时间：2023-03-20 16:12:26
导语：在商标法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
论文摘要：药品名称并非法律概念，但在临床用药等方面却有重要意义。它与商标之间的关系处理不当会造成了许多问题。以具有代表性的可立停案为视角，讨论其中涉及到的药品名称与商标权发生冲突的表现及判决认定，现行规定对监管药品名称混乱有一定积极意义。同时鼓励企业应重视药品商品名称和商标的保护，促进市场健康发展。
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
(一)药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO(世界卫生组织)制定了药品国际非专利名称(INN)，即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册;药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注;药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，药品商品名称并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护;除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护;而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为药品商标名。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。
(二)与商标的比较
由于商标必须具有显着性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同;药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉;另外，还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显着性后可作为商标注册;而商标也可能因为使用不当而丧失显着性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显着性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
(一)可立停案案情简析
原告为九龙公司生产的磷酸苯丙哌林口服液在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为可立停。2003年2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括可立停商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间，康宝公司就其可立停糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。
(二)冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：
1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称?
本案中，九龙制药厂生产的磷酸苯丙哌林口服液的商品名为可立停，康宝公司在其糖浆药品上注册了可立停为商标，如何判断可立停字样是商标还是药品商品名称?根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用可立停字样，但由于可立停文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显着，使消费者误认为该药品的名称为可立停。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用可立停文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权?药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为?《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后，获得使用可立停药品商品名称的权利，最高院驳回再审申请通知书中载明：根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准可立停口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有可立停药品商品名称权和注册商标申请权但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准可立停为其药品的商品名称在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品(药品)上，损害了九龙公司对可立停商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。
据此，最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后，被商标法保护，可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定，药品必须使用通用名称，其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定，药品包装上必须使用注册商标，药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识，药品的商品名称则并非强制标注，比如西药常有商品名，而中药一般却没有商品名。不仅如此，药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定：除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品，成份相同但剂型或规格不同的，应当使用同一商品名称。根据上述条文，药品必须使用药品通用名称;如果不是按照新药申请管理的，新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品，就不应当使用商品名称;而且不允许不同的药品，使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题，加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常，对普通的商品名称不应限制，企业可以进行个性化的名称描述，以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品，关系到人们的身体健康，不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且，普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称，从认知药品的角度来说，同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名，更易引起混淆，甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事，相较于商业利益来说，用药错误才是大忌。所以，药品名称应该真实的反映其功能特点，而不需带有太多的独特性。为使用药更规范，应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用，避免一药多名、一名多药。
总之，药品应该令不同标识承担各自的不同功能，药品名称只作为区别各种药品的种类;而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称，从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之，以实现其应有之价值，同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议，减少因商品名称和商标近似，引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
