时间：2023-03-21 17:02:50
导语：在刑事辩护论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
[论文摘要]逮捕是刑事强制措施中最为严厉的一种，它完全剥夺了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人权密切相关。逮捕本身是保障刑事诉讼的有效手段，但不当的逮捕则会成为践踏人权的工具，因此逮捕制度的合理性尤为重要。我国的逮捕制度有其自身的特点，同时也存在一些亟待解决的问题，在有关制度设计方面尚有完善空间。
逮捕是公安司法机关在一定时间内依法完全剥夺犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定场所予以羁押的一种强制措施。正当法律程序下的逮捕是保障刑事诉讼的有效手段，而不受任何限制的、滥用的逮捕，则会成为践踏人权的工具。因此，现代各国的宪法和刑事诉讼法都对逮捕制度予以明文规定，严格限制逮捕的适用主体、适用条件以及羁押期限等，以期最大程度地发挥逮捕制度的积极作用，减少其对基本人权的消极影响。
根据我国宪法和刑事诉讼法的规定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批准权或决定权属于人民检察院和人民法院。对于公安机关要求审查批准逮捕的案件，人民检察院有批准权。人民检察院在侦查及审查中，认为应当逮捕犯罪嫌疑人的，有权自行决定逮捕。人民法院直接受理的自诉案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有决定权；对人民检察院提起公诉的案件，人民法院在审判阶段发现需要逮捕被告人的，有权决定逮捕。公安机关无权自行决定逮捕，只享有逮捕的执行权；人民检察院和人民法院的逮捕决定都必须交付公安机关执行。
一、我国逮捕制度中存在的问题
1.“可能判处徒刑以上刑罚”的规定不合理
逮捕是在刑事诉讼中适用于特定对象的预防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自杀、逃跑、串供、隐匿或毁灭罪证、阻碍证人作证等方法逃避侦查、和审判，防止其继续实施具有社会危害性和人身危险性的行为，保证刑事诉讼活动的顺利进行。根据逮捕的这一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨碍侦查、、审判工作顺利进行的行为，就应当采取逮捕措施，而不应考虑其是否可能被判处徒刑以上刑罚。
2.侦查阶段的律师会见权受到了重重限制
我国《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。……涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师……可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”该条规定是人权保护理念在刑事诉讼程序中的体现，然而在实践中，会见律师的规定普遍执行得不够好。
3.超期羁押屡禁不止
超期羁押现象在我国并未从根本上得到解决。根据权威部门的统计，截至2003年10月底，全国各看守所共存在超期羁押案件近5000例。造成这一现象既有立法方面的原因，也有执法方面的原因。
二、我国逮捕制度的完善
1.批捕权应归人民法院
在我国的刑事诉讼程序中，人民检察院是唯一的公诉机关，不但承担着控诉职能，在其直接立案侦查的案件中还承担着侦查职能，且公诉案件审前阶段的审查、批准逮捕权也归人民检察院。检察机关的双重身份使得逮捕制度中的监督程a序形同虚设，逮捕程序中控辩双方严重失衡，“以捕代侦”现象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法权利难以得到完全保障。由审判机关行使批捕权，不仅符合以审判机关为中心的现代司法制度的要求同时也有利于保障程序公正和实体公正的实现。目前，世界上大部分国家都将批捕权赋予具有中立地位的法庭或法官。对于必须逮捕的，追诉机关只能向中立的司法机关提出申请，由法庭或法官决定是否逮捕。我国也应当修改相关法律，将批捕权赋予人民法院，以防止出现因控诉机关职权过于强大而导致诉讼结构严重失衡所带来的司法不公。2.实行逮捕与羁押相分离的制度
我国实行的是逮捕与羁押一体的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味着羁押，而羁押的场所一般为公安机关的看守所。公安机关在刑事诉讼中承担侦查职能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的关押场所是公安机关管辖的看守所，这样办案人员就等于“间接控制”了犯罪嫌疑人。公安机关对犯罪嫌疑人讯问的时间长短可以不受限制，讯问的次数也可以不受限制，侦查人员可以“随时随地”“对付”犯罪嫌疑人，直到得到适合自己的口供，因此刑讯逼供、超期羁押等现象时有发生。现代刑事诉讼崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，还应当贯穿于审前程序之中。在侦查阶段，为了保持侦辩平衡，逮捕与羁押决定应当分两次作出：逮捕应当由法官根据公安机关或检察机关的申请作出，而对于逮捕后是否需要予以羁押，应当在听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人以及办案方的意见后再行作出决定。同时还要实行捕、押分离制度，将被刑事拘留的犯罪嫌疑人关押在公安机关的看守所内，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人则应关押在司法行政机关控制下的监狱中。
3.在侦查程序中赋予律师辩护人的资格
我国刑事诉讼法规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人，这是辩护人介入刑事诉讼的最早时间。但犯罪嫌疑人被第一次讯问后或采取强制措施后聘请的律师并不具有辩护人的资格，无法独立参与诉讼程序，其权利受到了多重限制，因而难以为犯罪嫌疑人提供实质、有效的法律帮助。此外，犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请的律师往往就是在和审判程序中担任其辩护人的律师，而辩护律师在侦查阶段介入刑事诉讼，为犯罪嫌疑人提供法律帮助，行使辩护权，是世界各国的通行做法。故而，我国应当借鉴国外的诉讼理念，赋予侦查阶段的律师辩护人的资格，以加大在我国刑事诉讼中对人权保障的力度。
4.真正树立无罪推定、保障人权的观念在我国司法实践中，无罪推定原则并未得到彻底贯彻
在诉讼活动陷入僵局的情况下，一些司法机关实际上采取了“宁枉勿纵”的态度。这一点在适用逮捕措施方面表现尤为明显，即宁肯“充分”运用法律的各种规定延长羁押期限，也不愿意放人。不彻底贯彻“无罪推定”原则必然导致错捕、滥捕、超期羁押等现象的出现，从而影响公民对于司法公正的信心。因此要完善我国的逮捕制度必须首先树立保护人权的观念，并把保护人权工作落到实处。同时应加强羁押中的司法审查，弱化行政权力的影响，并对羁押期限制度进行改革，从各个方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法权利，从而建立相对平衡、稳定的刑事诉讼制度。
参考文献：
关键词：新刑事诉讼法；人权；尊重；保障
人权保障在刑事诉讼方面得到保护最好的体现即“尊重与保护人权”写入了在2012年3月14日通过的新修改的刑事诉讼法，这就意味着公民的生命权、平等权、政治、经济和文化权利等基本个人人权在刑事诉讼方面得到法律的尊重和保护。国家修订《刑事诉讼法》，有利于进一步落实国家“尊重和保障人权”的宪法精神，扩大人权得到尊重与保护的公民范围。然而，正实现对犯罪嫌疑人甚至是未剥夺公民权的公民的人权的尊重与保障，还需要社会各方共同实现观念的转变并在实践中做出努力。本论文将对人权的基本内容、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义进行介绍，并对落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径进行具体分析。
