时间：2023-03-20 16:14:50
导语：在法律法制论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：法律援助现状人权保障
法律援助是指在国家设立的法律援助机构的组织、指导和统一协调下，律师、公证员、基层法律工作者等法律服务人员，为经济困难或特殊案件的当事人给予减、免收费提供法律帮助，以保障实现其合法权益，完善国家司法公正机制，健全人权及社会保障机制的一项法律制度。①
法律援助有以下特征：
1、法律援助是国家行为或者是政府行为，由政府设立的法律援助机构组织实施。它体现了国家和政府对公民应尽的义务；
2、法律援助是法律化，制度化的行为，是国家社会保障制度中的重要组成部分；
3、受援对象为经济困难者、残疾者、弱者，或者经人民法院指定的特殊对象；
4、法律援助机构对受援对象减免法律服务费，法院对受援对象减、免案件受理费及其他诉讼费用；5、法律援助的形式，既包括诉讼法律服务，也包括非诉讼法律服务。
我国第一部全国性的法律援助法规《法律援助条例》，已于2003年9月1日起开始施行，这标志着我国保障贫、弱、残等弱势群体平等实现其合法权益的司法救济机制度的确立。成都市法律援助工作在为贫困群众提供法律援助的同时，突出了为见义勇为行为提供法律援助的工作重点，率先制定了《成都市见义勇为法律援助暂行办法》，特别是三月份经终审的张德军见义勇为法律援助案件，引起了中央电视台、东方卫视、《南方周末》和社会的高度关注，通过我们卓有成效的法律援助工作，进一步弘扬了社会正气，倡导了社会公平与正义。
一、成都市法律援助的基本概况
成都市法律援助中心成立于1996年。其下设有20个区县法律援助机构，设立100个法律援助机构乡镇社区站点。成立法律援助中心是国家从司法制度上保障人权的具体体现，对经济特别困难的群众实施司法救济，以体等这一司法原则的最终实现。
成都市法律援助中心为全额拨款事业单位，编制10人，隶属于成都市司法局，现有工作人员8名，其中多人工电话咨询等法律服务；指导律师事务所的法律援助工作。成都市法律援助中心还在市妇联、市残联、市总工会、成都大学成立了成都市法律援助中心市妇人具有律师资格，下设综合科、业务科。其主要职责是：免费受理公民的法律咨询，并经常向社会公众宣传法律知识；为各种法律援助对象办理法律援助案件；开设法律咨询热线，免费为公众提供联、市残联、市总工会、成都大学工作站。成都市法律援助中心经费由成都市政府预算拨款，并设立法律援助基金，接受社会捐赠。成都市法律援助中心成立以来已接受了15万余人次的法律咨询，了3000余件民事法律援助案件；办理了4200余件刑事法律援助案件。
二、成都市法律援助取得的成效
㈠成都市法律援助工作在市委、市政府的高度重视和支持，在成都市司法局的直接领导下，认真贯彻落实党的十六届四中、五中全会的精神和市委十届四次全委会健身，围绕中心，服务大局，全面落实和树立科学发展观，围绕服务“产业年”和建设社会主义新农村，坚持在实践中创新工作和解决问题，切实加强法律援助组织机构建设，积极为农民工、贫困残疾人、下岗职工、妇女儿童等社会贫苦群体提供及时、便捷、高效的法律援助。成都市援助案件办案数量每年增长近20%，办案质量也不断提高，为创建社会主义新农村、构建和谐成都作出了积极贡献。
㈡设立社会法律援助组织。都市司法局与成都市工会、妇联、残联组织相互加强沟通和协调下，法律援助中心市总工会、妇联、残联、成都大学四个工作站建立，这些社会团体逐步承担起一定的受理办理法律援助案件的职能。
㈢“12348”法律服务专线电话的开通，它是以法律咨询作为法律援助的重要形式之一，由成都市执业律师每天义务轮流值班解答咨询，方便了市民咨询法律问题，及时为咨询者提供法律方面的帮助，极大的满足了全市广大群众对法律的需求，受到了市民的良好评价。
㈣发展全市法律援助援助律师队伍，每个区、县法律援助中心不少于3名法律援助律师，使之成为直接办理法律援助案件的主要力量，还不同程度地吸收红市了一批专业突出、素质较高的人员，增强了法律援助力量，办理法律援助案件的效率明显上升。
㈤提供法律援助的农民工援助率达到100%，积极开辟为农民工提供法律援助的绿色通道，成立农民工法律援助应急服务队和区（市）县法律援助中心工会工作站，对农民工法律援助案件实行24小时内受理制等，并对农民工经济困难状况一律免于审查，以实现为农民工提供法律援助的绿色通道和“一站式”法律援助便捷措施。
㈥分解法律援助案件总量
成都市近年各类法律援助人员承办法律援助案件数，如下表所示
成都市各类法律援助人员承办法律援助案件数（件）
法律援助机构工作承办社会律师承办基层法律服务工作者承办社会组织人员承办
2004年785706380
2005年394161736117
2006年上半年25981425235
（七）扩大宣传，发动全社会力量倾注对法律援助的奉献与爱心，通过开展法律援助爱心活动、成立农民工应急服务队、组织送法下乡律师宣讲团、农民工维权法律援助大型咨询活动等，广泛宣传，扩大影响。
三、成都市法律援助存在的问题
㈠宣传力度不足
随着成都市劳动人事制度的改革和市场经济的发展，大量的农村剩余劳动力涌向城市，且有大批“外来工”他们的文化素质较低、法律意识淡薄，使他们的合法权益遭到侵害时，缺少通过法律途径解决问题的意识，也不知道如何求助于法律援助部门或者法律服务者，于是采取其他非法手段，从而引发更多的社会问题，严重影响社会的稳定和发展。而且，需要援助的弱势群体大多集中在基层，所以法律援助工作的重点应放在基层。然而一些县、区法律援助机构对法律援助的宣传力度不够，怕宣传多了，老百姓找上门来，应接不暇，这样就形成了恶性循环。因为越不宣传，老百姓就越不了解法律援助，开展法律援助工作也就越困难。
㈡相关部门协作配合机制还未真正建立起来。
目前，在法律援助工作中相关部门之间还没有形成有效的协调配合机制，直接影响了法律援助制度作用的发挥。在法律援助案件所涉费用中，由于诉讼费用以及相关部门收取的调查取证、坚定等所收取的费用相对困难群众的收入来说较高，而法律援助机构又无力承担这些费用，虽免除了法律服务费用，受援人最终因交不起相关费用，或者无法进入司法和仲裁程序，或者得不到相关的证据材料，法律援助的效果大受影响。
㈢有限的法律援助资源及其需求的矛盾突出
据了解，成都市每年需要法律援助的案件在4000件以上，而按成都市现有的1300多名律师每人每年免费办理2件计算，每年最多也只能办2600件，而这当中缺口很大。面对如此庞大的需求量，却不能予以满足。这就需要政府和社会加大对法律援助工作人力、物力上的投入。
四、完善成都市法律援助制度的对策
成都市法律援助制度在实践中发挥了积极的作用，取得了很大成效，但是作为一种新的制度，其不可避免的存在这样或那样的不足，故有必要在实践中逐步加以规范和完善。针对是法律援助的现状，联系中国法律援助制度发展的实际，笔者拟对完善成都市法律援助制度的对策作进一步探讨和研究。
㈠加大宣传力度，提高对法律援助的认识
法律援助既是一项专业性很强的工作，更是一项群众工作。它直接面对广大人民群众，特别是社会弱势群体。当前最重要的是要充分利用报纸、杂志、电台、网络等新闻媒体和通过法律下乡（如可以尝试制发法律援助服务卡，便于群众掌握法律援助知识）、法律咨询（尤其要加强“12348”专线律师值班，拓展法律援助咨询电话服务的领域）等途径，进一步加大对法律援助工作的宣传力度，使法律援助家喻户晓，让需要法律援助的人知道怎么寻求法律保护，让社会弱势群体及时得到法律帮助，以使他们“请不起律师，打不起官司”的难题得到解决，进而使他们的积极性得到充分调动，促进社会生产力的发展；并要让关心社会进步，有能力支持法律援助的社会力量来关心和支持法律援助事业；更要使成都市各级领导干部深刻意识到法律援助工作不是可搞不可搞的事情，而是依法治国、依法治市不可或缺的重要组成部分，是学习和实践“三个代表”重要思想、坚持执政为民的必然要求，从而真正把法律援助工作纳入党委、人大、政府的重要议事日程，使为困难群众谋利益具体落到实处。
㈡提高弱势群体的法制观念
法律援助的重要对象是在农村生活比较贫困的群众和一些特殊社会群体。在调查中，笔者发现弱者原本不是弱者，但由于他们经济上的贫困、知识和信息的匮乏、权利和义务意识的淡薄、缺少社会人际关系、心理中的劣势、生理发育上的某种残疾以及区域间法律服务资源存在不平衡等主客观因素，才使他们成为弱势群体。特别是由于缺乏基本的法律常识，他们不知什么可为什么可不为，不知国家鼓励什么限制什么，一切都是凭感情用事，无法用理性的眼光来判断，于是出现了大批“文盲”、“法盲”和“流氓”，更谈不上如何用法律武器来维护自己的合法权益。因此只有提高弱势群体自身的法制观念，才能使弱者成为强者，这是治本之策。
㈢积极开辟法律援助的人力资源，使众多的社会团体，法学院校参与进来，为法律援助事业的发展贡献力量。
完善的法援体系，包括一个高效的人力资源体系，法援案件的不断增多和复杂对从业者提出考验同时也增加了援助成本，自身制度设定的壁垒也限制部分热忱于法律援助的团体和个人。《条例》颁布以明显的规定吸引有能力从事法律援助团体和个人从事法援工作，面对于制度设计不完善的中国法制教育，过于注重理论，缺乏法律实务经验及社会经验成为被评击的重点，法学教育可否与法援工作相融合，答案是肯定的。“福特基金”在资助中国高校的法律诊所课程中将法学学生在导师的指导下开展具体的法律援助案件，取得了良好的效果。美国在其具体实践中获得极大的成功，以导师为业务指导，学生共同解决，并在《美国律师协会关于法学院的批准标准》302条e款中明确规定，法学院就鼓励学生参加提供减免收费的公益性法律服务活动，并为学生提供这样的机会，以制度的形势保证了学学院的实践融入法援体系，其主要的目的（一）向学生教授有效的辩护的技法，职业道德及法律对于穷人的作用（二）在为那些无法得到公正人辩护的同时，批判性的检验的应用法学理论。（三）改革法学教育弊端，并重视理论和实践的结合，学生的融入无非是教学与法援的两赢之选，除学生外，有能力的社团组织和个人也是扩宽法援人力资源选择的范围，部分省市下发的法援指导性文件中均提出引入法学院学生和社团意见，却鲜见实施的具体细则。此制度何参照美国英国等成熟的制度，推行导师制和公益性团体有限参加，即法学院的学生在老师的指导下开展援助活动，对于社会团体设定团体设定准入机制，依其水平，章程和法援的需要有限的介入援助工作。
㈣充分发挥个人法律援助的作用
1.凡是有能力以自己的工作为他人提供法律服务者（如律师、公证员、基层法律工作者、具有较高法律理论素养和社会实践能力的志愿者），都可以参与到法律援助工作中来，为法律援助事业贡献力量。
2.允许政法机关离退休人员到法律援助机构发挥余热，从事义务性质的法律援助工作。
3.可以邀请人大代表、政协委员监督法律援助工作，多向他们汇报工作，请他们提出意见、建议。
4.有效发挥基层摄取法律援助联络员、信息员的作用。
㈤以政府投入为主导，多渠道筹集资金，扩大“节流”的实体程序的设定和利用网络快捷的工作渠道。
人民不断增强的法律援助服务的需要同目前稀缺的法援资源产生矛盾政府的投入不足，大部分法援资金没有列入政府的预算，软、硬件建设相对于滞后。将法律援助纳入财政预算，建立起政府对法律援助的是低经费保障机制，充分的保障法援工作的正常开展，相对于增长快但经济基数较小政府收入有限，财政支持基础设施建设、教育的压力较重，通过利用常规的筹款方式满足不了法援需要，必须充分开展社会化运作，积极拓展法律援助经费的社会捐渠道，建立公益性的基金会。90年3月北京就已经成立了北京市法律援助基金会，内设办公室，财务部，集资部、外交部、开展大型法援公益活动筹集资金。
在开源的同时，采取一定保障节流的措施，降低法援的成本1、引导律师鼓励确已构犯罪的被告在法庭上做有罪答辩。法援的目的性决定了追求程序和实体公正的目的性，保障援助对象的合法权益，对业以犯罪的对象鼓励做有罪答辩，减少诉讼环节和调查费用。2、普及网上办公，加强援助网络的营造和以网络为基础的网上法援救助，利用网络的覆盖面和快捷方便援助人员和受援助者的交流和公开法援案件的援助流程。通过程序上的公正高效有序的措施保障弱势群体权利的伸张，实体上的改革同样保证了法援工作的效益及提高资金的利用，盘活法律资源，保证社会运行的稳定及司法公正。
㈥提高法律援助服务水平
法律援助工作是一项系统工程，涉及社会方方面面的群众利益，法律援助的服务水平关系到政府在人民心目中的形象和地位。笔者认为，提高成都市法律援助服务水平应着重从以下几个方面进行。
1.培养律师良好的素质和良好的职业道德。成都市各级司法行政机关在律师管理工作中，应把重点放在律师职业道德、职业纪律教育和责任意识、服务意识教育上，使法律队伍真正成为维护社会正义的力量。
2.规范社会团体、法学院校及其其他民间组织的法律援助行为。这些部门提供法律援助必须经过司法行政部门审批，不使用政府资金，不利用法律援助从事有偿服务，同时接受司法行政部门的指导和监督，保证法律援助的水平和质量。
3.拓宽法律援助的受援面。笔者建议成都市各级法律援助机构在受理法律援助案件时，适当拓宽援助范围，如给予老年人或高龄老人强制刑事辩护的援助，将法院诉讼费的缓、减、免真正纳入统一的法律援助中来，从而使法律规定与法律援助的宗旨真正一致起来。
