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【关键词】《蒙古-卫拉特大法典》综述
1640年中秋第五个吉日，为了解决长期存在卫拉特和喀尔喀蒙古人之间的内讧，巩固封建主的封建贵族统治和团结蒙古各个部落的力量，共同对付沙俄政权的侵略威胁及满族贵族的奴役，在卫拉特首领额尔德尼巴图尔珲台吉的倡导下，于塔尔巴哈台（今新疆塔城）召开了卫拉特和喀尔喀主要封建首领都参加了的丘尔干大会，大会共同协商制定和通过了新“察津・必扯克”，即《蒙古-卫拉特大法典》，简称《大法典》。
一、关于《大法典》文本
1640年在喀尔喀和准噶尔封建主大会上通过的《大法典》是在咱雅班第达创建托忒蒙古文之前用回鹘式蒙古文写成的，原件已佚，现存的仅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在乌兰巴托市蒙古科学高教委员会手稿部，到目前为止都还没有被学术界所使用，所以具体情况还不是很清楚。关于《大法典》的抄本，学术界所熟知的主要有五本，一本现藏于莫斯科市中央图书馆古籍档案部，还有两本分别藏于列宁格勒苏联科学院东方学研究所和分所图书馆抄写部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特维奇认为所有的抄本都是残本。他写道：“根据俄国档案资料记载，在卡尔梅克诸汗牙帐附近札尔固帐幕内，保存了一份写在带花纹俄白缎上的各色法规的全文，但是在卡尔梅克人内讧时期，这份法规已丢失，根据顿杜克达什说，他不得不在草原上到处搜寻法规的抄件”。
根据目前所掌握的资料分析来看，关于《大法典》研究较早及较好的主要是戈尔斯通斯基的俄文译本，虽然该译本存在语句过长、不够具体和清楚等诸多缺陷，但是该译本与原文比较接近，而且目前见诸于世的诸多文本，其篇幅的多数条款跟内容都是根据戈氏的俄译本。帕拉斯的德译本因为汲取了某佚本的内容，所以该文本虽然没有把全部内容都直译出来甚至对其进行了加工，但还是有很多可取之处。然而无论是我国学者罗致平、道润梯步还是日本学者田山茂等主要是根据戈尔斯通斯基和迪雷科夫的俄译本为蓝本进行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》国内外研究概况
（一）国外研究概况
关于《大法典》的研究最先起步于前苏联和俄国的学者，主要研究成果有巴库宁的《论古代卡尔梅克法规》（1876），列昂托维奇的《古代蒙古―克尔梅克的法规》（1879），戈尔斯通斯基的《卫拉特法典》（1880），梁赞诺夫斯基的《蒙古法规―主要是习惯法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《苏联科学院东方学研究所藏托忒文〈卫拉特法典〉的抄本三种》（1957），戈利曼的《的俄文译本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄鲁特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世纪封建法律文献》（1985），符拉基米尔佐夫的《蒙古社会制度史》。
列昂托维奇从文义解释和法条对比的角度将《大法典》称为刑法典。符拉基米尔佐夫从史学和文义的角度在《大法典》书中解释了古、近代卫拉特的社会生活、社会组织和习俗风尚。戈尔斯通斯基也是从文义解释对《大法典》托忒文抄本进行翻译。梁赞诺夫斯基从法学理论的高度分析了《大法典》的内容和性质，认为蒙古各部落的习惯法是其最基本和最本质的法源。戈利曼的《的俄文译本和抄本》一文分析了俄国学者的各种俄文译本后得出戈尔斯通斯基的俄文译本是对《大法典》研究较好的版本。
继俄国之后研究《大法典》的日本学者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些论文有《清代蒙古社会制度》（1954）、《蒙古―卫拉特法典》（1959）、《关于〈蒙古―卫拉特法典〉及〈喀尔喀法典〉》（1965）、《论近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社会制度》一书中参照《大法典》的条文详细介绍了清代蒙古社会的基本结构。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概论》著作中指出《1640年蒙古―卫拉特大法典》对于了解蒙古族的文化具有重要作用，应该认为《大法典》在蒙古法制史形成中起到了实质性的核心作用。
（二）国内研究概况
国内对于《大法典》的研究在改革开放以后逐步深入，论文的主要研究成果有：马曼丽的《浅议〈蒙古―卫拉特法典〉的性质与宗旨》（1981），罗致平、白翠琴的《试论卫拉特法典》（1981），道润梯步的《论卫拉特法典》、《〈卫拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《论〈卫拉特法典〉的指导思想》（1990），奇格的《〈卫拉特法典〉中“别尔克”一词考释》（1996）、《卫拉特法典》体系的产生及其特点（1998），特木尔宝力道的从《卫拉特法典》看17世纪蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―卫拉特法典》研究述评（2008）和从《蒙古―卫拉特律》看十七世纪蒙古诉讼制度（2013），杨选第的从《理藩院则例》与《卫拉特法典》的比较看其民族法规的继承性，策・巴图的系列论文《纠正〈卫拉特法典〉中的某些词语的误注》和博士论文《〈卫拉特法典〉的词语研究》、《蒙古―卫拉特法典》与蒙古族传统的财产分配习俗（2005）、《蒙古―卫拉特法典》中“强制人为僧”的规定辨析（2012），黄华均、刘玉屏的明代草原法的文化解读―以《蒙古―卫拉特法典》为依据（2006），迪雷科夫、李秀梅汉译关于蒙古封建法律文献（2006），成崇德、那仁朝克图的《清代卫拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵权法律制度研究》（2013），达力扎布的1640年喀尔喀―卫拉特会盟的召集人及地点（2008），陈志强的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》所见卫拉特社会等级状况管窥，王莹的硕士论文《蒙古―卫拉特大法典》若干词语的文化阐释（2014），闫美林的硕士论文《蒙古――卫拉特法典》中的盗窃罪及其处罚研究（2013），宝永的硕士论文《蒙古―卫拉特法典》中的刑法研究（2009）。
马曼丽一文用文义解释的方法对前苏联柯津院士的有关观点进行了批判，提出《卫拉特法典》并不仅仅是专门一部军事联盟的协议，矛头也不仅仅是专门针对清朝政府的。罗致平和白翠琴一文，通过对《卫拉特法典》制定的时代背景、主要内容和历史意义探讨，定性法典是古代蒙古社会封建制度发展的产物，从法律上巩固和促进了封建制的发展，肯定了法典的历史作用和学术价值。道润梯步的《论卫拉特法典》，以条文为研究对象，指出法典的指导思想是加强内部团结，挽救民族危机，并阐述了佛教思想的法条对《卫拉特法典》的影响。奇格一文，从民俗学的角度解释了法律术语“别尔克”的汉语含义。杨选弟则从不同时期的卫拉特法律制度的比较说明清朝制定的《理藩院则例》继承了蒙古族法典中的法律思想和某些习惯法的内容。包红颖的《卫拉特法典》中的民法内容初探一文中，从财产权、债权和人身权三个方面探讨了法典里存在的一些民事法律内容，以习惯法和刑法制裁手段处理民事法律关系适应了蒙古封建统治，反映了蒙古法的特点。李秀梅汉译迪雷科夫的关于蒙古封建法律文献一文中论述了蒙古法律文献对研究蒙古历史的重要性，追述了蒙古法律及其机构产生、发展的过程，阐述了札撒、《蒙古―卫拉特法典》、《喀尔喀法规》的版本、性质、内容、特点及其效用。文中认为蒙文五个最好也是最完全的抄本都是出自与苏联科学院亚洲民族研究所图书馆手稿部的其他抄本校勘的西库伦抄本（手稿A）。
参考文献：
[1]“察津・必扯克”，蒙古语，汉译为“法典”、“法律文献”或“法规”之意.
[2]见《蒙古人民共和国史》，莫斯科，1954年，第23页.
[3]《帝俄莫斯科大学自由协会试作》，莫斯科，第216-279页.
[4]《祖国之子》1828年，第1、3本.
