时间：2023-03-17 18:00:15
导语：在法律实践论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一．突发公共卫生事件的范畴
我们认为《条例》囊括的突发公共卫生事件范围应当更加广泛，《条例》第二条规定：本条例所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。从这一规定我们可以看出《条例》未将地震、水灾、核污染及其他灾害事故的医疗问题包括进去。
大家知道传染病、食物中毒、职业中毒需医疗急救，地震、水灾及其他灾害事故同样需要医疗急救。我国现行的《中华人民共和国防震减灾法》中对医疗急救问题仅用一条一笔代过，其医疗应急措施的规定不具有操作性。卫生部95年颁布的《灾害事故医疗救援工作管理办法》仅是一个部门规章，难以全面系统的规定突发事件救助工作及各部门的协调。事实上，不管是传染病的防治，还是灾害的救助，医疗卫生工作在其中都占有重要的位置，因此《条例》规定的公共卫生事件未将灾害事故涵盖进来是一个缺憾。
更进一步讲，传染病防治、自然灾害等不仅需要医疗救助，还需公安、公交、交通、能源等各部门的系统协调，有些突发事件特别是恐怖事件还有可能危及国家安全，所以我们认为《条例》不仅应涵盖更多的需救助的事件，还应考虑其他突发灾害的可能。因此，国家应将所有突发事件而不仅仅是突发公共卫生事件立法，以备不时之需。
二．预警制度规定欠缺
1、预警机构
《条例》规定“突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，……”，“突发事件发生后，省、自治区、直辖市政府成立地方突发事件应急处理指挥部……”，
《条例》第十四条第二款规定：县级以上各级人民政府卫生行政主管部门，应当指定机构负责开展突发事件的日常监测，并确保监测与预警系统的正常运行。
从上述规定，我们可以看出公共卫生事件的应急处理平时没有常设机构，只有在事件发生后才成立指挥部，日常的监测由县级以上政府指定机构负责。问题在于各地方政府指定什么机构来负责日常监控，是某级卫生行政部门、还是某医疗机构或是某疾病控制中心？《条例》没有统一规定。既然没有统一规定会不会出现不同地区规定不同的机构负责日常监测？若出现这种情况各监测机构的协调就会出现
问题。
从另一个角度讲，正常情况下各级医疗机构和疾病控制中心是突发公共卫生事件的最直接观察者，但在特殊情况下普通百姓也可能并可以成为突发公共卫生事件的报告人。尤其是地方政府隐瞒时，受害人、受害人家属和普通百姓可以举报，但向谁举报、受理机构的名称和电话如何让百姓知晓？因此突发公共卫生事件的日常监测机构应全国统一，《条例》这方面的规定不够详尽且有可能出现不同地区由不同部门负责监测的情况，这就更不利于突发公共卫生事件的预警、
协调和处理，因此《条例》在这方面需进一步改进。
2、预警网络
《条例》关于预警体制的建立也需进一步完善，从公共卫生和流行病学的角度，公共卫生突发事件的监测系统应以疾病防疫控制为主线医疗机构为补充的四级网络，社区及各医疗机构是突发公共卫生事件的神经末梢，区县是关键，市级应担负起主要责任，省自治区直辖市及国务院是突发公共卫生事件的处理决策者和指导者。这一网络的建立是公共卫生突发事件得以迅速控制的关键，《条例》只规定了事件发生后指挥部的分级建立和责职，却未对日常监测系统的建立做出
规定。
3、预警反馈
《条例》规定了医疗机构及疾病监测机构的报告义务，但在规定受政府的反馈机制时稍显欠缺。
《条例》第二十二条规定：接到报告的地方人们政府，卫生行政主管部门依照本条例报告的同时，应当立即组织力量对报告事项核实、确证，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。
“并及时报告调查情况”是向上级报告还是向下反馈，《条例》规定不够明确。本次SARS流行之初，广东省从2002年底就出现大面积的感染，广大一线医务工作者向有关部门反应后长期得不到疫情的方向性指导，最终导致疫情蔓延，因此我们认为报告制度不仅应包括向上的报告，还应包括对一线工作人员的信息反馈，而且这种信息反馈不应当是向社会公示的大众信息，应当是有专业指导性的信息反馈。
三、医疗急救制度的规定欠缺
无可否认，在日常生活中，尤其在突发事件中政府的高效运转无疑会起到很好的作用，但也不应否认良好的制度本身就可以高效地运转，无需太多外力的介入。
本《条例》大量规定了政府部门的职责，但对于突发公共卫生事件处理过程中医疗急救问题规定却较少。北京市这次SARS流行过程中出现了首诊医师负责制与定点医院治疗的矛盾，很多非定点、非专业医院依首诊医师负责制收治病人后，由于不具备起码的防护设施急需将病人转出，但什么时间转、怎么转都无先例。在已收治SARS病人的医院中，有的医院建筑设施的布局根本不宜治疗传染病人，结果造成大面积的院内交叉感染。《条例》在制订时仍未考虑首诊医师负责制与专科医院收治这一矛盾，未列明转诊的时限、办法等，十分令人遗憾。
特别需要指出的是，在突发公共卫生事件中若发生了传染病事件及时将病人转诊也是对其他病人权益的保障。本次SARS治疗中非定点医院中SARS病人不能及时转走导致全市很多医疗机构无法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延误了治疗。从这一角度也说明了传染性疾病发生后定点收治的必要性，以保证其他病人的权利《条例》。
其实这一问题在更深层次上是我国医疗体制问题，是医疗区域规划设置不合理造成的。我国医疗体制存在很多问题，其中一个现象就是大医院病人人满为患而社区医院医疗资源处于半闲置状态。正常的医疗资源配置应呈金字塔式，病人求医应首先到社区医疗服务部门，经初步诊疗有进一步检查治疗必要时才由社区医生将病人转更高一级的医疗机构，这样才能充分发挥各级医疗机构的职能，缓解二级以上医院的压力，保证医疗资源的合理配置。
如果我国医疗卫生体制和区域配置合理的话，就不会出现大医院全部都接诊发热病人，而普通病人无处求医这种状态，通过这次SARS事件，我们应当反思我们的医疗体制并加以逐步改善。
四．医疗授权问题
为了防止传染病流行，医疗机构在处理突发公共卫生事件时应被授予更大权限。若证实突发公共卫生事件是传染病，应允许医疗机构在病人死亡后查找家属一定时间无果的情况下强行火化尸体。
本次SARS流行之初，表现了很强的家庭式传播，有些患者死亡时其家属也发病住院治疗了。由于找不到家属，尸体不能火化，增加了尸体存放的时间，不利于传染的控制。
如果今后出现根本找不到家属的情况是不是也坚持要家属签字这种手续呢？若这样的话，交叉传播的后果谁来承担？因此，我们认为如果突发公共卫生事件是传染病事件，应授权医疗机构在特殊情况下履行备案手续后强行火化尸体的权限。同样的道理，死亡病人遗物的处理也应给医院更大的授权。我们非常主张保护人、包括病人的各种权利，但传染性疾病是一个特殊问题，患传染病死亡的患者其遗物仍可能存留细菌或病毒，不予以处理就有可能造成新的疾病传播，我们认为应授权医院在查找家属无果的情况下，登记病人物品后将经济价值不高的物品火化，贵重物品消毒后暂存。