目前企业对于药品商品名称的保护只有两种方式：一是企业将其注册成为商标，有效地确定其独占使用权，由商标法保护。二是通过长期使用，取得一定影响后，使之成为知名商品的特有名称，通过反不正当竞争法来保护。曾经许多人认为新药的研制者没有及时将药品商品名注册商标，以致特有商品名称失去显着性而沦为通用名非常可惜，对未注册的商品名应该寻求保护途径。但是药品名保护的本来目的是为了防止不正当竞争行为，而作为新药，考虑的是市场交易的效率，社会福利的最大化等问题，新药的名称势必会进入公有领域，为大众所知悉，允许他人使用正好实现了药品标准化的目的;而若是该名称已为大众知悉，作为通用名称使用，则更不需保护了。
摘要:从互联网的角度入手分析了金融危机对电子商务行业的影响,探讨了当前电子商务行业发展的形势以及在金融危机的特殊环境中的生存特点,提出并论述了评价电子商务实现良好可持续发展的指标体系,证明了该指标体系的可行性和可操作性,指出应当利用当前金融危机为契机来更好的实现电子商务行业的可持续发展。
关键词:金融危机;电子商务;可持续发展
1危机中的互联网和电子商务
美国金融海啸正从金融领域向互联网新经济蔓延。继全球拍卖网站巨头ebay宣布裁员之后,另一个美国互联网巨头雅虎也宣布受国金融危机影响,今年底前全球将裁员10%。
点击科技CEO王志东在接受媒体专访时说:“金融危机对中国互联网的影响仅限于部分领域,比如电子商务行业。”目前,伴随日益严峻的外贸形势,金融风暴所产生的影响已由电子商务厂商赖以生存的中小企业延伸到B2B电子商务网站,进而影响到整个B2B电子商务进出口贸易生态链。有些企业为了进一步节约成本,可能在电子商务方面的投入会减少。
2当前电子商务行业的发展特点及可持续发展对策
2.1电子商务行业在金融危机中的发展状况
我们从一个实际电子商务例子切入,从局部窥视宏观,简单量化金融危机对我们电子商务的实在影响。
研究对象基本信息:B2C型电子商务。
研究方法:在2008年9月至12月的4个月中,网站从百度搜索引擎来的流量变化基本不变。我们统计这部分流量每月平均转化率。对比图如图1。
2008年9月到年底,总的衰退了39.29%。这种衰退可以映射成电子商务购买人群数、成交量。当人们还沉醉在2007年电子商务行业发展的一波投资的时候,金融危机的冰封寒冬悄然而至了。
2.2电子商务行业在金融危机下的生存特点
(1)以更贴近用户的服务为中心。
在消费需求没有足够刺激的情况下,电子商务企业更倾向于以客户为导向来带动自身的产品和技术。客户也是要求企业提供的产品、技术、解决方案,最后能解决他的问题,这是最重要的。笔者认为,在国内,一个企业的电子商务无论开展得强劲还是薄弱,都应当更贴近客户,解决客户对我们这些技术产品需求的各种问题,给客户带来价值。
(2)以更加复合型的人才为主体。
电子商务是建立在传统产业基础之上的一种商业模式,在电子商务与传统产业的结合过程中,需要将传统产业中的相关内容进行升级改造,逐步实现了电子商务的产业化发展。因此,在各个层次上都需要大量既能够熟悉传统产业又能够深入理解电子商务的国际化、高素质、复合型、行业化的人才。
最新的电子商务人才招聘要求调查结果显示,目前的电子商务行业确实比较缺少综合型、实践型的人才,以及在技术上有一定造诣的专业型人才。而今年年初,阿里巴巴公司提出5000人的招聘计划也在一定程度上证明了这一点。
(3)以可持续发展为导向。
随着社会各个方面的发展进步,我国消费者的品味也越来越高,所购买的商品不但要追求品牌,还会追求专业或者其他,从互联网消费者的角度来讲,进行网上购物不再是追求廉价,更多的是,方便、时尚和乐趣。电子商务行业要继续发展,不仅要完善一系列的体制机制以及法律法规,还要站在消费者和行业载体的角度重新对电子商务进行定位,只有这样,才有可能在当前这样一个特殊的环境下实现电子商务行业的全面、协调和可持续的发展。
2.3电子商务行业可持续发展的对策
(1)加深对网络市场中消费者的进一步需求的调查和分析。
随着金融危机对网络消费市场的影响日渐深入,网络消费者对于网络物品的要求会变得越来越苛刻。消费者开始制定自己的消费准则,整个市场营销再次回到了个性化的基础之上,个性化消费成为消费的主流。
在消费者对自身的消费限制日益理性化的趋势下,消费者对消费的风险感随着选择的增多而上升。在许多大额或高档的消费中,消费者往往会主动通过各种可能的渠道获取与商品有关的信息并进行分析和比较。
(2)调整当前行业内人才结构的合理度。
目前,电子商务行业内的人力资源分配呈现出金字塔状结构,即掌握电子和商务两项专业技能的复合型人才相对稀缺,专精于网络市场开拓的人才其次,大部分的电子商务人才都在电子商务网站、电子商务技术和电子商务细分方式营销上做文章。这样,绝大部分人把自己的精力放在了这个行业的手段上,而相对忽视了电子商务本质的商务性。
要实现金融危机下电子商务行业的可持续发展,必须要调整电子商务行业中的人才的结构,使各个企业对网络交易的经营同传统交易完全接轨。
首先,应当在各大高校的电子商务专业以及与电子商务专业相关的专业中进行相关网络市场开发课程的设置。只有从人才培养的这一头开始建立网络市场开发体系,人才结构才能实现持续的稳定。
其次,已经从事了相当一段时间电子商务的企业可考虑成立网络市场开发部门,招贤纳才,专门聘请网络市场开发人员组建团队,为企业的电子商务活动建言献策。
最后,企业应当推选适当人员去各地学习先进的电子商务经验,并且,企业之间可以加强电子商务经营的交流,培养一部分电子商务的高精尖人才,丰富人才结构中“金字塔顶端”的部分。这样才能使行业内的人才结构更加合理。
(3)增加行业发展时运用战略的成熟度。
在营销观念的发展史上,曾依次出现过生产观念、产品观念、推销观念、营销观念、社会观念和大市场营销观念等观念。从总体上来说,这些观念更多地强调供应者的主动性、显性需求和信息的不对称性。从根本上看,这些观念都只是营销的手段,只是关注的重点和复杂的程度上有所不同。更主要的是,这些观念都是建立在工业经济时代的基础上的,在当前的特殊环境下已经不能完全适应网络经济时代的需要了。所以,我们需要一种全新的营销观念。这种营销观念应该能够有效的应对瞬息万变的市场,应该能够更关心顾客的内心,应该在供需双方之间搭起互动的桥梁。
市场是不断向前发展的,要想在市场上占有一席之地,单靠务实是不足以拥有绝对优势的,还需要进行产品的突破和创新。俗话说“商场如战场”,许多战场上的战术、战略都在指导着商战中的实际操作。《孙子兵法•势篇》中说道“凡战者,以正合,以奇胜。”以这种奇正相生的辨证主义观点来分析当今电子商务的务实创新,几乎无能出乎其外者。“正合”就是指根据市场情况使产品具有真正意义上的价值,在市场竞争中使其购买指数更高;“奇胜”就是在产品“正合”的基础上进行突破创新,把产品的附加值深化,从而取得市场的主动权。哈佛MBA营销教程也把“出奇”称为营销的侧翼战,就是在“守正”的战线上发动“出奇”战术,一举占领市场。
参考文献
1.不要神化发论文，在很多领域发论文很容易，甚至在有些领域发好论文也很容易，实验的话叙述结果讨论对比一下就可以发了。科研总说的一句话是方向比努力更重要，大量的刷文章那必须是一个热门的方向和愿意培养本科生的导师。很多情况下人家研究生都没功夫管。
2.发论文的意义在于使自己完全了解整个科研过程，对文章写法投稿等整个过程有经历，未来做研究的话对研究有个直观的定位，就不会像题主这样神话之了。
3.不要为了发论文而发论文，论文之有形的东西，学问是无形的东西，科研界现在都开始反思不该以文章论英雄了，这个风气更不应该带到本科生中来。本科生要对自己的未来有个定位，去哪里工作，哪些知识是核心知识。要记住本科最主要的任务是学知识，建立知识体系。
对形象的夸张
一个完美的动画角色形象需要动画设计人员以现实生活为根本，将生活中的人物原型加以修饰，将现实生活人物中的原型与性格通过夸张的艺术手法将之进行还原。以“大力水手”为例，在该动画角色当中，为了将“大力水手”中大力士的形象凸显出来，动画角色造型设计人员通过采用夸张的艺术手法将大力水手的双臂塑造成了长而结实的胳膊，将他的嘴巴设计成为一个瘪瘪的，而且经常叼着烟斗的形象，这样就使得“大力水手”的形象栩栩如生，就如同是一个街道生活的大叔、或者是隔壁码头的搬运工，给人的印象显得相当深刻。
对角色表情的夸张
通过对动画角色造型进行夸张的另外一个手法就是对角色的表情进行夸张设计，这样可以完全将动画角色的个性特征表现出来，然后对之辅的增强其生命能力，将达到更好的艺术效果。同时，通过使用表情夸张的方式还可以使得动画角色的表情更加的诙谐与幽默，在不经意之间能够引起人们哄堂大笑，使得动画的艺术角色更加深入人们的脑海，达到良好的艺术效果。
拟人手法
在动画影视中，另外一个经常用到的艺术手法就是拟人的艺术设计方式，通过拟人可以将动画角色的形象特征更加直观、明显的展现在人们的面前。最终可以充分的展现动画角色的形象与特征。
动画角色风格的分析与对比