4.推行法律援助寻访制度。成都市地广人杂，这就需要政府支持和鼓励法律援助人员定期或不定期到指定的服务区寻访，主动调查，主动发掘案件，从而保证人民群众最大限度地获得最优质的法律援助服务。
5.建立法律援助质量监控体系。虽然我国目前尚未建立法律援助质量监控体系，作为西南地区的发达城市，应当发挥西南核心地区的先导作用，尽早建立符合成都市实际的法律援助人员综合质量监控体系，其应包括四个方面的内容：持续教育、业绩考察、顾客反馈、质量评估。
法律援助作为一项神圣而伟大的“民心工程”，作为法律界的“希望工程”，作为泽惠人民的“光彩事业”，我们完全有理由相信成都市法律援助在市党委、市委的领导下，在市人大、市政协的监督、支持下，必将日臻完善，其工作也将跨上一个新台阶。
参考文献：
1、成都市法律援助中心2004年—2006上半年法律援助统计表、工作总结报告
2、成都市法律援助中心《法援简报》第一、二、三期
3、房保国编著《遇事找法—法律援助》中国法制出版社
4、法律援助条例
随着我国改革开放的和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场法制建设增加了新的，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行和，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
关键词：预售制度商品房对策
随着我国改革开放的发展和人民生活水平的提高，人们越来越不满足于只是吃饱、穿暖，而是向更高的目标迈进，房子自然成了人们渴求的目标。房地产业的发展给我国市场经济法制建设增加了新的内容，我国有关主管部门制定了一系列关于房地产开发经营交易的规章制度，可以说我国房地产的法制正在逐步完善。但是许多人在投资购买商品房之前对市场了解不深，缺乏房地产法律知识，加之商品房销售管理办法跟进的不及时，结果在购房中引起一连串的法律问题，许多问题逐步暴露出来，如虚假广告、定金圈套、合同欺诈、一房多售、面积缩水、质量低劣、风险转移、物业管理等问题时有发生。上述问题会给购房者带来难以估量的经济损失，因此，本文结合我国有关法律法规进行研究和分析，并指出对策和建议，以完善我国的商品房预售制度。
一、商品房预售制度对我国房地产市场发展的有利方面
1、1994年出台的《城市房地产管理法》在各地经验基础上，建立了预售许可制度，并对预售条件、监管作出了原则性规定。各主要城市商品房预售比例普遍在80%以上，部分城市甚至达90%以上。商品房预售许可制度的确立，是与我国房地产市场发展进程紧密联系的。长期以来，我国城镇住房总量不足，商品房供不应求，加快建设、增加住房供应是客观需要。商品房预售制加速了整个建设资金周转，提高了资金使用效率，降低了资金使用成本。根据测算，以预售方式进行销售的项目，比现售方式进行销售的项目的开发动态回收周期约缩短10个月。
2、我国资本市场发展滞后，目前除银行贷款外基本没有其他可供选择的融资方式，商品房预售实际上成为房地产开发融资的重要手段。据统计，目前开发资金来源中，约40%来源于预售获得的资金。我国房地产市场新建住宅量大，我国房地产市场一直以增量市场为主，房地产开发项目大多是成片、滚动开发，在资本市场不发育的情况下，完全靠开发自有资金，是无法实施项目滚动开发的。目前预售价格较现售约低10%-15%。而一些购房者在接受调查时也表示，预售商品房相对于现售商品房有价格优势，这也是预售制度为一部分消费者所接受的重要原因。
3、商品房预售制度是给成长中的房地产开发业予以扶持的一项政策，意在降低房地产行业的进入门槛，鼓励更多企业进入房地产，以便保证的住房制度改革得以成功。可以说，近几年来，正是得益于这一利好政策的支持，许多开发商从无到有迅速完成了资本原始积累，中国房地产市场也很快地得到繁荣。二、商品房预售对我国房地产市场发展的不利方面
1、预售合同的转让导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序。
商品房预售合同是由房地产开发企业（预售方）与购房者（预购方）签订，由预购方先支付定金或预付款，预售方在合同约定时间内将建成的商品房所有权转移给预购方的书面协议。商品房预售合同的转让是指在商品房预售以后，预购人将其预购的未竣工交付的预售商品房另行转让的行为，俗称“炒楼花”。这种转让是商品房预购人将原预售合同的权利、义务转让给第三人，使第三人与预售人之间设立新的民事法律关系，而预售合同的内容不发生变化的转让形式。
近年来，随着房产市场的发展，一股“炒房风”日渐兴起，其中较为常见的是购房者将自己购买的预售商品房再转让，即我们通常所说的“炒楼花”，通过“一炒”、“二炒”，甚至“数炒”。某些商品房在竣工前可能就已经数易其主。
“炒楼花”可以使开发商更快的回笼资金、降低开发成本、减少投资风险，因此具有活跃市场的积极作用。但同时，由于具有很强的投机性，从而吸引了大批求利者进入市场，使得房价飞涨，极易形成“泡沫经济”，并且最直接的损害房屋实际消费者的利益。面对居高不下的房价，许多购房者只有望洋兴叹！
理性的看待“炒楼花”行为在经济上的积极、消极作用的同时，还应当关注其带来的法律风险，这一点对于房屋消费者（最终的购房者）更具有现实意义。消费者在购买“楼花”时面临以下两种风险
第一、《城市房地产管理法》第45条虽然规定“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”但至今国务院关于此问题的规定一直未出台，最高人民法院颁布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释》对此问题也没有涉及。
第二、即便承认楼花买卖的合法性，但单纯的楼花买卖也很难对房产开发商产生约束力。由于商品房尚未竣工，所以，楼花出卖者所出卖的并非真正的房屋所有权，其转手的只是商品房预售合同中请求房产商交付房屋的债权；另一方面，楼花出卖者在取得楼花时，往往只向开发商支付了部分房款，因此，在出卖楼花的同时必然将支付剩余房款的债务一并转让给房屋消费者。
根据我国《合同法》的规定，合同的债权债务一并转让给第三人的，应当经对方同意。也就是说买卖楼花必须经房产商同意，否则将对房产商不产生约束力！无形中消费者陷于被动地位，即使已向卖楼花者支付了部分房款，但是其购房者地位能否确立却仍掌握在房产开发商手中。随着近两年房产市场的发展，法院受理的相关纠纷案件日益增多，其中就出现了利用“炒楼花”的上述风险进行恶性炒作。为获取房价飞涨所带来的利益，作为炒房者的房产中介与开发商相互勾结，开发商拒绝承认楼花买卖对自己的约束力，导致消费者面临着已经支付房款而其购房者的地位却无法得到承认的尴尬境地，而另一方面炒房者再以更高的价格进行炒卖。
开发商通过“炒楼花”来制造出楼市的虚假紧缺，借机囤积居奇抬高价格；用房屋面积缩水、建筑设计变更、环境描述浮夸等行为来侵犯购房者的权益；更有甚者，把已抵押的房屋再预售，把已预售的房屋再抵押，或者进行房屋重复预售，最后“携款潜逃”时有出现消费者交清购房款后却不能按期入住或者无法按时办理房产证，甚至买的是无法交付的“烂尾楼盘”的现象。
另外预售商品房再转让过程中的差价对转让人有巨大的诱惑力，刺激着他们的投机心理。在房地产市场不健全的情况下，带有投机性的"炒楼花"行为很可能导致房价上涨，扰乱房地产市场秩序，严重时还会产生"泡沫经济"，整个国民经济的发展。
2、预售资金的监管主体没有确定，消费者的利益将得不到保护。
我国《房地产管理法》第四十四条第三款规定“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”该法律条文笼统地规定了商品房预售资金的用途，但并没有明确规定商品房预售资金监管的主体、监管范围、监管权限、法律责任等。如果开发商将预售资金挪作他用，消费者的利益将得不到保护。因此，建立商品房预售资金的监管制度对于切实保护消费者利益和维护房地产市场秩序来说意义昭然。商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。
商品房预售资金的监管的关键是监管主体的确定问题。在这里，两个因素必须考虑，一个是专业技术问题；一个是法律责任问题。从专业技术因素上讲，一方面预售资金的监管必须由具有具备建筑工程专业知识的机构进行，做到有效地防止发展商抽逃资金，以保证工程的顺利完成。另一方面，预售商品房具有一定的融资的性质，对融通的资金的监管应该有具有相应知识能力的商业机构参与。例如，2002年8月开始实施的重庆市《市城镇房地产交易管理条例》规定由工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行联合对预售资金进行监管的新制度。这种做法是可以借鉴的。就监管主体而言，前者具有建筑工程专业上的权威性，能够对工程质量和工程进度进行准确的判断，避免发展商抽逃或挪用预售资金；后者是与商品房预售有直接联系的金融机构，具有金融专业知识。银行本来就通过商品房按揭贷款加入到开发商与购房者之间的房屋买卖关系，或者以其他贷款形式与开发商建立借贷合同关系。那么，银行和购房者一样非常关心着自己的资金的效率与安全，作为自身利益的最佳判断者，银行适宜作为商品房预售资金的监管主体。由以上两者主体共同监管商品房预售资金，能切实保证工程进度，保护购房者的合法权益。
商品房预售资金的监管主要是针对房地产开发商违反诚实信用义务的非理性的投资行为（例如盲目追求规模效应将预售资金挪作一级市场投资或者其他项目投资使用），这些行为的后果往往会导致消费者交付了资金却不能取得期待的房产权利。这种监管对象的重点是资质信用不高的开发商，对于资质信用良好的开发商自然没有监管的必要。
监管者对商品房预售资金如果监管不力，可能会使预售款被开发商挪用、欺诈套取资金；如果管得过死、管得过细造成效率不高，可能影响项目开发进度和房地产开发商的正常运营，无疑对房地产业的发展将造成一定的负面影响。因此，在赋予监管者监管职权的时候，除了明确监管者的监管职权范围和监管程序外，规定其相应的法律责任是相当必要的。如果因监管不当给购房者造成损失的，监管者及预售人应当承担连带赔偿责任。赋予商品房购买人由于对监管单位的信赖造成损失而请求监管者承担相应的民事赔偿责任的权利，一方面可以敦促监管者认真履行监管职责，另一方面也在一定程度上划定了商品房预售购房者的风险底线，有效地保护了购房者的期待的权利。同时我们可以借鉴香港的经验，监管者即工程监理机构和开设预售款用账户的商业银行应该购买责任保险，以便在发生过错责任时作出赔偿。这样最大限度地防范了风险，保障了消费者的合法利益。对商品房预售资金监管不力严重地损害了购房者的利益，严重扰乱了房地产二级市场的秩序，已经成为困扰房地产业健康发展的一个严重问题。
3、商品房的预售款管理松散
采取预售商品房预先征收部分购房款的形式现已被各城市和许多房地产开发企业所采用。就预交购房款形式本身来讲并无不当，但在实践中目前仍存在许多问题。
主要表现在：首先，没有法律程序作保障。虽然《房地产管理法》对预售商品房的条件及程序作了规定，但对预售款在什么时期征收、预收多少没有统一规定，造成各房地产开发企业预售款收取混乱的情况。
有的开发经营单位在工程项目尚未明确批准或规划方案尚未完全确定时就征收预售款，结果造成许多纠纷。其次，对预售款收取的额度缺乏控制，预售的收取往往随心所欲，对预售款比例的确定缺乏性。有的开发经营企业在工程设计图纸刚出来时就要求一次纳全额购房款。
例如，某房地产开发集团在其已获得土地使用权的一土地上拟建造别墅，在设计图刚出来时就在报上刊登山庄设计立体照片预售广告，首批推出的豪华别墅，以8折优惠承诺一次性预收全额购房款，4天之内销售一空。第二轮9折优惠又紧接推出，但购买者到现场一看，还是无任何工程开展。由此可见，商品房的预售款的规范与管理是十分松散的。
而根据建设部的规定，预收商品房预售款，在房屋开工建设时不得超过40%，待建房工作量完成一半时再收至60%，到房屋封顶可收至95%，到房屋交付使用全部收取。
在房地产市场发展的初级阶段，部分开发商存在自有资金不足，而为了盲目扩大追求规模，就会将其将预售房款挪作其他项目使用，或者欺诈消费者将已经预售的商品房再抵押给银行。一旦发生资金周转困难，或者开发难以继续的状况，开发商很可能卷款而逃，其结果就是形成“烂尾楼”而无法交付给购房者，或者由于标的物即商品房上的担保物权致使无法交房、难以办理产权证。
4、商品房预售市场的纠纷不断暴露
由于商品房预售是一种新鲜事物，有关立法还不完善，一些开发商为了获取暴利，故意作虚假承诺，利用立法的漏洞损害购买方或其它人第三者的利益，预购方又处于明显弱势地位。导致商品房预售市场的纠纷不断暴露。其中比较常见的是标的瑕疵和交付不能或不能如期交付问题。我们认为，正确处理商品房预售合同纠纷，必须针对不同性质的纠纷采取不同的原则。