在突发公共卫生的传染病事件中，如果某传染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意义的话，应授权医疗机构有强行解剖的权利，当然这应当是在做了大量工作家属仍不同意之后的最后手段。
五．资格准入规定欠缺
突发公共卫生事件发生后，广大医务人员积极救治病人，与此同时医学科研人员则会开展相应的科研活动以协助一线医务人员共同战胜疾病。但是不是所有的科研机构都能开展菌种的取样、血清的取得呢？若一些不具备条件和科研水平的科研人员在工作过程中过失造成菌种感染、丢失怎么办？甚至有可能有人借科研之名取得菌种后恶意传播怎么办？如何从制度上防止这类事件的发生？
我们认为应建立突发公共卫生事件科研资格准入制度，即只有一定资格的科研机构才能对突发事件、特别是突发传染病事件进行菌种取得、血清提取等工作。
这次SARS流行卫生部规定只有国家三级实验才可进行科研活动，但这一规定没有落实到本《条例》中令人遗憾。
六．医务人员权益保障欠缺
突发公共卫生事件发生后，医务人员无疑处在工作的最前沿，这是其职责决定的，是应当的。但是在工作中医务人员的权益如何保障《条例》没有明确规定：如医务人员的安全保障、医疗防护措施的保障、休息的权利等。我们不能在治疗伤痛的同时造成新的伤痛，这种社会成本的付出是值得思考的，也是应当避免的，本《条例》对此未做任何规定，是令人遗憾。
不仅如此，医疗机构的权益也不应忽视，因为医院是相对独立的经济实体，如果政府在突发公共卫生事件发生后征用大量的医疗用房，或临时封闭医院的其他并病房，那么医院的收入会受到很大的影响，对医院如何补偿，何时允许医院恢复正常，《条例》都没有规定。
一．突发公共卫生事件的范畴
我们认为《条例》囊括的突发公共卫生事件范围应当更加广泛，《条例》第二条规定：本条例所称突发公共卫生事件（以下简称突发事件），是指突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情，群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件。从这一规定我们可以看出《条例》未将地震、水灾、核污染及其他灾害事故的医疗问题包括进去。
大家知道传染病、食物中毒、职业中毒需医疗急救，地震、水灾及其他灾害事故同样需要医疗急救。我国现行的《中华人民共和国防震减灾法》中对医疗急救问题仅用一条一笔代过，其医疗应急措施的规定不具有操作性。卫生部95年颁布的《灾害事故医疗救援工作管理办法》仅是一个部门规章，难以全面系统的规定突发事件救助工作及各部门的协调。事实上，不管是传染病的防治，还是灾害的救助，医疗卫生工作在其中都占有重要的位置，因此《条例》规定的公共卫生事件未将灾害事故涵盖进来是一个缺憾。
更进一步讲，传染病防治、自然灾害等不仅需要医疗救助，还需公安、公交、交通、能源等各部门的系统协调，有些突发事件特别是恐怖事件还有可能危及国家安全，所以我们认为《条例》不仅应涵盖更多的需救助的事件，还应考虑其他突发灾害的可能。因此，国家应将所有突发事件而不仅仅是突发公共卫生事件立法，以备不时之需。
二．预警制度规定欠缺
1、预警机构
《条例》规定“突发事件发生后，国务院设立全国突发事件应急处理指挥部，……”，“突发事件发生后，省、自治区、直辖市政府成立地方突发事件应急处理指挥部……”，
《条例》第十四条第二款规定：县级以上各级人民政府卫生行政主管部门，应当指定机构负责开展突发事件的日常监测，并确保监测与预警系统的正常运行。
从上述规定，我们可以看出公共卫生事件的应急处理平时没有常设机构，只有在事件发生后才成立指挥部，日常的监测由县级以上政府指定机构负责。问题在于各地方政府指定什么机构来负责日常监控，是某级卫生行政部门、还是某医疗机构或是某疾病控制中心？《条例》没有统一规定。既然没有统一规定会不会出现不同地区规定不同的机构负责日常监测？若出现这种情况各监测机构的协调就会出现
问题。
从另一个角度讲，正常情况下各级医疗机构和疾病控制中心是突发公共卫生事件的最直接观察者，但在特殊情况下普通百姓也可能并可以成为突发公共卫生事件的报告人。尤其是地方政府隐瞒时，受害人、受害人家属和普通百姓可以举报，但向谁举报、受理机构的名称和电话如何让百姓知晓？因此突发公共卫生事件的日常监测机构应全国统一，《条例》这方面的规定不够详尽且有可能出现不同地区由不同部门负责监测的情况，这就更不利于突发公共卫生事件的预警、
协调和处理，因此《条例》在这方面需进一步改进。
2、预警网络
《条例》关于预警体制的建立也需进一步完善，从公共卫生和流行病学的角度，公共卫生突发事件的监测系统应以疾病防疫控制为主线医疗机构为补充的四级网络，社区及各医疗机构是突发公共卫生事件的神经末梢，区县是关键，市级应担负起主要责任，省自治区直辖市及国务院是突发公共卫生事件的处理决策者和指导者。这一网络的建立是公共卫生突发事件得以迅速控制的关键，《条例》只规定了事件发生后指挥部的分级建立和责职，却未对日常监测系统的建立做出
规定。
3、预警反馈
《条例》规定了医疗机构及疾病监测机构的报告义务，但在规定受政府的反馈机制时稍显欠缺。
《条例》第二十二条规定：接到报告的地方人们政府，卫生行政主管部门依照本条例报告的同时，应当立即组织力量对报告事项核实、确证，采取必要的控制措施，并及时报告调查情况。
“并及时报告调查情况”是向上级报告还是向下反馈，《条例》规定不够明确。本次SARS流行之初，广东省从2002年底就出现大面积的感染，广大一线医务工作者向有关部门反应后长期得不到疫情的方向性指导，最终导致疫情蔓延，因此我们认为报告制度不仅应包括向上的报告，还应包括对一线工作人员的信息反馈，而且这种信息反馈不应当是向社会公示的大众信息，应当是有专业指导性的信息反馈。
三、医疗急救制度的规定欠缺
无可否认，在日常生活中，尤其在突发事件中政府的高效运转无疑会起到很好的作用，但也不应否认良好的制度本身就可以高效地运转，无需太多外力的介入。
本《条例》大量规定了政府部门的职责，但对于突发公共卫生事件处理过程中医疗急救问题规定却较少。北京市这次SARS流行过程中出现了首诊医师负责制与定点医院治疗的矛盾，很多非定点、非专业医院依首诊医师负责制收治病人后，由于不具备起码的防护设施急需将病人转出，但什么时间转、怎么转都无先例。在已收治SARS病人的医院中，有的医院建筑设施的布局根本不宜治疗传染病人，结果造成大面积的院内交叉感染。《条例》在制订时仍未考虑首诊医师负责制与专科医院收治这一矛盾，未列明转诊的时限、办法等，十分令人遗憾。
特别需要指出的是，在突发公共卫生事件中若发生了传染病事件及时将病人转诊也是对其他病人权益的保障。本次SARS治疗中非定点医院中SARS病人不能及时转走导致全市很多医疗机构无法正常工作，一些非SARS病人的疾病因此延误了治疗。从这一角度也说明了传染性疾病发生后定点收治的必要性，以保证其他病人的权利《条例》。