一、人权的基本概念
人权的概念由来已久，经过多年的发展，又因不同时期、不同国家的不同国情而产生地域、民族差异，因此，本论文将仅对最为基本的人权内容进行概括、介绍。在我国于2013年1月1日起正式施行新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中加入了“尊重与保护人权”的概念，并将这一概念在具体的法律条文制定中得到充分的体现与落实。在新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，例如“任何人不得被迫证明自己有罪”、“公诉人要对证据来源及取证方法的合法性负举证责任，不能证明证据合法的，将采取有利于被告的选择”等具体规定都体现了对犯罪嫌疑人（被告人）的人权进行尊重与保护。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》的施行，对推动打击犯罪与公民保护人权并重的作风具有积极作用。人权中最基本、最重要的权利是生命权，政治、经济和文化权利与平等权都包括在人权的基本内容中。生命权是公民享有其它一切权利的基本权利，当生命权无法得到尊重与保护时，根本无法享有其它人权。在我们对生命权进行理解时需要注意，在我国生存权即既包括人的生命安全权又包括基本生活保唪权的权利是首要人权，并且个人的生存权是不能凌驾于国家之上的。平等权是指”公民^治、经济、文化、社会各个方面享有平等权利，并履行平等义务”的并且在人权体系中占有重要地位的权利。当我们在对平等权进行理解时需注意，平等权不仅指公民享有权利的平等，也指公民履行义务的平等，此外，平等权在我国还包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等诸多方面的平等。以《世界人权宣言》等公认权威的文件对政治经济权利进行解释与概括就是公民有”直接或经肖由选择之代表参与政事”“、人人享有公平及良好的工作条件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等诸多权利。当我们对人权的基本内容整体概念进行理解时需要重点注意一方面即人权是发展着的人权，在人权会因地点而异的同时也会因时间不同而发生变化，这一变换在整体上是因时间前进而证明|的变化，是对人权的补充，正如对刑事诉讼法的新编，扩大了保护享有人权法律保护的公民范围。
二、新刑事诉讼法中增设的人权保障制度及其意义
新刑事诉讼法中增设的人权保障制度主要体现在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查程序、审判程序、执行程序等诸多制度与环节中。在证据制度的修改中“已有罪”原则与“非法证据排除”原则得到确立与认可。在辩护制度的修改中，犯罪嫌疑人获得委托辩护律师为自己做辩护的权利，将可以进行更为专业的申辩。在强制措施的修改中，逮捕条件变得更加细致，减少了“灰色地带”。在侦查程序法规修改中，犯罪嫌疑人隐私权、生命权将因不合理的审讯、侦査手段的废除得到进一步的保护。在审判程序的修改中，新法限制了法院发回重申的次数，有利于推动诉讼化形态的发展。在执行程序的修改中，增添了社区矫正，体现了对犯罪或犯罪嫌疑人的尊严的保护与尊重。新刑事诉讼法中增设的人权保降制度主要意义概括来说，就是在具体的法律条文中贯彻落实了“国家尊重和保障人权”的宪法精神；惩罚犯罪与保障人权并重的理论真正可以在实践中得到践行与检验；司法机关尊重和保障人权进入实践、执行的发展阶段；我国人权得到尊重与保护的公民范围得到扩大。
三、落实并执行新刑事诉讼法中人权保障制度的途径
1.在侦査阶段赋予律师在场权
賦予律师在场权是出于在对犯罪嫌疑人进行侦査、审査等阶段的对畤双方即公安机关、人民检察院和犯罪嫌疑人在地位、权利多方面上具有不平等性考虑的。在这种双方地位悬殊过大的情况下，为了保证最终审判结果的公正性，是需要第三方即律师的介入的。律师在法律运用方面更为专业，可以为辩护人提供更为专业、有效的在法律允许内的保护。与此同时，诉讼方需对获得在场权的律师的职业操守与道德品行进行事先考察。
2.加强公检法部门联系，在配合与约中尊重和保哮人权公检
论文关键词：自由 限制 监控
一、新刑事诉讼法对律师会见权的保障
2008年6月1日施行的《律师法》相对于1996年《刑事诉讼法》，取消了可以派员在场的规定，该法第33条规定：犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。新《刑事诉讼法》第37条的律师会见规定，是对1996年刑事诉讼法的重要修改，主要是四个方面：第一，普通刑事案件的辩护律师可直接到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人（以下统称被告），不需经办案机关批准、安排。第二，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听的权利，自审查起诉之日起可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据。第三，例外规定侦查阶段辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，有三类案件须经侦查机关许可。第四，辩护律师会见被监视居住的被告也适用上述有关规定。这些规定对律师会见给予更多的自由，提供更多的保障。
看守所为了保障监区安全，根据《看守所条例》、《看守所条例实施办法》有关规定精神，在提审室、会见室等处设置有监控系统，通常不但可采集视频信号，而且可采集音频信号，通过该系统，不但可对办案人员进行同步录音录像，而且可对律师会见进行监听。在此情况下，就存在律师会见权与看守所改造监管职责的矛盾，要解决这一矛盾，需要寻找两者之间的平衡点。
二、保障自由会见权的必要性
律师自由会见是保证公正审判的需要。在当前控诉攻击、辩护防御、法官居中裁判的刑事诉讼制度下，要实现程序正义，确保公平审判，很重要的一环是保障被告人的防御权。为了使这种权利能够有效行使，弥补被告与公诉人之间的法律知识差距，刑事诉讼设置了辩护人制度，使被告除了能自我辩护以外，还可以委托律师为其辩护。律师要发挥辩护职能，必须了解案件，但律师在受委托之前并没有参与案件，要了解案件，最主要的途径就是与被告会见。因此，保障被告与律师的会见交流权是辩护权有效行使核心要素。尤其对于被关押的被告，仅能以会见或通信与律师联系，此时会见便是最直接、最基本沟通方式。可见，只有保障在押被告与辩护律师会见的权利，被告才能充分准备进而有效辩护，刑事诉讼程序才能达到公平审判的要求。而会见要取得好的效果，必须保障会见的自由，使律师与被告能充分交流。具体而言，被告与律师的自由会见可以实现以下两个方面的功能。
一要保障会见环境，确保律师全面了解相关案情。会见要解决三个方面的问题：一是被告从外部收集有利的证据；二是律师获取更多的案件信息；三是被告和辩护律师商量拟定辩护方案。要完成这些诉讼行为，必须有一个良好的会见环境，使被告能毫无顾虑地向辩护律师陈述事实，从而使辩护律师尽可能对被告的个性特征和案件事实加以了解，并拟定辩护对策。如果被告被现场监听，或者担心与辩护律师间的沟通可能遭人窃听，会见的内容可能成为日后不利证据，即不敢与辩护律师充分沟通，由此辩护律师就难以发挥作用。因此，保障被告与辩护律师的自由交流便十分必要，应容许被告与其律师之间建立一个“秘密的领域”，被告与辩护律师可以在这里充分进行思想的交换，国家公权力机关原则上不得予以禁止或限制。