（一）标的瑕疵纠纷及其处理。标的瑕疵在商品房预售纠纷中占有相当比例，常见的标的权利瑕疵问题和质量瑕疵问题。标的权利瑕疵主要是抵押问题和权利证书，已经交付并办理产权登记的房屋如果仍存在抵押，购房者可以要求开发商提供担保或要求退房；已付清房款但没有交付的，购买者可以要求开发商提供担保；既未付清房款也未交付的，购买方在享有知情权的基础上，与开发商协商解决。权利证书的取得，我国已有规定，不在赘述。质量瑕疵主要是指面积缩水、质量标准与宣传不一致甚至不符合正常使用或个别地方正常使用等，笔者认为应加大质量保障的立法，确保购买者的利益。房屋缩水，司法解释已有明确规定。对于存在质量瑕疵的预售房屋，司法解释也作出了具体规定。如质量严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。但该规定，过于规范，不利于操作，仍须进一步明确严重影响正常居住使用的范围。另外，笔者认为开发商售房过程中所作的承诺与实际不一致的，法律应规定开发商承担支付房款20%以上违约金，因为在购房过程中，购房方一般处于弱势地位，合同中一般对此违约没有约定，同时有时该类违造成的损失难以，致使该类违约出现后，无法追究开发商的违约责任。如果由于开发商的虚假宣传影响购房方购房意图的，购房者可以要求解除合同和赔偿损失，如开发商在出售某一栋房屋时，对购房方说，该房前面建一层门面房，某甲因看中该房前面视野好，于是购买二层商品房一套，后来，该开发商为赚取更多利润，将一层门面房改为二层，此时甲有要求退房并要求开发商承担赔偿损失的责任。
（二）交付不能或不能如期交付纠纷及其处理。引起此类纠纷的原因具有多方面因素，有的因建房资金不到位，有的因预售方将已预售房屋转卖而引起等。对于此类纠纷，2003年司法解释规定了购房方催告权和解除合同权。笔者认为，从切实维护购买方的合法利益角度出发，开发商在催告后三个月内履行的，同时要承担违约责任。如果预售方在经催告后三个月内仍不能履行的，购房方有选择要求开发商继续履行合同并承担违约责任或解除合同并要求赔偿损失（损失可比照房屋价格上涨或实际损失计算）的权利。对于延期履行合同，如果未约定违约金数额，可按照已付房款额比照银行逾期还款罚息计算。
5、在预售制度中购房人承担的风险
（一）施工人（或称营造人、承包人）的建设工程价款的优先受偿权及对建设工程之留置权的存在对购房人实现合同目的是一很大的风险。依合同法第286条之规定，发包人（即开发商）未按照约定支付价款（即工程款）的，施工人可以对营造物进行折款、拍卖并与发包人协议将该工程折价或拍卖之价款优先受偿。此外，依合同法第287第、第264条之规定，施工人尚得享有留置权。这使购房人处于极为不利之地位。因为按照买卖关系，出卖人与卖受人虽已订立商品房买卖合同，但买卖人并非当然取得买卖标的物之所有权，尚有待出卖人转移作为买卖标的物之房屋所有权之行为。在未实施转移前，开发商尚有标的物之所有权。在此情形下，施工人在完成一定工作后，固得有报酬取得请求权，而购房人在已付出绝大部分甚至全部购房款之后，尚不能取得房屋所有权，即使购房人有转移所有权之请求权，根据《合同法》第二百八十六条规定发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。故施工人之报酬请求权比之购房人之转移所有权之请求权更有保障。由此可知，施工人之地位显然优越于购房人。一旦开发商违约，施工人得行使建设工程价款之优先受偿权或者行使留置权，这样，遭受损害最大的，非购房人莫属。
（二）房屋本身的合法性，有的单位为了获利，将一些不合法的房屋进行预售，致使预购人购房后不能取得房地产权证件，上当受骗，因此预购人购买此类房屋时应特别注意
开发商在集体土地上建设的预售房，根据《中华人民共和国房地产管理法》等有关法律法规，国家禁止利用集体土地进行商品房的开发经营，集体土地只有转为国有土地并经征用，开发商取得了国有土地使用权证才可用于商品房开发，因此，开发商在集体土地上建设的预售商品房，预购人不要购买。
非房地产开发建设、销售的预售商品房。只有其具备房地产开发资格，领取营业执照的房地产开发企业，才可以开发建设和预售商品房。非房地产开发建设的房屋，并未在政府有关房屋土地管理部门备案，其销售的房屋很可能会碰到诸如无法办理权属证书之类的事情。因此不要购买这样的房屋。
（三）开发商隐瞒无开发资格或无商品房预售许可证销售期房。一般而言，这种开发商本身的资质就差，且无诚信可言，这样在预购人付了房款之后，一般无法取得预定的房屋，在合同被法院宣告为无效时只能拿回本金和同期银行贷款利息。但可怕的是消费者在取得判决书上的权利之前，缺乏诚信的开发商早已将房款挪做他用或携款躲避，最后判决书上的权利也无法变成现实。所以购房前一定要审查开发商的“五证”，主要包括有：土地使用权证；建设工程规划许可证；建设用地规划许可证；开工证；商品房销（预）售许可证。这些证书是证明开发商、销售商资格的关键凭证。如果没有它们，预购人完全有权怀疑其身份是否合法，有权拒绝其提出的任何要求。消费者还须注意上述证明文件中的建设单位、项目、建筑面积是否前后一致，是否同与您签约的商名称一致。否则，我们就可能上当受骗，蒙受巨额财产损失，甚至背上沉重的法律包袱。
（四）开发商兴建房屋时，得向银行贷款。而一般银行贷款须由贷款人提供担保。倘开发商将预开发之“楼盘”设定抵押，则在开发商未按约定清偿贷款时，银行得依担保法之规定实行抵押权。抵押权属物权之范畴，其性质为绝对权；而买卖为债权之范畴，其性质为期待权。物权之效力应优于债权，即所谓物权优先。在二者发生冲突时，即银行（担保物权人）要实行抵押权时，购房人（一般债权人）取得所有权之期待，要让步于抵押权。此于购房人而言，又是一种风险。
（五）如开发商破产，依破产法第34条、第31条、第37条之规定，破产费用应从破产财产中优先拨付；更依第28条2款之规定，已作为担保物的财产不属于破产财产。购房人只能作为一般债权人，在开发商拨付了破产费用及清偿了有担保的债权后，还须在清偿了所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款后方得按一定之比例得到部分清偿。显然，在开发商破产时，遭受损害最大者，亦为购房人。
购房人在商品房预售交易中权利义务失衡以及所承受之巨大风险之原因，就在于在此种交易中，购房人不能够原始取得所购预售房的所有权。
三、完善我国房地产市场预售制度的对策
在预售制度中，交易标的有许多不确定因素，使预购人所面临的风险要比现房买卖大得多。并且在预售合同的签约机会上双方力量也难均衡，基于对弱小消费者特别保护和维护秩序稳定的目的考虑。我国在预售制度建立健全方面应十分注意这一问题，尽量采取一些较为完善的措施。
1、严格把握房地产开发公司的成立条件，保证开发商资力雄厚、信誉良好。以确保房地产开发秩序的稳定，避免一些资信不良者随意进行房地产开发。
2、指定地点集中交易，把预售房纳入成品房一同管理，便于竞价和消费者集中选择。无论是成品还是半成品房，都会涉及到要实地察看，集中交易使消费者显得更强大，也有利于防止国家税收的偷逃
3、严格贯彻执行国家和地方政府关于房屋预售条件的规定，其目的与上者相同。要普通购房者去审查大量法律文件，既没有必要也难于实现。建议由一个职能部门承担，这既体现了人性化的要求，也是消费者的现实需要。当然，对售房者虽实行多部门立体审查，但消费者只需审查最终审批文件即可。
4、严格执行统一的预售合同登记监管措施，对不合乎法律，显失公平的格式合同不予办理登记，对开发商一房二卖的合同不予办理登记。最好由一主管部门牵头，制定强制性、带有保底性和选择性条款的合同，严格限制售方的格式合同。
5、加强房屋查验和质量监督管理。建筑主管机关应加强工程施工管理，对于建筑工程必须查验部分，应切实查验是否合格。
6、加强对房屋预售广告、宣传的管理。房地产开发企业作商品房销售广告时，必须标明商品房预售证批准文号。未取得商品房预售证或未标明商品房预售许可证批准文号的，房地产开发企业不得作任何形式的商品房销售广告。商品房销售广告中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确。依据《合同法》的规定，像其他商业广告一样，商品房销售广告属于要约邀请，一般情况下没有法律约束力。因此，购房人要得到商品房预售广告中的种种许诺条件，应在签约时将这些承诺的在预售合同的附件中明确约定，按规定开发商对此不得拒绝。
7、加强对预售资金的管理。《城市房地产管理法》第44条3款规定：商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。但对于如何保证监督预售款项使用的问题尚无明确法律规定。笔者认为，应当指定或委托房产评估事务所或事务所或工程监理机构进行统一管理。消费者有权对资金的使用去向进行查询，质疑。
8、严格控制预售合同的变更。已经预售的商品房，房地产开发企业因特殊原因需要变更商品房预售合同内容的，应当征得购房人同意，与购房人订立预售合同变更协议，并报有关管理部门备案。房地产开发企业单方面变更商品房预售合同内容的，购房人有权解除商品房预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。
9、建议规定最低信息透露制度，最大限度公开信息。有关房屋的合法性事项，开发商调整，有关房屋的优先受偿权、限制抵押等关键信息必须公布。开发商往往以商业秘密为由，把本来应当告知消费者的内容故意隐瞒，比如开发商和承包商的关系，甚至恶意用已售房重复抵押，骗取银行贷款。使有的家庭丧失了平生之所蓄，欲哭无泪。建议与房产有关的部门合署办公，使所掌握的信息共享，并且把这些信息集中公布，供购房者参阅，防止消费者因信息获知不够或被误导而做出错误决策。对各地段的地价、房屋的基本成本造价，公布一个指导性的价格，以防止房产开发商暴利，逃避税收。
10、应当建立健全房屋中介品评制度，建立开发商的质量、信誉、价格，资质评比制度。便于普通消费者选择决策。
资料：
1、《城市房地产管理法》1994年
20世纪中叶,哲学家试图用实证的方式描述思维与存在的关系时,哲学发生了语言学的转向.很多哲学家试图通过人们之间的言语交流来探寻人类的思维模式和社会运行的逻辑.维特根斯坦是哲学语言学转向研究中的先驱者,他受到了逻辑学家费雷格的现代逻辑理论的启发,提出哲学的本质就是语言,语言是人类思想的表达,是整个人类社会人文的基础,他消解了传统哲学形而上学的唯一本质从而为哲学找到了新的方向[3].哲学的语言学转向导致了很多哲学的问题成为了语言学的问题.语言与思维、语言及其使用者、使用者之间的关系成为哲学语言学转向后的研究重点,人类的个体特征得到了重视,并在政治、文化、法治等方面得到了表现[4].同时,哲学的语言学转向导致描述人类思维和探寻未知世界的逻辑方法也发生了从传统形式逻辑向语用逻辑的转变,这一转变很快就体现在法律理论上.哈贝马斯、阿列克西、佩雷尔曼、福柯、图尔敏等学者在遵从法律知识就是一种话语的观念下,以全新的法律推理模式对法律司法过程进行合理性分析.他们认为,法律的话语理论所隐含的充分具有语境依赖性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零语境特征的传统推理模式所充分反映,法律推理在本质上是充分体现了“人性”的会话过程.法哲学家在法律知识话语情形下对重构法律推理的过程作了具有开拓性的尝试.法哲学家主要从辩证法、修辞学、解释学、论辩术等角度重构了法律推理的过程,试图用更真实的视角描述法律推理的过程,使其更具人性化的特点.
二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起
越来越多的语言学家开始从语言学的角度研究法律问题.其关注的焦点主要是以法律语言作为语料研究法律语言有别于日常语言的语法特点.其主要是以话语分析的方法研究司法过程中的法庭话语技巧问题,而对于如何用语言学方法推进司法改革促进司法公正鲜有研究.即使如此,语言学家对于法律语言的探索仍然为法学学者推进司法进程提供了全新的视角.法律会话推理的提出正是这样的一种尝试,它试图从实证的角度用话语分析的方法研究法律推理问题.法律会话推理就是这样一种推理,在司法过程中,会话各方在析出法律会话参与人的法律会话含义(一般会话含义和特殊会话含义)的基础上,法律当事人通过充分表达与互动从前提推理结论的过程.其主要研究的是司法过程中的推理过程,司法过程主要包括民事、刑事和行政法庭庭审和刑事侦查、.法律会话推理从说话者和听话者理解会话含义的内在的视角进行推理过程的描述,这样的方式描述了司法实践中法律推理的真实过程,让他人有身临其境的直观感受.法律会话发生在一定的语境中,依据法律当事人的会话语境推理话语的深层含义,根据其话语的真实含义而不是仅仅局限于会话的字面形式进行推理,弥补了传统推理以概念的单一语形语义进行推理的缺陷,因而更具有合理性。在这两个司法会话中,都含有“你该死”这句话语,如果不考虑话语的语境,“你该死”这个话语的法律含义就是表明说话人有杀害被害人的主观故意,两人都可能成为故意杀人的嫌疑人.但是,根据会话的语境推理出此句话语的真实含义,我们发觉结果完全不同.甲说出“你该死”的话语时,在当时的语境中,其会话含义是想杀害章某.章某女朋友说出“你该死”的话语时,其会话语境发生了改变,其会话含义只是情人之间的撒娇而已,所以不能根据女朋友说出这句话的单一法律含义认为她是嫌疑犯.
