资格可不是小事，成为没有国家的一个人，是现代世界可能降临到任何人头上的最可怕的政治命运之一。在国际社会中，国籍意义的公民资格非常重要，近代民族国家就是通过法律制度建立国籍意义的公民资格从而实现了抽象意义上的法律面前人人平等。“公民”的第三层涵义是指积极参与公共事务意义上的“好公民”的品德，即积极参与政治生活、参与公共事务被认为是好公民的基本品德。这层含义重在强调政治实践，认为公民资格不仅是一种身份更是一种实践行动、不仅是一种权利更是一种责任。总之，体现公民资格的实践行动的历史与人类社会的历史一样久远，只是古希腊的公民资格与近代民主国家的公民资格所指的政治参与的范围不同:前者只限于有效参与审议和行使权力方面，后者则将这种参与扩大到所有公共领域。从理论上分析，公民意味着权利与义务的双重内涵，以及自然人和社会人(即“私人”或“公人，’)的双重身份。基于自然人所必要的个人欲望、利益，可以运用公民的权利与身份予以保护;而基于社会人的身份，它又必须对其所认同的社会负有追求公共利益的责任与义务，“对公共事务的关注和对公共事业的投入是公民美德的关键标志”。同样，与国家所对应的社会，是由具有双重身份的人所组成的社会，也具有市民社会和公民社会双重内涵:市民社会强调其对于国家的独立性，要求国家在保障市民社会发展所必需的秩序和安全的前提下不干预市民社会的发展;公民社会则强调对国家管理公共事务行为的积极参与、实现政治国家与公民社会在公共领域中的一致性，因此，公民社会客观上构成了对国家权力制约的有效力量。公民法律文化中的“公民”，主要是从第三种涵义上使用。
什么是公民法律文化?这是一个存在争议的概念。阿尔蒙德曾经用问卷调查法对五国政治文化进行分析，从文化视角来探讨人们的政治行为和社会政治生活，即政治系统内的个人和社会各利益诉求主体对于该系统的态度取向，包括整个政治体系，以及政治体系的输入与输出的人员态度在政治角色中的认知、情感和评价，区分出了政治文化的三种纯粹形式:村民政治文化、臣民政治文化和参与者政治文化。并进一步指出，每个国家的政治生活的主体都是各种类型的国民身份的相互交融，即各国的政治文化基本都属于混合型的政治文化;公民文化是一种忠诚的参与者文化，是一种政治文化和政治结构相互协调的参与者文化，是“一种平衡的政治文化，在这种文化中，既存在着政治的积极性、政治卷入和理性，但又为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡”。借鉴阿尔蒙德对公民文化的认识角度和分析方法，我们认为，公民法律文化是一种忠诚的参与者法律文化，是参与者取向与臣民取向和村民取向相互交融、协调一致的法律文化。公民文化具有以下四个方面的特点:
其一，权利和义务的统一。权利义务机制是法律调整社会生活的基本机制，通过设定相应法律关系中主体的权利义务的内容实现对人的行为的规范。法律关系一方主体的权利必然对应于对方主体的相应义务，反之亦然;同时，法律关系主体权利的享有与义务的负担也是对应的。“没有无权利的义务，也没有无义务的权利”。在公民法律文化机制中，无论就法律制度的设计，还是法律的实施，还是公民的法律观念，都体现着权利与义务的统一。没有人期望只从国家享受福利而不向国家纳税，国家也不是只向公民苛求义务而不保障公民权利。
其二，参与与服从的统一。在公民法律文化机制中，法律是以国家意志形式所表达的社会成员的共同追求，法律的表达就是绝大多数社会成员甚至可能是所有人的意志的升华，因而对所有人的行为予以约束。公民自觉地遵守法律，自愿接受法律秩序的约束;因为法律的制定、修改和废止，法律的执行和法律的司法适用都最大限度地包含了公民的自觉参与，公民对于法律的遵从就是对包含自己诉求的共同体意志的遵从。因此，公民对手法律的服从是在参与基础上的服从，是建立在强烈的法律认同基础上的遵从，是自觉地遵从;公民对于法治生活的参与最终是为谋求建立统一秩序的参与。总之，在公民法律文化中，公民对法律的服从与对法治生活的参与是辩证统一的。
其三，自由和秩序的统一。自由与秩序构成了法治的一对基本范畴。自由反映了主体意志的独立自主的状态，而秩序则反映了社会管理组织对于主体自由意志加以约束的状态。在公民法律文化机制中，自由是秩序中的自由，是根据规则所确立的秩序之下可以实现的自由，公民仅在法治秩序之下寻求正当的自由，而不寻求“无度”的自由或“特殊白由”即特权;秩序是保障自由的秩序，秩序的形成同时又以对自由进行一定程度的规范为前提，“强制即以众所周知的规则为依据，所以它就成了一种有助于个人追求其自己目标的工具，而非一种被用以实现他人目的的手段”。法治秩序对自由规范的目的是为了保障最大程度地实现公民的普遍自由;自由和秩序处于相对平衡的关系。就比如法治秩序对于游行示威自由的规范就是为了更大程度地实现公民的政治自由并保障其他公民正常生活不被影响;相反，如果法律的目的在于对公民的政治自由进行限制，那么该类法律的国民基础就是臣民而非公民。