二要使外界可以更好地了解侦查行为，监督侦查机关行使权力。打击犯罪和保障人权是刑事诉讼的双重价值，司法机关追究犯罪人的刑事责任，必须依照法定程序进行，不得用刑讯逼供等违法行为强迫被告自证其罪。特别是在两个“证据规定”的要求下，非法证据必须排除。据此，辩护律师在了解有关案件情况时，还要了解侦查机关取证是否合法，审查证据的合法性，同时维护被告的合法权益，使其免受侦查机关的侵害。通过这些了解，被告的权利得到进一步保障，当侦查机关对被告有侵害行为时，辩护律师可以代为申诉、控告，及时为被告提供救济途径，这就更进一步使侦查机关的权力受到监督。
三、限制会见权的必要性
限制会见是保障诉讼程序顺利进行和监区安全的需要。限制在押被告与辩护律师的会见，是指被告不能与辩护律师自由地进行交流。包含两种情形：一种是在押被告与律师的接触交流行为不被完全允许，如在一定情形下禁止双方会见；另一种是在押被告与律师的接触交流中受到一定的干预，如双方会见时侦查人员或监所人员在场，监听、窃听双方的谈话内容。限制会见权的主要依据是：监所出于监区管理的目的，负有维护安全，防范羁押被告实施自杀、脱逃等责任；同时，为保障刑事诉讼顺利进行，要防止被告毁灭证据或串供，或使案件受到外来的不法干扰等行为。在此情况下，看守所为防范于未然，迫使被告遵守纪律，对在押被告与对外交流的权利进行限制也十分必要，被告拥有完全不受限制的会见交流权也不现实。由此可知，一方面，在押被告与辩护律师之间的会见，是实现有效辩护的关键，而另一方面，基于监所秩序管理与刑事程序保全，又不得不对这种会见予以限制。这种自由会见的辩护需要与限制会见权的监管要求之间的冲突，要求明确两者的程度，实质就是律师会见在何种情形下才可进行限制，什么情形容许使用哪些限制手段?一般来讲，律师会见并不必然妨碍监管，也并不必然妨碍刑事诉讼程序，或给社会带来威胁，因此，通常情况不应该限制律师会见，只有在例外情况下才能限制律师会见。这样，保障会见自由应是原则，限制会见应是例外。
四、相关法律规定及应采取的保障措施
（一）当前国际通行的规定
对于律师会见时自由及其限制，当前国际通行的原则是“眼可见而耳不得闻”，即辩护律师与被告会见时，仅可以监看其过程，而不可直接或间接听闻其内容。联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：“警察或监所官员对于囚犯和律师间的会谈可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内”。
（二）我国相关法律规定
如上所述，我国1996年《刑事诉讼法》对律师会见设置了较多限制，在侦查阶段，侦查人员对会见可以监听。但《律师法》和新刑事诉讼法均规定律师会见被告时不受监听。首先，办案机关包括侦查机关不可以在律师与被告会见时再派员在场；其次，也不可以通过技术手段监听会见时双方的谈话内容。其二，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师与在押的被告会见时，可以就案件中的有关事实和证据向被告进行核实，必要时还可把有关物证、书证的照片或复印件出示给被告，让其辨认。这意味着我国将正式确立“眼可见而耳不得闻”原则，律师会见将不得监听，律师会见交谈内容将不受干预，律师与被告会见时将有一个秘密的空间。
对于会见限制另一面，即是否对于任何案件在任何诉讼阶段均可会见，新《刑事诉讼法》第37条第3款对会见危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪及特别重大贿赂犯罪案件的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。这是考虑到该三类案件的特殊性，要取得侦查机关许可的文件后才可以安排会见。
（三）落实法律规定的的措施
律师会见不受监听已经正式写入刑事诉讼法，那么根据规定要求，只能监视会见过程，而不能听闻会见交流内容。然而，为了确保安全和促进侦查规范化，目前看守所在会见提审区域大多安装了同步录音录像系统，在该区域进行的诉讼行为均被录音录像。在此情况下，要保障律师会见不受监听，可采用以下两种方法。
论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在法律条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，辩论原则就是其中之一。
一、辩论原则的含义
《民事诉讼法》第12条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。所谓辩论，是指当事人双方在人民法院主持下，就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。
辩论原则是辩论式诉讼结构的必然要件。其意义在于，通过当事人双方的辩驳，帮助人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时解决纠纷。当事人通过行使辩论权，积极参与到诉讼程序中去，真正成为诉讼主体。
二、辩论原则的内容
辩论原则的具体下几个方面的内容：
1、辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程，包括一审、二审和再审程序。从，当事人对于自己的诉讼请求或者反请求，就有权收集、提供证据，陈述事实，说明理由，论证自己提出的请求的正当性，同时反驳对方请求。开庭审理过程中的质证和法庭辩论阶段，毫无疑问是辩论原则体现最明显的阶段，但是当事人之间的辩论并不局限于这一阶段。在诉讼的各个阶段和过程中，当事人双方都可以通过法定的形式展开辩论。
2、辩论的内容既可以是程序方面的问题，也可以是实体方面的问题。前者如当事人是否符合条件、受诉法院有无管辖权、有没有在法定期间内不能起诉的情况等；后者则是指与争议的民事法律关系有关的问题，如民事法律关系是否成立及是否有效、是否存在免责事由等。实体方面的问题往往是辩论的焦点。除了事实问题外，如何适用法律也可以成为辩论的内容。但无论涉及哪一方面的内容，辩论都应围绕双方当事人有争议且对正确处理纠纷有意义的问题进行。
3、辩论的表现形式可以是口头形式也可以是书面形式。在法庭辩论阶段，当事人及其诉讼人主要采取言词辩论的形式。原告的起诉状、被告的答辩状则是书面形式的辩论。至于辩论的方式，否认、抗辩和反诉都可以看成是辩论的手段。
【论文摘要】我国当前刑事犯罪率居高不下,刑事诉讼爆炸初现端倪,成为影响社会和谐稳定的重要因素。因此,探索新的刑事纠纷解决机制,是十分必要的。
从长远看,引入辩诉交易是我国刑事诉讼的发展方向,而且辩诉交易已经突破法系的界限,但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础,在我国建立辩诉交易制度为时过早。
和谐是人类社会追求的崇高目标,是生命价值追求的至高境界。我国当前刑事犯罪率居高不下,刑事诉讼爆炸,成为影响社会和谐稳定的重要因素。因此,探索新的刑事纠纷解决机制,十分必要。
我国1996年修改刑事诉讼法时,增加了简易程序,以适应合理分流案件的需要。随着刑事案件的增多,在现有司法资源基本不变的情况下,如何应用多样的方式处理案件,成为我们必须解决的课题。
目前,学界对引进辩诉交易的呼声越来越高,但引进与否的争论也异常激烈,随着诉讼民主化、科学化世界性潮流的发展,探讨和分析辩诉交易制度,成为我国司法界研究的一个热点,对辩诉交易制度褒贬不一。
一 背景状况的对比分析
背景 19世纪,美国资本主义经济蓬勃发展,犯罪率也出现了惊人增长,刑事案件成几何增长,许多案件被积压。为了在有限的司法资源条件下及时处理这些积案,一些大城市的检察官开始采用与被告人协商和交易的方式结案,如以减少指控罪数或者向法官提出降低处刑幅度,促使被告人作有罪答辩从而尽快结案。由于此种方式方便、快捷,能够有效地提高诉讼效率,节省诉讼资源,快速扫清积案,因此,在美国绝大部分州得以广泛采用。并于1970年被美国联邦最高法院获得合法性许可。采用该程序操作简易,方式灵活,使得美国90%以上的案件能够得到及时处理,在一定程度上解决了积案问题,使得辩诉交易在美国刑事程序中占据统治地位。