对于动画角色的造型风格等，国际上主要是根据各个国家的地域特色为标准进行划分的，主要可以分为三个主要的风格流派，主要包括：以美国好莱坞动画制作为代表的国际流派，它们是经典动画，是主流中的主流；另外一个就是以日本为代表的东方式动画风格，它们的风格与韩国、香港与台湾相接近，具有典型的东方形态特点，在亚洲地区具有极高的人气；而以欧洲为代表的动画风格则包括多种自由、多变、洒脱的特点，具有典型的独立式以及自由特点，以欧洲风格为主。同时，中国的动画在其中也占有比较重要的地位，尤其是以水墨为主的风格被国际动画学派认为是“中国动画学派”。
其中的美国风格大多是采用最为传统和简单的方式，将最为简单的单线框以及平面色彩绘制的方式，利用艳丽的色彩、明晰的线条来进行色彩分明的设计。在设计的过程中讲究动画的体块感，力图通过整体效果的营造以及丰富的肢体、表情语言来达到通过复杂的结构实现单纯的动画效果的目的。同时，美国动画角色形象还具有动作十分夸张，充满弹性、色彩浓烈等特点，充分的体现了动画角色稚气、夸张而可爱的一面，常常以及其夸张的特点获得令人瞠目结舌的效果。
而“日本风格”的动画片已经逐步的形成了自己特定的模式，其中包含了极其鲜明以及浓郁的民族风格与特色，其中富含唯美的映像特带你充满了东方人明显的人文精神特点。同时，在整个动画角色的造型过程中，通过轻松的格调、细腻的风格以及甜美的造型而使得动画角色充满了轻松而细腻的特点。同时，在格调的设计过程中，通过对动画角色的服装、发型以及配件首饰等方面进行设计。而中国动画则是在充分吸收中国民间绘画艺术的基础上，同时辅以戏曲等表现特点，将中国的绘画、音乐、戏剧以及美学特点等精华结合起来，充满了浓郁的中国特色。
动画造型设计过程中遵循的基本原则
1充分与时代文化特点相结合
艺术的最终来源是生活，而一个好的艺术角色就必须贴近生活、源于生活，并且为生活提供服务。而动画角色本身就是一个艺术角色，这就要求“动画角色”在设计的过程中要与时代的特点相结合，通过与生活中的时代文化特点相融合，可以设计成为一个被人们欣然接受的动画角色。同时，动画角色设计师应该以现实中的中的人文特点以及性格特征为基础，通过对这些任务的特点分析，创作出一个能够反映出时代特点以及时代文化发展需要的动画角色。而要达到这些，需要设计师在动画角色造型的过程中对自己的生活进行充分的感悟，在生活当中做一个有心的人，这样才能设计出一个符合时代特点的动画角色。
2动画角色造型应该充满趣味性
动漫作品中的一个重要特点就是要充满了趣味性，这时动画的本质，也是动画中的一个重要因素。因此，一个动画作品的成功与否首先是与动漫角色的趣味性直接相关的。动画角色的设计过程中就应该充分的抓住角色造型过程中的趣味性，这样才能充分的表现出动画角色的形象特点，体现出动画角色充满趣味的生命力以及幽默性。但是，在进行动画角色设计的过程中，如何更好的体现出角色中的生动趣味性却是一件不容易的事情。在角色造型设计的过程中可以从下面这样几个方面着手：其一，充分理解动漫角色，在此基础上提醒艾诺出其趣味性；其二，从不同观众的角度来对角色造型的趣味性进行设计；其三，注重对动画角色细节部分的设计，从细节体现出动画角色的趣味性；其四，从动画角色的体现手段来表示出其趣味性。
论文摘耍：商标反向假冒理论潭于英美法系的普通法。我国新的（商标法)将商标反向假冒行为明确规定为侵犯商标权行为的一种表现形式。法学界有些学者认为商标反向假冒是一种不正当竞争行为。商标反向假冒行为无论从它的特征、依据、还是从固外立法看，它都正一种侵犯商标权行为而非不正当竞争行为。
1994年，在北京发生丁一起商标纠纷。起因是菜商场将其购进的。枫叶”牌服装的“枫叶”注册商标撕去，换上新加坡的坶鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。这就是国际上常说的“商标反向很冒。“商标反向假冒是指未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解．以达到获得不正当利益的目的。0在该案中。原告“枫叶”服装生产厂商状告某商场及鳄鱼公司损害了其商标专用权，而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标。不禁止使用自己的商标去冒用他人的产品。擐缚法院认定被告的行为为不正当竞争行为这就是我国首例反向假冒寨。
即使商标反向假冒理论在许多国家已有了法律依据，但在2oo1年
一、商标反向假冒行为的特征
所谓商标反向假冒就是未经商标注册人同意．更换其注册商标并将该更改商标的商品又投入市场。具体指在商品销售括动中将他人在商品上的合法贴附的商标消除、变动或者更换。冒充为自己的商品予以展示或者销售。此种行为不仅损害了商标注册人的合法权益叉损害了消费者的利益。0与假冒相比，反向假冒有如下几个特征：
第一．从行为人主观方丽看．商标假冒行为人他的目的主要在于借他人商标声誉销售自己的产品而从中牟取利益。而商标反向假冒行为人他的目的主要是窃用他人商品的商誉为自己刨立品牌或谋取不正当利益。此外，行为人如在同一市场上用自己商标低价销售竞争对手生产的产品．其动机显然是为了排挤竞争对手以获得市场上比较的市场份额。
第二，从行为对象方面看．商标假曹行为的对象是他人的注册商标。他的根本目的在于盗用或贬损他人商标声誉；而商标反向假冒行为的对象是他人生产的产品．他的根卒目的在于盗用成蛭掼他人商品的商誉。
第三．从行为内容方面看，商标假胃行为有两个方面的内容：(1)在自己生产的商品上擅自贴附他人注册商标标识；(2)将自己生产的商品在他人注册商标标识受法律保护的地域内投入市场；商标反向假冒行为内容包括：在市场上购进他人生产之商品。以自己商标标识替换他人的商标标识并将该商品继续投入市场。
第四．在行为后方面，商标假冒行为和商标反向假冒行为都有损于行为人之竞争对手及消费者的合法权益，扰乱了市场竞争秩序。其不同之处在于商标假冒行为可能损及他人商标声誉；而商标反向但冒行为则主要或直接损害的是被假冒者的产品声誉以及该产品给被假冒者带来的商誉。
二、商标反向但理论的理论依据
商标的基本功能是区别不同企业的商品。特定的商品总是同特定的商品的商标联系在一起。正是靠这些商标引导人们从众多商品中选择某一商品。商标帮助人们了解商品的来源．显然确保同一商标的商品具有相同的来源就显得尤为重要了。对于商品的生产者来说．保护商品的商标从短期来看是为了防止其他厂商使用其商标出售商品，减少商品的销量进而减少利润；从长期看是为了闯出自己的品牌不断提高市场信誉。增强知名度。销售更多的商品．获得更多、更可靠、不断增长的利润。传统的商标假冒行为(传统的商标假冒行为是指未经许可而以他人商标来标明自己的商品或服务。符合商品生产者保护商品商标的短期和长期利益而作为侵权行为被各国商标法所禁止．这是没有争议的。反对商标反向假胃理论的人往往只看到了保护商标短期利益的需要。他们认为：商品的生产者出售商品即得到利润．至于购买者如何处置商品就与生产者无关了。其理论上的错误在于他们不承认商标具有的商誉能在未米为生产者带来巨大的商业利润本人认为商标反向假冒理沧构成侵权的依据在于：
第一．假冒者对消费者购买的商品来源作了虚假表示．欺骗了消费者。商标的基本功能在于区别其他商品。消费者购买某种商品在很大程度上是信赖商标提供的关于商品来源的信息。对商品有满意经历的消费者会记住个别商品的商标．在将来自己或告诉他人选掸购买这一品脾假冒者虚假地表示商品来源的信息．错误地引导消费者做出购买行为．这显然构成侵权。由商标的基本功能派生出商标的另一功能是反淡化。。商标反向假冒行为如果针对菜一注册商标大规模实施，还有可能造成该商标淡化”。对某商品有满意经历的消费者可能在将来选择购买这一商标的商品。但该淌费者偶尔会买其他经营者的商品。如果他购买了被反向假冒的商品会发现注有假冒者商标的商品与其经常购买的被假冒者的商品在性能、品质上并无二质再进行购买行为时，消费者很可能会购买假冒者的商品。使得愿生产者的商标标识与假冒者的商标标识不再有区分的意义。因为他们的商标所代表的商品是相同的商标因此被淡化了。
第二，假胃者进行反向假冒行为是以获得不正当的利益为目的的。而对商品的实际生产者。从表面看．他出售商品获得了利润．仿佛也是受益者。但从长远看。其优质的商品被假冒者利用，扩大丁假冒者的商誉，无形中增强了假胃者的竞争力，而商品的实际生产者则丧失了长期的竞争力和利润。以前面所讲得“枫叶”状告“鳄鱼”为例．假管者商品本身的商标是知名商标，说明其商品本身的质量是优质的。其在市场上的商誉也是可靠的。为什么他敢于用不知名的商品替代其商品呢?因为“枫叶”服装是物美价廉的商品，很臂者有利可圈否则假冒者也不敢日菪破坏自己商业信誉的风险获得不当利益。而“枫叶”服装生产厂商虽然获得了利润。但相对假冒者以高出数倍的价格出售商品．生产厂商的利润是太少了。显然假冒者获得的利润原本属于生产者，这当然构成侵权