其实这一问题在更深层次上是我国医疗体制问题，是医疗区域规划设置不合理造成的。我国医疗体制存在很多问题，其中一个现象就是大医院病人人满为患而社区医院医疗资源处于半闲置状态。正常的医疗资源配置应呈金字塔式，病人求医应首先到社区医疗服务部门，经初步诊疗有进一步检查治疗必要时才由社区医生将病人转更高一级的医疗机构，这样才能充分发挥各级医疗机构的职能，缓解二级以上医院的压力，保证医疗资源的合理配置。
如果我国医疗卫生体制和区域配置合理的话，就不会出现大医院全部都接诊发热病人，而普通病人无处求医这种状态，通过这次SARS事件，我们应当反思我们的医疗体制并加以逐步改善。
四．医疗授权问题
为了防止传染病流行，医疗机构在处理突发公共卫生事件时应被授予更大权限。若证实突发公共卫生事件是传染病，应允许医疗机构在病人死亡后查找家属一定时间无果的情况下强行火化尸体。
本次SARS流行之初，表现了很强的家庭式传播，有些患者死亡时其家属也发病住院治疗了。由于找不到家属，尸体不能火化，增加了尸体存放的时间，不利于传染的控制。
如果今后出现根本找不到家属的情况是不是也坚持要家属签字这种手续呢？若这样的话，交叉传播的后果谁来承担？因此，我们认为如果突发公共卫生事件是传染病事件，应授权医疗机构在特殊情况下履行备案手续后强行火化尸体的权限。同样的道理，死亡病人遗物的处理也应给医院更大的授权。我们非常主张保护人、包括病人的各种权利，但传染性疾病是一个特殊问题，患传染病死亡的患者其遗物仍可能存留细菌或病毒，不予以处理就有可能造成新的疾病传播，我们认为应授权医院在查找家属无果的情况下，登记病人物品后将经济价值不高的物品火化，贵重物品消毒后暂存。
在突发公共卫生的传染病事件中，如果某传染性疾病病因不明，某死亡患者的解剖又具有十分重要的意义的话，应授权医疗机构有强行解剖的权利，当然这应当是在做了大量工作家属仍不同意之后的最后手段。
五．资格准入规定欠缺
突发公共卫生事件发生后，广大医务人员积极救治病人，与此同时医学科研人员则会开展相应的科研活动以协助一线医务人员共同战胜疾病。但是不是所有的科研机构都能开展菌种的取样、血清的取得呢？若一些不具备条件和科研水平的科研人员在工作过程中过失造成菌种感染、丢失怎么办？甚至有可能有人借科研之名取得菌种后恶意传播怎么办？如何从制度上防止这类事件的发生？
我们认为应建立突发公共卫生事件科研资格准入制度，即只有一定资格的科研机构才能对突发事件、特别是突发传染病事件进行菌种取得、血清提取等工作。
这次SARS流行卫生部规定只有国家三级实验才可进行科研活动，但这一规定没有落实到本《条例》中令人遗憾。
六．医务人员权益保障欠缺
突发公共卫生事件发生后，医务人员无疑处在工作的最前沿，这是其职责决定的，是应当的。但是在工作中医务人员的权益如何保障《条例》没有明确规定：如医务人员的安全保障、医疗防护措施的保障、休息的权利等。我们不能在治疗伤痛的同时造成新的伤痛，这种社会成本的付出是值得思考的，也是应当避免的，本《条例》对此未做任何规定，是令人遗憾。
不仅如此，医疗机构的权益也不应忽视，因为医院是相对独立的经济实体，如果政府在突发公共卫生事件发生后征用大量的医疗用房，或临时封闭医院的其他并病房，那么医院的收入会受到很大的影响，对医院如何补偿，何时允许医院恢复正常，《条例》都没有规定。
暴力行为是设法想要羞辱受害者,而且大部分的施暴者明白自己的动机。但是,有相当多施暴者并不明白自己给别人造成了多大的伤害,或许只是一味跟着别人起哄,或说些具杀伤力的话,但却没有经过大脑思考;也有些可能是因为害怕不跟着一起施暴,自己将成为下一位受害者;还有些是因为无聊而已。不管原因是什么,对受害者而言,都是件不幸的事,而且会造成终生的痛苦。试婚期间发生的类家庭暴力行为笔者认为大致可以分为以下三类:一是身体暴力。主要包括所有对身体的攻击行为,比如:殴打、推搡、打耳光、脚踢、使用工具进行攻击……二是语言暴力。主要表现为:以语言威胁恐吓、恶意诽谤、辱骂、使用伤害自尊的言语,从而达到伤害他人的目的。三是性暴力。主要表现为:故意攻击性器官、强迫发生、性接触……试婚期间发生的这些类家庭暴力行为,因为试婚没有进行合法登记,不受法律保护,其所导致他人受到伤害的行为,根据其伤害程序不同可以适用《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国妇女权益保障法》等多部法律法规中保护公民人身权益不受侵犯的条款,对其暴力行为进行处罚。
二、试婚产生的父(母)子(女)关系
试婚期间所产生的父(母)子(女)关系,受法律保护,所生子女属非婚生子女。根据《中华人民共和国婚姻法》第25条规定,非婚生子女享有与婚生子女同等的权利,任何人不得加以危害和歧视。《中华人民共和国婚姻法》规定,父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时,未成年的或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利。禁止溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。子女可以随父姓,可以随母姓。父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能独立生活为止。不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。这些条款同样适用试婚产生的父(母)子(女)关系相关权利与义务的调整。
三、试婚期间的财产及债权债务关系
试婚期间发生的财产关系,按照协议优先的原则进行处理。根据《中华人民共和国民法通则》第78条及《贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第88条至第92条之规定,双方在试婚期间取得、形成的财产,若双方之间有协议的,按协议约定处理。没有协议约定的,能够证明属个人所有的,归其本人所有,否则归双方共有。不能证明财产是按份共有的,应当认定为共同共有。试而结婚者,根据《中华人民共和国婚姻法》解释一第4条规定,婚前共同财产在双方具备结婚实质要件时即转化为夫妻共同财产;婚前个人财产没有约定变为夫妻共同财产的,仍属一方个人财产。试而不婚者,在其分手时,没有财产约定协议的,一方个人财产自行处理;试婚期间形成的共有财产,不能证明是按份共有的,按共同共有进行分割,按等分原则处理,且考虑一方对共有财产的贡献大小,适当照顾生产、生活的实际需要等情况。共有财产是特定物,而且不能分割或者分割有损其价值的,可以折价处理。分割后,一方出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与另一方分得的财产属于一个整体或者配套使用,另一方有权主张优先购买权。试婚期间形成的债权按照上述财产问题处理。试婚期间形成的债务,一般由欠债方单独偿还;有证据证明属共同债务的,由双方共同偿还,共同财产不足以偿清全部债务的,各方对债权人负连带偿还责任,多承担偿还责任一方,有权向另一方追偿。
参考文献:
[1]杨大文.婚姻法学.北京:北京大学出版社.1998.