美国辩诉交易产生和发展的原因。首先,美国犯罪率居高不下,所发生的刑事案件数量之多在全世界首屈一指,并呈增长趋势,为了以有限的人力、物力来解决日益增多的案子,就必然寻求一种简易、快捷的结案方式,辩诉交易也就应运而生并被广泛运用。但积案原因不是唯一。有罪答辩是辩诉交易的前提,不进行有罪答辩,就不能进行辩诉交易。其次,在美国,被告人的权利受到较多的保护,如享有沉默权,检察官的刑事侦查权则限制较多,如“非法证据排除规则”的适用。随着科学技术的发展和社会关系的复杂化,犯罪日趋智能化、组织化,这也给检察官的侦查带来了困难。因此,案件的质量是很差。在处理质量不高的案件中,无论是就控辩双方掌握的事实和证据,还是就陪审团最后的认定来说,都存在着许多难以确定的因素。被告不敢断定自己会被无罪释放,检察官也不敢断定法庭会按指控的内容定罪。为避免诉讼彻底失败,双方都愿意进行辩诉交易,这是符合各方的利益需要的。就被告人而言,由于检察官对他的指控减少或降格,可以获得比陪审团和法官审判后所作的处理较轻的判决;就检察官而言,可以确保所控告的人有罪,使得他的工作看上去有成效。对处于第三方的法官来说,由于避免了开庭审判,也就避免了一次费精力聆听的法庭辩论,从而提高了办案速度。正是由于各自利益的驱使,辩诉交易在美国自得到联邦最高法院的认可后,短短二十多年的时间,就蔚然成风。第三个原因是,美国的刑事诉讼程序过于繁琐、冗长,一来使法院积案过多,无法应付;二来徒增检察官和当事人的负担,诉讼成本扩大,造成诉累事实。但繁琐的正式审判程序是出于保障被告人人权的考虑,不经过反复筛选过滤,不允许对被告轻易定罪,是保障人权所必需的。同时,为了保护那些不堪讼累之苦或不愿受正式审判程序折腾的被告人的合法权益,立法允许被告人在“自愿”和“理智”的前提下,作有罪答辩,与检察官进行交易,这是对正式审判程序的简化和变通,符合诉讼经济的原则,无论政府还是被告人,尤其对于人力、物力、财力处于弱势的被告人来说,是乐于接受的。
辩诉交易在美国有一个发展过程。在19世纪早期或中期,辩诉交易处于“地下状态” ,而如今在美国,辩诉交易已经占据刑事诉讼的重要地位。
然而,在我国,刑事诉讼发展建立的历史背景、文化氛围、人民群众的价值信仰方面等,与美国都有着天壤之别。但是随着诉讼实践的发展,辩诉交易成为学界以及司法系统共同关注的话题。辩诉交易所具有的辩诉协商机制值得我们借鉴,但也不可照搬,要有自己的思路与特色。需要在实践中探索经验,培养成长的条件和基础,确立中国特色的辩诉交易制度,并要在借鉴的过程中作出严格的限制,完善其规范,最大限度地避免其负面影响,促进刑事诉讼多项价值目标间的协调实现。
二 存在基础的对比分析
辩诉交易制度在美国得以产生并迅猛发展,最终占据刑事司法制度的重要地位,是多方面因素促成的,有其坚实的价值与实践基础,美国刑事司法制度中存在着有利于辩诉交易制度确立并广泛运用的基础:
(1)检察官的广泛自由裁量权和特别地位。美国接纳的是起诉便易主义,又称起诉裁量主义。即案件经侦查终结确认犯罪嫌疑人具有提起公诉的充分嫌疑,也符合起诉的条件,法律上允许检察机关行使自由裁量权,决定是否起诉或者以何种罪名起诉。美国起诉程序的核心,是检验检察官是否有足够的证据将被告人诉诸法院。在检察官审查证据时,会筛选掉许多重罪逮捕案件。正是因为检察官拥有了自由决定降格起诉和撤销起诉之权,才有了可以进行辩诉交易的先决条件,换取被告人作有罪答辩或满足控诉方的其他要求,从而以较高的效率应付堆积如山的案件,确保整个司法体系的正常运转。
(2)律师较高的职业素质和完备的刑事辩护制度。美国律师的法律素质相对较高,能够为被告人提供专业的诉讼策略,只要证据不足以支持辩诉交易,律师就不会接受交易。另一点,从当事人被逮捕到审判这一段时间,律师可以对检察官的指控提出异议。在辩诉交易的过程中,律师会告知被告人是否接受辩诉交易、自行认罪所可能产生的法律后果,而是否接受可以由被告人权衡利弊,自行决断,律师则为被告人的选择寻求最好的结果。与律师制度相配套的刑事辩护制度的高度发达、律师本身的素质及社会对律师队伍的高度认可,使美国的抗辩式诉讼程序中抗辩双方力量得以平衡,从而保障辩诉交易不至于偏离司法公正的轨道,充分保证辩诉交易制度的可行性及可信度。
(3)证据开示制度保障被告人权益。美国的刑事诉讼规则明确规定了证据开示制度。证据开示,是在刑事诉讼中,控辩双方在法官的主持下,相互展示与案件事实有关的证据。辩诉交易的前提是控方己经掌握了相当的证据,否则辩方可以保持沉默,根本不必与之交易。但是在辩方不了解控方掌握了什么证据的情况下,容易受控方欺骗和诱导而作出不利于自己的供述,这对辩方不公平。因此必须要有证据开示来平衡控辩双方。证据开示的意义主要在于获取争议内容的确切情报、判断并保存证据、确定案件的争议焦点并在此基础上促进和解。
(4)实用主义价值观和契约自由理念的积淀。美国文化特点之一是实用主义。辩诉交易以其低廉的成本,宽松的证明规则较好地解决了成本、效率问题,承担了绝大多数案件的处理,成功地实现了程序分流,减轻了正式审判的压力,因而成为美国刑事诉讼结构中的重要制度。同时也解决了传统机制难以改变带来的弊端,符合了美国社会发展的需要,是美国社会实用主义价值观的充分体现。美国以个人主义为基础的契约自由理念也为辩诉交易制度的确立和发展创造了理念平台。辩诉交易的实质是当事人之间订立的以被告放弃拒绝认罪并接受审判,以换取控方不寻求以最严厉刑罚起诉被告人的“合同”。这一观念体现了刑事诉讼中人权、民主的精神,也使辩诉交易能够在自由、平等的文化环境中拥有合法性基础。
对比以上几点,我国刑事诉讼制度、诉讼理论及传统观念等基础方面都是存在问题的。一,我国实行起诉法定主义为主、起诉便宜主义为补充的起诉原则,检察机关无独立裁量权。二,在我国,法律规定所有证据包括控辩双方没有争议的证据,都应经过法庭调查,查证属实,才能作为定案的根据。三,辩诉交易的重要前提是被告人自愿选择、明知选择的法律后果且明智地作出选择,这需要许多制度支持,包括发达的律师辩护制度,侦查与起诉阶段充分的司法保障,完善的证据展示制度等,而在我国,这些相应的制度尚未建立或不完善。四,辩诉交易是建立在尊重当事人的处分权及尊重被告人意思自治的理念的基础之上的,而我国传统诉讼理论不承认刑事诉讼中当事人的处分权。五,我国民众对社会秩序的强烈期望以及对引进辩诉交易可能引发更为严重的司法腐败的担心使我国引进辩诉交易欠缺坚实的群众基础。可以说,我国刑事诉讼制度尚处在发展阶段,仍不够完善,整体构造和基本理念仍需探索与逐步确立。
在美国的价值观念中,公民与政府在人格上是平等的。被告人与政府在刑事诉讼中成为平等的双方当事人,不只存在对抗,而且可以进行对等的协商,这是民主高度发展的体现,而我国深受传统思想文化和诉讼职权主义、国家主义的影响,目前,很难会在短期内实现这一状况。
三 权衡利弊
【关键词】死刑 复核程序 辩护权
【中图分类号】D925.2 【文献标识码】A
死刑复核程序是为控制死刑适用，统一使用标准，对死刑案件开展的程序性控制，确保人权保障与犯罪惩罚的科学统一。自从2007年最高人民法院收回死刑复核权之后，在死刑程序控制方面取得了一些进步。如何采取切实有效的措施进一步完善死刑复核程序，确保辩护人、被告人科学使用辩护权，规避冤杀错杀，成为当前社会的关注热点。
维护合法权益与控辩平衡诉讼模式构建
死刑案件中的被告人将面临生命权的剥夺，在刑诉领域，人权的实现不仅体现在人身财产权的保障，而且包括被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权得以实现，让无罪之人免于刑罚，让有罪之人实现公正判决，这充分展现了对生命权的尊重。死刑复核程序中的辩护自然呈现出强制性、有效性与普遍性特点，能有效保障被告人合法权益，是以人为本理念的体现①。
同时，死刑复核程序中保障被告人辩护权，能更好创建控辩平衡诉讼模式。在刑诉范畴内，控辩对抗、控审分离以及审判中立是刑诉的基本职能。目前的刑事诉讼方面的辩护权，是依托控诉职能所提出的，成为保障被告人合法权益的重要路径。所以，不仅要从形式层面设定辩护职能和控诉职能对抗，还应从本质上确保诉讼地位能够平等对抗。然而，因为角色差异，控辩双方存在不平等，尤其是控诉方处在被动、防御地位，收集、调查证据的方式受限，而死刑复核程序中确保辩护权，是为双方提供对抗平台，并发挥在诉讼中的主导效能，尤其是双方陈述并论证个体主张，是法治国家中刑诉发展的现实诉求②。