第三。从法理和国外立法来看。反向假冒也是一种侵权行为。商标侵权行为是指他人未经商标所有人的同意．在相同商品或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，或者干涉、妨碍商标所有人使用其注册商标．损害商标权人合法权益的行为”⑤商标反向假冒行为指得就是后—种情况。假冒者从他人生产的商品中获得了商誉，这种虚假的商誉违背了我们基本的公平理念。法律必须予以干预为了制止这种假冒行为以保护更多合法商品生产者的利益．国外立法者选择了商标反向假冒理论。商标反向假冒行为具有明显的不公平性。反向假冒并不质疑假冒者再次销售或复制他人商品。而是要求假冒者不隐瞒商品来源的真实情况。国外知识产权立法大多有商品反向假冒的规定．他们认为“未经许可而使用他人注册商标”与。未经许可而搬换他人注册商标”同样属于商标侵权。下面将对国外有关立法进行具体阐述．此处不再重复。
三、宙外有关商品反向假冒理论的立法
从国外商标保护的立法看．无论是英美洼系还是大陆法系，大多数国家都将商标反向假冒理论纳人了立法体系，许多国家的知识产权法都规定了这一理论。
第一．大陆法系国家有关商标反向很冒理论的立法虽然，商标反向假冒理论源于英美法系的普通法，但在注重商标专用权保护的大陆法系对商标反向假冒行为也予以禁止。“法国知识产权法典第L713 2条(B)项规定：非经所有人同意，不得消除或变动依法贴附的商标标识”。0法国将确保商标的真实性和完整性视为注册登记所赋予的权利。希腊1994年‘商标法)第18条、第26条的规定，与法国完全相同。意大利商标法第12条规定壤}售商可将商标贴附在销售的商品上，但是，不能将其接受的产品或商品所附有的生产商或销售商的商标去掉。这实际上是对零售商，超级市场、连锁店的行为予以限制。销售商可以在商品上重新贴附新的商标，表明自己的商誉，但必须保证商品的真实来源得以体现。“葡萄牙1995年工业产权第264条也有相同规定．并对反向假冒者予以处罚。0当然，经商标权人同意，则可以消除或变动的，毕竟商标专用权是一种私权。权利人可以选择行使权利的方式。+第二，英美法系国家有关商标反向假冒理论的立法。美国与英国的法院判例均把“反向假冒”视同假冒．在司法救济上，与反：正当竞争中的假冒他人商品、装游等行为完全等同，依此制止反向假冒。澳大利亚1995年商标法第148条明文规定：未经许可而撤换他人商品上的注册商标或出售这种经撤换商标后的商品，均构成刑事犯罪”。0香港地区的商标法例也有相同的规定。第三。联合国世界知识产权组织的有关规定。联台国世界知识产权组织1988年曾出版过一部。在当时的“商标权权利范围”一节中。尚未涉及“反向假冒向题。1997年该组织重新编辑出版该书时。则在解释“注册商标所产生的权利时．明文写出了消除注册商标权人合法添附在自己商标上的注册商标，然后再行出售的行为，同样属于侵犯商标权”。0世界知识产权组织的论述在这方面总的讲与法国‘知识产权法典)7x3—2条一致。
可见。不论大陆法系国家还是英美法系国家。反向假冒都是受到法律禁止及制裁的。也就是说商标反向假冒在国外已不是一个新鲜的概念，并且在国外的有关知识产权立法中已对商标反向假冒进行了明文规定。
四、我国美于商标反向假冒理论的态度
即使商标反向假冒理论在许多国家已有了法律依据，但在我国商标反向假胃行为出现较耽在20o1年修改商标法之前。法律并没有这一行为的具体规定。因此1994年的商标反向假冒第一案的发生引起了我国法学界对反向假冒理论的重视。他们争议的焦点足是否采纳商标匣向假冒理论，商标反向假冒理论是否合理，即便对商标反向假冒行为进行立法．应当将其规定在哪部法律中新的商标法颁布后。法学界对此问题的争论仍在继续。主要观点如下：
1．有的学者主张应将商标反向假冒行为纳入反不正当竞争法的范围。他们认为。在我国的‘反不正当竟争法)中已有规范商标反向假冒行为这方面的规定：该法第九条规定。禁止经营者利用广告或‘其他方法对商品的生产者作引人误解的宣传”。未经许可撤换他人商品上的商标，无疑是对谁是该商品的真正生产者作误导宣传根据该法商标反向假冒行为构成不正当竞争行为。持这种观点的学者坚持认为反不正当竞争法已经规范了．则再没有在商标法中加以规范的必要了。
2．有的学者认为商标反向假冒行为显然侵犯了商标权所有人的商标专有权．象前面学者所说商标反向假冒行为既然已经被不正当竞争法规定为违法行为。那么它即有了存在的法律依据。商标反向假冒行为归人专门调整商标法律关系的商标法调整范围理所当然。
商标反向假冒理论具有存在的合理性和理论依据，这一点前面已经论述过了。作为主要规范有关商标法律关系的一部法律～商标法是否应当将商标反向假冒行为予以禁止呢?有的学者认为商标法应采纳这一理论．但是有的学者仍坚持认为以不正当竞争法已经规范了．则再没有在商标法中加以规范的必要了。我认为这种观点是错误的原因主要有三方面：
第一．商标法主要调整商标法律关系这是毫无疑问的商标反向假冒行为既然已经被不正当竞争法规定为违法行为。那么它即有了存在的法律依据。根据特定的法调整特定的法律关系原则商标反向假冒行为归入商标法调整范围理所当然。
第二，将商标反向假冒行为纳入商标洼调整范围也是与国际接轨的需要。我国巳加人wro，但是应当看到我国的知识产权保护方面的立法与国外许多国家相比还有一定的距离。为了缩小差距我们理应借鉴一些发达国家成功的立法经验。国外多数国家是将商标反向假冒行为纳入知识产权法调整的。
第三．我国原有商标法在立法上存在缺陷，对商标权的保护力度明显不够。商标法没有从正面规定商标权人享有的权利。而是规定了几种侵权行为，显然无法涵盖所有的侵权行为。为了将商标法内容修改得更加完善，使商标法具有更强的可操作性．也应将商标反向假冒行为纳入商标法。
论文内容摘要：本文对四种商标专用权获得途径——靠使用获得商标专用权制度、不注册使用与注册并行而两条途径均可获专用权制度、先注册后使用制度、不注册使用与注册使用并行仅注册才能产生专用权的制度进行分析，并就当前我国选择第四种制度原因进行阐述。
商标专用权制度的类型
（一）靠“使用”获得商标专用权的制度
这是比较原始的商标保护制度。在19世纪（具体为1857年法国颁布第一部注册商标法）之前，商标的使用人在贸易活动中就一种或多种商品建立起了自己的信誉，用户一见到有关商标，就会凭经验识别出自己所满意的商品。如果其他经销人在相同或类似的商品上使用同样的商标，则必然在市场上引起混淆，因此被禁止随便使用它。这样，商标通过使用，自然地产生了专有性质。那时并不需要通过一定管理机关审查、批准这种专有权。但是，随着商品生产的发展，市场的扩大，商品经营者越来越多，而真正能在贸易活动中建立起信誉的并不是全部，甚至不占多数。况且，建立信誉还需要一定时间。
（二）不注册使用与注册并行而两条途径均可获专用权的制度
这种制度是从原始商标保护制中发展起来的，又多少留有前者的痕迹，它以英国为典型。这种制度与美国式的保护制度相近，但又更强调在保护注册商标的同时，以普通法及衡平法对未注册、但已有市场信誉的商标，通过反向假冒（Passing-off）的途径，承认其专用权。
按照以上两种制度，就可能产生两个以上的、在不同地区持有相同商标的人。获得注册的人，一般无权排斥原使用而未注册的人在原贸易活动范围内继续使用其商标。这两种类型商标保护的共同缺点是：国家的商标管理机关不可能对全国现存的、有效的商标进行全面统计，因此不可能向新的商标使用人或注册申请人提供可靠的意见，以便在选择文字、图案时避免与其他人相冲突。在这两种制度下，很大一部分商标的专用权实际并不“专”。
（三）先注册后使用的制度
这种制度也称“全面注册制”或“强制注册制”。实行它的主要目的是便于在全国范围内统一管理，这是典型计划经济的反映。它以前苏联现行的《商标条例》为代表。我国1963年的商标条例也属于这一类。这种制度的优点是国家商标管理机关便于全面管理；缺点是管得太死。前苏联解体及东欧集团不复存在之后，这种制度已趋于消亡。
（四）不注册使用与注册使用并行仅注册才能产生专用权的制度
此制度既摆脱了原始商标保护制度不可靠、专用权不专的缺点，又保留了其方便某些厂商的优点。它为那些不打算长期经销某种商品的厂商，或不打算在很广的地域内从事贸易活动的厂商，留下了不注册而使用商标的余地。这样也免除了管理机关无休止地受理和撤销某些短期使用的商标的麻烦。同时，按照这种制度，只有获得了注册的商标使用人才享有专用权，才有权排斥其他人在同类商品上使用相同或相近的商标，也才有权对侵权活动起诉。法国现行商标法是这一类制度的典型。
我国采用的商标专用权制度
我国1982年颁布的商标法，实行的是不注册使用与注册使用并行，仅注册才能产生专用权的制度。这种制度既保证了多数企业的商标专用权，又不妨碍中、小企业，尤其是村镇企业短时使用某些商标。现在，我国从事工商业活动的企业或者个体工商业者，一般均可以根据自己经营商品的范围、经营时间的长短等，决定所使用的商标是否需要取得专用权。如果认为需要，可以向商标局申请注册。但对此有两个例外：