[2]薛宁兰.共同关切的话题──“《婚姻法》修改中的热点、难点问题研讨会”综述.中国社科院法学研究所.2001(1).
[3]尚晨光.婚姻法司法解释(二)法理与适用.北京:中国法制出版社.2004.
论文摘要………………………………………………第一页
正 文………………………………………………第二页
一、关于彩礼与婚约的关系……………………第二页
二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体………第三页
三、关于婚约财产即彩礼性质的界定………………第四页
四、婚约财产纠纷案件的审理范围…………………第七页
五、关于同居、无效婚姻、可撤销婚姻等关系当事
人之间的彩礼返还问题………………………… 第八页
六、关于彩礼案件的诉讼时效问题…………………第九页
………………………………………… 第十页
论文摘要
“彩礼”的表述并非一个规范的用语，但却有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚姻财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着比较统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。
(一)关于彩礼与婚约问题的关系
(二)如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体
(三)关于婚约财产即彩礼性质的界定
(四)婚约财产纠纷案件的审理范围
(五)关于同居关系、无效婚姻关系、可撤销婚姻关系当事人之间的彩礼返还问题
(六)关于彩礼案件的诉讼时效问题
关键词：婚约财产
诉讼主体
彩礼返还
诉讼时效
“彩礼”的表述并非一个规范的法律用语，但却具有特定的含义。人民法院审理的彩礼纠纷案件的案由按照有关规定被定为“婚约财产纠纷”。婚前给付彩礼的现象在我国还相当盛行，已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，甚至还有着较为统一的标准并且礼金数额呈逐年上升的趋势。有的当事人为了给付彩礼，不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。如果双方最终未能结婚，往往发生彩礼返还的纠纷。有的离婚案件当事人，在女方提出离婚时，男方也提出彩礼返还的要求。
2004年4月1日实施的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”此条件的规定，标志着人民法院正式以司法解释的形式对于彩礼纠纷问题如何处理作出明确规定。此前，对于彩礼这一在我国现阶段某些地区还普遍存在的现象，发生纠纷无法律规定。然而，由于该条规定过于原则，其关于彩礼的给付、接受主体、彩礼的性质、彩礼返还的范围以及同居关系、无效婚姻关系、可撤消婚姻纠纷应否以及如何返还彩礼等一系列问题并未作出明确规定，对于人民法院在审判实践中如何正确处理彩礼纠纷尤其是法律适用方面仍然带来不少的困难。笔者针对上述问题，并结合审判实践经验作一下探讨。
一、关于彩礼与婚约问题的关系
婚约是男女双方以将来结婚为目的所作的事先约定。订立婚约的行为称为订婚。婚约成立后，男女双方即为人们俗称的未婚夫妻。在我国封建社会的“六礼”中，婚约是缔结婚姻关系的必经程序，婚约一经订立，便具有法律效力，无故违约要受刑事法律制裁。如《明律．户律》规定：“．．．．．．若许嫁女已报婚书，及有私约。而辄悔者，笞五十。虽无婚书，但曾受聘财者亦是。若再许他人，未成婚者杖七十，已成婚者杖八十。后定娶知情同罪，财礼入官。不知者不坐。追还财礼。女归前夫。前夫不愿者，倍追还礼给还。其女仍从后夫。男家悔者罪亦如之，不追财礼。”古代婚约，是结婚的必经程序，“无婚约即无婚姻”。订立婚约的主体多为双方的父母即所谓“父母之命”。此婚约一经订立即具有约束力，不得任意解除。到近的婚约，已不再是结婚的必经程序，解除婚约时需要解决的问题仅为违约人是否应当承担违约责任。
我国1950年、1980年、2001年《婚姻法》对婚约问题均未作规定。我国《婚姻法》体现的是婚姻自由，双方自愿原则，“男女双方结婚应当以爱情为基础，不主张也不支持结婚以给付彩礼为条件。”在我国，婚约不具有法律约束力。由于婚约不具有法律约束力，因此婚约的解除也不需经过法定程序。但由于婚约的解除，往往引起给付财物一方与收受财物一方彩礼方面的纠纷，彩礼属于财产的范畴，订立婚约的男女双方在法律地位上是平等的，是我国民法调整的对象，因此，人民法院对婚约财产纠纷案件进行审理符合法律规定。
二、如何确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体
关于什么人应成为婚约财产纠纷案件的诉讼主体，即如何确定因解除婚约引起的财产纠纷案件的当事人，主要存在两种不同的意见：一种意见认为，应将订立婚约的男女双方及其父母均列为诉讼当事人，其理由是涉案财产既有双方父母实施的，又有订立婚约的男女双方实施的；另一种意见认为，只应将订婚男女双方列为诉讼当事人，其他人不应作为当事人参加诉讼，其理由是婚约财产给付和收受的对象是特定的又是单一的，即订婚约的男女双方。
笔者认为，确定婚约财产纠纷案件的诉讼主体，不仅要考虑婚约问题，更重要的是要考虑财产权属问题。因为订婚的男女双方一般在上不独立，其经济基础较差。男方所给付的财产主要来自家庭共有财产，而收受方除个人使用的物品外也并非完全由订婚女方个人支配。因婚约引起的财产纠纷不仅涉及到婚约双方的个人利益，同时也涉及到双方父母的合法权利，因此，对于彩礼的给付、接受主体，应作正确理解。实践中，给付彩礼问题，并不单纯是男女双方之间的事情，很多情况下涉及到两个家庭之间的来往。对于彩礼的给付人与接受人都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。在婚姻财产纠纷诉讼中，当事人所依据的是返还占有物的请求权，只有财产所有人才拥有此项权利。因此，除当事人有证据证明，其所送财物全部来自个人财产外应将定立婚约的男女双方及其父母列为共同原告或共同被告参加诉讼。
三、关于婚约财产即彩礼性质的界定