[关 键 词]传贳权 典权 担保物权 用益物权/习惯法
[正 文]
一、引言
我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间，民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿（注：梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由（物权编）》，法律出版社2004年版，第294～306页。）及2004年10月的“第二次审议稿”（注：2002年12月，人大常委会对民法典草案进行第一次审议，其中第二编为“物权法编”，本文称之为“第一次审议稿”。）均采纳了典权制度，但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿（第三稿）却删除了典权，其理由及详情不得而知。（注：据2005年6月29日中国青年报版报道，草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出，我国传统的典权制度已经消失，开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务，并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保，而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此，物权法对典权和让与担保可暂不规定，如果以后确有需要，可再行。）从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看，很难判断典权在中国的最终命运。然而，值得关注的是，韩国法学界则一致认为传贳权（注：“传贳权”用语为韩文汉字，以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权，但毕竟二者非指一物，况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度，故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同（念zen），究竟为何使用“传”不得而知，有学者怀疑其渊源于“家舍典当”，有可能是“典”的音译。[韩]尹大成：《韩国传贳权研究》，三知院1988年版，第79页。）为韩国固有的物权制度，并且以此为由，韩国法学界及实务界极力主张承继和该传统法制。也正因为如此，我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。（注：这方面主要学术研究论文有：[韩]李银荣：《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》，载《现代民法的诸》，博英社1981年版，第382～402页；[韩]金大圭：《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》，博士学位论文，圆光大学研究生院，1984；[韩]尹大成：《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的》，载《现代民法的诸问题》，博英社1987年版，第103～132页。）与之相反，如今在我国，典权制度却面临将要被遗弃的局面，更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响，因此除了传贳权的立法过程之外，旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响，学界尚未有定论（此部分属于法制史研究范畴，而且也超出了笔者力所能及的范围，因而在此不予讨论）。但是，鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段，深入研究者更是寥若晨星的状况，本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点，从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度，供国内立法界及学界参考。
二、韩国传贳权制度概述
（一）传贳权的法律性质
虽然1958年的民法典明文规定了物权性质的传贳权，但民法典出台之后，社会生活中仍大量存在未经登记的习惯法上的传贳关系。不仅如此，事实上未经登记的传贳关系的利用率远远超过民法上须登记的物权性质的传贳关系。因此，现今在韩国，传贳权分为债权性质的传贳权与物权性质的传贳权两种。未经登记的债权性质的传贳权，又分为住宅用建筑物传贳权、非住宅用建筑物、土地传贳权。其中住宅用建筑物传贳权，则适用“住宅租赁保护法”（注：该法于1981年3月5日以第3379号法律予以制定；于2002年1月26日以第6627号法律第6次修正。主要内容为：（1）已经交付住宅和办理转入申告注册人，租赁契约上有确定日期的承租人，在拍卖等程序上，较之后顺位权利人其他债权人优先受偿租赁保证金；（2）住宅租赁期间为2年；（3）优先受偿小额保证金的承租人的范围：在首都圈和过密抑制圈域为4000万韩元以下，广域市为3500万韩元以下，其余地域为3000万韩元以下。）受物权保护。（注：虽将习惯传贳上升为物权，但债权性质的传贳仍大量存在，且其大部分为持小额传贳金的庶民阶层。对此现象，学界呼吁立法不要对真正需要保护的弱势群体采袖手旁观的态度。于是，1984年修改住宅租赁保护法，增设第12条债权性质的传贳关系适用本法之规定。）在韩国法学界通常所说的传贳权，一般指物权性质的传贳权，以下论述范围亦仅限于物权性质的传贳权。
关于传贳权的法律属性，韩国法学界曾展开过与我国情况类似的激烈争论。现行韩国民法第303条规定，传贳权是指传贳权人支付传贳金，依该不动产的用法占有、使用、收益，于传贳权消灭时，权利人对该不动产全部享有较后顺位权利人及其他债权人优先受偿传贳金的权利。（注：《韩国民法典》第303条第1项。）关于传贳权的法律性质，一般从以下几个方面归纳：
首先，传贳权为对他人不动产的物权。传贳权的客体为不动产。现行民法规定传贳权客体为不动产，即不限于建筑物，而扩及于土地（第303条第1项）。
其次，传贳权兼有用益物权与担保物权两种性质。
1984年修改前的民法未明文规定传贳金的优先受偿权。因此，关于传贳权的法律性质，学界有分歧，分为用益物权说、担保物权说及特殊用益物权说三种学说。
用益物权说认为：现行民法未明文规定传贳金的优先受偿权，若仅依解释认定其有优先受偿权，有悖于物权法定原则；韩国民法第318条特别规定传贳权人对标的物的拍卖请求权，其立法目的只是为了保护传贳权消灭时传贳金的返还；此拍卖请求权虽然不具有优先受偿效力，但可以促使传贳权人返还传贳金，且传贳权人申请拍卖时无需债务名义，从而可以简化程序、减少费用。但该说同时主张修改民法，明文规定传贳金的优先受偿权更为妥当。
担保物权说认为：地上权、地役权的成立，均不以支付地价为要件，但传贳权的成立则以支付传贳金为要件；传贳金的数额超过标的不动产价格的50％，与抵押权相比，传贳权能更多地融资，因此传贳权更有理由属于担保物权；传贳权人享有其他用益物权人所不能享有的拍卖请求权，此拍卖请求权虽不具有优先受偿效力，但根据立法精神可以解释为具有优先受偿效力，或者即使没有优先受偿效力，但如同只有拍卖权而不具有优先受偿效力的留置权，亦属担保物权；对于传贳权认定法定地上权，与抵押权的情形相同，其目的是为了保有标的不动产的交换价值或担保价值；民法典将传贳权规定在地役权与留置权之间，根据体系解释将其理解为担保物权并无不妥。要而言之，传贳权属于担保物权中的不动产质权，尤其以不动产的收益代替原债务利息的一种形式。
特殊用益物权说则认为：传贳权既不属于纯粹的用益物权，又不属于纯粹的担保物权，而兼有用益物权和担保物权的性质，但主要性质为用益物权，即特殊的用益物权。主要理由为，传贳权为占有他人不动产使用、收益的权利，故当属用益物权；但从设定人角度来看，在自己所有的物上设定他物权作为融资手段，所以属于与质权和抵押权相同的约定担保物权；实体法之所以赋予传贳权人拍卖请求权、法定地上权、代位清偿权（韩国民法第482条），是因为将传贳权认定为担保物权，因此传贳权兼有担保物权的性质；但是其认为在传贳权中当事人意思的中心是不动产的借用关系，因此认为传贳权的性质，以用益物权为主担保物权为辅。
论文摘要：作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点。
一、古代印度法的基本特点
作为一种东方奴隶制法，古代印度法具有东方法和奴隶制法的共性，比如维护君权、夫权、父权，维护奴隶主的特权，诸法合体，缺乏抽象概念和规则等，但它又独树一帜，有其自身的特点：
（一）与宗教密不可分
古代印度是一个宗教社会，宗教的强烈光芒覆盖一切。法律在很大程度上只是宗教的附属物，它缺乏独立的规范体系，没有独立的作用范围，没有独立的立法者和执法者，宗教的任何变化都会引起法律的渊源及其内容的相应变化。
首先，宗教众多，使古代印度的法律渊源异常复杂。婆罗门教的产生使四吠陀、法经、法典等各类经典成为古代印度法的重要渊源，它们以婆罗门教义为哲学基础，对教徒的言行乃至思想都作了严格规定；它们不仅对教徒的宗教生活进行约束，而且对教徒的世俗生活进行限制和调整。佛教的产生使古代印度法的渊源发生了巨大的变化，三藏以其完全不同于婆罗门教法的形式和内容规定了教徒的行为准则，它们紧紧围绕“五戒”等佛门戒律来展开。印度教的产生则使婆罗门教法得到极大的更新，融入了佛教法的某些精华，使法律渊源进一步复杂化。
其次，法律的内容和编排体例都深受教义的影响。有关法律的内容如何受宗教影响的问题已有详细介绍，法律的体例受宗教影响的典型即《摩奴法典》。该法典以婆罗门教的“四行期”来安排其体例。如《摩奴法典》共12卷，始于“创造”，终于“行为的果报一转世与解脱”，中间插入的几部分内容中，再生族的法律占5卷，分别为“梵行期的法”、“家居期的法”、“林居期的法”和“遁世期的法“，依次规定了再生族在人生各阶段应遵循的行为准则。
（二）严格维护种姓制度
除佛教法外，古代印度法的基本内容都贯穿着种姓制度，几乎所有条文都是对各个种姓权利义务的直接规定。为了强调种姓制的神圣性，婆罗门教及其法律将其产生说成是造物神梵天的安排：“为了诸界的繁荣，他从口臂、腿和脚生出婆罗门、刹帝利、吠舍和首陀罗“。正因为婆罗门是从梵天口中生出的，所以最高贵最洁净，应该把崇高的职责赋予他们，这就是学习和宣传经典；刹帝利从梵天的双臂生出，所以最有力量，应该掌握军权；吠舍是从梵天腿中生出的，所以最为勤奋，其职责就是不断增殖财富；首陀罗生于梵天脚下，所以最低下最肮脏，生来就是为了伺候和服从前三个种姓的。法律就是这样根据各种姓的不同地位来规定他们的权利义务的。正因为古代印度法以种姓制贯穿始终，所以有人将它称为“种姓法”。
（三）是法律、宗教、伦理等各种规范的混合体
古代印度法的主要渊源并非国家机关依照立法程序制定的法律，而是宗教僧侣们根据社会习俗和自古流传的圣人言行，从其自身利益出发编纂的，因此不可避免地将现在人们看来不是法律规范的那些内容包括进去。以婆罗门教法而言，从四吠陀、法经到诸法典，没有一部是纯粹意义上的法典，往往在法律规范中夹杂着宗教戒律、道德说教甚至神话传说、宗教玄谈和哲学论述。就连公认的法律性质最明显的《摩奴法典》也是如此，在其所有的条文中，纯粹法律性质的条文仅占1/4强。即使这些内容也不是都能得到切实执行的，它们包含了编纂者婆罗门的美好愿望和理想，不少规定都是一厢情愿。阿育王的岩石法虽为国王敕令，但其内容却在现代意义上的法律规范相去甚远。从字面上看，它很少带有强制性，而是劲导人们如何安排道德生活，如何行善，完全是佛教教义和戒规的混合体。阿育王在一段敕令中这样概括他的佛法：“少行不义，多作善事，慈悲，布施，真诚，清净。”
二、古代印度法的历史地位
（一）在印度法制史中占有重要地位
古代印度法是政治、经济、宗教、社会文化诸种因素共同发展的产物，它凭借宗教的强大凝聚力和延续性对印度法制史产生了深远的影响。中世纪中后期，随着穆斯林的入侵，伊斯兰法成为印度占主导地位的法律，但是，这并不影响印度教法在印度教徒中间的适用。古代印度法的许多内容不仅藉印度教法的适用而得以幸存，甚至得到一定程度的发展，出现了一批古代法典解说集，使古代法典中的基本原则能与当时的社会发展状况相协调。英国人统治印度时期，印度教法作为一种主要的属人法对印度社会产生了重要影响，《摩奴法典》仍是解决印度教徒之间某些纠纷的重要法律依据。印度独立后编纂的《印度教法典》也是以《摩奴法典》等古代权威法典为基础的。
关键词：物权法，私法，财产法，社会法
《物权法》（草案）通过第二次审议后，《时代法学》曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题，正如论文使用的标题那样，对条文一一作了“解释”、“批判”，因为这些条文“是显然错误的规定，因为违反常识” .这似乎向世人传达了这样一条信息：从积极方面理解，这是发扬立法民主，已经通过二次审议的物权法草案，还特约专家学者讨论、充分听取其意见，即“以期对我国《物权法》的制定有所裨益。” 从消极方面理解，是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定，“是显然错误的规定”，什么叫“显然错误‘’的规定，就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定；什么叫”违反常识“，常识就是正常智力的人，无须专门知识，不用费心思就能作出判断的问题。既然是”显然错误“、”违反常识‘’的问题，都未被审议出来，人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。
又据今年7月28日《光明日报》第4版专栏文章提供的信息：调查显示：72.5％的民众不知道《物权法》为何物“。”四分之三的民众不了解物权法，看不懂物权法，会不会影响向社会公开征求意见的效果？“
显然，在这种状况下，任何一条有利于提高立法质量的意见和建议，都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”，除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见：和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外，积极主动搜集、倾听各方面的意见，对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。
也从“有所裨益”出发，有必要对相关问题作些分析。目前，至关重要的是要高度。关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次问题可以概括为：“三坚持”、“一化”。
一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” ，排斥一切公法上所有权形态。
二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法，物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分，因此，若包容私法忭质之外的所有权，“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” .
三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称，就是要“坚持德国式的五编制”，就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、??物权法的任务，就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” .
“三坚持‘’只有一个目的，就是所有权私化。要实现这一化，民法学者提出的办法是：”宪法确认所有制，民法确认所有权“ .否认在民法典之上存在阶位更高的法律，认为民法、宪法都是”基本法“，”不应当有统率和被统率之分“ .其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权，若能顺利解决，其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中，从消除”理论上的混乱“、”实践上的混乱‘’人手，认为“集体”，“不是民法科学所包容的主体形式” ，认为“集体所有权与民法理论矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有说”，就是要以“私法的、方法和思维” 来解决问题，并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”，“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” .