国家规定必须使用注册商标的某些商品，就必须先注册，才能在商品上使用。《商标法》第6条规定：“国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售”。我国规定必须注册的商品包括人用药品、烟草制品（包括雪茄烟）等。这些商品对国家经济或对大众健康有重要的影响，必须采取商标强制注册，申请药品使用的商标注册，还必须附送有关省、自治区或直辖市卫生局批准生产有关药品的证明文件，以加强宏观管理和监督。这可以看作是在极其有限的范围内保留的“强制注册制”。这种有限的保留，有利于工商管理机关和消费者监督利润很高的卷烟生产厂家和直接关系人民生命与健康的药品生产厂家。
为了维护我国商品出口厂家及国家的利益，我国长期以来一直实行着出口商品所用的商标必须注册的规定。这项规定在1982年的商标法实施后继续有效。出口商品的商标在国内先注册，有助于出口商品厂家在其他巴黎公约成员国享有注册优先权。此外，在有些要求商标先在贸易活动中“使用”，而后才能给予注册的国家，均把商标在本国注册视为“已在贸易活动中‘使用’”的证据。
参考文献：
关键词：非传统商标；基本要件；注册应用
中图分类号：F7文献标识码：A
商标俗称品牌，是指示商品、服务来源的标识，能够将不同的经营者所提供的商品或者服务区分开来，让消费者简单、清晰地辨别不同商品。通常商标附注在商品、商品包装、服务设施或者相关的广告宣传品上，显著而醒目，有助于消费者将一定的商品或者服务项目与经营者联系起来，使其与其他经营者的同类商品或者服务项目相区别，便于认牌购物，也便于经营者展开正当竞争。
人类最早使用标记相传是从欧洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作为符号来辨识其所有人。随着欧洲贸易的逐渐发展，东西方文化的交流，物品的交流也逐渐增多，在罗马进口中国的丝绸、东方的纸张和珠宝、非洲的粮食、西班牙的黄金以及法国的酒等商品上发现了更多标明制造者姓名的标记，于是这种标志着该商品的“制造标记”或“产地来源”的标记逐渐被各地的消费者认知并信任，这便是现代商标功能的起源。
现代商标通常就是为了表示物品是由何人所制，属何人所有，通常以营业者的姓氏、商号作为物品的标识，所以说姓名、商号可以认定是商标最自然的渊源。然而，姓名、商号对于购买者来说并不容易记住，因而在物品上往往也使用其他文字、图形或记号以表明物品的生产关系。尤其从中世纪起，欧洲商业开始发达，自由竞争随之兴起，商品种类与日俱增，为使自己的商品与他人的商品相区别，使用姓名、商号等以外的独立标识就更有必要，这些使用于商品上面的标识，也就是具有现代观念的“商标”。
随着经济社会发展，商家越来越希望消费者通过消费寻求品牌认同。认同的形成是通过店员制服、商品设计、商品包装、店面装潢、商店空间气味、音乐等商品表征塑造给消费者可识别的特定印象。这样的品牌认同以及体验式行销必然强化了商标的广告功能，所以现代企业利用感官刺激所创造的环境品牌化就成为未来商标法保护对象。商标作为一种识别性标记，具有标明来源、保证品质、广告宣传和彰显个性的功能。
随着时代的进步，产品销售行为竞争激烈，销售方式花样翻新，商标成为销售中重要的一环，关系着产品被接受的程度，产品流通的数量，厂商的得失成败。如何刺激购买者的欲望，增加购买者的认知，即成为商标设计的重心。传统对商标只限于产品的介绍，偏重文字的叙述及说明，发展至信息社会，这种方式已不符合时代需求。当声光画面成为生活的主要内容，新形式的非传统商标更加重要。标识功能的商标范围就不仅限于过去单一的传统平面、视觉可感知等简单标识，越来越多的声音、气味、颜色、立体商标开始更多地为商家宣传，为营销做出了贡献。
非传统商标是与传统商标相对应的概念，是指不同于传统文字、图形等局限在视觉可见的商标，现在经常涉及到得非传统商标主要指颜色（包括单一颜色）、声音、气味、立体商标，还包括动画、口味、触觉或其他未来的商标表现形式。
非传统商标与传统商标一样，具有区别商品或服务来源的作用。将传统商标与非传统商标两者进行比较可以发现，传统商标限于视觉可见的文字、图形，即词语和二维标记上。然而，随着经济、科学技术的进步，商标的种类日益扩展，出现了听觉商标和味觉商标，并且在视觉商标中也出现了三维标记、颜色、flash，等等。
从商标保护政策我们可以知道，扩大商标类型的保护也要同时兼顾商标权人以及消费者利益，同时还要有利于建立公平的市场竞争。
商标最基本的功能在于取得或维持标识本身的显著性或识别性，事实上商标发展至今，它所具备的多样，包含来源识别、品质保证、广告行销、商誉累积、甚至身份认同等，实在难以划分并解释各种商标功能的差异孰轻孰重。因此，商标所具有的各种功能都能强化商标本身的识别力，而识别力的存在就是商标法所欲保护的基本原则。换句话说，消费者无论是基于商品或服务品质，或品牌所代表的身份认同，或特定商标所拥有声誉等何种因素而选择商品或服务，其重点都是对各种因素如何体现商标的显著性或识别性，区别商品或服务来源不同的根本要素。因而当各种视觉、听觉、嗅觉、触觉、味觉感官式的行销特征均能满足或达到商标多样化的功能时，这些知觉特征也就有机会成为商标识别力的表示方式，它也就可能在未来成为商标保护的标的。
《中华人民共和国商标法》第一条规定：“为了加强商标管理，保证商标专用权，促使生产者保证商品质量和维护商标信誉，以保障消费者的利益，促进社会主义商品经济的发展，特制定本法。”由该规定可知，保障商标权在于商标权人对于其商标（品牌）的经营投入大量人力、金钱、时间及广告的促销等所付出的成本，当他建立良好的信誉之后，当然不能任人随意使用、剽窃、抄袭或减损其商标而获取不正当的利益。随着信息科技的发展，面对产品大量的信息，消费者有时不易在选购产品的过程中加以判断、选择，而在商标保护下，消费者可通过辨别具有信誉的商标（品牌）而节省交易过程中的成本，若对于产品达到预期效用时，他重复采购认明的商标（品牌）即可以获得满意的商品，因此保护商标可以达到保护消费者利益的目的。
对于竞争者势必也愿意投资在商标（品牌）的经营上吸引消费者选购其产品或服务，因此在彼此竞争的过程中，商标权人最担心的就是怕消费者将竞争者的产品与自己的产品混淆，使得其他竞争者可以搭便车攀附自己辛苦建立的信誉。所以，传统商标的局限性就使得更多商家在商标的形式上再下文章，用力彰显个性，避免与其他商标产生误认和混淆，同时也避免竞争者之间不公平的竞争。
由此可见，商标的类型的确扮演着重要的角色。企业在商标中使用文字、记号、图形、颜色、商品的立体形状或广告中的声音来表彰自己商品或服务，是有重要意义的。目前，在世界各国、各地区都承认是商标的传统类型，在澳洲、英国、美国、香港、法国等，对于非传统商标的形式也是认可的，所以当面对国际贸易的竞争时，给予消费者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服务的来源，不论是视觉的、听觉的、嗅觉的、立体的商标类型，都应准予保护。
目前，商业界用来区别其商品和服务的标记种类已超出了“传统”意义上的文字和图形标志。随着经济的发展、社会生产力水平的提高、高新技术日新月异的突破，商业活动的各个领域也在很大程度上打破了原来那种传统的格局，涌现出很多新的变化。就商标方面而言，商业界用来区别其商品和服务的标记的种类繁多，在一定程度上已完全超出了“传统”意义上的文字和图形标志。出现大量的颜色商标、立体商标、听觉商标、味觉商标等新的商标表现形式。
在商业实践中，某些有非传统商标保护（颜色的、声音的、气味的、立体的）的事物（商品或其他属性）的确能对商品销售起到积极作用。非传统商标凝聚了经营者的智力创造和经营成果，非传统商标所有人从设计使用到广告推广，付出了艰辛的劳动，倾注了大量的心血和投资，建立了良好的商业信誉，为消费者提供了商品品质保证，这些正是知识产权法及其他相关法律所保护的客体。若绝对的排斥非传统商标，拒绝给予必要的保护，无异于否定其在经济生活中的特殊存在价值，并对其所有人很不公平。同时，在各国民商事活动中，公平、诚信原则是一切民商事活动必须遵循的基本原则。要体现公平诚信原则，就必须对非传统商标提供必要的法律保护。当然，不能任人随意的使用、剽窃、抄袭或减损商标而获取不正当的利益。
保障商标权及消费者利益、维护市场公平竞争的最终目的都是促进工商企业的发展。面对全球化的发展，企业经营自己的商标（品牌）已经在国际贸易竞争中成为不可或缺的途径。由此可见，商标的类型的确扮演重要的角色。企业在商标中使用文字、记号、图形、颜色、商品的立体形状或广告中的声音来表彰自己的商品或服务，在各国都承认是商标的类型之一。
所以，当面对国际贸易的竞争时，给予消费者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服务的来源，不论是视觉的、听觉的、嗅觉的商标类型，都应准予注册才是。商标法的最终目的就是促进工商企业的发展，允许非传统商标注册。
（作者单位：河北经贸大学法学院）
主要参考文献：
[1]黄晖.驰名商标和著名商标的法律保护.北京：法律出版社，2001.