死刑复核程序中辩护权行使的繁杂性
案件程序复杂。死刑复核程序除包含一般类刑事案件的相关程序外，还需由最高人民法院开展死刑复核认定，审核通过后才能执行，这样被告人此时的诉讼地位更为薄弱，并且辩护权保障的路径受到严格限制。同时，辩护律师行使其辩护权也变得更为复杂：一是与被告人会面的难度增加，调阅案卷的权利需要到最高人民法院，辩护律师取证、质证以及证据提交不能得到充分保障。二是死刑复核标准适用最高证明标准，对辩护律师要求也更高。三是定罪与量刑上也更为复杂，极易导致辩护对抗难度增加，辩护意见还不容易得到充分重视。从当前死刑复核的程序上来看，其采用全面审查原则，即开展事实与法律审核，辩护律师需要从法律适用、案件事实认定等方面阐述辩护意见，行使其辩护权。
死刑复核程序中辩护权实现的障碍
行政性审查限制程序有悖程序公正要求。当前，实行的死刑复核程序属于人民法院内的行政性审查限制程序，这是为了确保死刑案件质量所设定的救济程序。但是，在这一整套程序中，都是由人民法院来负责，下一级法院将案件所涉及到的材料逐级送审上一级人民法院进行审核，在审核的过程中，控辩双方并未参与，只是等待判决结果。实际上，司法权公正涵盖了程序公正、实体公正，然而程序参与性公正属于程序公正的要求。为保障被告人、受侵害人的合法权益，法庭在依法审判中需要确保控辩双方均出席，并给予其向法庭展示其证据、并申辩不利证据的权利，这是展示司法权的显著特点，但是在死刑复核程序中，实行审查方式，不符合程序公正的要求。司法机关作为正义维护的最后防线，逐级报送、书面审阅的方式与司法公正性相悖，在人民法院对被告人、辩护律师进行问询并征求意见时，都是分开并且在非公开场合进行，呈现出明显的行政化特点，剥夺了被告人获得死刑复核救济权利，也不利于辩护原则、直接言词原则的实现，使得辩护设置失去其根本价值。
辩护律师的地位未予认可。从当前死刑复核具体实践来看，最高人民法院并未明确辩护律师的辩护人地位。一是复核裁定书并不直接标明律师信息。在下达的裁判书上，并未附上表彰律师身份的信息，只要存在委托或指定辩护，往往在被告人信息之后，直接列上辩护人的身份信息。但是在最高人民法院设定的死刑复核裁定书中，并不会出现直接介入死刑复核程序的辩护律师身份信息③。
二是辩护律师辩护意见在裁定书中，并未予以回应。在具体的司法实践中，地方各级法院需要经过一审、二审以及再审等刑事性裁定文书，并标明律师的辩护观点及理由，有的还需要对律师辩护意见给予回应。但是，在最高人民法院所的死刑复核裁定书中，并不能找到律师的辩护意见及是否采纳的表述。也就是说，在死刑复核程序中，与一般意义上的刑事诉讼程序相比，律师的阅卷权、会见权、取证权等相关权利行使受限。在具体的实践中，死刑复核程序成为渐渐等同于“工序”，这一线性结构导致系统内在机能缺失，容易出现异化，并且在公权力运作中，极易滋生腐败。在死刑复核程序中，辩护律师虽有表达意见的权利，但不能充分展示权利是否真正在裁定中得到落实，也不能及时掌握辩护效果。
三是辩护律师并不能接到死刑复核结果。最高人民法院在有死刑复核结果后，其直接经过高级人民法院送至中级人民法院，并不递交辩护律师，在整个死刑复核程序中，并未按辩护人诉讼主体来进行对待，其也就是听取辩护律师意见而已。因此，案件进入死刑复核程序后，辩护律师所做的实际工作并不能得到体现，使其处在两难境地。
远程问询缺少司法仪式庄严感。一般来讲，在刑事诉讼活动中，司法仪式能彰显司法庄严，并给人以强大震撼力。法官所穿着的法袍是表征社会公正、公平的化身，其庄严布置与程序性仪式，使人们对司法仪式产生敬仰、敬意，在传统问询模式下，最高人民法院的法官和被告人进行当面问询，这能向被告人传递司法的公正，展示国家对生命的重视。但是，使用远程问询后，削弱被告人对参与死刑复核程序积极性，并且会直接采用消极心态去面对死刑复核，不能保证司法公正。虽然，在现有条件下，采用远程问询有其客观存在的理由，但是这一方式在提升审核效率的同时，效率与公正的平衡将成为亟待解决的课题。④
死刑复核程序中辩护权的保障与实现
加快推进死刑复核程序的诉讼化改革。首先，审理方式诉讼化。一般来讲，单一采用书面审理的方式，将导致诉讼主体缺失，这样审理的科学性与程序本身的合法性必定受到质疑，这就需要采用开庭审理与书面审理相互结合的方式，假如被告人对所在地人民法院报送死刑判决无异议的，需经由合议庭实行书面形式进行合议；如果确有异议，需根据相关法律进行开庭审理。在开庭审理的过程中，需要坚持全面审核原则，不仅要对原来法院已认定事实开展审核，还要对法律适用情况开展审查，对事实争议不存在的，通过书面审理方式来审查，如果案件需要，通过合议庭组织控辩双方进行质证、辩论。
其次，表决方式合理化。从我国刑事诉讼法的相关规定出发，地方人民法院在一审时，需审判员、人民陪审员组建合议庭，在进行具体操作中，死刑复核程序也需要至少7名以上法官所组成的合议庭，合议并达成一致意见时，才能给出死刑裁定。
最后，确定死刑审核程序期限。一般来讲，诉讼期限是确保诉讼效率的有效方式，是正当程序基本要求。从死刑复核程序的实际出发，应该将死刑复核程序审理期限限定在一个半月到三个月之间，但对社会影响力大的复杂案件，需要再进行适当延长，这不仅能保障诉讼效率，也全面体现了办案的谨慎性，确保案件能得到公正审理。
构建死刑复核程序中律师辩护权实现机制。首先，创建辩护律师与被告人的联络机制。在死刑复核程序中，律师会见被告人可以确保辩护律师能更全面、系统了解案情，提出辩护意见，所以，应建立辩护律师、被告人双向联络机制，会见不受次数限制。死刑案件复核程序中，不管是辩护律师，还是被告人应拥有会见权。辩护律师与被告人会面，需要提供其律师执业证书以及相关的公函，就能到看守所去会见被告人，除法律规定的特殊情况之外，看守所应该安排与被告人会面，并且在会面期间，其谈话不能被监听。⑤同时，辩护律师在会见被告人时，不应限定会见次数，而检察机关可以对看守所的执行会见情况开展法律监督，如果看守所以不正当理由不进行会见安排，辩护律师可以申诉到最高人民检察院，经调查看守所对其会见存在故意行为的，应及时给予纠正。
其次，提供案卷查阅的方便，维护辩护律师调查取证权和质证权。辩护律师查阅案卷也是其辩护权的体现，阅卷实际上是更便于案情的整理与辩护。死刑复核程序中的阅读权特殊性就表现在，案卷材料已经递交最高人民法院，如果查阅案卷的话，需要到最高人民法院调阅。死刑复核程序的辩护律师有权在死刑复核期间进行案卷的调阅，法院也应创造条件满足辩护律师的调阅需求，保障辩护律师在调阅完案卷后，提出科学有效的辩护意见。同时，辩护律师查明案件需要进行调查取证，这是维护犯罪嫌疑人合法权益的有效方式，其包含自行与申请调查取证两种情况。如果辩护律师自行进行证据收集时，最高人民法院审核后，认定在法律框架内并关系到被告人定罪量刑的，应予以接收，并开展质证。还应看到，辩护律师在开展调查取证的过程中，明显处在劣势地位，如果出现被调查证人或者是单位不进行有效配合时，可以在第一时间内向司法机关提出协助开展调查取证的要求。
辩护律师在掌握可靠证据后，可以申请最高人民法院协助开展调查取证方面的工作。不管是辩护律师自行收集，还是案件办理机关协助收集到的证据，都需要经过质证之后，才能将其作为案件事实认定的重要依据。在死刑复核阶段，最高人民法院对辩护律师提交或参照申请所获得的证据应开展审核。如果对案件认定事实、定罪量刑等方面产生一定影响的，可能出现死刑不适用的，需要组织辩护律师、最高人民检察院对其开展质证，并且经过审核对案件事实、定罪量刑等产生较小影响的证据，不予以采纳。⑥
最后，加强辩护律师执业道德与业务能力建设，完善死刑复核文书送达机制。死刑复核程序中，需要辩护律师发挥其作用，为此必须加强能力建设。一是辩护律师应通过专业考核，具有丰富的刑事案件辩护方面的法律知识与辩护经验。二是辩护律师需要认真执行执业纪律，并且以高度责任心为被告人开展辩护，采用自身的专业知识与业务能力，维护被告人合法权益。同时，从有效保障死刑辩护律师辩护权的视角出发，也应充分尊重其辩护人地位，确保死刑案件实体以及程序正义，并规定最高人民法院应将死刑复核裁定文书送交辩护律师。