关于婚约财产即彩礼性质，长期以来存在较大分歧。有学者认为婚约彩礼是一种附条件的赠与行为，“一方赠给另一方的贵重物品和大量钱财，实质上是为达到结婚目的而做出的附加条件赠与，解除婚约时，以酌情返还为宜。”也有人认为，婚约财产属于一种无效民事行为，其理由是婚约所附条件违背我国《婚姻法》的婚姻自由原则，限制了公民的婚姻自主权，并且依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第75条之规定：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”而认为因订婚所给付与接受财物的行为是一种无效民事行为。
摘要：在我国目前市场经济条件下的法律体系中,没有关于形象权的明确规定,本文提出构建我国法上形象权制度的思路,对形象权的侵权、救济问题进行了分析,系统提出了形象权的侵权要件和救济方式、赔偿方法。
关键词：形象权基本内容权利保护
形象是指表现人的思想或感情活动的具体“形状相貌”,或是指文学艺术作品中作为“社会生活描写对象”的虚构人物形象或其他生命形象。所谓形象权,是指将蕴含商业信誉、能够产生大众需求的知名形象进行商业性使用并享有利益的权利。作为形象权的保护对象形象可以分为以下两类:一是真实人物形象,即自然人在公众面前表现其个性特征的人格标识。二是虚构角色形象,即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象。虚构角色包括两种:一种是文学作品中的角色形象。即通过小说、故事等作品的语言进行描述来表现人物的典型特征;另一种是艺术作品中的角色形象。
形象权在我国的研究尚处于初始阶段,目前学者对形象权基本理论问题的探讨还刚刚起步,对形象权的定义、性质、内涵等内容的界定还相当混乱。而现实生活中发生的形象权侵权纠纷的案件日益增多,因此在司法领域中存在着诸多困惑。实践表明,民事立法及司法应及早对形象权法律制度做出回应。为此,笔者提出了下列构建形象权制度的思路。
一、形象权的保护期限
形象权在本质上是一种财产权,与知识产权一样应有保护期限的设定。而且形象权是在平衡知名人物经济利益与社会公共利益的基础上产生的,因此应对形象权的保护设定一定的时间限制。一般认为,形象权的保护期限及于权利人终身及死后几十年。至于具体的延续期限在理论界和司法界还存在很大的争议。由于形象权主体的生前保护与死后保护之对象都涉及到人格。与人身权不同,其延伸保护的形式仍然为权利而不是法益。这是由于形象权的财产权性质所致。因此,关于形象权的期间,可考虑为权利人有生之年加死后50年。这一做法借鉴了著作权保护期限的合理内核,也考虑到国外相关立法例的合理规定,充分体现了对权利人死亡后延续财产利益的尊重。
二、形象权的侵权与救济
1.形象权的侵权
形象权的保护对象是指真实人物的各种形象确定因素,如姓名、肖像、图像、声音、姿态等。凡未经授权而将上述形象确定因素进行商业化的利用,即构成侵权,但法律有限制规定的除外。
形象权属于新型知识产权中的一种,对于其侵权行为的构成要件或者说构成侵权行为的标准有多种提法。笔者认为形象权侵权的构成须满足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所谓非法利用,是指未经他人同意而非法再现他人形象的行为。具体来说,非法利用他人形象的行为包括对他人形象的使用、复制、模仿等。对法人或其他组织形象的使用,也构成违法。第二、未经权利人许可。这里的权利人,不仅指形象权人,还应包括形象权许可使用人、开发人以及经权利人委托授权的形象权管理人等。第三、主观存在过错,侵害形象权的侵权责任是过错责任,而不是严格责任。侵害形象权应当具有主观过错才可能承担侵权责任。过错包括故意和过失。在行为人未经本人同意以营利为目的而利用他人形象的情况下,可以推定使用人具有主观过错。如果未经本人同意,但并非以营利为目的,则只有在使用人具有主观恶意的情况下,才能认定其具有主观过错。此种恶意是指希望通过使用他人形象毁损他人名誉、侵害他人形象,并期待发生所希望的损害后果。如果权利人具有抗辩事由,也不构成侵权。抗辩事由包括法定的抗辩事由和约定的抗辩事由。第四,物质性损害结果。构成形象权的侵害要有利益的损害,即需有财产利益损害的事实。侵犯形象权所造成的损害,应是权利人对其形象所享有的商业价值,即形象商品化的财产利益。倘若将他人形象确定因素用于特定商品而损害其人格,如将他人肖像用于厕具,即构成亵渎性使用,应以侵犯一般人格权论处。
2.形象权的救济
形象权的救济方式主要包括停止侵害和赔偿损失两种。当侵害行为已经发生而且正在进行时,这时无需考虑侵害人的主观过错,就可以对其课以停止侵害的民事责任。由于形象因素的非物质性特征,对该项权利的保护不适用请求恢复原状之诉和请求返还原物之诉,因此法律救济的主要手段是禁令。对于可能出现或已经发生之侵害,都可以适用禁止令。在真实人物形象的侵权案件中,如果损害数额不大或损害赔偿很难计算,下达禁令特别是永久性禁令。所谓损害赔偿,则是一种“债权之诉”。当形象权受到损害时,权利人可以请求侵权人支付一定数额的金钱予以赔偿。这一救济措施的适用,涉及两个问题:一是损害赔偿归责原则。侵权损害赔偿责任的适用,应考虑被告的主观上有无过错。参照知识产权法的侵权损害赔偿的归责原则,以规定过错责任或过错推定责任为宜;二是损害赔偿计算标准。填补权利人损害,以恢复损害事故未曾发生之原状为标准。赔偿的标准是“与相当因果关系之一切损害,均应赔偿”,既包括直接损失,也包括间接损失。具体有两种表现形式:一是因被告的侵害行为对原告造成的经济损失;二是因被告的侵权行为而让被告获得的不当得利。因此,在计算赔偿数额时,应考虑形象确定因素的市场价值,或是侵权人所得的非法利润。在市场价值与非法所得不易确定时,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市场价值。这一价值可由法院根据原告的名声、原告以前为类似许可时所获的报酬和专家对等同知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定。我国民法通则没有关于惩罚性赔偿的专门规定,笔者不主张针对侵害形象权的行为实行惩罚性赔偿,赔偿额应以补偿损失为限。
三、结束语
我国确立形象权制度具有重要的理论意义和实践价值。目前我们对形象财产利益保护的实践经验还不够丰富,对相关理论的研究也不够深入,尤其是对形象权法律制度的具体内容研究不够,在具体的制度设计方面也欠缺周密详实的论证。虽然笔者也试图将上述问题阐释清楚,但限于研究能力,最终也未能如愿。形象权研究之路尚且漫长,本文或许可以作为一块小小的铺路石。
参考文献:
[1]吴汉东.形象的商品化与商品化的形象权.法学,2004,(4).
[2]郑成思.知识产权论.北京:法律出版社,2003.