笔者认为：“一化”、“三坚持”的要害在于“一化”，即“私有化”，因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾。但是，这一设计绝对不是我国《物权法》摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”，笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称：“一化”就是本土化。
改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” ，“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索：法典化是否已经过时” ？从而在世界范围发生了解法典化的浪潮，“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现，表现为非法典化进程”，人们分析产生这种现象的原因时指出：一是“自 1930年干涉主义法律政治学出现”，二是“紧急状态立法的出现”，紧急状态立法出现是因为“在二十一世纪…制定法律者（即国家）可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视，这严重地破坏厂法律安全；从解法典化进程的角度来审视，这引发了紧急状态立法” .如火如茶的解法典化浪潮，改变着白罗马法以来的私法思维，改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲（和欧洲外）一直对法律学者、政治家，同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” .我国从提出《物权法》开始，就将其牢牢纳入《民法典》的框架，这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念，这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是：“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” .我国正在审议、讨论的《物权法》要回复到理性和实用主义，必须改变陈旧的立法理念，世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” .“我们正处在民法典分解的时代” ！充分认识这一时代趋势，才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。
二是改性质。就是将物权法的民法（私法）属性改变为社会法的性质。新兴的、充满活力的社会法“可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并且把从不同的规范、尤其是从古典乃至近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体” .显然，这是符合当前“法典解构——法典重构” 大趋势的具体措施。因为“‘民法典分解’指的是一种逐渐把民法典掏空的立法运动” .首先，社会法具有极强的包容性，它不仅可以包容国家所有权、集体所有权，也包容个人所有权，不会发生所有权制度与社会法理论的矛盾。其次，社会法具有广泛的适应性，它可以调整各种社会主体的财产所有关系，不会发生主体制度与所有权制度之间的矛盾。再次，社会法可以为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础，它既可以“使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际”，也可以“保证所有人的生存合乎人的尊严，缩小贫富之间的差距，以及消除或限制经济上的依赖关系” .最后，有助于加快立法理念的转变，按照抓住战略机遇期全面建设小康社会的要求，加快推进我国从前法典化向后法典化时代的演进，从而降低在“民法典的法律功能被边缘化”过程中所付的成本 .
一、中国侵权法史论文类研究总述
在中国法律史学的研究中，特别是民商法史等领域的研究中，一直存在着一个难以避免的问题--如何将现代的法律体系与传统的法律内容相结合。这个问题产生的根源是中国法律史学作为一门法学之下的次级学科，是在西风东渐之后产生的，中国传统学术中并无相应的学科存在，因而存在着研究方法、研究术语等等方面的隔阂。另外，从研究对象上来说，中国古代的法律与西方的法律存在着很大的差/:请记住我站域名/别，套用西方的法律体系来研究中国古代的法律，虽然为传统的作为史学的次级学科的法律史学带来了新生，但是两者之间必然存在一些不协调之处，在走向世界的同时，也削弱了民族文化的传统与特性。同时，由于中国传统社会的时间跨度极长，社会发展情况不论是时间上还是空间上都十分复杂，可供研究的资料或残缺稀少，或浩如烟海，且多数都存在着一定的语言障碍，这些问题都为研究增加了难度。
可喜的是，在近二十年的侵权法史的论文类研究成果中，处处可以看到学者们为了解决这些问题的尝试与努力。这主要表现在对中国古代文献的深入解读和研究对象的细化方面。经过众多学者的不懈努力，中国侵权法史的研究已经渐成体系，并形成了具有中国法史学研究特色的一套初步的研究方法。即在现代西方的侵权行为法体系结构之下，发挥中国传统史学分析解读史料这一研究特长，通过对史料内容的现代解读描述中国古代侵权法的面貌，并说明其现代意义。在这一整体方法之下，按其具体研究对象的不同，又分为通史研究、断代研究、比较研究和专题研究四大类。下文就将按照这种研究方法的划分，介绍侵权法史论文类研究的具体成果，希望读者可以从中了解到中国侵权法史研究一个方面的现状，为今后的研究提供一定的参考。
二、中国侵权法史论文类研究分述
1、通史研究
中国古代目前来看缺乏经过统一汇编的民法典，与民法相关的各种法律规定散见在各种史料之中，给研究工作带来了很大的难度。并且，中国传统社会时间长，情况复杂，又使研究的困难大大增加。但是，这并不说明中国古代的民法研究，特别是部门法通史研究是无章可循的。如果在种种史料中耐心的梳理总结，并结合现代的法律理论加以分析，较为清晰的展现中国古代某一部门法的历史发展过程及其构成要件还是可能的。在侵权法通史研究方面，陈涛、高在敏的《中国古代侵权法例论要》便是一个代表。文中首先追述了中国古代侵权法的历史发展，指出其渊源是“原始氏族社会的同态复仇习俗”;至周代已经有因侵权行为而引起损害赔偿的实例;唐代侵权行为法例有了重大发展，之后的历展则极为有限;直至近代，才出现了完全意义上的侵权行为法。其后，作者用很大的篇幅，从侵权行为的构成要素、承担民事责任的方式、民事责任的免除三个方面，详细说明了中国古代法例中规定的侵权行为及其民事责任，特别是对后两个方面的具体表现列举的十分详尽，可以很明显的看出作者结合现代法学理论体系，充分运用已知史料的研究特点。在文章的最后，作者总结了中国古代侵权法例的特点与局限，特别说明了中国古代侵权法例中具有重视习惯和礼制，重视调解但禁止私和，根据侵害对象不同而责任不同的特点;并指出了中国古代侵权法例是在“自然经济基础、伦理道德中心文化与专制集权政治、公法本位法律支配”的环境中形成的。[1]
2、断代研究
长久以来，为了解决通史研究难以顾及发展细节的缺陷，众多的学者开始了对断代史的研究，希望通过对某一特定时期历史的研究，不断发掘、补充历史的细节，从而使学科的内容更加生动、丰满。同时，由于研究对象进一步特定化，也便于收集更加具体详实的史料，充分发挥作为中国传统学科史学的特长，研究成果的可信度大大提升。这一点在中国古代民法的研究中体现得更为突出。众所周知，中国古代的民法史料散见于各种古籍之中，其整理、总结的工作量很大，若是进行通史研究，研究者的能力往往很难满足其需要;而断代研究因为史料的局限性较大，便于研究者对其精心研读，从而得出内容详尽的研究成果。正因如此，作为民法部门法的侵权法，其断代史研究成果颇丰。
田振洪《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，根据已出土的秦汉简牍文书中的法律史料，指出在这一时期，最高统治者在所制定的法律中已有初步的侵权行为法律规范，且其中不乏科学、先进的成分。文中具体说明了当时侵权民事责任的构成，提出了当时已经有抗辩事由的规定;区别总结了对于财产权和人身权侵害不同的责任承担方式;在文章的结尾总结了秦汉侵权责任承担的特点是以刑事附带民事责任为主，民事责任以赔偿损失为主要方式，重视针对官有财产的损害赔偿。[2]
徐静莉《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，运用现代侵权法理论为分析工具，对《唐律疏议》中关于动物致害责任的规定进行解析，说明了唐代动物致害责任是“凡官私饲养之动物因动物的独立动作而致人人身、财产受到损害时，动物的饲养人或者管理人应当承担责任;由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或者管理人不承担责任”，同时说明了其作为侵权民事责任的构成、免责及赔偿范围。但是文章并没有仅限于此，而是以此为例，在其基础上进一步总结了唐律中的侵权民事责任赔偿制度的整体特点：一是以刑事处罚为主，同时附加民事赔偿;二是将民事赔偿作为刑事制裁的附加物。[3]
张文勇《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》一文中，用几乎全部的篇幅，详细说明了宋代侵权行为法律责任上采取的多种责任方式，主要有监还、备偿、排除妨碍与恢复原状、赔礼道歉四种，并说明这样的多种责任方式在今天也有一定的借鉴意义，有利于充分保护受害人的权利，并适应社会发展的要求。[4]
中国至明清时期，商品经济活跃，民间贸易往来频繁，民事法律关系大量存在，因而侵权行为得到重视，律例中有比较详细的规定，散见于各具体的法律条文中。孙季萍《明清侵权行为的民事法律责任
问题》一文，就对这些散见的条文内容进行了较为详细的梳理。该文较为突出的内容一是区分说明了几种共同致害中责任承担的不同方式，二是总结了民事法律责任的特点：不仅仅以实际损害程度为依据，并说明了参考的标准;以罚代偿;司法实践中礼法结合调解解决民事纠纷，同时简要分析了其原因和影响。[5]
随着学术思想解放的不断深入，特别是近年来对近代历史的重新认识，近代法律史在研究中的地位不断上升，已经成为重要的新兴研究热点。究其原因，有两点最为重要：首先，近代与当代联系最为紧密，对于近代的研究对当代的借鉴意义更大;其次，近代以来，中国的出版业蓬勃发展，留下了大量的一手史料，且由于时间间隔不大，其语言文字亦通俗易懂，几乎不存在语言障碍。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵权法方面，有蔡晓荣的《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》和杨立新的《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》两篇论文。前者内容上看似是立法的比较研究，但是细读便不难发现，其实质的要通过中西法典的比较，说明清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典这些重要的侵权行为法形式载体内容的渊源及其相互间的继受关系。文中指出，《大清民律草案》以德日等国民法为蓝本，将侵权行为的相关内容，作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而成，《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础，参酌德、瑞、日等国民法损益而成。[6]后者内容极其丰富，不仅仅追述了清代末期的古代侵权行为法和近代法时期的近代侵权行为法，还通过对现行法律的深入研究总结，介绍了20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展演变历程。该论文最有特色和价值之处在于，由于作者有长期的法律实务经验且理论基础扎实，在总结研究的基础上展望了新时期立法的发展方向，并提出了切实可行的发展建议。[7]