大陆法系的法律制度
1） 法国的六法体系：民、刑、民诉、刑诉、商、宪（民商分立）
2） 1791年宪法是欧洲第一部成文宪法
3） 1958年宪法是法国现行宪法
4） 参事院是法国最高行政法院
5） 1900德国民法典（民商合一）
7） 法国法的依据是法学阶梯，德国法的依据是学说汇纂
8） 潘德克顿学派强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源。
9） 法国法是在资本主义自由竞争阶段形成的，而德国法是在资本主义垄断阶段形成的
国家外债就是政府外债，是一国政府或政府授权的部门、单位在国外举借并承担具有契约性偿还义务的全部外债，一般由政府借款和在国外发行外币债券两部分组成。[1]按《外债管理暂行办法》，外债按照债务类型划分为：外国政府贷款、国际金融组织贷款和国际商业贷款[2]。我国政府对外借债又分为统借同还外债和统借自还外债。到2000年止，我国外债数额为2131．49亿元，还本付息额为1222．17亿元。[3]据悉，中国外债余额和新借入外债均有较大幅度的增长，特别是短期外债占比升高，国家外汇局表示，目前，中国外汇储备资源充足，国际清偿能力很强，短期外债占比较高不会对中国外债安全构成根本影响，中国外债总体上仍处于安全线以内。
我国现行外债管理体制是在多借外债、方便借债、加速发展本国经济的指导思想下建立起来的。外债管理体制以1998年为界，我国政府外债的管理体制可分为两个阶段：第一阶段为分口管理阶段，即由财政部、人民银行、外经贸部、农业部按项目分别管理。而1998年机构改革后，政府外债由财政部进行统一管理，统一对外谈判、签约、转贷和对外偿还。
二我国外债制度存在的问题
改革开放以来，我国借用外债的规模迅速扩大，为我国经济的发展提供了有益的境外资源，但我国在外债管理上仍存在着一定的问题。目前存在的主要问题是管理体制过于分散，导致外债规模和结构管理的失控。我国外债管理体制改革的核心是统一政府外债管理，建立集中的外债管理体制。
具体来说，首先，地方政府外债管理方式有待改进。自2003年颁布《外债管理暂行办法》以来，目前，地方政府的外债现在正处于从借款到还款的转折点，全国基本上面临偿债高峰。例如2001年，安徽共审计外资项目22个，涉及资金总金额118亿元，查处违纪违规资金9.74亿元。这些项目中大多为政府外债贷款。“重引进、轻管理、重数量、轻质量”和“见资金就用”等现象为日后的管理和还款埋下了不小的风险。由竞争性领域转向基础设施和公益项目，这场上世纪九十年代中后期地方外债结构的调整，已经显出正确性。不过存在的问题是：项目单位无力偿还时，什么机制能最大限度地降低地方财政风险？
地方财政的风险来源于地方或然债务，即未来某个不确定事件的发生，将社会经济生活中的风险直接转化为财政风险而形成的负债。目前，地方政府担保风险(包括担保的外债)、地方金融机构呆坏账、社会保障资金缺口、国有粮食企业亏损挂帐等是或然债务的主要内容。由于分税制不完善，地方财政收入的稳定增长机制没有真正建立起来，财政收入质量不高，加之公共财政支出体系没有完全建立，地方财政抗风险能力还比较弱。外债的不良管理和利用所导致的对地方财政风险的增加，对于地方政府而言是一个重要的挑战。
其次，在借用外债过程中，如何完善外债诚信制度是一个值得高度重视的问题。当前存在的突出问题就是借用外债务诚信不足，表现在借用资金时什么条件都答应，什么条件都具备；到了还款时，各种各样的问题就出来了，最突出的问题是资金偿还不及时。于是，在对地方政府财政采取扣款的形式时，就严重影响了财政收支平衡。
三完善外债管理制度的一点建议
我们认为，有必要在全社会建立包括外债借用还等一系列行为在内的诚信报告制度。在完善我国的政府信用制度中要把借用债信用作为一个重要内容。其次，要制定外债务借用、使用、担保、偿还等法律制度、办法、规定和操作规程，纳入法制化管理，特别是对外债的借用条件要有明确的规定，防止弄虚作假；要对外债担保作出明确的规定，从严控制财政担保行为；要对资金的使用效果进行检验、评估；建立严格的外债偿还制度，对到期不能偿还的要有处罚的措施和办法。
在外债的使用上，努力提高外债的使用效益是作好外债管理工作的关键。外债的使用管理是我国整个外债管理工作的薄弱环节。应努力消除外债管理部门认识上的误区、改变重借入轻使用的管理倾向，并注意约束一些借债项目领导者在利益趋动下的个人行为，切实抓好使用管理。
从《外债管理暂行条例》可见，中国对借入外债采取的积极而慎重的政策，这是符合国情的。中国实行的严格的计划约束和几个部门分工管理的外债管理体制，对于加强国家对外债的宏观控制，保证国家外债在总体上不致失控是有益的，但由于缺少专职的统一管理外债的指挥中心，外债管理的统一性受到削弱，致使整个系统的自我约束性弱化，并使部门间的摩擦难以避免。因此，应尽快建立跨部门并能统一协调各部门行为的外债管理指挥中心，并应努力提高国家计划的科学性水平。[4]在条件成熟时，可以对原先采取的凡是国内企业一律严格控制，凡是外资企业一律允许自由借款的政策进行适当调整，改为对公共部门（包括国有企业拥有50%以上股份的中外合资企业）债务或公共部门担保的债务分别情况采用经济手段进行控制，而对国有企业股份在50%以下的企业债务则较为放松的管理办法，以保证公共债务不致失控，并可创造较为宽松的筹资环境。
综上所述，在政府的外债管理上，要努力提高利用政府外债的偿债意识、成本意识、风险意识和效益，实行政府外债的统一管理，完善外债的债务监控、核算体系和定期报表制度，在此基础上，加强国内配套资金和还贷准备金的统一管理。
【注释】
1刘剑文著《财政税收法》第三版法律出版社2003年。
2《中华人民共和国外债管理暂行办法》2003年3月1日起实行。
内容摘要：“黑车”作为现代城市的毒瘤游弋在城市的各个角落，在“黑车”兴起之时并不为公众所广泛知晓。但随着近几年“黑车”整治力度的加大及相关事件的发生，“黑车”浮出水面，屡屡出现在公众的视野，随之而来的有关“黑车”成因与整治的讨论也日益活跃。“黑车”非法运营扰乱客运市场秩序，损害消费者权益，诱发种种社会问题，引起社会的广泛关注。在市场经济环境下，“黑车”的滋生与蔓延，有其特定的经济与社会背景，“黑车”整治也应该在这一大环境下综合考虑，通过法律、行政与经济手段的整合运用逐步解决“黑车”问题。
关键词：黑车治理、公共交通、政府管制、市场机制
所谓“黑车”就是没有营运资格而从事道路运输经营的车辆，当前非法运营的“黑车”种类主要有小公共、轿车、“摩的”，还有人力三轮车等，通常指非法营运的小轿车。由于“黑车”游离在政府监管之外，冲击了正常经济与法律秩序，成为城市的打击对象。然而在严剿之下“黑车”现象并未得到有效遏制，在一些城市反而愈演愈烈，诱发了许多社会问题，成为现代城市的毒瘤。市场经济也是法制经济，治理“黑车”应在法律的范围内综合运用经济、法律、行政等手段才能奏效。
一、“黑车”的影响与危害
“黑车”的出现是社会经济发展的产物，在“黑车”兴起之时，由于数量少、分散广等原因，其弊端没有充分显现，且为公众出行带来了便利，因此被默许存在。随着城市的发展，公共交通迅速扩张，政府开始对客运市场进行管制，而在此期间“黑车”数量日益增多、经营范围不断扩大，其负面效应逐渐显现出来。国家开始立法对客运市场进行规范，并禁止“黑车”营运。在现实中，打击“黑车”不仅因为它是违法行为，更因为它冲击了现存的经济社会秩序，具体表现在以下方面：
1、扰乱了正常的客运秩序，损害了合法经营者的权益，在客运市场上形成“劣币驱良币”的现象。虽然“黑车”的出现增强了出租车和公交公司的竞争意识，促使其提高服务质量，在一定程度上促进了客运市场的发展。但是“黑车”的低成本运营和“自由”的经营方式，形成了对合法经营者的巨大优势，在客运市场上引起了不正当竞争，破坏了正常的公共客运秩序，侵害了合法经营者的利益。此外，一些经营者为了和“黑车”争夺市场而擅自改变经营方式，如采取双重收费方式即传统的计费器收费方式和类似“黑车”的定价方式，而定价收费方式时没有发票或者是不合法发票。这些做法虽然维护了自己的竞争地位，但本身也是对正常市场秩序的破坏，侵害了其他经营者的利益，在客运市场上形成了“劣币驱良币”的现象。
2、“黑车”运营损害了公共利益，“黑车”治理不力又反过来损害了政府信誉，不利于政府职能的发挥。“黑车”表面上提供了一些客运服务和就业岗位，缓解了就业问题，但是综合分析其利弊可以发现，在其积极面的背后是对社会更严重的危害。由于“黑车”游离在监管之外，偷税漏税严重，减少了政府的财政收入，降低了整体社会福利。同时“黑车”的隐秘、分散、流动等特点加剧了整治的难度，治理不力不仅损害了政府信誉，影响了政府的公信力，而且加大了政府与民众之间的矛盾。
3、损害消费者的合法权益，诱发了各种社会问题。由于“黑车”运营的特殊性，在政府打击和追求最大利益的驱动下，大量“黑车”不计安全成本，存在车况差、安全保障低等问题，甚至部分“黑车”从业者缺乏相应的运营技能。在运营中为了牟利和逃避打击，肆意违章，极易酿成交通事故。在发生事故后，为了逃避处罚和责任，往往弃车或驾车逃逸，给事故的后续处理造成了困难，这些都会对消费者的权益造成损害。“黑车”经营者作为一个特殊群体，收入较低、经营违法，在这种不良环境的影响下，极易滋生各种违法犯罪活动，也容易成为犯罪活动的目标和对象。
二、“黑车”滋生与蔓延的成因分析
法律禁止“黑车”运营已表明了国家的态度，在执法机关的严厉打击下，“黑车”不仅没有销声匿迹反而有愈演愈烈之势，在一些城市“黑车”数量甚至超过正当出租车的数量。在市场的调节作用下，“黑车”的蔓延打破了来自政府的管制，这其中的原因不仅是行政执法效果欠佳所致，更是因为“黑车”的存在有现实社会的支撑。
1、政府“失灵”下的客运市场供求不平衡诱发“黑车”问题。随着经济社会的发展，城市规模不断扩大，公共交通的需求也急剧增加，但是受限于公共交通投入不足、出租车市场数量管制、城市与产业结构的调整等诸多因素，现代城市客运交通的发展无法满足日益增长的公共需求，导致城市客运供给出现巨大的缺口，无法做到全面覆盖，城市公共交通网中存在盲点。在市场调节的作用下，这个市场空白必然很快会被追逐个人利益的经济人填补，“黑车”问题也就应然而生。
2、市场机制下的低收入者的“理性选择”。由于我国对城市客运市场实行数量管制，出租车营运资格成为稀缺资源，数量稀少且价格昂贵，使得很多想从事客运的人员望而却步。相对于合法经营的公共客运而言，“黑车”具有成本低、投资少、收益快、经营灵活等特点，而且劳动强度、门槛相对较低，这些优势极大地吸引了大批人员加入黑车运营的行业，成为许多人是低收入者的最优选择。
3、“黑车”整治不力降低了“黑车”的运行风险，加速了“黑车”的蔓延。政府是市场监管的主体，理应承担起客运市场秩序维护与管理的职责。但由于各地客运市场的发展差异、执法分工的不同，在客运市场上出现多元主体共同监管的现象，这种多元化、分散式的管理模式造成了监管力量的分散，对“黑车”的整治往往顾此失彼，缺乏连贯性与长效性。从表面上看多个政府部门参与“黑车”的治理，但是不同的执法主体只能在自己的执法权限范围内进行执法，造成权力分散，维未能形成合力整治的势态，影响了整治效果。在治理方式上，运动式的执法模式无法保持对“黑车”的长期高压，简单、粗放的的经济罚无法彻底解决“黑车”问题，执法效果易反复。更重要的是，在这种整治模式的背后隐藏着执法机关整治“黑车”的不坚定立场，这种摇摆性不仅增强了“黑车”从业者的心理认知，而且增强了“黑车”经营者对抗执法的气焰和技巧，削弱了执法效果，加速了“黑车”的蔓延。
4、消费者的现实需求支撑着“黑车”的滋生与蔓延。在市场条件下，供给与消费同时存在，“黑车”营运最初产生于熟人之间，以此为基础不断扩大营运范围。由于从事“黑车”运营的多是低收入者，这种“特殊性”降低了消费者对“黑车”排斥心理。加之部分消费者对“黑车”缺乏正确的认知，安全意识、自我保护意识不强，在出租车价格高、公交车拥挤缓慢等因素的刺激下，无视“黑车”经营的违法性，甚至在“黑车”查处的过程中，有意庇护车主，增加了“黑车”治理的难度，更在一定程度上增强了“黑车”经营者的心理预期。
三、“黑车”治理中的不足与挑战
1、利益
分配失衡下“黑车”治理缺乏正当性基础。受城市道路供给的制约，为防止市场调节不足造成资源浪费，对城市客运市场进行适当的管制有现实必要性。目前我国各城市对客运市场实际上主要实行市场准入管制和价格管制两种方式，以市场准入管制控制准入数量，以价格管制保障客运交通的公共性和消费者的权益。具体到出租车运营，各地或是将营运指标通过拍卖直接出售给出租车司机或是将指标出售给出租车公司，然后由出租车公司将运营权转包给司机。关于营运收益的分配，无论是营运指标直接出售给司机还是通过公司转包给出租车司机，在出租车运营的利益分配中，从事客运服务并承担风险的一线司机只能拿到整体收益的极小部分，实际上处于被盘剥的地位，而出租车运营的绝大部分收入被作为管理者的政府、出租车公司等以税费的形式收取。“劳动创造价值”，事实上独立运营并承担责任的出租车司机在收益分配中只能获取极少部分，而其利益诉求往往也被湮没在失衡的利益分配中，仅仅通过出售管制指标而不承担任何风险、责任的政府却拿到与其付出极不相称的高比例，无需承担实际运营责任与风险的出租车公司也能拿到较高比例的收益，这种收益分配制度的合理性难以让人信服。
出租车运营的高成本导致了低利润，这给“黑车”运营提供了巨大的利润空间。客运市场的准入管制与高税费形成的行业壁垒，限制了“黑车”车主向正当经营者的转变。“黑车”车主的特殊身份及合法经营者的弱势地位，在这种情况下打击“黑车”、将之排挤出客运市场既无法有效减轻合法经营者的负担，提高其收益，又无法安置“黑车”从业人员，填补运力空白。在这种管制、治理模式下，不存在真正的受益者，其正当性也经不起质疑。特别是在当前油价上涨的形势下，正当经营者的经营环境更是雪上加霜，以致一些城市出租车出现罢运事件，这是现行制度设计下利益分配失衡的必然后果。