论文关键词 建筑作品侵权 工程建设 建筑设计
一、建筑作品是否被侵权之事实基础
在我国目前的立法及司法实践中，建筑作品的著作权问题非常复杂，表现为：法律规定抽象操作性不强；很多问题无法可依；司法部门的实践经验不够，可供参照借鉴的类似案例极少；专业性极强，牵涉建筑学、法学、司法鉴定学等综合交叉问题。这些可以从接受媒体采访的法律专业人士的表态可以看出，例如重庆丽达律师事务所一名不愿具名的律师表示：“对于建筑设计维权，我国目前还没出台专门的法律，SOHO中国的这一案例仅仅适用《著作权法》，但建筑设计专业性非常强，需要有相当水准的专业人士来参与，在审理过程中非常复杂。”有其他法律专业人士表达了类似观点。
一栋建筑物的形成一般要经历三个环节：建筑图纸的设计——建筑模型的制作——建筑物的施工，相应地，与建筑物有关的产品一般也有三个：建筑图纸、建筑模型和建筑物，但这三部分并非都是我国《著作权法》意义上的“建筑作品”。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第9款规定：“建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。”从该规定可以看出，在我国现行法律的规定中，建筑作品的保护范围只能及于建筑物本身，即已经建成（或即将建成）的建筑物实物，并不包括图纸和模型；也不包括建筑材料、技术方案，且只涉及外观，包括线条、装饰、色彩等，而不涉及建筑物的内部特征和装潢。
从以上规定可以看出，只有建成的建筑物实物才能被称为“建筑作品”，值得注意的是，在北京市高级人民法院审理“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案（该案被称为“中国建筑作品著作权第一案”）中，涉案的原告建筑和被告的建筑均为已建成的建筑物。因此，本笔者认为，建筑作品是否被侵权之事实基础为有实体建筑构造物体只存在。
二、建筑图纸及建筑效果图著作权侵权分析
即使某一建筑物不侵犯“另一建筑物”的“建筑作品”著作权，但并不能因此完全排除“该建筑”侵权，因为还涉及是否侵犯建筑图及效果图的著作的问题。“建筑图纸不是“建筑作品”只是表明其不能以“建筑作品”作为起诉的依据，但建筑图纸本身仍然可以作为起诉的依据，因为在我国法律中，建筑图纸是与建筑作品并列受保护对象。根据我国现行《著作权法实施条例》第4条第12款规定：“图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图、以及反映地理现象的作品。”据此规定，建筑图纸可以成为独立的一种作品（保护对象）。就本而言，建筑图纸包括设计图，效果展示图以及各种示意图。但是，并不是所有的建筑图纸都可以成为著作权法意义上的被称为“作品”的建筑图，只有那些具有独创性的和独特的艺术美感的建筑图才能成为法律所保护的建筑图。要成为受保护的建筑图的基本的要求是：第一，是自己做出来的，而不是抄袭别人的；第二，确实有艺术性的美感；第三，必须是独特的，没有相同或者类似的存在。关于独创性，根据北京市高级人民法院知识产权庭陈锦川庭长的理解：独创性是指为作者独立创作，非窃取他人的，且要包含作者的判断。他将该理解进一步运用到“北京保时捷中心”与“泰赫雅特中心”案中，认为，双方当事人对于涉案保时捷建筑系独立完成并无争议，争议的是该建筑是否包含创作者对于该建筑的美学构思或判断。司空见惯的纯粹以实用为目的而建造的“火柴盒式”楼房、根据常规设计建造的楼房、建筑工地中为建筑工人临时搭建的工棚等，因外观简单、形状普通而缺乏独创性不构成建筑作品。本案中，法院综合分析了北京保时捷中心的特征，认定该建筑具有独特的外观和造型，富有美感，具有独创性，属于建筑作品。
三、侵犯建筑作品著作权界定方法分析
（一）分析该建筑作品是否为：独立思想之表达
分析某一建筑作品是否属于著作权法保护之范围，我们首先应当分析该建筑作品是否为独立思想表达之结晶，即，该建筑作品的创作不受其他已经、已经公开建筑作品创作之影响。
（二）分析该建筑作品创作源泉是否独立
当某一建筑作品属于著作权法保护之范畴时，分析另一受到法律之保护的建筑作品是否侵犯了他人的建筑作品的著作权，我们应当分析判断该建筑作品的创作源泉是否具有独立性，即，此建筑作品的源泉不同于他建筑作品的创作源泉。
（三）过滤“公有表达”
某些建筑作品中虽然相同但又都是属于公有领域中的内容师应当删除出去，即使这些内容不再是思想本身，而是“思想的表达”。因为公有领域的内容，必须留给大众自由使用，其本身不受著作权法保护，无著作权可言。同时如果属于公有领域的东西也反映了其不具备独创性，因此不能成为受保护的对象。比如，海南凤凰岛、巴萨罗那阿格巴、伦敦市政厅、瑞士再保险公司大楼、台北鹅卵石、河南人寿大厦、重庆茶山等，特别是河南人寿大厦和凤凰岛的外形与涉案造型极为相似。这些表达都是公有领域的资源，任何人均可使用。
在建筑作品侵权案中经常会涉及到功能性设计以及为功能所决定的外观的问题，因此除了过滤掉属于公共领域的“公有表达”以外，还应当过滤掉建筑中因实用性、功能性和技术材料、技术方法而产生的外观表达。受结构力学和使用功能的限制，建筑作品的可创作的空间非常小，法律只保护独特的艺术部分。而“流线型、点状式、尖锥形的建筑”的外观造型具有实用功能，不能成为著作权的客体。
（四）“接触+实质性相似”
即只有有证据证明某建筑作品实际接触了“另一建筑作品”，并且二者在实质上具备了“相似性”，才能谈得上建筑作品纸著作权侵权的问题。
关于“接触”的认定，除了面对面实际到现场接触外，在现代传媒发达的背景下，通过电视台、报纸、网络等其他公共媒体的方式披露图纸内容，一般也可以推定为“接触”。关于“实质性相似”的认定，这是一个极具专业性的判断，即使法院的审判人员也无法判断，需要建筑领域的专家来判断，司法实践中一般的做法是法院如果无法判断会委托专业机构出具司法鉴定结论，对是否实质相似做出判断。
关键词：民俗文化；保护；旅游开发；辩证关系
旅游开发作为提升少数民族地区经济实力所普遍采用的方式，与民俗文化保护之间本质上体现为一种辩证的矛盾统一关系。
一、民俗文化保护与旅游开发之间的矛盾关系
我国二十多年的民族民间文化保护实践与理论探讨中，民俗文化保护与旅游开发之间的矛盾关系一直是争论的焦点。旅游开发带来的浓厚商业文化侵蚀着民俗文化；旅游开发带来的强势现代流行文化冲击着民俗文化。受到侵蚀、冲击的民俗文化，改变着拥有这类民俗文化的地域群体的整个价值取向，改变着群体的行为方式、生活方式与精神追求。这种改变体现在物质、精神及行为规范等方面，在民俗文化变迁历史进程中呈现出较为明显的突变特征。
与主流的汉文化相比，少数民族民俗文化属于稀缺的文化资源，弥足珍贵，突显出巨大的文化价值，在市场经济条件下，通过适当的方式极易转换为经济价值。在旅游开发过程中，各地普遍将旅游业作为主导产业以追求经济增长速度以摆脱贫困为单一战略目标或者为主导性目标，忽视了这样一个不可回避的现实问题：旅游开发必然会把强势主流文化引到当地，使当地成为一个开放的系统，完全暴露在外来文化环境中，当地以落后经济为基础的弱势民俗文化必然会受到经济实力较强的异文化的强烈冲击、以及旅游开发所具有的浓厚商业文化对传统的朴实的民俗文化的冲击，在仅以追求经济利益导向的旅游开发背景下，导致宝贵的民俗文化资源的流失、甚至丧失。