引入被告人远程问询选择权，明确案件适用类型。一方面，引入被告人远程问询选择权。程序选择权侧重当事人处于民事诉讼程序主体地位，当事人有权利从自身利益出发选取使用或拒绝相关的程序事项。由于程序选择权体现了当事人在程序内的地位，这需要实现程序运转科学化，提高案件当事人对裁判的认可度，所以，在死刑复核程序设计上受到足够的关注。在新颁布的《刑事诉讼法》中确定被告人有权选择简易程序适用的权利，也就是程序选择权得到了承认。
同时，远程问询当前由法院来进行单方适用，并未对被告人的意愿进行充分采纳，很有必要引入被告人远程问询选择权，完善远程问询，一是确定告知规则，在正式确定问询被告人之前，最高人民法院需要通过原审人民法院及时告知被告人拥有接受远程还是当面问询的权利。二是给予被告人程序上选择权，在通知被告人选取接受问询的方式后，再由被告人自主选择问询方式，并进行书面确认。
另一方面，死刑复核程序中远程问询的案件适用类型，应予以明确。一是重大复杂案件。这类案件需要进一步核实案件的具体细节，不应采用远程询问的方式，特别是法官对案情了解，并听取辩护律师意见后，对案件事实存在疑问的，需采取当面问询方式。二是避免出现程序违法案件。针对案件审理中存在程序违法情况，最高人民法院需要开展当面问询，查清死刑案件的事实。
构建死刑复核程序中辩护权救济机制。要加强死刑复核程序中辩护权救济机制建设，需要从立法层面进一步明确辩护权违法行为效力以及应承担的相关法律责任。一是规定侵犯辩护权的违法行为无效。一般来讲，从司法层面对侵犯辩护权行为效力的否定，是科学维护辩护权的重要措施。死刑复核关系到被告人生命权的剥夺，在权利保障上应更为严格。为此，需要保障辩护权的实施，并确定法律救济。既要在立法层面明确违反刑事诉讼法行为，尤其是规定侵犯辩护权违法行为的无效，还应在立法层面对违反刑事诉讼法的司法行为给予否定评价。
二是确定侵犯律师辩护权责任人应承担的法律责任。强化死刑复核程序中应保障辩护权，需对侵犯律师辩护权的行为追究其法律责任。并根据行为人已实施的侵犯辩护权的严重程度，追究其法律责任。
三是创建死刑案件辩护救济程序。在新颁布的《刑事诉讼法》中进一步明确了律师辩护人法律地位，确定了最高人民检察院负有法律监督责任。辩护律师在行使案卷调阅权、会见权以及调查取证权等相关辩护权时，如果遇到权利受到侵犯，可以根据法律的相关规定程序，实施救济，最高人民检察院也应及时将结果以书面形式告知辩护律师。
因此，维护死刑复核程序中的辩护权，有利于合法权益的保障与构建控辩平衡诉讼模式。同时，考虑到死刑复核程序中辩护权实现存在行政性审查限制程序有悖程序公正要求、辩护律师的地位未予认可、远程问询缺少司法仪式庄严感等多方面的障碍。实现并保障死刑复核程序中辩护权，既要加快推进死刑复核程序的诉讼化改革，构建死刑复核程序中律师辩护权实现机制；同时，也要引入被告人远程问询选择权，明确案件适用类型，构建死刑复核程序中辩护权救济机制，全面保障死刑复核程序中的辩护权。
（作者单位：甘肃政法学院法学院）
【注释】
①罗海敏：“论死刑复核程序中的辩护权保障―以我国新《刑事诉讼法》及相关司法解释规定为视角”，《青海社会科学》，2013年第6期，第111～114页，第122页。
②魏昌东：“死刑复核程序完善与辩护权保障机制研究”，《南京大学学报》（哲学・人文科学・社会科学），2006年第6期，第103～110页。
③曹振：“死刑复核程序中辩护权的保障研究”，华东政法大学硕士学位论文，2014年。
④陈永生，白冰：“死刑复核程序中的辩护权之保障”，《四川大学学报》（哲学社会科学版），2015年第2期，第140～150页。
⑤陈学权：“死刑复核程序中的辩护权保障”，《法商研究》，2015年第2期，第44～54页。
杨怀瑾（1983―），男，汉族，河南驻马店人，郑州大学法学院2011级诉讼法学硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法。
摘 要：“徒法不足以自行”，新的刑事诉讼法实施后，人们关注的是这部基本法律在实际运行中的效果，纸面上的法律变为行动中的法律需要严格公正的司法。当然，表面的司法效果体现的是内部的司法权的配置，这些权力布局的背后充满着权力的博弈，而且这些权力的博弈肇始于立法阶段。立法的目标应当是更好的保障人权，规范并限制公权力。透过纷繁复杂的法律条文表象分析其中的立法本意才是每个关心刑事司法的学者应当做到的。
关键词：刑事诉讼法 强力机关 博弈 权力分配 制衡
中图分类号：D918 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）07-0000-02
一、引言
立法是一个权力博弈的过程。①刑事诉讼法规范的是公检法等机关在办理刑事案件过程中所应遵循的程序和规则，它不仅承载着惩罚犯罪、维护社会稳定的作用，更要限制公权力对公民权利的恣意伤害，因而又被称为“犯罪嫌疑人、被告人的人权”、“公民权利保障的小”。刑事诉讼法修改关系到公安、检察、法院、司法、安全、军队等，另外还有学者、律师等多方利益的博弈与均衡。通过研读刑事诉讼法的修改过程，可以管窥强力机关在立法中的权力博弈。
二、刑事诉讼法再次修改的背景
（一）国际背景
这些年，美、英、法、德、日等主要发达国家通过对刑事诉讼法的修订和完善，基本确立了被《世界人权宣言》和《联合国公民权利和政治权利公约》认可的国际刑事诉讼准则，即公开审判；独立审判；法庭中立；无罪推定；及时告知被控罪名和理由；保障辩护权；法庭上公平质证；避免不合理的拖延；不被强迫自证其罪；向上一级法院上诉的机会；刑事错案赔偿；免受双重危险等。作为世界上最大的发展中国家，中国的刑事法律发展也必须体现对外符合世界潮流，对内顺应民意，方能契合中国党和政府改革开放的基本国策。
（二）国内因素
1996年刑事诉讼法修改以来，我国经济社会经历了巨变： 2001我国加入世界贸易组织；2004年修改《宪法》增加“依法治国，护公民合法私有财产”的内容；2007年制定《物权法》；2008年制定了《政府信息公开条例》；2010年，中国的GDP总量已居全球第二。
当前，我国社会日趋分化，作为社会细胞的单位家庭越来越小，公民缺乏宗族、单位、阶层、社团的组织化保护。因此，如何设定合理的规则，加大人权保护力度，应该是刑事诉讼法修改的旨归。
三、修法中的权力博弈
有“小宪法”、“人权”之称的刑事诉讼法，因为涉及多家执法和司法机关的权力安排，被业界认为是最难修改的法律。本次刑事诉讼法修改中，各个参与机关历经多年较量，终有成果。比如公安机关做出了难得的“警察出庭作证”的妥协，检察院争取到了秘密侦查权，法院得到庭审前对案件进行实质审查的权利，司法行政机关强烈要求与公检法“三法司”并驾齐驱；相形之下，代表民间力量的学者和律师声音弱小。
立法似乎体现了“丛林法则”，以公检法为代表的强力机关的权力继续扩充和以律师、学者为代表的民间力量的持续萎缩形成对比。刑事诉讼法的核心问题应是国家追诉犯罪过程中公权与私权的分配与制衡，但法律虽显现出某种立法对私权的重视，但更多的却是维护公权力的强势，这主要体现在以下几方面：
（一）侦查权继续扩大
增加了公安、检察部门的窃听权，窃听内容可以作为证据指控犯罪嫌疑人，而且县级以上（含县级）公安局长就可以批准窃听。这意味着多种技术侦查手段将广泛使用于刑事司法。如何保障公民的隐私权，法律的平衡是不够的。相反，法律默认了现实中一些非法行为，如将犯罪嫌疑人羁押于指定的非羁押地点，名为监视居住。强制措施没有得到有效约束甚至加重。传唤、拘传持续的时间，原本规定最长不得超过十二小时，这次修改则将上限延长至二十四小时。逮捕的条件仍是“可能判徒刑以上”，这使得实践中高达80%多的逮捕率将很难下降。原本未被赋予技术侦查权的检察机关终于遂愿，技术侦查期限可长达3个月，且可申请延长。将侦查阶段介入的律师称呼变为辩护人，但是，涉及国家安全、恐怖活动、重大贿赂案件，在侦查阶段律师会见要经过批准。实践中，大多是不批准。这类案件嫌疑人聘请律师的权利消灭了，既不利于保护人权，也无法钳制侦查机关刑讯逼供。