[2]王连峰.商标法通论.河南：郑州大学出版社，2003.
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[4]侯同晓.非传统商标研究（硕士学位论文）.中国政法大学，2009.
[5]陈耀东.商标保护范围研究.天津：天津人民出版社，2003.
论文摘要：现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：明确统一商标淡化行为的性质；将商标淡化立法纳入《商标法》；科学界定商标淡化的法律概念；明确商标淡化的具体方式。
一、商标淡化概述
(一)商标淡化理论产生的背景。
商标最初的原始功能是区别商品或服务的来源。我国北宋时期的济南刘家功夫针铺的“白兔”商标，就已经具备了商标标识商品出处的原始功能。商标的作用在于避免混淆、误认和欺骗。当商品或服务一旦卖出，商标的使命就完成了。当非商标权人未经商标权人的许可，将商标使用在相同或类似的商品上时，非商标权人的商品与商标权人的商品发生了混淆，影响了消费者对商品的选购，商标权人的利益受到了侵害，此时传统的商标“混淆理论”对商标权人的利益进行保护。随着市场经济的迅速发展，国际之间加强经济与文化的交流与合作，原来的卖方市场逐渐转变为买方市场，商品制造商通过努力提高产品质量，追加广告宣传等投资，精心培育仑业的良好信誉，此时的商标已凝聚了企业的精神和文化内涵，承载着企业的商誉，彰显着一种品质、风格和地位。消费者对企业的品牌产生了消费信赖心理，在商标与特定商品之问建立了独特的联系，商标从此拥有了独立的经济价值。因此，任何对驰名商标价值的损坏行为都应当禁止。
商标淡化行为正是随着商标特别是驰名商标的经济功能及表彰功能的崛起，逐步产生、发展起来了。当侵权人将商标权人的驰名商标非法使用在不相同或不相类似的商品上，表面上看并没有发生商品来源上的混淆，也不影响消费者的选购，但会使人们产生联想，联想到商标权人的商标，并将商标权人的商品或服务的良好商誉转移到侵权人的商品和服务上来，加大了侵权人的产品销售力，提高了侵权人的经济效益，却侵害了商标权人的利益。此时，传统的混淆理论对驰名商标的特殊保护无能为力，“而商标淡化理论则成为一把金钥匙”。
商标淡化现象在商业领域中并不少见。早在1923年德国联邦法院关于禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用著名香水制造商的香水商标“4711”的判决，是迄今最早适用商标淡化理论对驰名商标提供法律保护的典型司法判例。而“淡化概念”学界通常认为源于1927年美国法学家富兰克·斯科特在《哈佛法学评论》中发表的《商标保护的理论基础》一文。虽然文中并没有明确地使用“淡化”一词，但是斯科特在文中指出：“商标权人不仅应当禁止他人将他的商标使用于相互竞争的商品上，而且应当禁止使用在非竞争性的商品上。”至此，淡化的概念逐渐被学者们了解并接受。
此后，商标淡化理论随着司法判例的丰富，学者们进一步地探讨，逐渐发展成熟起来。多数学者认为，驰名商标蕴含着企业深刻的文化内涵，具有不可估量的企业无形资产价值，任何可能弱化、丑化甚至玷污该商标的显著性的不良行为，都会给商标权人带来不可逆转的损失，法律应予禁止。不久，随着淡化理论研究的深入，立法界也作出了必然的回应。如美国制定了专门的反商标淡化法，德国、法国、希腊等各国在各自的法律中修正了关于反商标淡化的条款，《巴黎公约》、《TRIPS协议》(即《与贸易有关的知识产权协议》)等国际条约中都或多或少地吸收了商标淡化的理论，但某些适用条文不够明确、具体，有待完善。
(二商标淡化的概念。
商标淡化的法学概念至今在我国立法上没有一个明确的定义，学界对商标淡化的理解莫衷一是。美国《1995年联邦商标淡化法案》(TheFederalTrademarkDilutionActof1995)将“淡化”定义为：“减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为，不管在驰名商标所有人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆和误解或欺骗的可能性。”此定义较具代表性。笔者认为，商标淡化是一种特殊的商标侵权行为，是指未经商标权人许可将与驰名商标相同或相似的文字图形及其组合在其他不相同或不类似的商品或服务上或者在其他领域使用的行为，从而玷污、削弱了驰名商标的显著性和识别性的行为。
(三)商标淡化的性质。
1．淡化商标行为构成了商标侵权。
商标淡化侵害的是商标的显著性和商誉，商标显著性是一种正当权益。在商标领域中，商标的显著性充分体现在：商标权人或商标设计者通过智慧、知识和技术的投入，获得了具有显著性的商标。如美国埃克森石油公司历经6年之久，耗资100多万美元，设计出与众不同的“艾索”(ESSO)商标。正如亚当·斯密指出的那样，“每一个人在其劳动中拥有的财产，正如它是所有其他财产的最初根源一样，是神圣不可侵犯的。”商标显著性作为一种正当权益理应受到法律的保护。
商标的商誉可体现为一种财产权益。如英国法学家指出，“商誉是一种享受业已确定了的商业联系的所有好处的权利。……这是一种如此确定的财产，以至于必须考虑对其价值予以征税。但它又是一种特殊的财产，因为只有商誉的转让人才承担尊重它的义务。的确，不能限制任何的第三人以降低该商誉价值的方式进行交易。不过，作为一种可交换的客体，必须将商誉作为财产来对待。”
综上所述，淡化商标的显著性和商誉的行为，实质上就是对商标权的侵犯。
2．淡化商标行为具有不正当竞争行为的性质。
在市场竞争日趋激烈、相互联系更加紧密的今天，淡化驰名商标行为人借助驰名商标的良好信誉，吸引消费者，提高淡化商标行为人的市场占有率，扩大其销售量，非法获取利润，违背了诚实信用原则，是市场竞争中的不正当行为。若淡化商标行为人长期搭驰名商标之“便车”，会逐渐地破坏了消费者心目中的驰名商标与特定商品或服务之间的信赖关系。因此，淡化商标行为侵害了消费者的利益。对于与淡化商标行为人处于同一竞争领域的其他竞争者来说，由于驰名商标淡化行为导致他们一开始就处于竞争劣势，最终会造成有失公平的不合理竞争。因此，驰名商标淡化行为侵犯了商标权人的利益，侵犯了消费者和其他竞争者的利益，破坏了市场秩序，是一种不正当竞争行为。
(四)商标淡化的具体表现形式。
一般说来，商标淡化行为分为弱化、玷污、使用于企业名称、使用于域名，等等。
所谓弱化，指非权利人将与驰名商标相同或近似的商标用于与驰名商标核定使用商品或服务非类似的商品或服务上，从而使该驰名商标与其核定使用商品(或服务)之间的特定联系削弱的行为。所谓玷污，又称丑化。将他人的驰名商标用于质量低劣的商品或服务上，或者用于非法的或者不道德的领域中，玷污驰名商标的信誉。所谓将该商标用于企业名称，是指以与他人的驰名商标相同或近似的文字作为自己的企业名称使用，使消费者误认为驰名商标的产品就是该相同名称的企业生产的。所谓使用于域名，是指将他人的驰名商标抢注为域名，从而利用了驰名商标的商誉或剥夺了驰名商标所有人在网络域名中使用自己商标的权利。
二、商标淡化行为法律规制的国外模式比较
“商标淡化”这一说法最早起源于德国，1923年，德国一地方法院在一判决中禁止一家污水处理公司在其抽粪车上使用“4711”香水商标。一年后，另一地方法院在判决中又禁止刀剪行业使用“ODOL”的牙膏商标。这两个将商标保护范围由相同或相似商品扩大到不相类似商品的地方法院判例，后来都得到德国联邦最高法院的确认。⑧德国学者把这种将驰名商标扩大保护的立法基础称为“商标吸引力受冲淡之虞”，商标淡化理论由此而生。商标淡化理论得以广泛传播得益于美国的司法实践，世界第一部专门针对商标淡化的反淡化法是在美国产生的(即《兰哈姆法》)。
美国驰名商标保护的基础理论是淡化，所以即使美国联邦商标淡化法对于淡化只有短短的一句话：降低著名商标识别、区别商品或服务的能力，无论下列情况是否存：(1)著名商标的所有人与他方之间有竞争关系，或(2)混淆、误认或欺骗的可能。”