3、比较研究
由于中国法律自身的特殊性及近代以来西法东渐的影响，中国的比较法学一直受到较多的重视。目前来看，比较研究主要有两种：一是分别选取时期较为相应的中西方法律，将两者进行比较并说明其成因;二是比较两者的发展历程，从中得出可供借鉴的内容。在侵权法史研究方面，张文勇的《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》属于前者，文中在比较古代中国与古罗马侵权行为法的历史发展基础上，从侵害财产与侵害人身两方面比较古中国和古罗马侵权行为法的差异，指出这种差异存在的原因是古中国和古罗马侵权行为法指导思想原则及实现目标的途径不同，根源在于两者由于社会历史原因而产生的强化还是弱化权利和个人价值的法律观念上，并说明了其对今天法制建设的借鉴意义。[8]
梁利、骆元卡的《中美侵权行为法历史发展比较和评析》则属于后者，分别从历史发展的角度追述了中国和美国侵权行为法发展的历程之后，从法源、归责原则、侵权行为的内容和损害赔偿四方面总结了两者发展过程中的异同之处，并分别说明两者各自的优缺点。文章的目的在于指出我国侵权行为法发展中的不足之处，说明我国应当借鉴美国侵权行为法中的合理成分。[9]
4、专题研究
在中国古代侵权法史的研究中，近二十年来出现了一种较为突出的研究方式，即专题研究。随着民族政策的不断落实，学术思想解放的不断深入及国内外相关学科发展的影响，这种研究往往与少数民族侵权法史研究相结合。由于目前中国一些少数民族地区民族习惯法的影响仍然不可小视，这种研究有着很强的现实指导意义，并在一些特定的领域取得了丰硕的成果。
其中对少数民族侵权法通史的研究有代表性的为明辉的《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，该文从“埋葬银”这一制度的产生时间及其原因入手，说明了“游牧部落习俗在对律典制度产生巨大冲击的同时，也不断的与之相互渗透与融合，从而不仅在制度层面参与了中华法系之建构，而且对形塑中国法律文化传统与法律精神，具有不应被忽视的且值得思考的作用与意义”这一命题。文章作者根据对大量史料与法典内容的详细比对考证，指出“埋葬银”应当属于国家法律规定的由致害人支付给受害人及其家属的损害赔偿，至少具有惩罚、赔偿与抚慰的多元化制度功用。[10]由于作者对制度的详细考证及法律文化传统的深入探析，本文可以说是近年来对于这一领域研究的论文类学术成果中的佼佼者。
烧埋银是元代首创的颇有特色的中国古代侵权赔偿制度。张群对此了比较全面的研究，系统考察了烧埋银的起源(认为是蒙古人早期命价银的习惯法，并非学界普遍认为的烧饭)、在元明清三朝的演变、实施及对近代侵权法制的影响。张文特别指出，元代的烧埋银不仅是对犯罪分子的附加刑罚，更是对犯罪被害人及其家属的损害赔偿。这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是“应捕杀恶逆之人”，则不征烧埋银。其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银(也就是人命的价格)的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定“烧埋银五十两”，就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价，十两的数额，安葬死者足够敷用。这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思，但前者应该是主要用意所在。因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、私和银、还有赎罪银，其进步性是很明显的。即使与现代民法“侵害生命权之损害赔偿”的规定相比，烧埋银也不为逊色。事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。[11]
另一较为集中的研究专题为存在于藏族习惯中的“赔命价”制度，由于其至今仍然存在且影响较大，因而对其的研究成果不仅仅限于法律史学中的制度考证恢复，更有众多具有地方实务经验的学者结合今日的司法实践对其进行评析论证。因为这一制度至今犹存，且藏族是较早具有文字记载史料的少数民族之一，文化传统未出现过完全的中断、变革，所以经过众多学者的共同努力，这一制度的历史脉络已经渐渐清晰。目前学界公认为是以高原特殊的自然条件和生产方式为基础的，受到藏传佛教思想和封建领主头人制度影响的，作为民族习惯存在的一种特殊的损害赔偿制度。它在建国后的一段时期内被作为落后风俗，全面的打击压制，随着民族政策的恢复落实，又重新萌芽兴盛，在其盛行区域内社会影响很大。传统学界对此的定位一直是一种落后的，扰乱正常司法秩序的，应当予以取缔的风俗习惯。代表性的论文类学术成果有吴剑平的《对藏族地区“赔命价”案件的认识和处理》;[12]徐澄清的《关于“赔命价”“赔血价”问题的法律思考和立法建议》;[13]张群、张松《中国少数民族的“赔命价”习惯法》;[14]南杰·隆英强、孟繁智的《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考--从藏族习惯法中的“赔命价”“赔血价”谈起》;[15]曹万顺的《藏族习惯法中的赔命价刍议》[16]等等。但是今年来随着思想解放的深入，民族传统在法律活动和研究方面的地位不断提高，民间法作为一个新兴学科蓬勃发展及刑事中恢复性司法理念被越来越多的人认可，个别学者对这一制度开始重新认识和评价。其中较为典型的有藏族学者淡乐蓉的《藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度的比较研究》[17]和《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》;[18]曹廷生的
《恢复性司法视角下的赔命价--以民间法为研究立场》;[19]尚海涛的《会通赔命价制度与恢复性司法之可能性》。[20]笔者认为，对于这一类型的制度，不能将其与国外的或现当代的某些司法制度进行机械的比较或照搬定性。因为这一制度同许多中国民间自发形成的传统制度相同，有其存在发展的必然性，其内容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客观的维护了特定地区的社会秩序，并为特定的群体所认可。正确的做法是，结合国内外现代的法治理念，充分发掘其合理性的因素，并予以适当保留;在运行过程中，充分调动多种社会力量，特别是宗教力量，在保障法律权威的前提下，按照其自身的发展规律，使之逐步的融合、消亡。这一方面符合了以消解矛盾为最终目的的当代司法理念，另一方面，也是建设社会主义和谐社会的需要。
三、中国侵权法史论文类研究目前存在的不足
1、关注重点以以汉族为主体的传统社会为主，缺乏对少数民族地区的侵权法史的关注
在中国历史上，少数民族社会一直与以汉族为主体的传统社会共生共存，并共同缔造了中华法系，可以说，少数民族法是中华法系的一个多姿多彩的重要组成部分。但是纵观侵权法史类论文的研究成果，对少数民族独具特色的侵权法史进行关注的学者数量仍然较为有限，研究的领域也集中于蒙、藏等少数民族的特定习惯法。这一缺陷的产生有诸多方面的原因，其中较为重要的有两点：一是语言文字的障碍，一些少数民族有其独特的语言文字，虽然至今仍然使用，但应用者数量有限，难以为学术界广泛了解;另外，随着中国历史的发展，特别是民族融合和战乱的影响，许多在历史上繁盛一时的少数民族语言已经成为了死亡语言，释读尚有困难，且由于历史原因，这些本已十分稀少的史料又分散于海内外各处，难以统一整理研究。二是许多少数民族的法律未形成成文的法典，而是作为民族习惯、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有严格的属地性和属人性，纷繁复杂，难以整理总结;并且这些少数民族习惯法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更为深入研究增加了困难。在民族法史、侵权法史研究都不断发展深入的今天，这不能不说是一个缺憾。
2、在史料来源方面相对单一，缺乏对非官方史料的足够关注
注意一下侵权法史类论文中史料的来源便可发现，其中主要是历代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中国古代的法律对于包括侵权法在内的民法一直是将其视为“细故”，而规定较少。大量的相关民事规则存在于民间的风俗、习惯之中，虽不为官修正史所记载，但是在地方史料、民间史料中往往得以保存。近年来，随着对古代法律的社会作用研究的关注及史料整理工作不断进行，有大量的地方档案和民间规则史料得以面世，较有代表性的地方档案史料有台湾地区的“淡(水)新(竹)档案”，大陆的宝坻档案、黄岩档案及四川部分地区的档案史料;民间规则史料有徽州的文书史料;以天津、苏州为代表的行会史料;以山西为代表的碑刻史料等。然而目前学界对其中侵权法史相关的史料研究成果却寥若晨星，亟待扩展。
【注释】
[1]陈涛、高在敏：《中国古代侵权法例论要》，《法学研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，《河南司法警官职业学院学报》2007年3月。
[3]徐静莉：《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，《中北大学学报(社会科学版)》2006年第3期第22卷。
[4]张文勇：《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》，《长春工业大学学报(社会科学版)》2009年5月。
[5]孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第2期。
[6]蔡晓荣：《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年11月。
[7]杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年2月。
[8]张文勇：《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》，《湖州师范学院学报》2009年8月。
[9]梁利、骆元卡：《中美侵权行为法历史发展比较和评析》，《南宁师范高等专科学校学报》2000年第3期。
[10]明辉：《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，《政法论坛》2010年1月。
