时间：2023-03-21 17:03:04
导语：在问题讨论法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
在经济法总论的研究中,主体理论的研究是其重中之重,其不仅涉及到对经济法律关系以及国家经济生活的参与者的界定,同时,经济法主体理论也是后续进行行为理论、权义理论和责任理论研究的前提条件和必要基础。在主体理论尚未得到科学论证的前提下去探讨行为、权利义务、责任等理论司题无异于“空中楼阁”。(当然,也有学者持相反观点,认为当经济法权利、经济法义务没有成为非常确定的经济法学范畴时,经济法主体就难以完全范畴化,尽管经济法对主体的研究较之对权利、又务的研究要简单一些。)纵观学界对经济法主体理论的研究,大多数学者还是停留在理论的争议之中,试图通过一种形而上的方法和言辞来司鼎经济法主体研究的理论高峰。殊不知,这种研究方法往往会导致我们在抽象的理论场域中就事论事,使得主体理论脱离具体的法律生活场景,从而多年来的主体理论研究在框架的建构与抽象性提升上并没有形成令人满意的成果。本文在吸取前人经验的基础上,采用了这样一种写作路径:首先通过一种文献综述的形式,盘点一下近年来我国经济法学界对经济法主体理论的大致观点和论述;紧接着,选取一些具体的司题,从理论和实践两方面来进行一些分析,谈谈笔者的个人看法。
二、经济法主体理论的研究现状
改革开放以来,尤其是社会主义市场经济制度正式确立以来,学术界对经济法主体的研究已逐渐跳出了经济法主体的定义和主体独立性的框框,普遍认为,所谓的经济法主体,是指依据经济法而享有权力或权利,并承担义务的组织体或个体。当前,学界在研究经济法主体的过程中,更多地关注具体的经济法主体的类型和制度,更多地开始涉及到各种研究方法和分析范式的变革,尤其是经济学思想和理论的引入,更是大力促进了经济法学界对经济法主体理论的研究。
从经济法学发展史这一宏观角度来看,肖江平认为:与中国经济法学的总体发展相对应,经历过三个时期。从最早的三分法(即决策主体、管理主体和实施主体或者国家机关、社会组织、公民)、两分法(即经济管理主体和经济活动主体),到初步发展时期的各种观点(如管理主体与实施主体、管理主体与管理受体等观点),以及走向成熟时期的观点(如规制主体与受制主体、计划者与反垄断者等观点)。当然,这只是一种粗略的、主流的、纯粹理论上的划分,大致厘清了经济法主体的发展脉络,但还不够精确,也缺少对很多具体制度和非主流学说的分析。
近年来,随着我国市场经济建设和经济法制的发展,有不少学者对经济法主体进行了新的探讨。具体来说,以张守文老师为代表的“二元结构”理论将经济法主体分为调制主体和调制受体两部分,调制主体又可分为宏观调控主体(即调控主体)和市场规制主体(即规制主体),调制受体也可分为宏观调控受体(即受控主体)和市场规制受体(即受制主体)。漆多俊老师从国家经济调节关系入手,以主体在国家经济调节关系中所处的基本地位为依据,将经济法主体划分为国家经济调节主体与被调节主体。史际春老师认为,经济法律关系的主体大致可以分为经济管理主体和经济活动主体两大类;其中,前者主要是指依据宪法和行政法设立的承担国民经济管理职能的组织或机构,后者主要指依据民商法、经济法和行政法设立的直接从事生产、流通、服务等活动的组织和个人。李昌麒老师认为经济法律关系的主体即为经济法主体,由于经济法律关系主要是在国家和政府干预经济的过程中形成的需要由国家干预的经济关系,故而主体的一方通常是国家及国家机构,另一方往往是组织和个人。杨紫煊老师认为,经济法主体,即经济法律关系主体,是指根据经济法的规定发生的权利和义务关系的参与者,主要包括市场监管法主体和宏观调控法主体。其中,前者又可分为市场监管主体(主要包括政府监管主体和政府经济监管部门监管主体)和市场监管受体(主要由组织体和个人构成),类似地,后者也可以被分为宏观调控主体和宏观调控受体。
经过了对经济法上主体的分类,我们可以更为明晰地对各类主体有一个大概的认识,将这些主体彼此之间有规律地进行组合,便可以构成我们经济法上主体的结构。
经济法上主体的组合是调制主体与调制受体之间的组合,它们之间通过调制行为来联系。具体来说,在宏观调控法领域,包括调控主体和受控主体的组合;如:金融调控主体主要包括中国人民银行、证监会、银监会等,金融受控主体则主要包括市场中的商业银行、证券公司、保险机构以及个人和机构投资者等,二者的有机组合和运作构成了我国金融市场体系的雏形。在市场规制法领域,包括规制主体和受制主体的组合;如:在对某些特别市场的规制中,国家新司出版与
广电总局、工信部、国家食品药品监督管理总局等具有与传媒企业、通讯公司、互联网企业、食品和药品生产企业等,往往处于受制主体的地位。 三、具体问题的探讨
(一)国家在经济法中的主体地位
根据《保护工业产权巴黎公约适用指南》的阐述,厂商名称虽然在各国法律中解释不同,但是一般而言,就是指标识自然人或法人的企业名称。不过,在世界知识产权组织《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》的中文译本中,Trade name却又被翻译成商号。我国《企业名称登记管理规定》第7条规定,企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成,法律、行政法规另有规定除外。