众望所指的刑事被追诉人“沉默权制度”未得到确认：尽管规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但仍然规定，“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。如此，必将导致形式上规定的“不得自证其罪”毫无实际意义。特别应引起人们警惕的是，还允许公安、国安等部门使用监听窃听等技术侦查手段，以后公权对私权的监听、窃听取证将合法化。②
托克维尔说，平衡社会原子化的方法是公民结社。公民社会的建立，需要法制保护，需要对国家公权力进行限制，以强大的国家资源对付原子化的个体，犹如以石击卵，公权力胜券在握。因此，我国刑事诉讼法更应强化对公民个体的保护，只有跟国际刑事司法准则接轨，方能体现我国法治的进步。
（二）庭审方式的退步
1996年刑事审判方式改革的目的是引入对抗式庭审模式，避免法官因提前阅读全部案卷，形成先入为主、先定后审、主观臆断的情况。在对抗式的庭审中，法官不提前了解案情，才能在法庭上认真听取控辩双方的质证、辩论，从而有效地保护被告人的辩护权。
此次修改规定检察院向法院提起公诉，要将案卷材料、证据移送法院。据说这一修改意见主要来自于法院系统，理由一是便于法官审理案件，二是便于律师阅卷。从便于法官审理案件角度做出这项修改，是一种倒退，回到了1996年以前刑事审判方式改革的老路上。既要保证公正审判又要保证律师的阅卷权，最可行的是公诉机关尊重法律，遵守法律。
宪法第一百三十五条关于“公检法三机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约”的规定，使“控审分离、控辩平等、审判中立”的现代刑事诉讼基本原则难以确立。在理想的刑事诉讼模式中，侦查是为服务的，侦查要服从于；另外，宪法第一百二十九条关于“人们检察院是国家的法律监督机关”的规定，导致检察机关在刑事诉讼中主要监督审判而非侦查。因此，必须考虑从宪法层面进一步限制公安机关、检察机关的权力，最终建立以审判为中心的诉讼模式。这一任务，单单依靠修改刑事诉讼法显然难以完成。
控辩双方在事实上的不平等地位，破坏了刑事审判的对抗模式，让刑事诉讼法中保障公民权利的规定流于纸面。正如德国著名法学家拉德布鲁赫所言：“如果原告就是法官，那么上帝才能辩护。”刑事诉讼法的作用在于调节控辩审三方的平衡关系，要做到有效辩护，控辩双方在诉讼地位、权利、手段上就必须实现真正意义上的平等和平衡。③
（三）侦押不分方便违法取证
为减少刑讯逼供的发生，针对呼声较高的“侦押”分离要求，有人设想把公安机关掌控的看守所、拘留所等羁押机构转交司法行政机关管理，最终未果。从遏制刑讯逼供的角度看，侦押分离是可行的。
四、民间力量的边缘化
虽然与刑事诉讼法密切相关的利益群体是刑事辩护律师，但是被邀请参与讨论法律草案的律师并不多，律师无缘接触这一立法过程。刑事辩护是律师最有价值的业务，因为它与人的自由和生命相关。但是，随着越来越多的律师因“辩护人伪证罪”身陷囹圄，越来越多的业界精英弃绝而去，使我国刑辩率屡创新低，已伤及司法公正与基本人权的保护。这个律师业务的皇冠，在三十多年的法制恢复与建构过程中，从未像现在这样黯淡。
比如，律师的会见权、阅卷权和调查取证权，可行使的范围在刑事诉讼法草案中都比律师法缩减。司法鉴定权，嫌疑人一方仍无启动权，依然“被鉴定”。讯问时同步录音、录像和律师在场是遏制刑讯逼供、规范和限制侦查权的基本制度，由于侦查机关强烈反对侦查阶段律师在场，结果只保留了一项。
律师在侦查阶段可以介入的权利在实践中遭到侦查部门强力抵制，形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于“日趋恶化”状态。据统计，当前我国刑事案件辩护率不到27%，全国各地刑事辩护数量逐年锐减，个别地方甚至出现律师拒绝参与刑事辩护的局面。一个严重后果是，辩护律师不敢去调查取证，而调查取证是律师辩护的一个重要内容。在刑事诉讼过程中，辩护人相比于侦查和公诉机关本就处于弱势地位。在无法界定律师正常职务行为和“威胁、引诱”的界限时，刑辩律师往往处于危险境地，80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案假案的司法人员无需负任何法律责任，无形中纵容了司法人员对律师进行职业报复。④
学者、律师曾要求对刑事诉讼法第四十二条和《刑法》第三百零六条修改，法律不能不仅仅规范律师，还应当规范侦查人员和公诉人员。显然，公检法内部经过考量和博弈，在某些具体条款上各家适度让步，换个名称，寻求平衡。这也表明在重大争议问题上强力部门博弈后的“折中”思路。
上述条款的影响有：一加剧刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡；二助长司法机关对律师的职业性报复，恶化控辩双方的关系；三对律师事业的发展产生显著的消极作用；四对整个国家的法治建设有害无益。
五、总结
刑事诉讼法是涉及公权力的重要法律，它的修订涉及到公、检、法和律师等各方利益格局调整，前者代表公权力，后者多象征私权利。总体而言，本次修改在细枝末节上小步前进，在关乎刑事诉讼价值理念和公民人权保护方面踯躅。
总之，刑事诉讼次修改应该更多体现为对程序法治的完善。程序法是实体法之母，没有程序公正，实体公正就很难保证。程序法修改亦是对公检法部门的权力再分配，必然撼动公检法各部门的实体利益。因此，只要公检法权力博弈格局不变，只要法律没有对公权力进行有效制约，“刑事诉讼程序优先”价值理念的建立便会任重而道远。
注解
① 按照博弈论的定义，博弈是指在一定规则的约束下，基于直接相互作用的环境条件，各参与方依靠所掌握的信息，选择各自策略或行动，以实现利益最大化和风险成本最小化的过程。
② 参见《参与者否认刑诉法修改草案是“警察系统的全面胜利”》，2011年09月10日《中国新闻周刊》
③ 见《当前刑诉的热点问题》，载陈有西学术网，2011年09月17日。
④ 以重庆李庄案、广西北海案等为代表的律师涉嫌“辩护人伪证罪”的审判所引发的蝴蝶效应刚开始显现。
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论文摘要：刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
一、刑事诉讼基本原则的概念和特点
刑事诉讼基本原则是依照刑事诉讼法的规定，贯穿于刑事诉讼全过程，对专门机关和诉讼参与人的诉讼活动起规范和指导作用的基本准则。
刑事诉讼基本原则有以下特点：
（一）刑事诉讼基本原则贯穿于刑事诉讼全过程，体现在诉讼活动的各个方面。刑事诉讼的基本原则在刑事程序的各个阶段都起作用，而不是只适用于刑事诉讼中的某一特定阶段。仅在某个特定诉讼阶段适用的原则，不是刑事诉讼基本原则。例如审判公开，两审终审等。
（二）刑事诉讼基本原则具有普通指导意义。它不仅要求国家的专门机关及其工作人员应当遵守，而且要求各种诉讼参与人都应当遵守，它是一切参加到诉讼中来的机关和人的行为规范。
二、刑事诉讼基本原则的体系
刑事诉讼基本原则的体系是指由各个刑事诉讼基本原则相互联系构成的有机整体。按照确立刑事诉讼基本原则的要求，我国刑事诉讼基本原则的体系包括以下内容：（一）司法机关依法独立行使职务原则；（二）专门机关与群众相结合原则；（三）以事实为依据，以法律为准绳原则；（四）公民在适用法律上一律平等原则；（五）公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；（六）用本民族语言、文字进行诉讼原则；（七）保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则；（八）检察监督原则；（九）未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪原则；（十）刑事司法主权原则；（十一）刑事司法协助原则。