这样就形成了一个似乎不可调和的矛盾：少数民族地区旅游开发的优势核心资源在于独特的、稀缺的、原生态的民俗文化，通过旅游开发，将宝贵的民俗文化资源转化为丰厚的经济收益，改善贫困的生活条件，但旅游开发过程中原生态的民俗文化却随之削弱，被强势文化逐渐同化，宝贵的民俗文化旅游开发资源逐渐消失，旅游吸引力也将随之消失，旅游产业实现可持续发展的设想终将成为泡影，依靠旅游产业实现经济可持续增长也成为不切实际的设想。旅游开发与民俗文化保护之间构成了似乎难以调和的矛盾对立关系。
二、民俗文化保护与旅游开发之间的统一关系
实际上，旅游开发在科学合理的政策指导下，对于民俗文化的保护与传承会起到积极的正面作用。旅游可唤醒民俗文化主体的文化自觉性、增加民俗文化价值、提高民俗文化主体的文化自豪感等。开发民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的过程，也是一个不断被价值化的过程”。
因此，旅游开发与民俗文化保护两者之间并非单纯的矛盾对立关系，应从民俗文化所处的客观现状来看待旅游开发对民俗地区文化的正面效应。旅游开发作为民俗文化经济价值的转换器，在转化价值的同时，也承担着宣扬民俗文化、挖掘文化价值的角色。在宣扬文化与挖掘文化价值的过程中出现的伪造现象，并非仅仅存在于民俗文化旅游开发过程中的个别现象，因此，对于恶意伪造行为，应以政策法规手段进行有效管治。在宣扬文化、利用文化获取经济价值的过程中所出现的过度商业化现象，也并非是仅仅存在于我国民俗文化的旅游开发过程中的独特现象。旅游开发过程中出现的与民俗文化保护相背离的一些现象，其根本原因并非在于旅游开发本身，而是在于旅游开发目的导向设置出现偏颇。根据民俗文化旅游开发依托的文化资源与可持续发展之间的因果与依存关系，一个民俗地区的旅游开发首先应是保护民俗文化、其次才是发展旅游经济。在没有保护好民俗文化资源的前提下，实现旅游经济可持续发展，只能是“杀鸡取卵”、难以实现长期发展。因此，旅游开发的首要任务应是保护、挖掘民俗文化资源，围绕着首要任务的次要且平行的任务才是转化民俗文化资源的经济价值、获得经济利益。
依托某一旅游项目保护、传承、挖掘某一个或某些民俗文化事项，以旅游的六大要素形式呈现给游客，在保护、传承、挖掘、呈现独特文化的同时，可以自组织地实现文化价值向经济收益的顺势转化。现实中，在策划旅游开发项目时，往往首先考虑这个项目能获得多高的经济收益、能对当地经济发展起到多大的带动作用，而不是以能否保护好一个或几个文化民俗事项为首先考虑的问题。正因为这样本末倒置的民俗旅游开发理念，导致了与民俗文化保护不和谐的现象及文化破坏大量出现并难以扼制。
民俗地区的文化价值与经济价值之间存在内在的统一性、关联性。一旦某个民俗地区的特色文化流失或消逝，其经济价值也会随之消减。因此，民俗文化保护是根本，无论是政府的政策、旅游开发项目、还是来自各方的力量，都应以民俗文化资源保护为核心，这样文化价值可持续转化为经济价值才有根本保障。
因此，以民俗文化保护为核心导向的地方政策指导方针的确立、旅游开发的角色定位与开发理念的重新审视，成为加强旅游开发与民俗文化保护之间统一关系的重要前提。通过有效的制度设计、政策引导将旅游开发统一到文化保护的大系统内，协调文化保护与经济收益的矛盾性，通过制度创新、政策创新、经营理念的创新提高两者的内在一致性，建立起互相促进的良性循环机制，可以遏制民俗文化的流失与变迁速度。
参考文献:
[1]钟敬文，董晓萍.民俗文化学:梗概与兴起[M].北京：中华书局出版，1996.（11）：11-17.
[2]李援朝.中国民俗文化知识读本[M].北京：机械工业出版社，2008.（1）：3.
[3]陈立明，曹晓燕.民俗文化[M].北京：中国藏学出版社，2003：1-2.
[4]徐赣丽.广西龙脊地区旅游开发中民俗文化的价值化[J].广西民族研究，2005,（2）：201.
论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
论文关键词 BT模式 项目公司 政府建设审批
随着我国经济的发展，BT模式作为一种新型融资建设模式被越来越多的工程项目所采用，但目前我国尚没有统一的法律规定采用BT模式的建设项目如何办理建设审批手续，一定程度上影响了BT模式的健康有序发展。本文从BT项目公司的法律定位分析入手，力求找到一般工程建设模式与BT模式的契合点，理清BT项目操作过程中的报批报建问题，为政府办理BT模式建设审批手续提供法律依据。
一、BT模式简述
目前国内所称的BT模式即建设—移交模式，BT是Build Transfer的缩写，是指由政府或其授权单位作为项目回购人，经过招标或其他程序选择拟建基础设施或公用事业项目的项目投资人，由投资人组建项目公司具体负责项目的投融资、建设等工作，项目建成后向回购人移交BT项目，回购人按合同约定支付回购款项的一种项目融资建设模式。
在BT模式中，政府或其授权单位，即与投资人签订BT投融资建设合同并按该合同约定支付回购款的一方称为项目回购人；而回购人通过招标或其他程序选择的，并与其签订BT投融资建设合同、要求其承担项目的资金筹措、建设、管理等责任的一方称为项目投资人；项目投资人为了筹集项目建设资金、建设和管理BT项目而在项目所在地设立的公司称为BT项目公司。
二、BT项目公司的法律定位
作为BT项目实际运作中的重要主体之一的BT项目公司是投资人依据BT项目合同成立的、具体从事项目融资、建设和管理等工作职责的企业法人。成立项目公司进行项目建设并非BT模式所独有，一般工程建设模式下也同样采用，根据原国家计委1996年1月了《关于实行建设法人公司责任制的暂行规定》（计建设[1996]673号）规定，国有单位经营性基本建设大中型项目在建设阶段必须组建项目法人，项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司和股份有限公司等形式，并由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施等实行全过程负责。项目法人责任制是基建项目的一项基本制度，在BT模式建设项目中，BT项目公司的职能正是上述制度中规定的项目法人的职能，BT项目公司也是依据上述制度的规定而成立的，因此，BT项目公司契合我国现有项目法人制度的规定。