此处,字号是商品生产者为了表明不同于他人的特征而在营业中使用的专属名称,其意义相同于商号。因此,许多学者从此角度出发,认为商号应该是企业名称的组成部分,二者并非同一概念。进而,享受企业名称专用权的部分,到底是包含字号(商号)的完整企业名称还是仅仅字号(商号)部分,则容易引起争议,并可能导致企业名称专用权侵权标准认识的不当。事实上,在世界知识产权组织现在的正式官方中文译本中,Trade name无论是被翻译成企业名称,还是被翻译为商号,都倾向于被解释为企业在商业活动中用于正式登记注册的名称。而在登记注册的相关程序规定方面,世界知识产权组织则认为,各个国家应该在全国性层次上规定注册的可允许和接受的条件,即要求注明企业性质和商业活动的目的。
对我国的相关规定,我国是由国家、省或直辖市、市及县工商行政管理机关对各类企业进行登记注册,名称应有标明行业和企业组织形式的文字,并由相应的工商行政管理机关核准。另外,我国企业在商业活动中只能使用一个企业名称,即使因特殊需要经核准有一个从属名称,也不能在商业活动中使用。所以,综上对比,在我国受到专用权保护部分的企业名称,是包含行政区划、字号、行业、组织形式字样在内的完整企业名称,而并非单一的字号(商号)部分。同样,在讨论企业名称权侵权标准时,应该在完整的企业名称的层面上考虑。
企业名称专用权保护尚需完善
企业名称,作为一种受到知识产权法保护的商业性标识,其作用主要是用于区分提供相同商品与服务的不同市场主体。因此,在判断企业名称专用权侵权的基本理由上,应该以是否存在商品与服务市场主体混淆的可能性为标准。进而,企业名称专用权同样应该存在行为与禁止两方面的含义。其中,前者表现在企业名称专用权人可以在经营活动中使用其被核准登记的企业名称。从《企业名称登记管理规定》第3条规定可以看到,企业名称在企业申请登记时,由企业名称的登记主管机关核定,并在核准注册后,可以在规定范围内享有专用权。即承认企业名称专用权的行为。而后者,本应表现为专用权人有权禁止他人在商业活动中使用可能造成消费者混淆的企业名称。但是,在现行企业登记及企业名称登记相关法规规章中却没有明确规定。
国际私法上的物权不同于国内民法上的物权，因为国际私法上的物权含有涉外因素。但这并不等于说两者之间毫无联系，事实上，国内民法上的物权制度是国际私法上物权制度的基础，国际私法上的物权制度是国内民法上物权制度的延伸和发展。含有涉外因素的物权关系即涉外物权关系，是国际私法的调整对象。在涉外物权关系中，由于各国关于物权的法律规定互不相同，往往会发生法律适用上的冲突，需要解决法律选择问题。涉外物权关系的法律适用在国际私法中占有十分重要的地位。
二、物之所在地法原则的产生和发展
物之所在地法，拉丁语表述为Lexlocireisitae，lexreisitae或lexsitus，即物权关系客体物所在地的法律。目前，在涉外物权关系中，物之所在地法是最普遍适用的法律。因此，物之所在地法也成为国际私法上经常用来解决有关涉外物权关系的法律冲突的一项冲突原则。
物之所在地法原则的产生可追溯至13、14世纪的意大利。当时，意大利“法则区别说”的集大成者巴托鲁斯（Bartolus），针对意大利北部城市之间物权的法律冲突问题，提出了不动产物权应适用物之所在地法。但他认为，动产物权应依当事人属人法。
随着资本主义经济关系的日益发展和巩固，国际民事交往更加频繁和复杂，不动产物权依物之所在地法这一作法得到资本主义国家的国际私法学者的广泛支持和肯定。许多学者主张，不动产物权的法律适用问题，不管有关案件在哪个国家的法院审理，都应依物之所在地国家的法律来解决。在立法上，1804年《法国民法典》第3条第2款规定：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。”1811年《奥地利民法典》和1865年《意大利民法典》同样确定了不动产物权依物之所在地法的规则。英国和美国在审判实践中也采纳了这一作法。
前苏联和其他东欧国家在立法上也是肯定物权依物之所在地法这一规则的。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条规定：“对物的所有权，根据该物所在国的法律来确定。”
发展中国家的规定亦复如此。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法。”
我国1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第144条明确规定：“不动产所有权，适用不动产所在地的法律。”1988年的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条更加具体、明确地指出：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”
上述可见，不动产物权依物之所在地法已成为国际私法上的一项得到普遍承认和争执最少的规则。