2、公共运力不足下的市场准入管制形成了“悖论”，为“黑车”运营提供了市场空间，增强了“黑车”存在的合理性，反过来加大了整治的难度。发展公共交通关系公共福祉，具有较强的公益性，作为社会事业本应由作为公共利益代表的政府主导实施。但近年来，公共交通投入不足是各地存在的普遍问题，不仅低于城市财政收入的增长速度，甚至出现明显下降，有的城市把发展公共交通当做一种负担，甚至将其完全推向市场。这说明现实中政府并不是公共利益的天然代表，也有自己的利益诉求，因此也常常会被利益集团所俘虏，走向公共利益的对立面。这在公共客运的发展上有明显的体现，现代城市的迅速发展对公共运力提出了巨大需求，而公共交通普遍滞后于城市规模的扩展和市民出行的需求，在这种情况下政府既不愿意大力发展高投入、低收益的公共交通以满足日益增长的需求，虽然在政府推动下公共客运行业引进了社会资本，增强了运力，在一定程度上缓解了城市公共客运的紧张状态，但是资本的营利性决定它只会投向营利高的地方，无法实现全方位覆盖，公共客运在时间、区域上仍然存在盲点，同时政府也不愿意放松管制让更多的民间力量去补充空白，致使公共交通供需仍不平衡，为“黑车”提供了市场和营利空间，这是政府治理的一种尴尬，其后果也只能由管理者承担。
3、就业、社会保障等民生问题制约了“黑车”的治理效果。调查显示，从事“黑车”运营的主要有以下几类人员：本地失业、失地人员、外地务工人员等。在当代中国，社会治理无论从内容上还是形式上都强调人本思想和民生原则，“黑车”治理也无法例外。出租车市场的数量管制与高额税费将一大批潜在的从业者拒之门外，在就业困难、社会保障缺失的情况下，自谋生计成为必须，而从事“黑车”营运则成为一种有效的谋生手段。“黑车”从业者特殊的经济状况与社会境遇，是“黑车”整治过程中不得不考虑的情节。因此，作为治理者的政府一方面面临着实施法律、整顿客运市场、维护正常市场秩序的责任与压力，另一方面需要兼顾低收入群体的生存问题，这相互矛盾的两方面决定了政府对“黑车”的治理不会无所保留，从而影响了治理效果。
4、“黑车”监管力量分散，查处方式单一、力度不足，没有实现长效控制。政府是市场监管的主体，理应承担起客运市场秩序的维护与管理职责。在我国各城市，参与“黑车”治理的有交通、市政、公安、城管等多个执法部门，具体执法以交通部门为主体，对非法经营者进行查处，处罚以罚款为主，一旦当事人交纳罚款，执法即告结束而没有其他配套措施辅助执法。对于“黑车”经营者来说，缴纳了罚款还可以继续实施非法营运，由于缺乏更好的谋生方式，为了谋生、也为了挽回罚款造成的损失，“理智”的选择就是继续进行非法运营，从而整个“黑车”整治程序就进入了“查获黑车——罚款放行——放行再干——再干再抓”的恶性循环。
由于“黑车”运营的流动性、分散性、隐蔽性特点，加剧了执法部门查处、举证的难度，有时单靠交通部门难以完成整治“黑车”的重任，所以需要相关部门的配合，参与“黑车”治理的其他执法部门处于配合地位，缺乏相应的惩处措施。这种多元化的治理模式造成了力量的分散，表面上看多个政府部门参与整治“黑车”，但从总体效果来看“黑车”整治缺乏一贯性与长效性，尚未形成合力整治的势态。当“黑车”活动猖獗时执法部门开展集中整治，集中整治过后便逐步放松，“黑车”又迅速回潮，这不仅影响了整治效果，而且动摇了执法部门的执法信心，造成“黑车”顽疾难以治理的假象，影响了后期的治理工作。
5、消费者的“偏好”助长了黑车的长期存在。市场关系中供给与消费是相互作用的整体。“黑车”的滋生与蔓延根源于部分消费者“理性”选择。在公共运力不足、出租车价格过高、公交车拥挤缓慢的情况下，部分消费者或是法律意识淡薄，安全意识、自我保护意识不强或是根本无视而选择“黑车”，无形中助长了“黑车”的蔓延，甚至在“黑车”被查处的过程中，不少乘客出于各种想法而有意庇护车主，给执法部门的调查取证工作造成困扰，影响了“黑车”的治理。类似选择的传播、扩散，会极大的增强“黑车”经营者的心理预期，进一步刺激“黑车”的蔓延。
四、“黑车”治理的对策选择
“黑车”治理属于社会治理的范围，其目的在于通过整治实现公共利益最大化。当前“黑车”的发展趋势已经证明打击、防堵无法消除“黑车”现象，也没有抓住“黑车”问题最深刻的根源，其结果不仅会影响“黑车”的治理，而且不利于社会资源的整合利用。“黑车”与正当出租车只是身份的差异，在提供客运服务上二者是相同的，因此治理“黑车”改堵为疏、将“黑车”纳入合法经营的轨道也是可能的。在市场调节下，辅之以政府的调控，通过市场竞争机制将“黑车”逐步纳入公共客运的范围，使之成为合法的市场主体。
1、大力发展公共交通，增加公共运力，缓解出行难题。城市交通具有准公共物品属性，其供给不能完全由市场来调节，在发展公共交通上政府应当承担自己的责任，这是服务型政府的基本职责。为此，政府不仅需要根据经济的发展、社会的需求不断加大公共投入、增加公共运力，还应积极完善道路等设施为公共交通的发展创造条件。公共交通关系全社会的发展，不能完全交由市场去解决，但在市场经济条件下，积极引入社会资本发展各种形式的客运服务是解决运力不足的有效手段。通过政府的鼓励、支持、引导与示范，特别是在政府力量无法到达的地方通过放松管制，鼓励开展灵活、多样的客运服务，不仅可以填补空白、压缩“黑车”生存空间，而且可以解决就业等民生问题。
2、逐步开放客运市场，通过市场机制与政府调控相结合压缩黑车生存空间，实现黑车治理“由堵到疏”。《 行政许可法》第十二条第二项规定“有限公共资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”设定行政许可，实行特许。当前我国各城市对客运市场实行管制主要基于城市道路供给不足、出租车经营权属于关系公共利益的特定行业这一认知。出租车经营权是否属于“有限公共资源”行政许可法并无明确规定，在实践中是因为出租车经营权是公共资源所以政府实行管制或是政府的管制造成其属于公共资源的假象，目前尚存在争论。为此，我们首先需要对出租车经营权的性质进行分析，以判断实行特许的必要性。据分析得知，出租车营运牌照不是天然的有限公共资源，只是因为政府的控制才变得稀缺，成为“有计划”的资源，在这种层面上出租车经营权更像是政府资源而非公共资源。既然出租车经营权不是有限公共资源，那是否属于“直接关系公共利益的特定行业”？经过分析，我们发现出租车经营权也不属于“直接关系公共利益的特定行业”，因为出租车客运服务于公众的基本生活，经营分散且替代性强，难以形成垄断经营，更无法影响国计民生。在出租车行业兴起之初，政府并无管制，只要符合相应条件提出申请即可从事客运服务。实践也证明，出租车市场的数量控制，并不有助于防止交通堵塞和污染，也不能增进公共利益。由此观之，对从事出租车经营实行特许既无法律依据，也无现实必要，通过特许实行管理难以令人信服。
《行政许可法》第十二条第三项规定：“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”可以设定行政许可，这是普通许可。设定行政许可是为了公共利益，对出租车市场完全取消管制不符合当前社会现实也会造成社会福利的损失。最优选择是对出租车市场逐步放松管制，对市场准入由现在的特许逐渐转化为普通许可，由数量控制准入转为资质控制准入。申请者只要符合准入条件，可自由进出, 政府和行业组织只负责行业管理与监督。当然这个过程不能一蹴而就，在出租车市场准入实现普通许可前，宜逐渐放开数量控制，重新核定市场准入数量。目前各城市之所以存在数量巨大的黑车是因为市场上存在相应的缺口，在公共运力不足的情况下，根据市场需要适当增加数额是完全必要的。通过定期进行的市场调查，综合考虑合法出租车与“黑车”数量及民众需求来决定市场投放数量。通过充分供给强化竞争并使市场逐渐达到饱和状态以压缩“黑车”的生存空间，逐步将“黑车”纳入合法运营轨道。在放松数量管制的同时，对目前存在的价格管制也应做相应的调整，建议制定灵活的价格区间，在区间范围内允许经营者进行价格竞争，通过价格差异平衡不同时段、区域、消费者差异所造成的的供需矛盾，填补供给缺口，同时为消费者提供更多的选择。数量管制的放松为部分潜在的“黑车”经营者转为正当经营扫除了资格障碍，但是“黑车”蔓延的另一诱因即合法运营成本过高的弊病也需做相应的调整。这涉及到出租车运营收益分配机制的改革，通过建立公开透明的利益表达、分配机制确定合理的税费标准，降低正当经营者的经营成本，减少“黑车”的利润空间，削弱黑车的竞争优势，进一步将“黑车”纳入合法运营的轨道。
3、加大民生扶持力度，缓解就业难题。公共管理总是同民生问题紧密相连，“黑车”治理工作也不例外。在执法部门的严厉打击之下，“黑车”运营不仅没有销声匿迹反而有愈演愈烈之势，其中不乏有少数人是出于牟利的动机，但更多的人是生存的需要，这从“黑车”经营者的构成成分可以得到证实。在这种背景下整治“黑车”就不能一味的打击、处罚，这种简单、粗放的治理方式不仅影响当事人及家庭的生活，处罚后也会反复，无法彻底解决问题，反而会激化矛盾。针对“黑车”经营的特点，治理工作应坚持以人为本，着眼于最深层次的民生问题的解决。因此，执法部门在查处“黑车”的执法过程中，不宜止步于个案的查处，而且应着眼于问题的彻底解决。在查处的过程中对当事人从事“黑车”运营的具体原因、从业人员的个人情况等有全面的了解，对确因生活、就业困难而从事“黑车”运营的从业人员，执法部门应登记造册，联合相关部门进行必要的帮扶、救助，提高其就业、谋生能力，逐渐减少“黑车”队伍。在数量管制放松前，对于客运交通中的盲点，执法部门可以积极向主管部门申请扩大运营指标，在指标审批时帮助生活困难的“黑车”从业者合法运营者转化。
要害词:合同解除合同终止权利行使
随着社会主义市场经济体制的不断建立，经济生活中订立合同的形式表现多种多样，但合同有效成立后，也会因为各种原因而发生合同解除的情况，而我国的法律制度对合同解除方面的规定的不尽完善，在实际的实践中妨碍了合同解除权的正确行使。
一、合同解除的概念和特征
（一）合同解除的概念
合同解除，是指合同有效成立内，由于法定事由的出现或因当事人的意志而终止合同效力的行为。①根据这一规定可以看出合同解除权是形成权。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变化的权利。
合同解除包括协商解除、约定解除和法定解除。
1.协商解除,指合同履行过程中，当事人经协商一致同意解除合同。《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”根据合同自愿原则，当事人在法律规定范围内享有自愿解除合同的权利。协商解除是双方的法律行为，应当遵循合同订立的程序，即双方当事人应当对解除合同意思表示一致，协议未达成之前，原合同仍然有效。假如协商解除违反了法律规定的合同有效成立的条件，比如，损害了国家利益和社会公共利益，解除合同的协议不能发生法律效力，原有的合同仍要履行。
2.约定解除，指当事人在合同中约定，合同履行过程中出现某种情况，当事人一方或者双方有解除合同。我国《合同法》第93条规定：“当事人可以约定解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”当事人可以在订立合同中约定，也可以在履行合同的过程中约定，可以约定一方享有解除合同的权利，也可以约定双方享有解除合同的权利，当解除合同的条件出现时，享有解除权的当事人可以行使解除权解除合同，而不必再与对方当事人协商。比如甲乙双方签订了房屋租赁合同，两方可以约定，未经出租人同意，承租人答应第三人在该出租房屋居住的，出租人有权解除合同；也可以约定，出租房屋的设施出现问题，出租人不予以维修的，承租人有权解除合同。
3、合同的法定解除是指在履行合同过程中出现法定解除合同情形，当事人有权解除合同。合同法定解除根本上是非违约方的一种救济措施，是法律赋予非违约方在对方违约的情况下保护自身利益的手段。我国《合同法》第94条规定了法定解除的条件，当事人有下列情形之一的可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（4）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（5）法律规定的其它情形。
从不同的角度对合同解除概念的解释也有差异,从作为一种合同法律制度角度讲，合同解除是提前终止合同当事人权利义务关系的一种情形。从作为当事人享有的权利角度讲，合同解除是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。而从法院和仲裁机构享有合同解除权的角度来讲，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完毕以前，因发生重大情况变化，致使继续履行合同很困难，若履行则显失公平，根据一方当事人的请求，裁判机关裁判解除合同使其消灭的现象。
（二）合同解除的特征
1.合同的解除适用于已有效成立的合同，它以当事人之间存在有效合同为前提。
2.合同解除须达到一定条件。合同依法成立后，便具有法律约束力，为满足自己的利益需要，当具备了一定条件时，法律也答应当事人解除合同，合同解除的条件，可以是当事人约定的，也可以是法律规定的。
3.合同的解除必须有解除行为。具备了合同解除条件下，合同解除的当事人可以解除合同。但当事人解除合同必须实施一定的行为，即解除行为。这种解除行为是一种法律行为。值得注重的是，解除行为是由有解除权的人实施的，解除权是一种形成权，享有解除权的人依其单方面意思表示解除合同,因此解除行为是单方法律行为。合同解除发生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完毕，这时合同解除行为不发生。
二、合同解除与合同终止的区分
合同解除与合同终止的区分，在各国立法上存在不同的看法。大陆法学者大多认为合同解除与合同终止有区别，认为两者都是形成权，但适用的范围和效力是不同的。还有一种观点认为，合同解除与合同终止是等同的，合同解除就是指当事人之间对提前终止合同所达成的协议。我国合同法中没有合同终止的概念，也没有合同终止的相关规定。但涉外经济合同法第31条规定了终止的概念，依据该规定，合同将因当事人按约定条件履行，仲裁机构裁决或者法院决而终止，亦可因双方协商同意而终止。可见涉外经济合同法事实上是将合同终止等同于合同解除。当合同解除适用于以使用标的物为内容的连续性合同时，它表现为合同终止的一些法律特征，不具有溯及既往的效力，不产生恢复原状的法律后果。如租赁、借贷合同等一方在实际使用标的物经过一个时期后，难就已使用和收益的部分作出返还。②又如水、电、气的供给合同，显然对以往的供给不可能恢复原状。③也就是说，我国合同法中的合同解除包含合同终止，二者表现为种属关系，合同解除可以代替合同终止，但合同终止不能代替合同解除来使用。