BT项目公司是BT模式发展中出现的新生事物，目前业界关于BT项目公司的法律地位存在着争议，并因此影响了政府建设手续的办理。笔者认为，BT项目公司是项目的建设单位，但不是项目业主。“项目业主”是确定项目权属的概念，即建设项目建成后的项目所有者。在BT项目中，BT项目公司在完成项目建设后，即将项目移交给回购人，由回购人办理项目的产权登记并使用项目，回购人才是项目的所有权人，BT项目公司不是项目的所有权人，因此BT项目公司不具有项目业主的法律地位。虽然BT项目公司不是项目业主，但BT项目公司却是项目建设单位，“建设单位”是一个确定工程建设管理职责划分的概念，依据《中华人民共和国建筑法》的规定，按照工程建设参与主体的职责分为建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等主体，其中建设单位是关键主体，其他参加工程建设的所有单位都是围绕建设单位进行工作的。虽然“项目业主”和“建设单位”在多数情况下指向同一主体，但两者并不必然相同，两概念具有不同的内涵和外延。在BT模式建设的项目中，BT项目最终由回购人向项目投资人支付约定的合同价款，即BT项目最终是由回购人投资建设，但项目移交回购之前，项目公司承担着投融资以及建设的职责，BT项目公司以自己的名义直接参与项目的建设和管理，如直接同设计单位、施工单位、材料设备供应商等项目建设参与主体签订合同，承担项目建设过程中的项目风险。由此可见，BT项目公司实际已经履行了全部或部分建设单位的职责，因此BT项目公司是建筑法规定的建设单位。
BT项目公司是建设单位，并不因此否定回购人成为建设单位的可能，在相当多的BT模式建设项目中，回购人承担着项目立项、可行性研究等项目前期工作，有的还承担项目建设过程中管理勘察单位、监理单位等建设单位职责。但回购人到底多大程度上承担建设单位职责，在不同的项目中的实际操作不同，业界目前也无统一认识。但不论回购人承担多少建设单位职责，只要回购人承担了建设单位的职责，就应当作为建设项目的建设单位，这种情况下，该BT项目将存在两个建设单位，即回购人与BT项目公司同时作为BT项目的建设单位。
综上所述，BT项目公司在BT项目是项目的建设单位，对于回购人也承担部分建设单位职责的情况，则由回购人与BT项目公司共同作为项目的建设单位。
三、BT项目建设审批的操作实务
关于建设审批手续，目前我国的法律针对一般工程项目建设模式进行了规定，如依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国环境影响评价法》、《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，建设单位应在项目建设过程中办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、环境影响评价、施工许可证等项目建设前期手续以及项目建设过程中的报批报建手续。BT模式作为建设项目的一种模式，也需要办理各类建设审批手续，但BT模式下的建设审批手续有其自身的特点及复杂性。
（一）采用BT模式应获得政府的前置审批
一般工程项目建设模式下，项目业主即是项目建设单位，因此，建设项目完成项目立项即可开展项目建设工作。但在BT模式下，若只进行建设项目的立项而没有获得项目采用BT模式建设的政府批准，则BT项目公司作为建设单位的法律地位就没有得到政府机关的确认，就会影响后续建设审批手续的办理，在实务操作过程中已经产生了许多新问题，为了规范BT项目的顺利操作，采用BT模式项目应当就这一特殊模式的采用获得政府批准，且该批准与传统的项目立项审批是不同的。
采用BT模式的审批在国家层面没有法律规定，但全国部分地区出台的地方规范性文件对此进行了规定，其中就如何办理BT模式审批规定的审批方式主要有三种：第一种，采用BT模式建设的审批与项目审批一同进行，如《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》规定对于拟实行BT模式的项目，项目业主在可行性研究报告中要专章编制BT融资建设方案一并报批；第二种，项目批准后单独申请采用BT模式建设，如《广东省水利建设工程试行BT模式的指导意见》规定“建设项目立项（或取得同意建设的相应文件）后，项目法人编制《BT融资建设方案》，由项目主管水行政主管部门会同发展改革部门和财政部门提出审查意见后，报所属地方政府审批；第三种，根据项目具体情况选择合适的申请方式，如《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》第十条、第十一条规定的BT项目审批程序：拟实行BT融资建设的项目由项目业主委托具有相应资质的咨询机构编制BT融资实施方案，该方案可在可行性批复后专项向市发展和改革局申报，也可以与可行性研究报告一并申报，经市发展和改革局联合市财政、建设等多个部门联合评审后，报请市政府批准实施。
上述三种操作方式各有优劣，第一种方式是将项目审批与采用BT模式建设审批合并进行，顺应目前简化行政审批程序的形势，但无法解决有的项目是已获得立项后决定改变原有建设模式而采用BT模式建设的情形。第二种和第三种方式都可以将BT模式建设的审批与项目审批分开进行，这两种方式是考虑到BT模式建设的审批与项目审批的审批侧重点不同，避免不符合BT适用条件的项目采用BT模式建设；但第二种与第三种之间有一定差异，第三种方式考虑了项目进行的具体阶段，若项目本身已经通过政府部门的审批后考虑采用BT模式建设的，则BT融资BT融资实施方案与可行性研究报告一并申报。相比之下，第三种方式更符合项目的具体运作。
（二）BT模式中建设审批手续的办理
BT模式过程中建设审批手续的办理也有其特殊性。首先，建设审批手续办理主体多样性。在一般工程项目建设模式下，依据现行法律、法规的规定，建设过程中的审批手续由建设单位负责，而BT模式下，回购人和项目公司可能都承担了部分建设单位的职责，这就需要确定由谁负责审批手续的办理。笔者认为，在有BT模式建设管理规定或办法的城市或地区，可依据该规定办理，如长春市《政府投资城市基础设施建设工程BT模式融资建设管理若干规定（试行）》中规定，项目公司“依据政府授权、特许协议等相关文件办理工程规划许可、土地预审、工程环境影响评价批复、项目建议书和可行性研究报告批复等项目前期手续”，此外，该规定还对于项目业主的工作职责以及BT工程报建和施工许可证办理的具体要求都进行了一定规定。又如《中山市政府投资项目BT融资管理暂行办法》规定项目业主办理项目用地、规划、环评等前期手续，而投资人负责办理概算批复完成之后至项目竣工验收完成期间的预算编审、规划许可、规划验线、施工报建、消防报建等各项报批手续。若采用BT模式建设的项目所在地区没有BT模式建设管理规定或类似规范性文件的，笔者认为，对回购人不承担建设单位职责的情况，应当由BT项目公司负责办理相关审批手续，对回购人承担建设单位职责的情况，BT项目公司或回购人单独或共同办理审批手续均不违反现行法律法规的规定，政府部门均应受理，回购人或投资人双方也可以在BT项目合同中约定双方办理报批报建手续的分工并按约定执行。
其次，审批手续以谁的名义办理。一般工程建设建设模式下，依据现行法律、法规的规定，报批报建手续一般以建设单位名义办理，按照此规定，在BT模式下，若回购人和项目公司同为BT项目的建设单位，则应以双方共同名义去申请办理。如BT项目过程中办理建设用地规划许可证时的“建设单位”的填写主要依据BT项目的立项文件中填写的“建设单位”，而在BT项目的实务操作中，回购人负责项目确定阶段的工作，即项目立项手续由回购人办理，则该阶段行使建设单位名义职权的是回购人，因此建设用地规划许可证以回购人的名义办理，而后续报批手续如建设工程规划许可证、施工许可证等则以回购人和项目公司共同为建设单位来办理。
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