至于动产物权的法律适用，目前，国际上一般主张同样适用物之所在地法，但取得这样的共识却经历了一个漫长的发展过程。我们知道，物之所在地法这一冲突原则是产生于13、14世纪的意大利的“法则区别说”的代表人物巴托鲁斯首先提出来的，但他主张这一冲突原则只适用于不动产物权，而动产物权则依属人法决定。随后，在意大利“法则区别说”的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”（mobiliapersonamsequuntur）或“动产附着于骨”（mobiliaossibusinhaerent）或“动产无场所”（personaltyhasnolocality），这也就是说，动产物权适用所有人或者占有人的住所地法来解决。近代的一些法典曾采用了这一规则，如1794年《普鲁士法典》、1811年《奥地利民法典》、1864年《波罗的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美国，学者兼大法官斯托里（Story）曾说：“动产的转移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不论该财产在什么地方，都是有效的。”［①］这名话被视为“一般规则”。当时，之所以广泛适用动产物权依住所地法的规则，是因为那时涉外民事关系相对来说还比较简单，动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，不具有不动产那样的重要性，而且它们一般存放于所有者的住所地。
然而，到19世纪随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，涉外民事关系越来越复杂，流动资本增加，动产数目增大，资本的国际活动范围日趋扩展，动产所有者住所地与动产所在地经常不一致，一个动产所有者的动产可能遍及数国，并涉及数国的经济活动，而动产所在地国也不愿意用所有人的属人法来解决位于自己境内的动产物权问题。这样，“动产随人”这一古老规则已不能适应调整动产物权关系的实际需要，于是，遭到许多学者的反对和批判。德国法学家萨维尼就是其中之一，他倡导动产物权的设定和转移适用物之所在地法，了旧的“法则区别说”所主张的规则，认为传统的规则至多只能适用于动产的继承和夫妻财产制。［②］
从19世纪末叶开始，许多国家逐渐在立法和司法实践中抛弃了“动产随人”原则，转而主张不分动产和不动产，物权关系一律适用物之所在地法。例如，日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的物权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”1939年《泰国国际私法》第16条规定：“动产及不动产，依物之所在地法。”1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条规定：“动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法律。”可以肯定地说，自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产物权法律冲突的基本冲突原则。
三、物权关系适用物之所在地法的理论根据
毫无疑问，物之所在地法原则已成为解决物权关系法律适用的普遍冲突原则，但其理论根据何在呢？学者们提出过种种学说对这个问题加以回答和论证。主要有：
（一）说。这是法国学者梅兰（Merlin）提出来的。他认为，任何国家都有自己的，而是不可分割的；物权关系依物之所在地法是在物权关系法律适用方面的体现，因为任何国家都不愿意外国法适用于本国境内的物；如果在物权关系上适用外国法，那么，将丧失其不可分割的性质。
（二）法律关系本座说。德国法学家萨维尼（Savigny）于1849年在他的著作《现代罗马法体系》一书第八卷中提出了国际私法上著名的“法律关系本座说”。他从他的法律关系本座说出发，认为物权关系之所以依物之所在地法，是因为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须委身于该物之所在地，并自愿受制于该地区所实施的法律。因此，有人又称这种主张为“自愿受制说”。
（三）利益需要说。德国学者巴尔（VonBar）和法国学者皮耶（Pillet）持这种主张。他们认为，法律是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。如果包括动产和不动产在内的物权不受物之所在地法的支配，则物权的取得和占有都将陷入不确定的状态，全人类的利益将因此受到损害。
总的说来，上述学说都未能充分揭示物权关系适用物之所在地法的客观根据，但其中不乏含有合理的成分。我们认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的，而归根到底取决于社会物质生活条件。首先，从表面上看，物权关系是人对物的关系，但其实，物权关系同其他民事关系一样，是人与人之间的社会关系，各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。其次，物权关系也是一种人对物的直接利用的权利关系，权利人为了最圆满实现这种权利，谋取经济上的利益，只有适用标的物所在地的法律最为适当。再次，物权关系的标的只是物，故标的物在物权关系中居于十分重要的地位。而物权就是人对标的物的权利，标的物只有置于其所在地的法律控制下，物权才能得到最为有效的保障。再其次，物权具有排他性，权利人对物有无需借助他人行为的直接支配权，如果物权受到侵犯，或权利人行使物权本身产生的优先权、追及权和物上请求权，或其他人对标的物提出请求，也只有在适用标的物所在地法律的情况下才能实现。最后，对处于某一国家的物去适用其他国家的法律，在技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。正是基于上述情况，在物权关系的法律适用上，物之所在地法原则在各国的立法和司法实践中得到普遍的支持和肯定。