[11]分别参见张群：《元朝烧埋银初探》，《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：烧埋银》，《读书》2003年第2期;《烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度》，《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版。
[12]《法律科学》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史论集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年3月。
[16]《辽宁警专学报》2008年1月。
[17]《中国藏学》2010年第1期。
[18]《中国藏学》2008年第3期。
论文摘 要：我国民法学界以法人实在说承认法人的独立意志为理由，论证了法人承担侵权责任能力的合理基础，继而对拟制说进行批判，而事实上法人承担侵权责任完全是基于特定利益衡量的立法构造，与其意志的有无没有必然的关联。法人的侵权责任是法人机关的侵权责任，从形式逻辑的角度而言，它与法人的工作人员的侵权责任是有本质区别的，但就立法构造而言二者区分并无实际价值，在法人侵权责任具体承担方式上应该采取让法人机关与法人承担连带责任的方式。
在传统民法的法人本质理论中主要存在着实在说与拟制说之争，[从实质意义上而言，作为否认说的法人本质理论其实是拟制说的一个分支。关于这一问题的论述参见笔者的拙作。（蒋学跃法人制度法理研究［D］北京：中国人民大学，2005年博士论文.）]但在现代民法中这两者的争论逐渐被淡化，主要原因是很多学者认为这一争论的无意义性，不能为具体的法律制度构造提供有益的指导。在笔者看来，法人制度中任何一个具体的规则和制度设计都是以特定的法人理论作支撑的，同时也只有在具体的制度设计中去省察法人理论，才不至于使该理论流于空泛，而对于法人侵权责任制度的讨论恰恰就是一个反思传统法人理论的契机。传统民法理论一般将法律上的行为区分为事实行为与法律行为。对于法人从事法律行为的后果承担问题，传统民法是不存在争议的，事实上如果从法人的存在价值基础来看也确实不应该有争议，因为法人就是为了集散权利义务的工具，如果质疑法人承担法律行为的法律后果的话，那其实就是质疑整个法人制度存在价值。争议或质疑倒是经常出现于法人对于侵权行为责任的承担上，因为此时会出现法人要不要承担法律责任的问题，以及法人如何承担侵权责任的问题。前者涉及法人责任承担的基础理论问题，后者为法人侵权的具体法律制度。
一、法人的责任能力与意志
传统民法为了能够为法人构建起承担侵权责任的理论基础对法人理论中的拟制说进行批判，基本理由是拟制说坚持了法人是法律拟制的人格，所以也就不具备意志能力和行为能力，继而也就无法为法人在理论上建构起一种责任能力［1］。在具体的论证过程中，批判者一般指出拟制说眼中的法人的行为是被其机关的，而只能是法律行为，而侵权行为自然不能属于的范围，法人自然也不能对超越的行为承担责任，因此法人不能承担责任［2］。相反，实在说认为自己由于承认了法人的意志的存在，继而自恰地建立起了法人责任能力的基础。所以，传统民法在讨论法人的责任能力时总是有意无意地将其与法人的意志联系在一起。有学者对这种论证思路提出批判，认为“上述两派对于法人侵权行为之成立要件，所以斤斤计较者，盖均圜于侵权行为能力乃侵权行为之成立要件。有之则侵权行为成立，侵权行为成立，斯负损害赔偿责任；无之则侵权行为不成立，不成立亦无赔偿责任可言之一点。抑知时至今日，无过失责任盛行，侵权行为能力一项，已非侵权行为成立之绝对要件，因而吾人只问法人有无损害赔偿责任可也，至侵权行为能力之有无，已非问题关键所在矣”［3］。这一观点被大陆学者称为法人侵权行为能力与过错的“无关说”。[刘士国先生分别将持拟制说而否认法人侵权责任能力与持实在说而肯定法人侵权责任能力的学说归纳为“否定说”与“肯定说”。（刘士国.现代侵权损害赔偿研究［M］.北京:法律出版社,1998：300.）]
“无关说”可能就是下文所要坚持的观点，但是对于“无关说”的论者所提出的理由和理论思路却是笔者所驳斥的。无过错责任的盛行并不能说明法人承担侵权责任的合理性基础，给人一种回避争论的印象。传统大陆法系民法在自然人领域中由于受到康德理性主义哲学思潮的熏陶，通常强调责任的基础在于自然人的意志或认识能力。[这一结论只能限制于大陆法系领域，在英美的侵权法中注重的被害人的救济问题，关注的是不法损害本身，而不是侵权的故意（intent）。当然，如果完全否定英美侵权法中的意志性要素也是不准确的，因为在出于故意的侵权行为时，如一个欺诈行为（这在大陆法上不能成为独立的侵权类型）同样还是需要主观方面的要件的。这些现象说明了英美法注重具体案件的要件，而很少在形而上的层面去整体性地思考侵权法的理论根据问题。(阿瑟·库恩. 英美法原理［M］.陈朝壁,译.北京:法律出版社,2002:114.)]勿庸置疑，在自由主义思想勃兴的历史时期，传统民法的这一理论倾向是极具社会妥当性与合理性的，因为法律如此规定的目的是为了让自然人形成市民社会中的应有品质，即自我责任。即使在今天，过错主义仍然是侵权责任的主要归责原则，可见主体的意志能力或称认识能力至今还是左右着侵权法领域的。但是在这其中一个重要的现象被忽略了，即传统民法强调在侵权领域强调意志主要是针对自然人，更加具体而言是植根于自然人的伦理性基础，其目的非常明显的是，让每个自然人在进行民事活动的时候兼顾他人的利益，同时也豁免已经为此谨慎行为自然人的民事责任，免除其进行民事活动的后顾之忧，激发民事主体积极活动的热情。即使如此，强调主体的意志性也不能过分夸大，因为现代侵权法还肩负着如何对他人进行保护的重任，所以传统侵权法中强调主体意志性的要素只具有理念上的意义，并且由于社会本位思潮的兴起已经受到很大的限制。在法人领域讨论其侵权责任能力与其意志性的有无更加显得无意义性。因为法人制度的价值基础不是伦理性，而是一种技术性，是一种为了有效调控社会关系的手段，正如狄骥所说的：“对个人以外的其他实体赋予一种理智和意志，这只能是花言巧语和博取欢心的比喻，而丝毫没有其他意义。”［4］所以，“设计法人的责任能力，其必要性在于，如此设计，是否有利促进法人价值的合理发挥。如果有此必要，则可不问什么意思问题，直接拟制即可。”［5］可见，传统民法中多数学者将法人的责任能力与意思联系起来的思维模式是错误的，是对法人价值基础认识的重大偏差。正如凯尔森所言：“对法人归责是一个法律上的构造，而不是自然现实的描述。所以，没有必要徒然企图论证法人是一个真正的人而不是一个法律上虚构，以便证明不法行为，尤其是犯罪行为可以归责法人。”［6］因此，各国民法不管是对法人本质理论采取何种观点，都无一例外地承认法人具有侵权责任能力的。[《德国民法典》第31条规定：“社团对董事会、董事会成员或者其它依章程任命的人因在执行其权限范围内的事务时实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人造成的损害负责。”《日本民法典》第44条规定：“法人对于理事及其它人因执行职务对他人所加的损害，负赔偿责任。”《瑞士民法典》第55条规定：“法人对其机关的法律行为及其他行为承担责任；因法人的目的范围外的行为，有损害于他人时，于表决该事项表示赞成的社员、理事及实施该行为的理事或人，负连带赔偿责任。”《葡萄牙民法典》第165条规定：“法人应对其机关（代表人）、人员或受托人的行为负非合同责任。”我国台湾“民法典”第28条规定：“法人对于董事或其他有代表权之人因执行职务所加他人之损害，与该人承担连带赔偿责任。”《韩国民法典》第35条规定：“法人承担理事或其它代表人就其职务而加于他人的损害的赔偿责任。理事及其代表人不得因此而免除损害赔偿责任。”]因此在法人侵权责任的承担问题上，对于其意志或者说过错的有无的讨论在某种程度上讲是无意义的，“真正重要的问题是，哪种观点更能服务于损害补偿的实质公平要求”［7］。至此，我们发现回答法人具有侵权责任能力的根本，在于回答让法人承担侵权责任是否比让充当法人机关的具体的人承担更加有利于实现实质的公平要求，或者这一问题可以简化为法人侵权行为能否全部还原为个人的行为以及是否合理。对于这一问题的回答，首先，法人的经济赔偿能力要强于自然人，因此让法人承担侵权责任是合理的；其二，在法人因为生产过程中污染环境、产品瑕疵造成他人损害的时候，此时可能并不是特定的某个人的行为，而是法人的集体行为［8］。此时很难将其还原为具体的自然人的行为，或者说对受害人的救济是极其不利的，因此，确立法人侵权责任能力的合理基础是充分的；所以，我国学者所坚持的法人实在说论证法人侵权责任能力方面并没有他们自己想象那样的优势。[在刑法学界也存在类似的倾向，即为了论证法人犯罪能力，刑法学界的学者挖空心思去杜撰一个法人“意志”出来。
但是，有学者由此进而得出法人制度具体内容的设计与坚持何种法人理论无关的结论［8］，具体而言，对于法人侵权责任能力的确立与坚持何种法人本质理论无关。在上文中我们只是证明实在说并不能为法人责任能力的确立提供逻辑上的有效论证，相反它的确立来源于现实的需要，但是我们没有给出将原来适用于自然人的责任能力类推到法人领域这一过程的论证逻辑和法律技术，而法人本质理论就是对这些问题的回答。笔者认为，拟制说恰恰能够非常圆满地回答这一问题，即这一过程是法律将法人机关的行为看作是法人自己的行为，法人机关有过错需要承担责任由法人承担责任，这里适用法技术方法就是“拟制”。
此外，一个相关的问题必须澄清的是，传统民法中的法人实在说并不都是坚持法人具有意志的。也就是说，我国民法学界用法人实在说来论证法人侵权责任能力合理性的理论基础本身就是存在问题的。因为在法人实在说中分为有机体说与组织体说，有机体说倡导者基尔克在《合作社理论与德国司法》一书中这样说：“集体和个人一样，它的意志和行动的能力从法律获得一种法律行为能力的性质，但决不是由法律创造出来的。法律所发现的这种能力在事先就存在的，它不过是承认这种能力并限定这种能力的作用而已罢了。”［9］但是，在我国民法中一直都是坚持组织体说为通说，而组织体说始作俑者米休德在他的《道德人格的理论及其对法国法的适用》中指出：“承认一个团体为合法，这就是承认它所谋取的利益是有资格受到保护的；这也间接承认它的法律人格。”[转引自莱翁·狄骥.宪法论：第1卷［M］.钱克新,译.北京:商务印书馆,1962:354.]可见，在我们称为“组织体说”的学者这里已经把有机体说中民事主体的基础更换，[这里之所以说“我们称为组织体说的学者”，是因为在大陆法系的很多国家，至少是在德国法中有机体说是法人实在说中唯一存在的学说，在德国的各大民法典评论中对法人实在说的介绍仅仅提到基尔克的有机体说。]不再强调是意志，而是利益。事实上，组织体说正是基于对有机体说中法人具有意志的不满才发展出自己的学说的。[关于组织体与有机体的各自论点的差异与联系在笔者的博士论文中有详细介绍。（蒋学跃.法人制度法理研究［D］.北京：中国人民大学，2005年博士学位论文:113-115.）]因此，我国民法学界一方面坚持法人实在说中的组织体说，另一方面又用这一学说中所不承认的法人具有意志来论证法人侵权责任承担的合理性，这在论证逻辑上本身也是不周延的。
二、法人承担的侵权责任的类型