以上十一项刑事诉讼基本原则是一个互相联系的统一体系，其中任何一项基本原则的实现虽有其独立性，但又与其他原则的正确执行相关连，违反了其中任何一项基本原则，其他有关原则的贯彻也必然会受到影响。
三、确立刑事诉讼基本原则的意义
刑事诉讼的基本原则是在长期的刑事诉讼实践中对刑事诉讼活动规律的概括和总结，既体现了我国司法工作的优良传统，又为深化司法改革，实现司法公正创造了条件。
（一）刑事诉讼基本原则对于刑事程序立法具有指导意义。从宏观上讲，刑事诉讼基本原则是制定各种刑事法律规范，尤其是刑事程序法的理论支点；具体刑事程序所体现的刑事诉讼基本原则，是刑事诉讼基本原则的具体化或延伸。比如，回避、辩护、等制度的确立正是保障诉讼参与人依法享有诉讼权利原则的具体化和延伸。
论文关键词 辩护律师介入 职务犯罪侦查 诉讼地位
一、律师辩护权在侦查阶段的体现
（一）会见权
新刑诉法第37条规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”可见，除特别重大贿赂犯罪案件需经侦查机关同意外，其他普通职务犯罪案件的辩护律师均可以凭“三证”会见犯罪嫌疑人，一改以往会见难的局面。
（二）权限
按照新刑诉法的规定，辩护律师在侦查期间除可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助、申诉、控告外，还可以申请变更强制措施、提出回避等。新刑诉法第95条明确规定辩护人有权申请变更强制措施。较现行法律，律师申请变更强制措施不再限于取保候审一种。新刑诉法第31条第二款则赋予辩护律师提出回避和申请复议的权利。
（三）提出意见权
辩护律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。在案件侦查终结时，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案；辩护律师提出书面意见的，应当附卷。上述规定无疑给予辩护律师更大的空间了解案件情况、发表辩护意见、监督诉讼活动，从而影响着侦查活动的走向，改变着侦查阶段控辩关系的格局。
二、辩护律师介入对职务犯罪侦查的影响
（一）口供中心主义面临挑战
首先，律师可自由会见嫌疑人，不限次数、不被监听，使嫌疑人更加了解相关的法律知识，在实体上提升对所涉嫌犯罪的认识。其次，律师的程序性辩护使犯罪嫌疑人的程序意识增强，给侦查机关侦查活动的合法性提出更高要求。再有，职务犯罪的嫌疑人本身素质较高，心理素质也较强，再加上律师的专业帮助，进一步消除了犯罪嫌疑人的恐惧情绪，提高了防御意识。总之，辩护律师介入侦查后增大了犯罪嫌疑人抗审的可能性，翻供的情形会不断出现，必将影响案件的顺利查处。如北京市某检察院对律师会见后犯罪嫌疑人翻供的比率进行调查，律师介入侦查阶段引起翻供的案件，达到翻供案件总数的80%以上。
（二）侦查模式受到挑战
辩护律师的介入使职务犯罪侦查活动置于律师的监督之下，调查取证变得公开化、透明化，给长期形成的“重打击、轻保护”的执法理念带来很大冲击。第一，新刑诉法规定了很多证据规则，比如不能强迫自证其罪、非法证据排除等，如果在侦查阶段有不符合法律规定的行为存在，在辩护律师的监督和主张下，所收集到的证据很可能在将来的诉讼活动中作为非法证据予以排除。第二，辩护律师在侦查阶段亦享有调查取证权，可以说自犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起，律师的调查取证活动与侦查人员处于同步状态，一定程度上降低了侦查机关的取证优势，增加了取证难度。
同时，一些过去使用的侦查手段在辩护律师介入后无法使用。比如，职务犯罪侦查部门在实践中形成了办理窝串案的一系列工作机制和工作方法。在现行刑诉法体制下，有关案件的线索、信息都由侦查部门一家掌握，在证据上占有绝对优势地位。而辩护律师介入侦查活动后，法律赋予其更强有力的辩护权利，侦查机关的这种优势局面必然会被打破，甚至出现订立攻守同盟、打草惊蛇等诸多不利情形，给职务犯罪侦查部门办理窝串案带来阻碍。
三、应对辩护律师介入的对策
（一）转变执法理念，树立两个意识
1.树立人权意识。新刑诉法将尊重和保障人权作为基本原则确定下来，意味着在整个刑事诉讼活动中尊重和保障人权是一个永恒的话题，职务犯罪侦查活动也不例外。律师在侦查阶段诉讼地位的明确正是基于这一立法原意。职务犯罪侦查人员应转变“重打击、轻保护”陈旧执法理念，正确树立人权意识，才能适应新形势的要求。具体而言，侦查人员要做到尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，也就是要把犯罪嫌疑人当做平等的诉讼主体来对待，不得作出侮辱、贬低嫌疑人人格的不当行为，禁止刑讯逼供。
2.程序意识。自侦部门任何一个程序上的违法都将是授人以柄，成为律师据以攻击的武器。因此要求职务犯罪侦查人员要转变“重实体，轻程序”的执法理念，树立牢固的程序意识，将程序观念贯穿侦查活动始终。大到每一个侦查环节的审批程序，小到每一份笔录的制作，都要做到程序合法，无可挑剔。同时要看到，新刑诉法关于侦查程序的规定更加全面和严格，侦查人员要全面学习、熟练掌握。比如在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。这一规定明确了侦查机关具有告知的义务，如果没有及时告知将会涉嫌程序违法。
（二）积极探索研究，做好两项工作
1.搞好案件初查工作。辩护律师介入侦查使犯罪嫌疑人的防御性增强，犯罪嫌疑人口供的稳定性降低，对职务犯罪侦查部门而言只有转变依靠口供、由供到证的侦查模式才能应对新刑诉法的要求。在这种情形下，不遗余力的做好初查工作就显得尤为重要。初查是审查的一种方式，是对管辖范围内的线索进行初步调查，以判明是否符合立案条件的诉讼活动。②初查是职务犯罪案件进入刑事诉讼程序前一个重要的阶段。初查内容包括案件事实，即是否有犯罪事实的发生和是否需要追究刑事责任，还包括涉案人员的有关情况。初查的成效决定着职务犯罪是否能立案，被初查的当事人是否能得到法律的追究，所侦查的案件是否能够得以突破，决定着查办案件的成败。要降低对口供的依赖，减少翻供给侦查工作带来的不利影响，职务犯罪侦查部门应将工作重心前移，向初查要效率、向初查要证据。在工作思路上，侦查人员应从由供到证的思维方式向由证到供转变，在接触案件、受理审查职务犯罪线索时，就要树立证据的意识和全局的意识，尽可能收集更多的物证、书证和证人证言等证据，为后续的侦查活动奠定基础。在工作流程上，职务犯罪侦查部门应注重总结各种不同案件在初查阶段呈现的规律，探索诸如贪污、贿赂等类型案件在初查阶段应掌握哪方面的证据，哪种类型的证据等等。只有不断在实践中摸索和总结，才能使初查工作更具操作性和有效性。
2.提高侦查技能。辩护律师的介入给职务犯罪侦查的取证工作带来不小的压力，侦查部门应不断提高侦查技能，以应对新的挑战。第一，转变办案习惯。打破固有的封闭式办案习惯，做好在开放的环境下办案并接受律师监督的准备，着力提高透明条件下的工作能力，以开放的心态和严谨的作风迎接新刑诉法的实施。第二，提高首次讯问质量。按照法律规定，在侦查机关首次讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师还未介入，因此职务犯罪侦查部门应抓住首次讯问的时机，利用好犯罪嫌疑人被采取强制措施之初慌乱、恐惧的心理，从讯问中得到更多的信息和线索，打好这一时间差。要做好首次讯问，就要求侦查人员认真准备讯问提纲，充分利用初查阶段获取的嫌疑人的特征和弱点，并将之运用到讯问的策略上来，将第一次讯问成效最大化。第三，丰富侦查手段。口供依赖度的降低及取证难度增加都迫切需要侦查人员提高取证能力。新刑诉法首次赋予职务犯罪侦查部门以技术侦查权，侦查部门应依法运用好技侦手段，更好地为突破案件服务。职务犯罪侦查部门应加强对相关专业知识的学习，加强对审计、税务等领域的取证规律研究，不断拓展侦查手段，提高取证能力。
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