在实际实践中，也常有将合同解除与合同终止混肴使用的事情发生。如在合同解除纠纷的判决文中，常有“终止双方当事人签订的某某合同”之类的表述，这说明，他们将合同解除与合同终止误认为是同一概念。事实上，合同终止与合同解除是两个不同的概念，两者既有相同点，又存在有差别。合同终止又称为告知，是指继续性合同的当事人一方所作的合同效力向将来消灭的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立内，由于法定事由的出现或因当事人的意志而终止合同效力的行为。两者都是表现为依一方当事人的意思表示使合同关系消灭的权利，在性质上均为形成权，且其产生都可依约定或法定两种途径。尽管在立法和司法实践中，大都认为合同的解除与合同的终止是相同的，但我认为，二者仍然有区别：
(一)法律效力不同。传统大陆法的规定，合同的解除要发生恢复原状的效力，合同的解除即向过去发生效力，同时由于合同关系消灭使当事人不再负履行义务，因此也是向将来发生效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，仅向将来发生效力，当事人不发生恢复原状的义务。也就是说，合同终止不具有溯及既往的效力，不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力，具有溯及既往的效力，因而对已履行的合同将产生恢复原状的后果。
(二)权利专属不同。合同终止权为非专属权，可随债权或债务一同移转第三人；而解除权为专属于债权人的权利，除可随同债权债务概括移转外，不得因单纯的债权让与或债务承担而移转给第三人。
(三)适用范围不同。合同解除只适用于违约的场合，而合同终止主要适用于非违约情况。合同解除是对违约的一种补救措施，也是对违约方的一种制裁，是一种非凡的合同责任，因而合同解除只适用于违约的场合。所以，合同解除可以适用于当事人一方不履行合同的情况，而且为了使当事人之间的关系恢复到订约前的状态，必然借助于损害赔偿的办法。而对于合同终止来说，有些合同只能适用合同终止，不能适用合同解除，如根据租赁合同，承租人租用房屋达一定期限，或根据劳务合同，当事人一方已付出了一定劳务等，假如发生一方当事人违约，也无法恢复原状，只能使合同关系终止。尽管它也可以适用于一方违约的场合，但是合同终止主要适用于非违约情况，如合同因履行而终止等等。
三、合同解除权的行使
谈到合同解除，必然涉及解除权问题，何谓合同解除权？合同解除权有广义和狭义的说话，狭义的合同解除权，就是合同当事人一方依照法律规定或合同约定单方意思表示使合同的溯及消灭的权利。④它的行使直接导致合同权利义务消灭的法律后果，依据解除权发生的依据不同，可将其分为三类，即协商解除权、约定解除权、法定解除权。合同解除权的行使主体应当是合同当事人，人民法院及其工作人员不能直接行使。我国法律对于合同解除权的规定逐步在完善，但有一点是可以肯定的，无论是过去的法律，还是现行的法律，将合同的解除权赋予了当事人，而未赋予人民法院或其他任何机构。
(一)合同解除权行使的条件
依照解除权的分类不同，合同解除权的行使也可分为三种，即协商解除合同权的行使、约定解除合同权的行使和法定解除权的行使。市场经济情况复杂多变，答应当事人在订立合同时附加解除条件，而对于在合同中未预先规定解除条件的，当事人双方可协商确定行使解除权，这样可以使合同更能灵活地适应新情况，更符合当事人的需要。约定解除合同权的行使，合同双方当事人在合同订立时预先规定合同解除的条件，当条件成就时，合同当事人一方或两方可行使解除权。比如当事人在订立房屋租赁合同时，可以约定，出租人应当保证承租人用电、用水及取暖。在这个合同中约定的是一种解除权，当出租人不能供给水、电、暖时，约定的条件成就，承租人便可以行使解除合同的权利。而法定解除权的行使必须依据法律的规定，我国现行《合同法》对此较以往有了重大改进，充分吸收了两大法系及国际公约的立法经验，对法定合同解除条件作了较为严格的限制。根据《合同法》第94条的规定，行使法定合同解除权应具备下列条件：
1、因不可抗力致使不能实现合同的目的。所谓的不可抗力，是指是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。⑤不可抗力包括地震、洪水、台风、海啸等自然灾难，战争等社会原因及政府禁令等政府行为。不可抗力事件的发生，由于不是当事人的过失造成的，对履行合同的影响可能有大有小，对于完全可以通过延期履行合同从而实现合同的目的，不必行使法定解除权，因不可抗力致使合同目的完全不能实现时，当事人可根据情况行使法定解除权解除合同。
2、因预期违约行使解除权。预期违约将不履行主债务的，在大陆法系中称为拒绝履行。预期违约构成了对债权人期待债权的侵害，同时构成了对合同纪律的破坏，而且还将影响交易的正常进行，因此，法律除规定毁约承担责任外，还赋予了非违约方法律救济的权利。从拒绝履行的形式来看，预期违约分两种：明示毁约和默示毁约。明示毁约是指在合同履行期届满，一方当事人无正当理由明确表示将不履行其合同义务；默示毁约两是指在履行期限届满前，一方当事人以自己的行为表明将不履行合同义务。从拒绝履行的时间来看，它又可分为两种：一种为履行期限届满的履行拒绝，此时根据债权人的选择，债务人须负强制履行责任或损害赔偿责任；另一种为履行期限届满之前的履行拒绝，即合同一方当事人在履行期届满以前明确表示或以自己行为表明不履行债务，此时合同另一方当事人不必坐等履行期限的届满，可以直接解除合同，经避免不必要的浪费。我国旧合同法并不承认履行期限届满以前的履行拒绝的解除权，新《合同法》第94条第2款对此作了规定，无疑是一种进步。
3、因履行迟延。它属于时间不合格，它使合同债权不能及时得到满足，造成对合同债权的消极侵害。履行迟延须满足以下要件：⑴履行是可能的，否则不存在履行的问题；⑵在履行期限届满后，债务人没有履行债务，这里的没有履行债务不包括不适当履行，否则就构成不完全履行，而非履行迟延了；⑶迟延履行无正当理由。若当事人有正当理由发生履行迟延，对方当事人应给予债务人合理的宽期限，假如在宽期限内，债务人仍未履行其主债务时，就已表明债务人是有严重的过错，因此法律赋予债权人于此情形下享有解除合同的权利。因履行迟延解除合同，以合同有无期限利益而有所不同。如出租婚纱的人于婚礼后交付新婚纱，此时合同债权人可解除合同。
4、因根本违约不能实现合同目的，即不完全履行。它是指当事人一方虽为履行，但没按合同债务的内容履行。当事人在履行期限届满前，实施补足或改正行为，使履行达到了合同要求的，应视为已完全履行合同，虽然经过补足或改正，但已超过履行期限的，应付履行迟延的责任，已超过履行期限，且补正不可能的，应付不履行责任。
5、法律规定的其他解除情形。是指上述四种情况之外的其他原因，在法律规定的情形下可以作为合同解除的条件。之所以这样是由于以上四项内容并没有穷尽所有的法定解除情形，以起到补充作用。
无论哪种解除权的行使都必须以通知要件，对方当事人有提出异议的权利，对合同的解除有异议的，可请求法院或仲裁机构确认合同能否解除。此外，合同法还规定了解除权行使的非凡程序，即批准和登记，凡是合同生效必须办理非凡手续的，合同解除也应办理非凡手续，常见的标的物比较非凡的合同，如房屋、土地使用权等，解除权人应到原办理合同登记的批准的部门办理解除手续，否则不发生解除效力。
(二)如何行使合同解除权
要正确行使合同解除权。一方面要不断加强相关法律的宣传,使群众法制观念增强和对合同解除的熟悉加深,另一方面应积极倡导立法制度的详尽化、法律制度的完善化。合同法对行使解除权的主体、期限和程序都作了规定。
1、合同解除权应由法定的当事人行使。法律权利的行使往往都应在法律规定的范围内有特定的人行使,合同解除权的当事人也应按《合同法》及相关法律的规定行使合同解除权。《合同法》第九十三条规定:“当事人协商一致,可以解除合同.当事人可以约定一方解除合同的条件.解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”这一规定将合同的解除权赋予了订立合同的双方当事人,与合同无关的公民或法人无权行使合同解除权。
2、解除权在适当的期限内行使合同解除权。《合同法》第95条规定：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方当事人催告后在合理的期限内不行使的，该权利消灭。”该规定在对解除权人的解除权行使期限的规定，没有明确限制，当事人可以视情况而自行确定期限行使解除权。
3、解除权以适当的方式行使合同解除权。《合同法》第96条规定：“当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”而通知方式主要有书面、口头或数据电文等。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“……主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”根据这个规定，合同解除不仅要通知对方，而且要以将来一旦产生诉讼能得以证实的方式通知。检验合同解除权是否以有效方式行使主要看有无证据证实解约通知已送达对方当事人，根据诉讼经验，一般认为以下方式将产生解约通知已送达的证实效力：经受送达人签收、特快专递或快递服务、公证送达、约定通知方式等。
在《合同法》第95、96条中规定了行使合同解除权的期限和应当遵循的程序，笔者认为有不完善之处。由于在该法中，对解除权人的解除权行使期限没有明确限制，且对异议方拥有的异议权也没有明确规定，当合同解除权产生后，若解除权人或异议方怠于行使权利就会使合同进入一种非凡的悬空状态，则使解除合同的效力长期处于不稳定状态。这些情况对双方当事人的合法权益及合同交易安全秩序会产生不利影响，因而应做出完善规定，具体情况可以这样规定：
(1)对通知可设定期限（如30天），使解除权人尽快履行通知义务，如其不在该期限内发出通知，应视为解除权人放弃行使解除权。
(2)对异议方行使异议权设定的期限（如15天），逾期视为放弃异议权，发生合同解除的法律后果。
(3)合同法中可规定，异议方可请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。假使异议方怠于行使该权利，审理程序或者仲裁程序将无从启动，应明确解除权人也可行使该向权力。
（三）合同解除权行使的法律效力
合同解除权行使具有使基于合同发生的债权债务关系消灭的效力。合同解除是否有溯及力，应当根据当事人的约业和合同的性质，持续合同原则上无溯及力，一次合同有溯及力。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况及合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求损害赔偿。可见，合同解除的效力包含两方面的内容：
1、是终止履行的效力，即终止合同。合同解除后，可以终止现有的合同关系，当事人之间的权利义务关系原则上不再对双方当事人发生效力；对已经进行的履行原则上不能溯及。但无过错的一方如能够证实若不溯及解除前的行为，则已经进行的履行将不能经自己带来利益甚至有可能带来不应有的损害进，合同解除的效力也可以溯及到合同成立之时。
2、是为恢复原状功采取补救措施的效力。对于当事人除请求恢复原状外，还可以根据履行情况和合同性质，采取其他补救措施，或者请求赔偿损失。假如合同的解除是由于一方当事人过错所造成的，那么在合同解除后，有过错的一方当事人应当赔偿对方因合同解除而受到的损失。
参考文献：
①参见尹田主编《民法教程》，法律出版社，1997年5月版，第266页。
②参见王家福主编《民法债权》，第337页。
③参见胡鸿高主编《合同法原理与应用》，复旦大学出版社，1999年版，第152页。
1999年11月15日，中国与美国关于中国加入世界贸易组织的双边协议终于在北京签署，标志着中国入世取得了突破性的进展。2000年5月，中国与欧盟的双边协议也在北京签署，目前仅剩下寥寥4、5个国家的双边协议没有签订。根据有关专家的预测，中国今年入是已成定局。
不久前世界贸易组织总干事穆尔在出席非洲统一组织第36届首脑会议上说，在解决一些技术性问题后，中国能够在今年底以前加入世贸组织。国家对外经济贸易合作部副部长、中国对外贸易首席谈判代表龙永图最近在述及中国入世历程中谈到，14年入世，1年作准备，6年解决市场经济问题，6年解决市场开放问题，剩下的这一年就仅是需要解决程序上的问题和法律文件的准备。因此，中国入世问题再度成为新千年全球关注的焦点。
中国旅游业是与入世有密切相关的行业，它在进入WTO以后会面临怎样的冲击、又会有什么样的发展，也即所谓机遇与挑战的问题，业界及学术界多有奇文阐述，其中不乏真知灼见者。但就目前所发表的文章来看，大多数是从经济学的视角和行业经营的层面来论述的，而鲜有以法律的观点对中国旅游业与入世关系进行探讨，这不能不说是某种缺憾。
在入世已近山雨欲来风满楼之际，个人以为，对于入世后旅游业的发展，不能仅仅停留在单一的战术应对策略的思索，而应该全面、客观地认识入世的利弊，从战略的高度做好挑战。目前，我们欣喜地看到，旅游界已在积极面对入世作出应对调整，以北京国旅、神州旅行社等五家旅行社强强联合，组建成实力雄厚的旅行社集团概然面对入世后外资旅行社入华的冲击。但同时，在国外资本极为重视、国内旅游业赖以平稳、健康发展的旅游外部环境的健全，尤其是其中的重要的组成部分—旅游法律环境的完善方面，仍不见有重大举措和进展，这不得不使人产生一个疑问：中国旅游业，WTO关前你是否已经准备好了？
（一）