其四，主体与共同体的统一。公民法律文化强调每个公民都是独立的个体，都是自主的主体，每个公民在具体的法律关系中都既是义务的承担者，更是权利的享有者;每个人都具有自己独特的利益和诉求，当然也具有独立的意志表达自己的诉求;不是人云亦云式的政治精英的臣属，也不是强大的国家权力的附庸;相反，为了自己的权利，公民能够抵抗国家的不当干预。同时，每一个社会个体又是特定政治共同体的成员，每个成员都通过自己的行为服从并且积极追求公共利益的实现，当个体在参与“普遍事务”的过程中实现“类活动”和公共利益的同时，个体也得到了全面发展。公民角色的确立，是指人作为社会成员获得政治解放并积极参与政治国家的必然要求，是人类自主活动追求和理性自律精神的客观反映。亚里斯多德认为人具有在城邦中结成伙伴关系或相互交往的能力，作为政治动物的人可以通过政治生活的互为主体性获得再生，公民是为公益或公共性而服务和生存的。公共性是公民与国家、主体与共同体实现协调统一关系的基础。
二、公民法律文化是参与行政的文化基础
公民法律文化的核心在于参与，在于积极的参与公共事务。公民对于公共事务的参与性诊释了政治国家产生和运转的正当性。当“每个人通过与其他人的协议迫使自己不能违抗他已经服从的那个人或会议的意志时，也即不能阻止那个人或会议用财富或力量来对付除他自己以外的其他人时，这种使所有人的意志都服从某个人或会议的意志的情况就会出现。这就叫‘联盟”’。“这样形成的联盟被称作‘国家’或‘公民社会”。国家的产生是历史发展的必然，更是社会成员不得已的选择。那么谁来代表国家或曰代表人民行使权力呢?一种方式是君主代表国家，由君主选拔的官吏协同行使权力，这种方式排斥了普通民众的政治参与。另一种方式是由所有社会成员组成的会议作出公共决策，这种决策机制被称为直接民主，美洲印第安人、欧洲希腊人的原始氏族部落、奴隶制时代的雅典人即通过这种方式行使国家权力。近现代较为普遍存在的方式是人民选举出代表行使国家权力，称为代议制民主。随着现代民族国家的形成和发展，代议制民主逐渐取代了直接民主，因为直接民主意味着一种所有人可以在所有时间内就所有公共问题进行自我管理的国家形式，其不可能在拥有数以百万计公民的规模庞大的国家中有效运行。公民对公共权力的参与也从直接参与转向间接参与—通过选举自己的代表发挥公民对公共权力的作用。因此，近代社会的公民参与主要表现为政治参与。
三、培育公民法律文化是推进我国参与行政建设的必然之举
我国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，经历了“神本位”、“家本位”、“国本位”、“国、家本位”、“国、社本位”的长期积淀过程，强调法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，强调维护社会整体的安宁。中国传统法律文化，是数千年来一脉相承的法律实践活动的积淀，其凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践的胆识和智慧，在特定的社会阶段产生特定的法律文化是历史发展的必然。在古代社会，户神本位”曾经作为一种至高无上的权威，激发了人们的崇高热情投身于共同的生产和生活;但神的主宰地位又抑制了人的能动性的发挥。“家本位”使人们不再顶礼膜拜人的意志所无法企及的“神”，而关注更为现实的社会生活，对于维护社会的安定和促进人们的交往，对于自然经济的发展，甚至对于民族国家的形成，无疑具有重大意义;但严密的宗法血缘关系阻断了个人与个人、个人与国家、个人与社会的正常关系。“国本位”则把个人从家族中游离出来，并同社会、国家建立了直接的关系，一定程度上开始重视个人的价值，为个人能力的发挥创造了一定的机会;但“国本位”以建立中央集权的君主政体为最高目的，个人成为国家的附属，“重农抑商”、愚民禁学等专制政策更加禁锢了人的主体性。“国、家本位”是在自然经济基础上专制政体与家族结构相结合的产物，是对“国本位”的一种修正;个人更加失去了独立性—首先是家族的成员，然后是国家的臣民。“国、社本位”在形式上确认了人民的一些政治权利;但在实质上则否定民主制度，要求人民自觉地、无条件地服从国家、社会的整体利益。因此，中国传统法律文化，曾经在特定阶段对当时的生产力起了一定的推动作用，但也有很大的局限性。
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