大陆法系国家一般把法人承担的侵权责任分为两种：一种是视为法人自己行为产生的责任，一般称为“职务侵权”；另外一种是法人对他人的行为产生的责任，一般称为“转承责任”或“雇主责任”。对于这两种责任构成的共同要件一般都是由侵权行为法加以规定的，对他人行为承担责任一般也是作为特殊侵权类型由侵权法加以规定的。唯独法人对于自己的行为产生的侵权责任中的特殊问题则属于法人制度的一个组成部分，主要是涉及什么人的行为被归属于法人自身行为的问题。[《德国民法典》第31条、《日本民法典》第44条和我国台湾地区“民法典”第28条都是涉及法人侵权责任的规定，都是设置在“法人”一节中的。]从责任承担的角度而言，法律对于法人对自己的侵权行为责任的承担规定较为严格，一旦被视为其自身行为很少有免责的可能，而对法人对他人侵权行为责任的承担规定较为宽松，赋予法人一定免责的可能。由此，传统民法理论认为正确区分这两种不同的侵权行为具有非常重大的理论意义和实践意义。[我国民法理论一直混淆了二者的关系，这种混淆的消极后果就是司法实践中无法区分职务侵权与雇主侵权的关系。在最高人民法院2003年12月颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中这一混淆得到了延续，职务侵权与雇主责任在适用对象上究竟有什么不同，参与起草的学者在所撰写的书中也没有作严格区分。（张新宝.人身损害赔偿案件的法律适用——最高人民法院法释〔2003〕20号解读［M］.北京:中国法制出版社,2004：78.）]大陆法系各国立法对于两者的区分规定非常明确。如《德国民法典》第31条规定：“社团对董事会、董事会的成员或其他组织上任命的人因在执行其权限范围之内的事务时实施使其负担损害赔偿义务的行为而给第三人造成的损害负责。”很明显，德国民法将董事会及董事会成员的行为看作是法人自己的行为，这些行为产生的责任也就自然由法人负责。其中《德国民法典》中“其他组织上任命的人”一词是指法人在破产、重整情况下的清算人、重整人以及在章程中规定的在特定事项中的监事［10］。所以，这里的“人”并非我们通常认为的基于普通授权而产生的人，而是具有特定地位的法人机关。这些人由于是法人的机关，被视为是法人的必要组成部分，在法律地位上具有特殊性，即它们的行为被视为法人自身的行为，法人对其侵权行为自然要承担责任。但是，在立法上这不被视为法人对他人承担责任，法律采取了拟制的方法认为法人其实此时是对自己的行为承担责任。除此之外的人员与法人仅仅具有一种雇佣关系，在法律上被视为两个主体之间的关系，所以在法律上法人被视为对他人的行为承担责任。我国台湾“民法典”第28条的修改明显体现了立法者强调法人机关与普通工作人员的区分。原来的第28条规定为“法人对其董事或其他职员因执行职务所加于他人之损害，与行为人承担连带责任。”后来“其他职员”被修改为“有其他代表权之人”。其修改理由是：一是原条文与董事并列之“职员”一词，含义有欠明确，容易使人误读为法人的任何人员，但是解释上只能指与董事地位相当而有代表权之人，否则，难以确认为法人的侵权行为，为贯彻“机关说”的理论，应严格区分“法人自己责任”与“雇佣人责任”；二是法人就其代表人的责任无免责规定，所负责任较重，故其适用范围宜小，否则，“民法典”第188条规定的雇主责任鲜有适用余地［10］131-133。德国民法与我国台湾地区民法的这些规定，被我国学者作为他们坚持了法人组织体说观点的重要佐证。[龙卫球先生认为，在《德国民法典》第26、27条采取的拟制说所持的“说”的观点，而在第31条转而采取了实在说所坚持的“机构说”的观点，所以，《德国民法典》采取的内外有别的处理方法。（龙卫球.民法总论［M］. 2版.北京:中国法制出版社,2002：359.）]
但是，德国与我国台湾民法这样区分法人机关与一般雇佣人的立法例最近遭到我国学者的批判，理由是这种“分拆式”立法在实践中没有任何实际价值，进而主张在我国未来民事立法中采取“一体式”的立法模式，即不再区分法人机关与一般雇佣人而一律让法人承担责任。[（蔡立东.论法人之侵权行为能力［J］.法学评论，2005(1):35.）对于这位学者的观点，笔者是赞同的，但是同时必须指出的是，此学者认为在分拆式立法中法人对机关承担责任后无法向具体责任人进行追偿是值得商榷的，因为按照《德国民法典》第27条第3款的规定，董事会的业务执行，准用第664条至第670条关于委任的规定。这成为法人追究其机关责任的法律依据，只是德国民法的这一处理仅仅限制于内部关系而已。]应该说这一观点确实符合了现代民法的发展潮流［7］233，224。但如此一来，原来用来支撑分拆式的法人组织体说就显得底气不足了，因为原来只有能够代表法人的机关才能被看作是法人的行为，现在连法人的雇佣人的行为也被看作法人的行为了。在笔者看来，此时只有适用拟制说才能越过这一障碍，即为了实现对社会关系的有效调整这一价值，可以将雇佣人的行为看作是法人的行为。
反观祖国大陆民法的相关规定，似乎有种歪打正着的感觉。祖国大陆民法理论虽然一直贯彻组织体说，但在立法上由于对于法人机关地位的认识模糊，导致了对这两者区分的不清，同时也造成了理论上的诸多争论。《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条文似乎与《德国民法典》第31条是相同的，但是我国《民法通则》由于没有对“其他工作人员”作进一步的限制，所以很多学者将其解释为所有的工作人员［11］。有学者认为，“其他工作人员”是指“有代表权或权的人员，如董事长之外的公司董事、监事、经理、清算人、重整人、以及其他有权的职员”。[（梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社,1996：134）应该说这一解释还是接近传统民法的定义的，但是由于这一解释没有对权产生的原因作出限制，使人容易产生基于一般授权产生的人是否也隶属于这一范围的疑问。这种解释可能是受到德国民法的影响，因为《德国民法典》第26条规定了董事会的地位，其具有法定人的地位。这一法条的设置颇具考究，立法者只是规定董事会具有法定人的地位，而不是直接规定就是法定人，其真正用心在于用的原理解决法人活动现实的推动力量问题，通过引入外部的人来实现，但是由于它与真正的法定是不同的，所以只能说是“具有法定人的地位”，更不能将之等同于一般的意定人。由此可见，传统民法只是使用了拟制的方法使法人的机关近似于人的地位，而不是真正的就将其与人等同起来。所以，这种其他工作人员无论如何也不能包含基于普通授权产生的人 ，而仅仅是法人机关在特殊条件下的替代人，主要就是清算人、重整人以及依法（源于法定理由）可以代表法人的其他人员。]最高人民法院于2003年12月出台的《关于审判人身损害赔偿案件法律适用若干问题的解释》第8条将《民法通则》中的“其他工作人员”改为“工作人员”，由于没有对这一概念进行进一步的解释，所以司法解释中仍然延续了《民法通则》的做法。祖国大陆民法的这种规定必然使一般的工作人员如不属于法人代表机关的雇员也被纳入到这一范围中，从传统民法的角度而言，确实是混淆了法人自身的侵权责任与转承责任的区别，不适当的扩大了法人承担责任的范围，但它却正好符合现代民法的发展趋势。
三、法人侵权责任的承担方式
法人侵权责任的承担方式是指法人对其侵权责任是单独承担还是与具体的自然人承担连带责任。对于法人的侵权责任，在大陆法系国家和地区中存在着两种承担方式：一种是以德国和日本为代表，主张法人单独承担；[参见《德国民法典》第31条和《日本民法典》第44条第1款。]一种是以瑞士和我国台湾民法为代表，主张法人与其代表人承担连带责任。[参见《瑞士民法典》第55条第3款和我国台湾“民法”第28条。]学者认为就理论而言，前一种立法是合理的［12］。有学者进一步指出后一种做法在理论上的矛盾性，“如果承认法定代表人的行为即为法人自身行为，则不承认法定代表人存在其自身独立的人格，所以无法出现一方面是法人的行为，一方面又是自己的行为。”［13］如果从纯粹的形式逻辑的角度进行推理，很明显前一种方式在逻辑上是周延的，但是笔者认为，法人承担何种责任，完全是一个立法选择问题，而不能陷入抽象的形式逻辑的推理之中。其实，在笔者看来，这一推理本身也是不成立的，因为即使在德国民法中还是存在着将法人机关独立看待的情况，按照《德国民法典》第27条第3款的规定，“董事会的业务执行，准用第664条至第670条关于委任的规定。”这成为法人追究其机关责任的法律依据，只是德国民法的这一处理仅仅限制于内部关系而已［5］360。所以，正如前文中我们已经看到法人机关只是被视为“法人自身的一部分”，而不是真正就是其自身。如果法律上有需要可以随时抛开而随之将其视为独立的主体，这恰恰是拟制说的基点所在；所以，法人承担何种责任方式完全取决于法人责任制度追求何种价值目标。
在这两种责任方式中，很明显的是，后一种责任方式更加有利于法人责任制度的价值诉求，正如我国台湾“民法典”第28条的立法理由所言：“可以促使法人机关的注意，借以保护交易安全。”［12］111具体而言，这一责任方式首先可以更加有效地督促充当法人机关的自然人约束自己的行为。尽管在《德国民法典》中可以依照第27条第3款的规定来追究充当机关的具体人员的责任，但是这毕竟是事后追究，当事人没有直接的外部追诉的压力；而在连带责任的责任方式之下，当事人直接面临受害人的追诉。其次，这一责任方式更加有利于对受害人的救济。我国有学者认为，这一责任方式对于受害人有效救济意义不大，认为在特定情况下可以采取法人人格否认的方式［13］。但是这位学者没有考虑到在法人破产的情况下，连带责任方式还是非常有利于受害人的。此外，在具体的诉讼过程中，很多受害人是直接提起共同诉讼，这样经常是充当机关的具体当事人承担了责任，也避免了法人再次提起追偿之诉，所以在诉讼资源上也是非常节省的。《民法通则》与最高人民法院颁布的司法解释都没有确立法人机关与法人承担连带责任的制度，因此在未来民法典的起草中我们应该确立这一制度。
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论文关键词 法律基本原理 债法基本原理 法律判断
卡尔拉伦茨著《法学方法论》译序中言：“经典学术著作……读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。”豎既读之，定安之。本文拟通过梳理王教授著作其一《债法原理》的章节体系，重点谈谈自己在研读其第一章“基本理论”过程中的感想。结合思考克服上述“屏障”，自己学习的困惑在于无法在头脑中建立其起法律意义上的“债”，总与生活常识中的债相混不清，简单的问题尚可理清，稍事复杂就乱了阵脚，难以专业起来。故寄于学习本书，找到思维的切入点及分析相关解决法律问题的基点。
本书在体系编排上包括基本原理（第一章）、契约（第二章，债之发生）、制度（第三章）及无因管理（第四章）。王教授对“债的基本原理”的阐释，秉承了其经典的法律思维，即采请求权基础方法，以实例引导法律上的思考。鉴此概括成三点。
一、更深刻的理解理论（原理）与实践（实务或经验）的辩证关系
本书秉承了王教授的经典法律思维，这里我们想先谈其一“实例引导”（例题解说）。显区别于一般原理性书籍的是，本书第一章基本理论部分，内部的一节一款多以实例为开端，至多三、四个案例也稀稀不超十行文字。作者以提出问题、引导思考为目的，并小心不加重读者在阅读伊始的文字负担。这种方式的独到在于：其一，它颠覆了读者在章节开始便被铺天盖地的背景、概念、特点、分类砸的头晕脑胀的境况，帮助读者绕过了死记硬背的路径，取而代之的是教导读者在思考中寻求对理论概念的理解；其二，它将具体实践或经验的东西放在了理论之前，为读者所了解。作者非常体恤读者对抽象理论理解的困难，也是作者对自己阐释的理论颇为自信；其三，人人皆知促使人类作出思考的行为，往往是遭遇问题与矛盾之时。理论的隽美之处不在于其行文表达起来多么的磅礴与流畅，而在于其所到之处能给所用之人以提点，以解实践之困惑。本书特点是以“实例”引导读者，读者心中有了初步答案或者不解后，必然会迫切的想知道答案及原因，这个过程就产生了对知识的饥饿感，也可以说读者自身就与书中的知识相关联起来，不再是读者无关痛痒的单向学习。读者有了获取答案的需求，而书籍则有了回答问题的使命。笔者认为，这一方法对与法律思考助益甚巨。