根据旅游学发展的理论，一个国家旅游业的健康发展需要自身条件的具备和外部环境的完备两个方面。自身条件的具备不许赘述，而就外部环境言，主要有政治环境，即应具备发展旅游业的的良好的和平条件、保证游客生命和财产安全的保护政策和治安环境。而旅游业是脆弱的行业，其主要是基于这一点而言的。其二为社会环境。社会环境即旅游资源，在旅游发达国家已达成共识，如旅游目的地风俗民情、旅行社、宾馆等其他旅游企业的规范与否均为此类。其三为法制环境，这在国内旅游企业的经营中并非十分注重，在长期人治传统土壤的中国旅游企业经营者，更关心的是人的网络，而非法的保障。但在国外旅游投资者看来，法制环境是旅游经营的决定性因素，因为法律作为国家意志的体现，可以对其他方面，如社会环境等进行强制性的规范，，使旅游经营环境的其他方面达到和国家旅游导向和态度的一致性。
所谓旅游业的法制环境，主要指的是与旅游业有关的法律、行政法规、条例、地方法规、管理制度等、法律法规、法律制度对旅游业的影响。这些规定旅游法律关系各主体之间的权利、义务及相关法律责任的各类规范和制度，是旅游业得以良性发展的保障，为旅游业的快速增长营造了良好的完备的法律秩序。
旅游法制环境的构成，由旅游立法、旅游执法和旅游法律意识等诸方面构成。就立法角度而言，既包括了旅游法律的国内渊源，也包括了国际渊源。旅游法律的国内渊源，指的是由国家立法机关、行政主管机关及相关行政管理部门和县级以上立法机关、人民政府颁布的法律、法规和政策。就法律效力来看，应由旅游基本法、旅游专门法规、旅游相关法规、地方法规这样一个完整的体系构成。并以此指导旅游业的发展，保证国家旅游发展计划的实施。
在即将入世之际，我们可以预见到中国旅游业的竞争将会变得越来越激烈，国内旅游经营者将会从目前处在国家产业保护政策的羽翼下一下子推向市场，与外国旅游企业在国际国内市场上进行公平的角逐。他们不仅受到国内旅游法律法规的规范，，而且还适用有关国际旅游界的
与旅游业的高速增长大相径庭的是旅游法制建设的严重滞后，尽管自1985年《旅行社管理暂行条例》颁布以来，国家的立法机关、行政主管及相关部门、县级以上地方立法及政府陆陆续续颁布了一些有关旅游业的法律、法规和文件，对旅游业的初期发展起到了一定的作用，但在中国迈向旅游强国的今天，在加入WTO之后旅游业的国际化程度越来越高的情形下，仍以现行旅游法规对旅游市场进行规范，举个不恰当的例子，好比是驾驶一辆顶级法拉利跑车正在极速飞驰，但糟糕的是它的刹车制动系统先天不足，跑的越快车毁人亡的概率越高。因此，入世后，应充分利用过渡期的时机，在旅游立法方面加快步伐。
就旅游立法的角度而言，从旅游发达国家的情况看，旅游法律的建设是与旅游业的发展紧密结合的。尤其是二次世界大战后全球旅游业如雨后春笋般的快速发展，旅游业日益成为一个国民经济的主要和独立的产业，无论其形式、规模和内容均发生了根本性的变化，出现了不少需要规范的新矛盾和亟需解决的新问题。正是在这种背景下，本世纪50—60年代期间，一些旅游发达国家正式提出“旅游法”这一概念，旅游法作为一个新兴的法律部门在旅游发达国家应运而生了，成为源于民法、商法等法律体系而又相对独立的部门法。反观我国，由于旅游法制建设的相对滞后，直到如今，旅游法在中国法学界仍然没有一席之地，同时旅游界中人有很少懂法旅游者，因此陷入了一个尴尬的境地。我认为这是极不正常的，而这也是既学过法律、又在从事旅游教学和科研的我选择旅游法律作为主攻方向的原因所在。
依据加入WTO后，旅游业实行高度开放的政策，通过竞争提高旅游资源的配置的实际，我国在旅游立法方面工作应该主要从以下几个方面着手：
1、加快制定旅游业的“宪法”—《中华人民共和国旅游法》
我们知道，所谓旅游法，有广义概念和狭义概念之分。从广义而言，指的是调整旅游活动中各种社会关系的法律规范的总称，也即包含整个旅游法律规范的体系，它既有国内法体系也包括国际旅游公约、条约等国际法规范，也有实体性规范和程序性规范；就狭义理解，主要指的是旅游法，即规范旅游行业的基本法。
《中华人民共和国旅游法》是我国的旅游基本法，早在1982年国家旅游局就组织专家成立了《中华人民共和国旅游法》起草领导小组和工作小组，并于1985年年底提交了第一稿送审稿。此后至今，已经进行了十余次的修改、送审，其体例、构架、原则精神等基本已经成熟，但总因旅游业行业跨度大、涉及多方的利益等原因而迟迟难以颁布。在2000年3月召开的九届人大三次会议上，人大代表提出的有关旅游议案数量首次进入前10名。
《中华人民共和国旅游法》是规定我国旅游业发展的基本原则、宗旨和旅游活动各主体间，即旅游者、旅游经营者、旅游行政管理部门和境外旅游组织之间权利义务关系的基本法律。并对国家发展旅游业的根本宗旨、行政管理部门的权限和作用、旅游企业的经营活动规范、旅游者合法权益保护、旅游资源开发利用保护和旅游涉外关系、社会各方面对旅游业的发展的职权利以及旅游涉外关系等问题作出规定。在加入世界贸易组织之后，只有一个较为成熟的《中华人民共和国旅游法》，才能为旅游业日益激烈的国际竞争提供政策保障，确定基本的市场竞争规则，并借此解决长期困挠旅游界的问题。
目前，制定和颁布《中华人民共和国旅游法》的各项条件已经基本具备，首先，旅游业的产业地位已经获得全社会的普遍认可，依法治旅成为管理层、经营者和旅游者的共同要求。其次，外国旅行社、中外合资（作）旅行社进入旅行社行业、外商独资饭店进入限制取消，3年内可设立外商全资饭店、外资参与旅游资源开发、国民待遇等均需要在旅游基本法当中明确。第三，旅游业的进一步发展受到了条块分割、行业壁垒等因素的制约，协调好旅游企业及其相关行业的关系已经成为当务之急，同时各方面的正当权益也亟需保护，而这只有通过旅游基本法才能予以保证。第四，我国目前已颁布的旅游法律、法规，尽管法律效力并不高，但涵盖面较广，凡旅游业的主要部门如旅行社、饭店、旅游景点景区管理、旅游投诉等方面均已涉及，这为《中华人民共和国旅游法》的制定奠定了基础。
2、修改“老化”、与WTO原则相违背的法律和法规
中国的旅游业是在1978—1988年间得到迅速发展的，至1986年正式列入国家计划，标志着其产业地位的确立。我国的旅游法制建设同样也是在这一时期奠定基础的，1985年5月由国务院颁布的《旅行社管理暂行条例》是我国关于旅游业管理的第一个法规，标志着我国旅游立法工作的建设性发展。目前，我国大部分旅游法规是在1980年后期、1990年代中期以前颁布制定的，而据以制定这些法规的旅游业实际情况、旅游经营体制等基础条件发生了极大的变化，因此他们在很多方面均显得落后于现实，自然也失去了对市场的规范和指导作用，事实上已经成为失去无效的法律，甚至于对旅游事业的发展带来了负面影响。如《国务院办公厅关于旅游饭店闭路电视的管理办法》、《海关总署关于外商投资的宾馆、饭店、餐饮业进口自用洋酒问题的批复》、《风景名胜区管理暂行条例》、公安部《关于当前旅馆业治安情况和加强管理工作的意见的通知》、铁道部《旅游企业购买火车票结算办法的有关规定》、国家旅游局、民航局《旅游企业购买飞机票结算办法的有关规定》、国家外汇管理局《涉外价格和收费标价、计价管理暂行办法》、中国人民建设银行《关于颁发<旅游旅馆设计暂行标准>的通知》；中国人民建设银行、国家旅游局、城乡建设环境保?げ俊堵糜温霉萆杓圃菪斜曜肌罚还衣糜尉帧堵糜位窘ㄉ韫芾碓菪邪旆ā饭衣糜尉帧豆赜谘细窠乖诼糜我滴裰兴阶允帐诨乜酆褪杖⌒》训墓娑ā返取?BR>现在，中国加入WTO已不再遥远，作为世贸组织非歧视原则、国民待遇原则的体现，强调所有世贸组织成员均享有平等的待遇，届时，非市场因素将逐渐淡出，中外旅游经营企业的竞争遵从的将是同样的游戏规则。因此，应有计划、系统地对现有已公布的旅游法律、法规按照入世后的旅游市场和中国的实际，对与WTO原则不相符合的部分作出修改。
根据发表的中美世贸双边协议文本，中国已承诺在所有重要服务行业，在经过合理的过渡期后，将不再限制包括旅游业在内的所有服务行业的市场准入，旅游业传统的两大支柱—旅行社和饭店业首当其冲，允许外国旅行社进入中国，允许外商全资经营饭店。目前，我国有关旅行社和饭店的法规显然带有服务贸易壁垒的倾向，如在旅游业中对外资市场准入程度最低的的旅行社行业表现尤为明显。1996年10月颁布的《旅行社管理条例》中，依然将旅行社行业作为特许经营行业，规定了复杂的申报审批程序及其高额注册资金的限定，实行《旅行社业务经营许可证》制度，只有领取《许可证》后才能办理工商注册登记。该法规对“人”的活动和资格限制较多，外国旅行社在中国境内不得从事旅游经营业务，只能在经国家旅游局批准后才能在华设立从事咨询、联络、宣传活动的办事机构。1998年12月国家旅游局和国家对外贸易经济合作部联合《中外合资旅行社试点管理办法》，规定外国旅行社只能在部分地区试办合资旅行社，并强调中方的绝对控股权。
至于宾馆饭店的管理，与旅行社一样在法律上存在着市场准入限制条款，此外，在饭店的登记开业管理，尤其是饭店的治安管理方面，我们看到相当多的规定仍然与国际惯例有一定的距离，如异性同开一间房要出示身份证和结婚证、警察可以无需搜查令即可以在任何时候进入客房等等，所以当前年四川省旅馆业管理的地方性法规，借鉴了国际饭店业经营的规则，明确规定警察不得随意进入客房、异性开房不需结婚证时，在全国引起了轩然大波。应该讲饭店业是旅游行业中国际惯例化程度最高的，但在国际旅游者非常注重的个人隐私权的尊重方面国家相关法律并没有具体明确的规定。
再如十余年来一直在旅游界争论不休的小费问题，根据国际旅游服务业的惯例，服务人员收取小费是合法允许的，并且也是衡量其服务水平的主要尺度，而在我国，因为有1985年国家旅游局的《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》，因此收取小费在我国严格来说是违法行为。一个15年前与国家旅游局纠正行业不正之风文件几乎同时下达的行政法规，明显带有应急性和草率性，由于他对所谓收受小费的性质论定带有当时社会存在的痕迹，对私自收受小费金额的标准更与当前社会生活水平的实际相去甚远。这样的法规在我国旅游立法中不在少数。事实上，早就有旅游企业置之不理，制定了本企业有关小费的政策，《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》实际上已是名存实亡。最近北京一家中外合资旅行社公开向社会和企业员工宣布在导游服务中，导游员可以光明正大地收取小费，旅游者可以根据该旅行社的指导性小费比例数向导游员、司机及其他优质服务的人员支付小费。选择在中国行将入关时挑战小费这一旅游界最为敏感的问题之一，是否就是修改一部本无生命力的法规的导火索？！该是对一批老化过时的旅游法律、法规文件实行“安乐死”的时候了。
3、抓紧旅游专门法的立法活动，建立体系完备的涵盖旅游业主要领域的部门法。
我国目前在旅游业各个主要方面，如旅行社、饭店、景点、旅游安全、旅游投诉、旅游市场管理、旅游运输管理等领域虽然均有相应的法规，但大多是“条例”、“暂行条例”、“通知”之类，显而易见的是这些法规的法律效力较低，有的还只是政策性的文件。到目前为止，我国既没有《旅行社法》、《饭店法》，也没有《导游法》、《景点景区管理法》，更枉论《旅游保险法》、《旅游者权益保护法》、《旅游合同法》了。其他如采用符合WTO原则和国际惯例的法律手段、加强对国内旅游企业的保护，防止外国实力雄厚的旅游企业的垄断行为，均是旅游立法中应该考虑的。这些法规对旅游业有关领域的行业经营活动、行为准则、旅游经营者和旅游消费者的权利义务均作出可行的、针对性强的规定，这是维护旅游业自由和公平的市场结构、加快市场经济机制完善的必需，也是依据WTO透明度原则，为入世后的旅游业提供一个良好的法律环境。
（三）
有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，在旅游国际化的进程中，不仅要有体系完备的旅游法律，而且我们还应十分重视旅游法律环境的另一个重要构成—旅游执法。
旅游执法也就是旅游法律的适用，它是旅游法律实施的重要方式之一。主要指国家机关及其工作人员，依照法定的职权和程序，把法律规范运用到具体的人或组织，并对违法者实行制裁的专门活动。换言之，只有具有法定权利的国家机关和公职人员，才有权适用法律。
1978年我国开始实行改革开放政策以来，旅游业的体制改革工作得到了非常大的发展，逐步在各方面确立了市场经济机制。市场经济即法制经济，旅游业同样也被纳入了社会主义法制的轨道。国家除了制定和颁布了一系列的旅游专业法规、文件外，在对旅游业进行宏观管理和行业管理上，更多采用了法律手段和经济手段。
在法制建设的“十六字方针”中，“有法可依”实际上指的是旅游立法活动，而“有法必依、执法必严”指的是法律的贯彻和执行。没有执法，再好的法律也只是一纸空文。在一定程度上讲，中国旅游业法制环境的完善最艰巨的任务不在立法，而在执法。有法必依不能只是停留在口头上，更应贯彻在执法实践中。
国家旅游局作为旅游行业的主管部门，十分重视旅游法规的执行和贯彻，除了在各地建立旅游行政管理机关以外，国家旅游局设立了政策法规司，在各地旅游局下设立了政策法规处或者政策法规室，具体负责旅游法制工作。在强化旅游执法工作方面，建立了较为完善的执法制度，既有常规的年度检查、日常检查，也有专项检查、个案检查，从旅游市场秩序、财经制度、遵守行业法规等方面进行检查，强化执法工作。1995年，为了加强对全国旅游服务质量的监督管理工作，切实维护海内外旅游者的权益，国家旅游局在全国范围内分级设置了旅游质量监督所。为了提高旅游执法干部的执法水平，各级旅游行政管理部门通过挑选优秀高校毕业生、举办各种形式的培训班、加强日常业务、法律知识的学习等方式，培养既有丰富实际工作经验，又有高度政策水平的旅游执法队伍。
但是，作为行业管理机构的国家各级旅游局，依据其工作职责范围来看，其权威性并未得到法律上的支持，是在政府各管理部门中最少法律权威性的部门，这与旅游业的跨行业、涉及面广的现实发生了不协调。而且，由于条块分割，旅游局只能主管旅行社和饭店两个部门，作为旅游业重要构成之一的旅游景点景区，则分属于建设部、文物局、宗教、园林等部门，这对开展大旅游，改善旅游法制环境极为不利。为了改变这种窘境，上海市旅游行政主管部门进行了有益的尝试，成立了由与旅游业有密切关系的相关行业共同组成的机构。但事实上，他仍是各利益部门的松散协调机构。从世界上其他旅游发达国家的情况分析，无论是老牌的旅游强国、还是新兴的旅游国家，均非常重视国家旅游管理机构权威的确定，有的甚至是内阁级的独立机构。加入世贸组织以后，为了加强对旅游业的领导，提高旅游业的国际竞争力，应该提高旅游主管部门的职权，甚至可以赋予其重大权力，使其对涉及旅游业的方方面面有完全的处理权，并以法律的形式对这种地位予以确认。