但这一规定却从理论上概括了淡化的概念，而且我们认为行为的表现形式并不重要，只要这种行为“降低著名商标识别、区别商品或服务的能力”就可能被认定为淡化，被联邦商标淡化法所禁止。然而由于美国联邦商标反淡化法在措辞上的简略与模糊，美国的各个巡回法院对于如何证明淡化存在较大的分歧，并通过各个案件对这一问题进行了广泛的讨论。目前，各法院一般认为证明淡化应考虑下列五个因素：在先商标著名；在先商标具有显著性；在后使用必须是在商业活动中的商业使用；在后使用必须是在在先商标著名后的使用；导致在先商标显著性的淡化。凹这其中最为典型的是原告Pepper—idgeFarm公司诉被告的金色鱼形饼干构成了《兰哈姆法》下的商标侵权及联邦商标淡化法下的商标淡化案件，第二巡回法院在审理该案时依上述淡化的相关要素对该案进行了审理。
日本在这个领域有不同于其他国家的法律规定，其特殊性在法律条文中是这样体现的：日本《商标法》第四条第一款第十九项，如果注册商标的申请人出于不正当的目的，在相关的商品或者服务上注册了与他人的驰名商标相同或者近似的商标，有关的商标注册无包括获取不正当利润，对他人的驰名商标造成损害，以及其他的不正当日的。依据《商标法逐条解释》，“对他人的驰名商标造成损害”，具体所指就是对于他人驰名商标的淡化。
三、对我国商标淡化行为法律规制的分析
我国对驰名商标的法律保护起步比较晚，源于1985年加入《巴黎公约》。在国内商标立法中，对淡化没有作出明确规定，只是在一些条文中体现出了淡化的相关理念。1996年，国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》，以行政规章的形式确定了与驰名商标淡化相关的部分问题。我国地方性法规《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第二十二条第三款第一次使用了“淡化”概念，其规定：“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标行为。”然而，上述有关立法毕竟体现于行政规章或地方性法规，其法律效力有限。
2001年修订的《商标法》对其他商标淡化驰名商标的行为进行规范。第十三条第二款规定：就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。2008年11月至12月，最高人民法院审判委员会公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)，其中有条文规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。”很明显，此条文扩充了商标法第十三条“容易导致混淆”的内容，这是我国司法实践对驰名商标淡化内容的一个补充，为保护驰名商标提供了法律依据。
《征求意见稿》中有条文规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该条文在文字表述上使用了“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”字眼，在一定程度上体现出商标淡化行为的不正当性及其危害，这无疑是我国现行立法对驰名商标的反淡化保护的一大突破。
关于域名对驰名商标的淡化，2001年6月最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第四条、第五条规定，2002年最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，以及2008年11月最高人民法院审判委员会公布的《征求意见稿》的相关条款，都为解决域名与驰名商标的冲突提供了法律依据，使驰名商标得以保护。
除此之外，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二、第三项规定了不正当竞争行为，条款中明显包含了保护竞争者承载有商誉的特定商业标记，防止他人不当利用造成商业标记的区别性特征和广告价值降低的立法目的。但上述规定是以存在竞争为适用前提的，对非竞争行业利用他人商业成就，对驰名商标进行淡化未作规定，这与商标淡化理论之问还有一定的差距。
四、完善我国商标淡化立法的构想
对照各国商标淡化理论的研究，现阶段我们应立足本国国情，重新检视我国商标淡化立法，着眼于以下思路进一步完善我国商标淡化立法：
(一)明确统一商标淡化行为的性质。
现行法律中虽然已经设置了商标淡化的法律后果，但人们只能从这些法律后果中推断出商标淡化行为的侵权性质。商标法中如果明确规定“将未经驰名商标注册人许可，将其驰名商标相同或近似的文字、图形等可视类标志另类使用的”也属于侵犯注册商标专用权的行为，既解决了对商标淡化行为性质的统一评判问题，又明确了商标淡化行为性质评判的法律结论。因此，立法者应当明确把商标淡化行为归位于商标侵权。
(二)将商标淡化立法纳入《商标法》。
我国理论界对商标淡化立法体例的主张概括起来有三种：有学者主张将之纳入《反不正当竞争法》加以规范；有学者主张单独立法；还有学者主张修改《商标法》，将之纳入《商标法》加以规范。鉴于我国的立法实践，笔者认为，我国驰名商标的反淡化保护应当确立以《商标法》保护为主体，以《反不正当竞争法》保护为补充的法律保护体系。
倘若我们一味照搬国外的反淡化法，盲目单独立法，这脱离我国的具体国情。首先，现阶段我国对于商标淡化理论的研究还不够深入，许多问题都是在仿照国外成例，没有针对我国国情研究、凝炼出相应的理论，难以为立法提供理论基础。其次，现阶段我国要大力实施品牌战略，鼓励开发具有自主知识产权的知名品牌来发展本国经济，壮大民族经济实力。“我国自1985年3月开展驰名商标的认定和保护工作以来，至今年4月以来，我国通过行政认定给予驰名商标保护的商标仅为1624件。”可见，国内品牌的实力并不足以抗衡国际品牌，在如此状况下，若采用驰名商标淡化单独立法的模式，只会削弱国内民族品牌的实力，不利于国内经济的整体发展。
同样，将商标淡化立法纳入《反不正当竞争法》有其局限性。因为《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了鼓励和保护公平竞争、制止不正当竞争，而商标淡化法的主要目的是维护驰名商标的显著性和其上负载的商誉。所以，采用不正当竞争法的立法体例不适合我国现状。
驰名商标是商标的一种，符合《商标法》的保护对象的要求，应该被纳入到法律的保护之中，而反淡化保护作为驰名商标保护方式不可或缺的一种，也应该在《商标法》中加以特殊规定。按照《巴黎公约》和《TRIPS协议》的规定，加强对国内外驰名商标的保护，既是履行国际义务，也有利于创造良好的投资和贸易环境。在国际金融危机蔓延、世界经济增长放缓的形势下，知识产权的重要作用和发展趋势日益凸显。驰名商标保护状况是衡量一个国家知识产权保护水平的重要标志之一。因此，我国驰名商标反淡化保护立法应该采用纳入《商标法》加以规范的做法。
(三)科学界定商标淡化的法律概念。
如前所述，商标淡化的概念在理论上众说纷纭，尚未统一，而在立法上也未有一部法律对其进行界定。商标淡化理论所言的“淡化”是一个广义的概念，包括了弱化、丑化等一系列的淡化行为。因而，为了防止歧义、造成混乱，立法上应对商标淡化进行科学的界定。
论文键词 药品名称 商标 冲突 保护
药品是一类特殊的商品，关乎国民健康之大计。由于近年来，每年审批下的新药的品种和数量较多，市售的药品使用名称不仅杂乱，而且与商标之间的界限也不甚清晰，实践中容易混淆。药品名称与商标名称之间既有联系又有区别，如果对其关系处理不当，不仅会给临床用药及消费者购买造成极大地不便，也会引起许多的侵权纠纷。所以，处理药品名称与商标权的冲突问题迫在眉睫。
一、药品商品名称与商标权的关系
（一）药品名称概念
药品名称包括通用名称及商品名称。由于药品的特殊性，WHO（世界卫生组织）制定了药品国际非专利名称（INN），即国际通用名称。无论各国的专利名称和商标名称如何，都可使全世界范围内一种药物只有一种名称。我国与之对应的中文通用名即法定名称，即药品的通用名称或称药品的法定名称。