详举一例，书中讲到“债权保全”豏令我体会颇深。民法为确保债权的获偿，特赋予债权人两种权利，以资救济，包括代位权和撤销权。这一制度在我国合同法上也有采纳。论知识点而言，这对于经历法本教育进而专修民商法方向的读者来说，肯定不算是新知识了，在我的记忆当中，无非概念、要件、区别、联系，逢考必背，遇考时也十分欣然答之，但是对这一制度的了解始终停留在试卷上面，对知识的理解太过表面化和理想化，对债权人的保护如何的完备，没有想过与实践进行着怎样的关联。像对类似理论的学习，既不能与实践关联，又不能与相关制度关联理解应用。在头脑中乃死水一潭，只等记忆消退。但在此处通过案例学习，笔者感觉效果有所不同。书中讲到，“为债权的实现而奋斗”的理念在该制度中不可或缺。“债权人的代位权及撤销权，对维护债务人的责任财产，裨益虽巨，但尚不足确保债权的获偿”，并分析的三点原因，包括债务人财产的散逸非债权人所能预见或控制，债权的平等性难期全获清偿，法定优先债权情形尚存。“处此情势，一般债权人不能不为其债权的担保而奋斗。”豐接着，作者阐述了债权担保中有关人之担保与物之担保制度，并指出“债权的实现及优先次序，事关当事人利益、资金融通（如银行贷款）、社会政策（如劳工工资）及公共利益（如租税债权）”。而按照以往学习的思路，在债法篇则仅着眼于债的平等性，有关债的优先次序仅在企业法人破产清算中记忆过，在此，笔者不禁心生唏嘘思维度上的宽窄是多么重要，而理论与实践的辩证关系是时刻存于职业之中，更存于生存智慧之中。
二、学会在体系下掌握法律概念
不看体系，只阅章节的读法，即使是寻求答案也是头痛医头脚痛医脚、断章取义、匆匆了事，这样一个科目学下来，知识七零八碎，一团浆糊，毫无体系可言，凭记忆记住的几个概念却毫无高低并列，相互割裂。
书，不论教科类还是文学纪实类等，作为阅读的对象，应该以一个体系的形态出现，任何一字一句其生命力都存于这个体系的生命力之下，脱离整体性而去摘引任何一字一句、一段都免不了会断章取义，其虽可能满足读者一时之用，但对该书真正意义的解读难免带来偏颇，从而也就偏离了阅读的意义豑。举一例证之。《债法原理》在阐述“债之关系之有机体性及程序性”。豒在理解债权（债之关系）时，我以前不知道区分一个概念的广义与狭义原因是什么。在这里，首先概括了债权之本“在于受领给付而保有之，并得依法律途径强制实现。”“债务人原则上应以全部财产对其债务的履行负其责任。”豓对于债务人的义务怎么全面理解，不在于定义成怎样，而是需要在一个体系下理解。书中阐释到，广义债之关系，除包括给付义务、附随义务及不真正义务等各种义务外，尚包括其他权利，如选举权、解除权、终止权等以及各种法律地位（如受领相对人解除或终止契约意思表示）。又言，“债之关系之要素，并非个别单独存在，毫不相干，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务契约上之交换目的而互相结合，组成一个超越各个要素而存在的整体性。”这种“超越各个要素而存在的”整体性就是体系下掌握概念的基础载体。以前我认为要素概念的体系的基础，但现在我认为这种理解是偏颇的，或者说更为重要的是，体系更是理解要素概念的基础，不从这个角度去学习，理解概念是不透彻的，在指导实践的过程中一定会遇到障碍。就像这节最后作者总结的，对债结构的分析有助于认识债的构成要素、内在逻辑及变动发展。若无此项认识，对个别问题的了解，终属零碎知识，未能构成完整的体系，不足妥善处理错综复杂的债的关系。我很认同作者这种观点，其对法律思考助益甚巨。
三、学会用复杂思维看事物，学会用论证的方式去表达观点
简单思维好不好？有一句广告词讲：简约不简单，简约是一种智慧的浓缩，而不是直来直去的不加逻辑辩证的结果。在本书中，作者不仅阐述了自己研究的学术成果，更难等可贵的是让读者看到了他在表达自己观点时详实论证上所作出的坚持与努力，表达的语言中要充满力量和激情。用论证的方式去表达观点会促使行为人想方设法变换思维的多角度去看同一个问题或知识。法律学习的过程就是论证说理、说服的过程。论证过程包括演绎、推理，思维的正向、逆向，既要遵循一定的逻辑、但有时候又会跳出逻辑、抛弃固有定式。在这里我对论证的理解是，学术观点可以，并不是行政化、帮派化的消灭不同的观点。作者的责任明确自己的观点，并努力、勤勉的论证以说服他人认同自己的观点。
山东教育出版社策划出版的《西方教育史经典名著译丛》，系 “十二五”国家重点图书出版规划项目、2012年度国家出版基金项目，由浙江大学教育学院单中惠、徐小洲教授主编。选取了10本最具代表性的西方教育史经典名著，由外国教育史研究领域的专家学者组成译者团队，历时5年多精心打造。
本译丛是国内首套翻译出版的西方教育史经典名著，目的在于通过向教育界推介西方教育史经典著作，使教育学者尤其是教育史学者在教育理论素养上有所提高，在教育史学观念上有所感悟，在教育史研究方法上有所启迪。
译丛的入选书目体现了三个特色：一是经典性。入选著作在西方教育史学界流传较广和影响较大，具有形成智慧的教育价值。二是代表性。入选著作在西方教育史领域代表不同的学术研究方向和研究视角，其中既有通史，又有问题史；既有制度史，又有思想史；既有古代史，又有近现代史。三是独特性。入选著作体现不同的西方教育史学理论和研究方法以及不同国家教育史学家的学术成果和学术思想，其中既有传统史学研究的成果，又有当代史学研究的成果。
教育史蕴藏着教育智慧，教育史经典名著闪耀着人类教育智慧的光辉。本译丛将有助于我国教育工作者开阔教育视野和拓宽教育思路，从而进一步推动我国教育改革的深入。
各分册介绍：
《教育史学：传统、理论和方法》
（Educational Historiography： Tradition， Theory， and Technique）
[美]布里克曼（William W. Brickman）著 许建美 译
《教育史学：传统、理论与方法》一书是美国著名教育史学家和比较教育家威廉・W・布里克曼（1913～1986）的代表作，1982年出版。第一版以《教育史研究指南》为书名，于1949年在美国纽约出版。在此后的20年左右时间里，虽然教育史领域的研究进展迅速，但仍然没有出现一本与《教育史研究指南》研究范围相似的著作。该书脱销后，从美国、欧洲、南非、日本和世界其他地区不断传来重印的要求。于是，布里克曼于1973年将内容拓展后的修订版命名为《教育史研究》，在宾夕法尼亚州诺伍德出版。1982年，他又出版了增加在《教育史》上发表的4篇论文的新版本，并更改为现名。
《希腊的学校》
（Schools of Hellas）
[英]弗里曼（Kenneth J. Freeman）著 朱镜人 译
《希腊的学校》一书是英国青年学者肯尼思・J・弗里曼（1882～1906）的教育代表作，其副题是“公元前6世纪至公元前3世纪古代希腊教育实践和理论”，1907年在英国伦敦出版。该书是弗里曼的学士学位论文，也是他为争取剑桥大学三一学院研究员职位候选人提交的论文。该书研究的是公元前600年至300年之间的古希腊教育实践和理论方面的问题。
《中世纪大学：发展与组织》
（The Medieval Universities： Their Development and Organization）
[英]科班（Alan Balfour Cobban）著 周常明 王晓宇 译
《中世纪大学：发展和组织》一书是当代英国知名历史学家、研究中世纪大学的知名学者艾伦・鲍尔弗・科班的一本学术专著。1975年出版。该书重点考察大学的历史，诸如与其相关的社会和经济文献、欧洲的学院运动以及中世纪学生权利等。
《文艺复兴时期教育研究》
（Studies in Education During the Age of the Renaissance）
[英]伍德沃德（William Harrison Woodward）著 赵卫平 赵花兰 译
《文艺复兴时期教育研究，1400～1600》和《维多里诺与其他人文主义教育家》是英国著名历史学家威廉・哈里森・伍德沃德（1855～1929）在西方教育史研究领域、尤其是文艺复兴时期人文主义教育研究领域的具有奠基性意义的重要著作。前者由英国剑桥大学出版社出版于1907年（1924年重印），后者由英国剑桥大学出版社出版于1897年。
《教育学史》
（The History of Pedagogy）
[法]孔佩雷（Gabriel Compayre）著 张瑜 王强 译
《教育学史》一书是法国教育史学家加布里埃尔・孔佩雷（1843～1913）的代表作，副题是“主要教育家及其理论；重要著作分析”。出版于1881年，原书名为《十六世纪以来法国教育理论批评史》两卷本，出版于1879年。1886年，《教育学史》一书由美国著名教育家、密执安大学教授佩恩（William Harold Payne）翻译成英文。
全书除“英文本译者序”和“前言”外，共22章。其特点是：第一，资料丰富且文献详实。运用了大量的史料，其中包括教育家的著作、教育法令、教育历史事例、教育实践情况等，甚至还有中国老子《道德经》、《犹太法典》以及佛陀与他的弟子的对话。第二，论述简明扼要且分析精辟中矢。该书尽管出版时间较早，但与它以后出版的西方教育史著作相比，它在分析力度和行文流畅上一点也不逊色。尤其是每一章最后面的“分析性总结”，不仅是言简意赅，而且是画龙点睛。第三，凸显法国教育学发展的历史。在某种意义上，该书可以被看做是一本法国教育学史。第四，整体论述采取分节的方式。全书的论述共分667节，而且每个节之间也存在着一定的关联性，这使得读者在阅读时能够非常清晰明了。
《西方教育文化史》
（A Cultural History of Western Education）
[美]伯茨（R. F. Butts）著 王凤玉 译
《西方教育文化史》一书是美国著名教育史学家R・弗里曼・伯茨（1910～2010）的代表作，其副题为“它的社会和智力基础”。1947年出版。
《教育问题史》
（A History of the Problems of Education）
[美]布鲁巴克（John S. Brubacher）著 单中惠 王强 译
《教育问题史》一书是美国教育哲学家、教育史学家、高等教育家布鲁巴克（1898～ ）的代表作。1947年出版，1966年再版。这是西方教育史学界第一本以问题为研究主线的教育史。
《伟大教育家的学说》
（Doctrines of the Great Educators）
[英]拉斯克（Robert R. Rusk）、斯科特兰（James Scotland）著 朱镜人 单中惠译
《伟大教育家的学说》一书是英国教育史学家、乔旦希尔教育学院和格拉斯哥大学教授罗伯特・R・拉斯克（1879～1972）与英国教育家和地方戏剧家、阿伯丁大学教授詹姆斯・斯科特兰（1917～1983）合著的著作。该书1918年第一次出版，先后一共出过5版。在每一次再版时，作者对内容都作了重新修订，并根据自己认识的变化对人物作了增减。
《学校的变革》
（The Transformation of the School）
[美]克雷明（Lawrence Arthur Cremin）著 单中惠 马晓斌 译
《学校的变革》一书是当代美国教育史学家劳伦斯・阿瑟・克雷明（1925～1990）的代表作。副题为“美国教育中的进步主义”。1961年出版。1964年，该书荣获“班克罗夫特美国历史奖”。
《教育、权力与个人经历：当代西方批判教育家访谈录》
（Education， Power， and Personal Biography， Dialogues with Critical Educators）
偶然看到走廊处有巨大的展板，