中国的服饰制度起源很早，据有些学者研究，“衣服之制，可考者亦始于三皇、五帝之时”。冈夏商两代是我国古代法律起源的初期，夏商两代已经能够使用多种材质制作不同形制和不同颜色的衣冠服饰。古代冠冕与衣服相因，故以冠名服。夏代的冕称收，商代称寻，周代称弃，“三王共皮弃素积”。据郑樵的《通志》记载:“(虞书》日:‘予欲观古人之象，日、月、星辰，山、龙、华虫、作绩，宗彝、藻、火、粉米、滋做、栩绣’，备十二章。夏商之世，皆相袭而无变。n}p}夏商两代君主的服饰是否采用了《通志》所说的十二章的图案，目前还未有更明确的证据。
西周是一个典型的宗法等级社会。西周初年，周公制礼，礼也成为西周习惯法的重要渊源。在周代，服饰已变成了权利和身份地位的象征，并且形成了一整套的服饰礼仪制度。西周时期，由于纺织技术的不断进步，为周代统治者制定冠冕服饰提供了丰富材料。现存的《周礼》一书对周代的天子、王后和各级贵族的冠冕服饰形制皆有详细的记载，据《周礼•天官•内司服》记述，内司服掌理王后的六服，包括娜衣、偷翟、胭翟、阴狄、鞠衣、展衣、缘衣、素纱。春秋战国时期是“礼乐崩坏”的时代，随着周王室的衰弱和各诸侯国的兴起，服饰制度也发生了重大变化，社会上对于士大夫冠冕服饰的尺寸也开始有明确的规制。据《论语•卫灵公》记载:“子张书诸绅。”疏曰:“以带束腰，垂其余以为饰，谓之绅。”《礼记•玉藻》解释说:“绅长制:士三尺。有司二尺五寸。”
两汉时期是中国古代礼制走向法制化的重要阶段。西汉初年的冠冕服饰沿袭秦制，十分混乱，有学者认为，“汉初服饰与民无禁，所谓不设车旗衣服之禁”。阎直到汉武帝时，才“议明堂，制礼服，以兴太平”。回东汉永平二年((59年)，汉明帝命有司博采《周官》、《尚书》、《礼记》等史籍，重新制定祭祀服饰及朝服制度。汉代的佩缓制度最具时代特色，汉有组缓之制，组，是指丝带编织成的饰物，可用来系腰;缓，是官印上的条带，又称印缓。印缓是汉代权力的象征，官员平时在外，把印缓装在腰间的攀里，将缓带垂于外面，以显示自己的身份地位。汉代社会上区分官员职务的高低有两个明显标志:其一是文官进贤冠的梁数，二是缓带的稀密和彩色。唐朝建国之后，曾多次修订令典，其中皆有《衣服令》的篇目。唐代的《衣服令》早已失传，日本学者仁井田鹤、池田温等人根据现存的古代文献进行了复原，共复原了唐代《衣服令》的条文有66条。伺在唐《衣服令》中，详细规定了皇帝、六宫缤妃、公侯伯子男、中央和地方各级官吏、普通百姓的冠冕服饰制度。唐代的服饰法律制度十分复杂，如皇帝的衣服“有常服、公服、朝服、祭服四等之制”。网皇帝大裘冕的形制是:“大裘冕，无旎，广八寸，长一尺六寸，玄裘然里，已下广狭准此。金饰，玉替导，以组为续，色如其缓。裘以黑羔皮为之，玄领、殷缘。殊裳，白纱中单，阜领，青撰、据、革带，玉钩、障，大带，素带殊里，给其外，上以殊，下以绿，纽用组也。蔽漆随裳。鹿卢玉具剑，火珠镖首。白玉双悦，玄组双大经，六彩，玄、黄、赤、白、缥、绿、纯玄质，长二丈四尺，五百首，广一尺。小双经长二尺一寸，色同大缓而首半之，间施三玉环。殊袜，赤局。祀天神地抵则服之。
宋代沿袭了唐代服饰的法律传统，国家法律对社会各阶层服饰的形制、质地皆有明确规定。天子的服饰是衰冕十二旎，其服十二章。其余三公、九卿的冠饰从九旎冕、七旎冕至五旎冕不等。皇帝的袍衫有赫黄、淡黄袍衫，玉装红束带，皂文辐，大宴时服之。宋代司法官员的冠冕服饰比较特殊，据《宋史•舆服四》记载:“御史大夫、中承则冠有懈穿角，衣有中单。两梁冠:犀角替导，铜剑、佩，练鹊锦缓，铜环，余同三梁冠。四品、五品侍祠朝会则服之。六品以下无中单，无剑、佩、缓。御史则冠有解穿角，衣有中单。”
元朝进人中原后，其服饰制度融合了北方少数民族和中原汉族服饰的传统。据《元史)卷}gC舆服一》记载:“元初立国，庶事草创，冠服车舆，并从旧俗。世祖混一天下，近取金、宋，远法汉、唐。”元代的法典《大元通制条格》规定了不同民族、不同阶层的服饰形制。元代法律对贵族官僚和普通百姓服饰的限制不像后来明清两代那么严格，蒙古人及见当怯薛诸色人等，仅不许服龙风纹的服饰，其余不在禁限。普通的庶民百姓“除不得服猪黄，惟许服暗花就丝、丝城续罗、毛碗，帽笠不许饰用金玉，靴不得裁置花样’。
明朝建国后，一改元代服饰制度混乱的状况，对社会各基层的服饰皆有明确规定。在《明会典》中，详细记述了皇帝、皇后、皇太子、亲王、公主、郡主、文武百官、进士、生员、士庶百姓等不同阶层的冠冕服饰。
清代是我国北方少数民族满族建立的政权。关于清朝的服饰，早在人关之前，就有定制。人关之后，又对原有的冠冕服饰进行了改革。清朝的服饰制度充分体现了尊卑贵践的等级观念，在《大清会典》中详细记述了皇帝和各级官僚贵族冠冕服饰的材料、形制、颜色和图案。清朝皇帝的冠冕服饰十分讲究，皇帝的服装分为衰服、朝服、常服等形式。皇帝的龙袍形制是:“色用明黄，领、袖俱石青，片金缘。绣文金龙九。列十二章，间以五色云。领前后正龙各一，左、右及交襟处行龙各一，袖端正龙各一。下幅八宝立水，襟左右开，棉、拾、纱、裘，各惟其时”。
总之，从夏商西周以来直至清末，历代统治者为了维护其自身的特权地位，都以礼法的形式对不同等级的服饰形制加以规范。身份等级越高，冠冕服饰的形制越复杂，做工越精细，使用的材料越珍贵;社会地位越低下，服饰越简单，使用的材质越廉价，做工越粗糙，这种状况几千年来一直没有发生根本性的改变。
二、中国古代法律关于服饰颜色和图案的规定
随着纺织技术的发展和人类审美情趣的提高，古代的服饰逐渐摆脱了御寒避暑的单一功能，人们通过观察一年四季色彩的变化和自然界万物的形状，学会把各种颜色和图案装饰到衣服上，以增加美感。尤其是从战国秦汉之后，随着阴阳五行学说的盛行，古代的服饰色彩还深深地打上了阴阳五行观念的烙印。
西周是古代礼仪制度发展的重要阶段。有学者认为，西周之际已经产生了用服装颜色区分尊卑的观念。网古代的衣服，上衣下裳，衣用正色，裳用间色。西周时期的服饰颜色以赤、玄二色为尊。据《论语•乡党》记述:“红、紫不以为裹服。”这说明周代大红、紫色是身份高贵的象征。秦汉时期是古代服饰制度走向法制化的阶段。受阴阳五行学说的影响，不同等级、不同身份须穿着不同颜色的服饰。据《史记“秦始皇本纪》记载，秦人认为周朝得于火德，本朝是以水德而王天下，因此祭服祟尚黑色。据杜佑《通典》卷嘉札六》记载:“秦制，水德，服尚邹玄。”《太平御览》卷690引《决疑》说:“秦除六冕之制，唯为玄衣绛紫裳，一具而已。”上述资料表明、秦代黑色服饰只限于帝王的祭服，而朝野官吏，五色并用。庶民百姓，只能服白色。秦代庶人头戴巾债，颜色用黑色或青色，故称百姓为黔首。唐朝是中国古代法律制度十分完备的时期，唐朝前期制定的法典(武德令)、《贞观令》、《永徽令》等皆设有(衣服令》的篇目，对皇帝和各级官员服饰的颜色、图案加以明确规定。唐朝皇帝衰冕的颜色和图案是:“金饰，垂白珠十二流，以组为续，色如其经，胜扩充耳，玉替导。玄衣，级裳，十二章(八章在衣，日、月、星、龙、山、华虫、火、宗彝;四章在裳，藻、粉米、翻、狱，衣异为升龙，织成为之)各为六等。龙、山以下，每章一行，十二。白纱中单，滋领，青撰、据，做。绣龙、山、火三章，余同上。革带、大带、剑、视、缓与上同。,.级官员的服饰分为祭服和常服等形式。官员祭服的颜色和图案沿袭古制，如五品官以上青衣跳裳，服九章，每章一行，重以为等，每行九(五章在衣，龙、山、华虫、火、宗葬，四章在裳，藻、粉米、筋、滋，皆降为绣)。
宋代的法典(天圣令)、《元丰令)等令典也有《衣服令》的篇目，对官员服饰的颜色、图案加以规定。北宋神宗元丰年间，规定四品官以上服紫，六品以上维，九品以上绿。服排、萦者必佩鱼，谓之章服。宋代法律对普通百姓服饰颜色的规定经常变动，宋太宗端拱二年(9B8年)，下令县镇场务诸色公人并庶人、商贾、伎术等，只许服皂、白衣，铁、角带，不得服紫。禁止百姓佩戴销金、泥金、真珠等装缀服饰。至道元年(995年)，又允许庶人服紫色。南宋时期，对服饰图案的限制更加严格，凡民间百姓“以日月星辰为服用之饰者，杖一百;以上工匠罪各如之，并许人告。
明代法律对社会各阶层服饰的规定十分琐细。明朝初年，朱元璋制定了(礼仪定式)、《洪武礼法》等法律。在明初制定的《大明令》中，也有服饰方面的规定，但过于简单。近代法学家沈家本指出:“明制多载在《会典》，令文中不具备，故改日违式。
明代官员的服饰分为朝服、祭服、公服、常服等不同种类。凡在京文武官员每日早晚朝奏、在外文武官员每日清早办公服公服，公服的颜色是:“一品至四品，绊袍;五品至七品，青袍;八品九品，绿袍;未人流杂职官，袍、茹、带与八品以下同。
清朝人关后，其冠冕服饰一方面沿袭了满族原有的传统，另一方面又融合了汉民族的服饰制度。如清代官员的服饰分为文、武两种，各级官员服饰的图案是:一品文官捕服前后绣仙鹤，武官绣麒麟;二品文官捕服前后绣锦鸡，武官绣狮子;三品文官捕服前后绣孔雀，惟副都御史及按察使前后绣翻穿，武官绣豹;四品文官捕服前后绣雁，武官绣虎;五品官补服前后绣白鹤，武官绣熊;六品官捕服前后绣鹭耸，武官绣彪;七品官捕服前后绣瀚亨鹅，武官捕服与六品同;八品官捕服前后绣鹤鹑，武官捕服绣犀牛;九品官捕服前后绣练雀，武官绣海马。清代法律严禁官员服饰逾制，《礼部则例》规定，五品以下官员不得用蟒缎、妆缎，八品以下不得用大花缎纱。甚至三品以下的官员僧用红色雨衣、雨帽，也属犯罪，比照“违制论”
三、中国古代法律关于服饰犯罪的惩罚规定
中国古代是一个礼法不分的社会，礼也是古代法律的重要渊源。服饰作为古代礼制的重要内容，必然会以国家的强制力保障实施。如果贵族官员和普通百姓违犯了礼的规定，将会受到法律的严惩。从现存的文献资料看，我国古代至少从西周时起，就有关于违犯服饰制度的惩罚措施。西周建国后，服饰形制皆“约之以礼”，提倡“冠弃衣裳，滋袱文章，雕琢刻楼，皆有等差”。对于违反服饰札制的行为，法律则给予严厉惩罚。据《礼记•王制》记载:“关执禁以讥，禁异服”。又曰:“山川神抵，有不举者为不敬，不敬者君削以地;宗庙，有不顺者为不孝，不孝者，君细以爵;变礼易乐者为不从，不从者，君流;革制度衣服者，为畔;畔者，君讨”。可见，西周时期把搜自改变服饰礼制的行为视为反叛一样的重罪。
魏晋南北朝时期是中国古代服饰礼仪法律化的重要阶段。有学者认为，中国官吏穿着公服坐堂办公，大约开始于魏晋南北朝时期。在西晋的法典《晋令》中已单独出现了服饰的篇目《服制令》，规定只有在(官品令》第二品以上才可以服饰禁物，这些禁物包括山鹿、白勃、游毛狐、白貂领、黄貂、纯金银器等。对于制作奇异服饰的行为，法律规定:“造异服者，依律治罪”。
唐代是我国古代法律制度走向成熟的时期，唐代的律、令、格、式四种法律形式皆有关于服饰的规定。据《唐律疏议》卷26“舍宅车服器物违令”条规定:”诸营造舍宅、车服、器物及坟莹、石兽之属，于令有违者，杖一百。”长孙无忌在疏议中解释说:“服者，《衣服令》:一品衰冕，二品篇冕。”凡服饰有所违犯，处以杖一百的刑罚。在教煌发现的教煌文书伯3078号、斯4673号唐神龙年间《散颁刑部格》残卷中，对于私造违禁花样续锦的行为处罚十分严厉，“私造违样续锦，勘当得实，先决杖一百。造意者徒三年，同造及挑文客织，并居停主人，并徒二年半，总不得官当、荫赎。踏锥人及村正、坊正、里正各决杖八十。毛褐作文者，不得服用、买卖。违者，物并没官。有人纠者，物人纠人，官与市取。其勃赐者，听与应服用之人。如管内口口者，官司t事贬附”网。宋代法典(宋刑统)卷26“营造舍宅车服违令”条沿袭了唐律的条款，规定若服饰“于令有违者，杖一百。虽会赦，皆令改去之”。
明代法典《大明律》、《问刑条例》等对于违犯服饰的行为皆有相应的惩罚措施。据(大明律》卷12“服舍违式”条记载，凡官民的服饰器物，“若违式膺用，有官者，杖一百，罢职不叙。无官者，答五十，罪坐家长”;若“膺用违禁龙风纹者，官民各杖一百，徒三年”。网弘治元年(1488年)，礼部、都察院针对民间百姓“服饰拟于王者，饮食房屋胜于诸侯”，“军民之家替用浑金织成衣服”等现象，下令“将前项《礼仪定式》、《稽古定制》二书所载，摘其紧要者奏请出榜，晓(谕)禁约。但有前项借越之徒，在京，本院行令巡城御史督令五城兵马及锦衣卫坐城官校;在外，行令巡按御史按察司缉章问罪，重加惩治”。m清朝法律对于官民违犯服饰制度的行为也有明确的处罚办法。顺治八年(1651年)，下令官民百姓帽缪不许用红紫线，披领、合包、腰带不许用黄色，一切朝服、便服表里皆不许用黄色、秋香色。康熙元年(1662年)，禁止军民人等使用蟒缎、妆缎、金花缎、片金楼缎、貂皮、狐皮、猪俐捣制作服饰。乾隆时期制定的《大清律例》对于违犯服饰礼制的惩罚措施颇为详尽，“如偕用违禁龙凤纹者，官员各杖一百、徒三年。工匠，杖一百。违禁之物并人官。首告者，官给赏银五十两;若官民服饰“偕用黄、紫二色，及蟒龙、飞鱼、斗牛，比照僧用龙凤纹律拟断’。
四综上所述
中国古代从夏商西周以来至清朝灭亡前夕一直是一个等级身份制的社会，儒家所提倡的“礼有等差”的等级身份观念不仅体现在政治、经济层面，也渗透到众J的日常生活方式之中。历史上许多东西方国家的阶级划分虽然明显，但财富和社会地位并不完全成正比，一个具有很高社会地位的人因经济能力所限常常过着简朴的生活，一个社会地位较低的人因为积累了巨额财富也能过上奢华的生活。然而在中国古代，尤其是从西汉中期以后，随着儒家思想被定为一尊，儒家所倡导的“礼有等差”观念开始逐渐深人到社会生活的各个领域，“各种欲望的满足必以社会地位为取决条件，消费的能力与欲望的意志是无关的”人们的物质享受是以获得的社会地位为前提条件，正如《管子•立政》所说:“虽有贤身贵体，毋其爵不敢服其服，虽有富家多资，无其禄不敢用其财。”历代政权为了维护等级身份制度，不仅在政治、经济等方面加强立法，以维护宫僚贵族阶层的利益，甚至把人们日常生活中充满等级观念的礼仪规范也纳人了法律调整的范畴，并以国家的强制力保障实施，以维护尊卑贵贱的等级秩序。许多朝代的法典大多设立了关于服饰的法律篇目，对社会各阶层冠冕服饰的形制、质地、颜色、图案加以规定，对于违犯服饰制度的行为予以处罚。因此，中国古代社会的等级制度不仅体现在政治、经济层面，也体现在人们日常生活的每一个细节，而传统的礼仪制度则充当了维护尊卑贵贱等级秩序的重要工具。
购物车(0)