药品商品名称是药品生产企业在申请注册药品时，根据自身需要而拟定的药品名称。06年药监局的《药品说明书和标签管理规定》、《进一步规范药品商品名称的管理通知》中规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请该商品名作为商标注册；药品商品名称须经药监局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注；药品说明书和标签中标注的药品名称必须符合药监局公布的药品通用名称和商品名称的命名原则，不得使用与他人使用的商品名称相同或近似的文字。药品商品名称的特殊性在于实行审批制度，由国家食品药品临督管理局负责。严格来说，“药品商品名称”并非是知识产权上的法律概念。在注册为商标之前，它仅是某个药品的通俗名称，不受法律保护；除非是知名药品的特有名称，才作为一种商业标识受反不正当竞争法的保护；而一旦成为注册商标受商标法保护后，实质上可以称之为“药品商标名”。所以，药品商品名并不应视为药品名称，而是定性为商业标识更加准确。
（二）与商标的比较
由于商标必须具有显著性特征，不能使用直接表示药品功能等特点的标志，但药品商品名称却可以体现其自身的特点和功用。
药品商标虽与药品名称同为使用在药品上的标记，但两者的功能有所区别：药品的商品名称不同，则意味着处方药名、赋形剂、原料质量、生产过程等不同；药品商标则用于识别不同药品生产厂商或药品品种、剂型，同时具有品质担保功能，保证药品的同等质量，维护其良好声誉；另外，还兼有广告性和宣传性。
药品名称和商标可能互相转化：药品商品名称通过使用获得显著性后可作为商标注册；而商标也可能因为使用不当而丧失显著性，从而演变为药品通用名称，如阿司匹林、仁丹等，都曾是注册商标，但最后丧失了显著性特征。已取得商标注册证的商标可以向国家药品监督管理局申请药品商品名。
二、药品名称与商标权的冲突
（一）“可立停案”案情简析
原告为九龙公司生产的“磷酸苯丙哌林口服液”在1994年1月由原卫生部药政管理局批准其商品名为“可立停”。2003年2月，九龙公司重新申请并取得了药监局颁发的包括“可立停”商品名在内的新的药品登记证书。1999年至2005年期间，康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。2000年6月6日，康宝公司提出争议商标注册申请，商标局对争议商标予以核准注册。本案经由商标评审委员会裁定，一审、二审判决及最高院驳回再审的申请后，终于落下帷幕。
（二）冲突表现
药品名称与商标权的冲突主要是药品商品名称与商标之间的混淆及纠纷，表现为：
1.在实际使用中，消费者极易混淆药品包装上的药品商品名称与商标，在发生侵权纠纷时，应如何断定文字标识所代表的内容是商标或药品商品名称？
本案中，九龙制药厂生产的“磷酸苯丙哌林口服液”的商品名为“可立停”，康宝公司在其糖浆药品上注册了“可立停”为商标，如何判断“可立停”字样是商标还是药品商品名称？根据本案二审判决意见，康宝公司虽以注册商标方式在其糖浆药品上使用“可立停”字样，但由于“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著，使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此，认定了康宝公司是以该药品商品名称的方式来使用“可立停”文字。所以，判断文字标识是商标标识还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。[2]
实践中许多商标名由于标示或宣传等原因实际被作为商品名称使用，注册商标和药品商品名称并没有明显的区别，由此引发侵权纠纷，同时也造成了管理上的混乱。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十七条：“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。药品标签使用注册商标的，应当印刷在药品标签的边角……”所以，未经国家药品监督管理局批准的注册商标只能在包装的左上角或右上角使用，不得使用在商品名的位置上。如作为商品名使用，必须经药监局有关部门批准后下发批件，才可作为商品名使用。
2.药品商品名称是否具有独占使用权和注册商标申请权？药品商品名称是否属于在先权利，将药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，是否构成商标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利的行为？
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”本案中九龙公司在先经药品行政管理部门批准后，获得使用“可立停”药品商品名称的权利，最高院驳回再审申请通知书中载明：“根据《药品说明书和标签管理规定》等药品名称管理规定，药品商品名称经主管部门批准后，获批企业对这一药品名称享有独占使用权和将其申请商标注册的权利，此项权利应属于商标法第三十一条保护的在先权利之一。本案九龙公司获准‘可立停’口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定为九龙公司自其核准之日起享有‘可立停’药品商品名称权和注册商标申请权……但考虑到药品商品名称需获药品行业行政主管部门批准才能使用的特殊情况，康宝公司应该知晓九龙公司已在先获准“可立停”为其药品的商品名称……在此情况下，康宝公司将与九龙公司药品名称完全相同的文字作为商标注册在同类商品（药品）上，损害了九龙公司对‘可立停’商品名称的独占使用权和注册商标申请权，已构成商标法第三十一条规定的损害他人现有在先权利的行为，故争议商标应予以撤销。”
据此，最高院认定了药品商品名称在经过使用并获得一定影响之后，被商标法保护，可以撤销他人对药品名的恶意模仿的注册商标。
三、药品名称与商标权冲突的避免
《关于进一步规范药品名称管理的通知》中规定，药品必须使用通用名称，其命名应当符合《药品通用名称命名原则》的规定。商标法及实施条例当中也明确规定，药品包装上必须使用注册商标，药品是强制使用注册商标的产品类别之一。相较于上述两种标识，药品的商品名称则并非强制标注，比如西药常有商品名，而中药一般却没有商品名。不仅如此，药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定：“除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。同一药品生产企业生产的同一药品，成份相同但剂型或规格不同的，应当使用同一商品名称。”根据上述条文，药品必须使用药品通用名称；如果不是按照新药申请管理的，新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品，就不应当使用商品名称；而且不允许不同的药品，使用同一商品名称。并且在药品广告宣传中也不允许单独使用商品名称或是未经批准作为商品名称使用的文字型商标。
上述规定表明了药品监督部门为解决和改善药品名称混乱、一药多名、异药同名等问题，加强了对药品名称的监管。这项规定可以令药品种类在使用中更加清晰、准确的被辨明。
通常，对普通的商品名称不应限制，企业可以进行个性化的名称描述，以增加对消费者的吸引力。但药品作为一类特殊的商品，关系到人们的身体健康，不可单纯把吸引消费者购买作为其唯一目的。况且，普通消费者一般不会区分药品包装及说明书上载明的标识究竟是商标还是药品商品名称，从认知药品的角度来说，同时使用这两种标识只会令辨别药品难度增加。两种药名，更易引起混淆，甚至造成严重后果。毕竟这是攸关生死存亡之大事，相较于商业利益来说，用药错误才是大忌。所以，药品名称应该真实的反映其功能特点，而不需带有太多的独特性。为使用药更规范，应削弱商标和药品商品名在药品辨认中的作用，避免一药多名、一名多药。
总之，药品应该令不同标识承担各自的不同功能，药品名称只作为区别各种药品的种类；而商标用于区别药品生产厂商、药品品种或剂型。一种药品只需因功效而对应于一种通用名称，从而分辨药品的种类。药品名称当谨慎为之，以实现其应有之价值，同时还可以有效避免药品商品名称是否属于在先权利的争议，减少因商品名称和商标近似，引起相关公众的误认或混淆的纠纷。
四、关于药品商品名和商标的保护问题
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