展出北大文史哲等名家为所上的通识课程开的阅读书目。
这十二名教授每人推荐2～4本书。
推荐人：孙庆伟教授
所授课程：考古学与古史重建
孙庆伟是北大考古文博学院的副院长、教授，早年参与了山西天马曲村晋侯墓地的挖掘工作，后来多年在周原遗址奋战。孙老师推荐的两本书，一本是中国最早的考古学报告――李济先生撰写的《安阳》，此书在外研社曾经出版中英文对照版。另外一本是中国最早的上古史课程讲义――《中国上古史研究讲义》，此书被多家出版社再版多次，是顾颉刚先生为首的疑古学派最初开宗明义的讲义，有着诸多的开创意义。
我个人认为，孙庆伟先生撰写的《追迹三代》一书，系统论述了夏、商、周三代考古的研究史与学术史的历程，是目前最全面的中国考古学术史著作之一。
推荐人：吴国武副教授
所授课程：国学经典讲论
吴国武老师是古籍文献研究的专家，他推荐了三部著作，不少主流学者认为《老子》思想应为中华文化最原始、最本真的思想来源，吴老师推荐的楼宇烈的注本是对传世《老子》的精研本，而高明先生的《帛书老子校注》是对出土文献中老子文献的诠释。楼宇烈与高明都是北大出身的文史名家，此处将出土文献与传世文献对读的方式，也是近年来学术研究的潮流。
吴国武老师推荐的另外两本书的配图与原书并不匹配，或许这也是中国古籍的一个常见问题，当我们阅读古代经典的时候，由于时代的分隔，造成了语言的隔膜，需要借助古今中外名家的注释版本来阅读。像吴老师推荐的《韩愈集》在别的出版社出过单行本，但还是上海古籍出版社出版，由马其昶先生校注、马茂元整理的《韩昌黎文集校注》这个版本最为经典。
许慎的《说文解字》是学习古汉语的学生入门必读书目，也可以说是中国最早的字典。现在，《说文解字》最权威的版本是中华书局的影印本，最近中华书局又出了注音版，但是页码发生变化。岳麓书社曾经按照中华书局的版本重新修订，以同样的页码注音，非常实用。
推荐人：邓小南教授
所授课程：中国古代政治与文化
“中国古代政治与文化”作为北大历史系出品的精品课程，由阎步克与邓小南两位权威学者讲授，可见北大对于本科生通识教育的确是尽心尽力的。邓小南先生的父亲是现当代宋史研究的奠基人邓广铭先生，父女先后担任宋史研究会的会长。邓小南先生的学术成就主要在北宋政治史领域。此处的推荐书目，她却能跳出自己的研究，推荐其他名家的作品，可见其深厚的功力。
她推荐的第一本书是祝总斌先生的书。祝总斌先生是一位非常低调的学者，一辈子的学术成就都在《两汉魏晋南北朝宰相制度研究》一书中。虽然本书绝版多年，但无论是中国古代宰相制度研究，还是中古时期任何政治史领域的研究，都无法逾越祝先生的“这座大山”。在北大诸位魏晋史研究的学者阎步克、罗新、陈苏镇，或是叶炜的课堂上，你都能听到他们讲祝先生与田余庆先生之间有趣的掌故。
《丝绸之路与东西文化交流》是北大历史系荣新江教授有关其研究的唐代西域文化的最新论文合集，荣新江教授是目前中国唐史研究领域数一数二的学者，其学术着眼点主要在丝绸之路唐代中亚、西域与唐王朝的政治、经济、文化交流。如今，这无疑与“一带一路”的治国理念完美契合。其代表作《中古中国与中外文明》一文，2011年三联书店再版，值得一读。
《朱熹的历史世界》的作者是余英时，话说当年余英时应邀为台湾一位宋史研究领域的学者写序，一不小心序言写了18万字，后来干脆扩充，成了这本皇皇巨著。想要研究一个思想家，应对其身后的历史世界有详实的理解，才能对其思想成就有着明确的认知。
推荐人：孙玉文教授
所授课程：大学国文
北大中文系古汉语方向现有的一批老师是出身于湖北大学的，其中的佼佼者是孙玉文先生，以古汉语语法词例见长，他推荐了三本书。钦立先生的《先秦两汉魏晋南北朝诗》，这是以一己之力编写的，可以媲美《全唐诗》《全唐文》的浩瀚巨著。本部书籍是中国上古、中古时期文学研究，乃至是文史研究的参考必备书目，研究汉乐府、魏晋文学、玄学研究等都是必读书目。不过，逯钦立先生此套书目由于篇幅宏大并不利于通读，在此我推荐两部魏晋文学研究的经典书，一本是黄节先生的《黄节注汉魏六朝诗六种》，另一本是黄节先生的学生萧涤非先生的《汉魏六朝乐府文学史》。
《语言问题》作者是清华大学“国学四大导师”之一的赵元任先生，（如今清华大学文科图书馆一层大厅摆放的钢琴，就是赵元任先生的女儿捐赠的赵先生生前珍爱的钢琴）本书是作者1950年代在台湾的讲座合集。赵元任先生是语言天才，在美国读了博士之后，回国结合中外语言特点，开创了中国语言学的研究。语言学的知识难度很高，并不好懂，近年来上海中西书局推出《中西学术名篇精读系列》的第2卷《赵元任、李方桂卷》，选取了赵元任先生的经典论文――《音位标音法的多能性》，由北京大学中文系的王洪君教授详细解析，有兴趣的朋友可以找来阅读，入门赵先生精深的学术要义。
杨伯峻先生的《论语译注》畅销近半个世纪，也是今天《论语》研究最为经典的入门读本。大家仍以初学入门读杨伯峻先生的《论语译注》，深入研究读程树德先生的《论语集释》为治学法门。
推荐人：阎步克教授
所授课程：中国古代政治与文化
阎步克教授是当今两汉魏晋政治史研究的大牌学者，先生研究的最高成就在中国古代官僚制度与官阶制度两个层面，他面向北大本科生开设的通识课程“中国古代政治与文化”，一直是北大的明星课程，场场爆满，我当年也听过全程，经常看到两三百人的大教室最后有一排站着听完全程的同学。
先生推荐的《士大夫政治演生史稿》是其早年研究汉代官僚政治结构的三大著作《察举制度变迁史稿》《士大夫政治演生史稿》和《乐师与史官》中的代表作，首版于1996年，再版于2015年。后来，“中国古代政治与文化”这门课程的讲义被编辑出版为《波峰与波谷――秦汉魏晋南北朝的政治文明》一书。
阎步克先生推荐的另一本书是北大魏晋文学研究宗师级人物――王瑶先生代表作《中古文学史论》，以此足见文史不分家，想要做好魏晋史学研究，对于魏晋文学研究的经典著作必须有所了解。
推荐人：干春松教授
所授课程：现代中国的建立――制度、思潮与人物
干春松教授早年任教于中国人民大学哲学系，是近现代中国哲学的研究者，近年来有诸多著作问世，自己是康有为思想研究的名家。故而在此推荐的萧公权先生的这本《康有为思想研究》，或许我们可以从中看出干春松老师的思想着眼点之所在。
李剑农先生也是一名学术成就卓越的学者，其在政治史领域与经济史研究领域均有极其丰硕的开创性成就，《中国近百年政治史》是研究中国近现代繁复多变的风云际会必读书目，另外他的作品《中国古代经济史稿》也是研究中国古代经济史中任何一个断代部分的必读参考。
汪晖教授的《现代中国思想的兴起》是其被再版过无数次的代表作，该书以中外对比的角度，看待中国近现代思想萌发和转变的背景与历史。汪晖老师早年致力于中国近现代思想史研究，本书是其核心思想的阐发。
推荐人：刘勇强教授
所授课程：古代小说名著导读
刘勇强教授是北大中文系明清小说研究领域的重要学者，他在这里推荐的三部著作均是海内外名家有关明清小说研究的代表作。鲁迅先生的《中国小说史略》是其少有的学术专著，也是中国古代小说研究的开山之作，是鲁迅当年在厦门大学国学院短暂的教书生涯中的课程讲义。
《中国古典小说》的作者是前两年才去世的夏志清先生，先生是北美汉学领域研究中国小说的扛鼎级人物，无论是研究中国传统小说，还是现代小说，都无出其右。其代表作《中国现代小说史》是中国现代文学研究的必读经典，也是香港中文大学最为畅销的学术著作之一。
《中国小说研究论集》的作者吴组缃先生是刘勇强教授的导师，也是明清小说研究的大师级人物。自己有诸多的小说作品创作，作家和研究者的双重身份，为其提供了研究作品的多重视角。以经典文本出发，以写作经验入手，独具匠心。
推荐人：张帆教授
所授课程：中国古代史（下）
张帆教授是现任北京大学历史系系主任，是国内元史研究领域的名家，在此他一共推荐了四部著作，基本囊括了其讲授的这一阶段历史。北大的中国古代史课程分为上、下两部分讲授，上从上古讲到唐代，是阎步克先生讲授，下便是由张帆教授授课了。
蒙思明先生是经史名家蒙文通的长兄，《元代社会阶级制度》是其1938年在燕京大学历史学部的硕士毕业论文，2006年上海人民出版社的“世纪文库”系列曾经再版收录，本书载誉史坛七十载，值得阅读。
《辽金史论》是前两年英年早逝的北大历史系刘浦江教授的代表作，刘浦江教授是辽金史研究的旗帜性人物，他的去世给辽金史学界带来了巨大打击。
《祖宗之法――北宋前期政治述略》是邓小南先生的代表作，也是北宋政治史研究的必读书。
《清代地方政府》的作者瞿同祖先生是学贯中西的学术大师，其在法律史、政治制度史研究的成就，很难有人企及，其学术研究从两汉一直贯穿到明清，其代表作《中国法律与中国社会》一书中提及的“法律儒家化”问题，至今仍旧是中国法制研究反复探讨的议题。
推荐人：吴晓东教授
所授课程：中国现代文学经典选讲
吴晓东教授是当今中外现代文学研究的著名学者，其授课态度之认真，授课内容之详实为北大学子称道，这从其有关西方文论研究的讲义――《从卡夫卡到昆德拉：20世纪的小说和小说家》就可见一斑。
近年来，吴晓东教授在中国现代文学研究领域多有造诣，此份书单当中的《围城》与《野草》两部，基本上是所有阅读中国现代文学作品耳熟能详的必读书目。金介甫先生的《沈从文传》，应该是其近年来在北大讲授沈从文研究课程时的重点参考书目。沈从文先生的《边城》也是可与鲁迅先生的《野草》、钱钟书先生的《围城》等并肩的中国现代文学经典，而沈从文先生非凡经历的一生，更值得学者去研究。
这份书单的第一本书却是独具匠心，亦如之前点评阎步克、邓小南时指出的那样，做出卓越贡献的学者一般所涉猎的书目都不仅限于自己研究的领域。理查德罗蒂的《筑就我们的国家》是探讨美国经典研读意义的著作。
推荐人：朱孝远教授
所授课程：文艺复兴经典名著选读
朱孝远先生是当代欧洲中世纪史、文艺复兴史研究的名家。《欧洲文艺复兴史政治卷》是朱先生在其最重要的学术领域的研究性通论，便于学生更快更方便地了解欧洲文艺复兴史的全貌。
The Waning of the Renaissance是本次书单唯一涉及的英文原著。作者鲍斯玛（William Bouwsma）先生是朱孝远先生的恩师，近年来鲍斯玛先生的诸多藏书捐赠给了北大图书馆，或许朱先生希望借此机会推荐不为人知的好书，传承学术精神。
丹纳的《艺术哲学》是艺术学研究领域的必读经典，早年我在北大艺术研究院的朱青生教授和翁剑青教授的课上都曾被要求必须阅读，丹纳的著作深入浅出，简明扼要地概括了欧洲文艺复兴在艺术理论与哲学文化层面的成就。
另外，早年我精读过朱孝远先生编著的《如何学习研究世界史》，它是国内少有的系统介绍入门世界史的书目。该书令我印象最深的是，朱孝远老师在推荐西方学术经典的同时，推荐了许多中国历史研究的经典书目。所谓学贯中西、贯通古今的深厚功力大致如此。
推荐人：吴国盛教授
所授课程：科学通史
吴国盛教授是当代科技哲学领域的学术名家。其代表作《科学的历程》是国内畅销多年的科学史入门书目，也是清华大学本科生精品课程《学术之道》的推荐必读书。
在这份书单中，《技术与文明》的作者芒福德是西方现代城市规划研究、考古类型学研究领域的开山鼻祖，其有关技术与文化的讨论是研究传统文化与技术革新的冲突与发展的必读书目。
优秀的学者善于挖掘并不常见的好书，善于打破固有的学术偏见。人们常说“黑暗的中世纪”是科学的黑暗，但是格兰特的《近代科学在中世纪的基础》让人更加客观地看待历史，看待科学技术的变革。
吴国盛先生推荐的最后一本是“牛津通识读本系列”中的《科术革命》。“牛津通识读本”是牛津大学出版社面对大学生出版的一系列由欧美名家写作的通识读本系列，在国内由外研社和译林社先后出版过一部分，广受好评，中文版兼有中英对照，对于学子入门西方学术，可以一窥门径。
推荐人：姚洋教授
所授课程：中国经济改革与发展
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