四、物之所在地的确定
既然物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律，那么，物之所在地的确定在物权关系法律适用中的意义就自不待言了。可以说，要用物之所在地法来调整物权关系，首先需要解决一个如何确定物之所在地的问题。
物作为物权的客体，是存在于人身之外、为人力所能支配而且能够满足人类的某种需要的物体。物之所在地的确定，相对来说，不动产容易，而动产难；有体物容易，而无体物难。就有体物而言，物之所在地应为有体物在物理上的处所。
不动产是不能移动或移动就会损失其经济价值的物，其处所是固定的，其所在地的确定自然十分容易。而动产是可以移动的物，其处所常常带有短暂性和偶然性，不易确定，对于那些处于运动状态的动产来说尤其如此，故过去有“动产无场所”之说。动产的这种特性给其所在地的确定带来了困难。但如前所述，当今在动产物权关系的法律适用方面，物之所在地法原则已取代了传统的属人法原则。动产所在地的确定对物之所在地法原则适用于动产物权关系十分重要。在实践中，对动产所在地的确定，一般采取如下两种办法加以解决：一是在冲突规范中对动产的所在地加以时间上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18条规定：“占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权的原因发生时该动产所在地法。”又如1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第3款规定：“动产场所的变化和尚未取得的物权，适用财产最后的所在地法律。”再如，1984年《秘鲁民法典》第2091条规定：“在诉讼时效期间变更所在地的财产，其诉讼时效，由财产所在地法规定的时效届满时该财产所在地法确定。”另一是在冲突规范中对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外的规定，即不以物之所在地这一连结点为法律适用的根据，而以其他的连结点代替，也就是不采用物之所在地法原则，而用其他的冲突原则取而代之。如上述《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第2款规定：“运输中财产的物权适用财产送达地法律。”
总而言之，物之所在地的确定就是对物之所在地的识别，也可以说是对有关物权的冲突规范中的物之所在地这一连结点的解释。原则上，物之所在地的确定应依法院地法来判定。对于物之所在地加以时间上的限定，在物之所在地的确定中有着重要的意义，这在立法和司法实践中都应给予重视。至于有些国家的有关物权的冲突规范对其中的物之所在地没加时间上的限定，如何确定物之所在地就只有留待法官在司法实践中去解决了。
五、物之所在地法的适用范围
物之所在地法的适用范围包括下列几个方面：
首先，物之所在地法适用于动产与不动产的区分。在通常意义上讲，动产和不动产的区别在于物是否能从一个地方移动到另一个地方，能移动之物为动产，不能移动之物为不动产。不过，在现实中，尽管各国法律对物之属于动产或不动产一般都有明文规定，但往往并不只作上述这种简单的划分，且不尽相同。例如，1811年《奥地利民法典》规定池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动产。英国法视土地权利证书为不动产。在我国，1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条规定：“土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。”这意味着其他物均为动产。由于各国在动产和不动产的区分上不完全一致，在国际民事交往中，当要决定某物为动产还是不动产时，国际上一般都主张依物之所在地法来进行识别。如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款规定：“物的法律识别……，依物之所在地国家的法律。”
其次，物权客体的范围由物之所在地法决定。笼统讲，作为物权客体的物在范围上是十分广泛的，凡是存在于人身之外、能为人力所支配和控制并能够满足人们的某种需要的物，都能够成为物权的客体。但各国在这方面的规定并不是完全相同的。譬如，对于作为物权客体的物是否限于有体物，各国法律就有不同的规定。普通法系国家法律和法国民法明确规定物为有体物和无体物。这样，物权的客体既包括有体物，也包括无体物。而在德国民法和日本民法中，法典明确规定物为有体物，从而排除了无体物的概念，但在物权中明确规定权利可以作为物权的客体。此外，在哪些物可以分别作为自然人、法人或国家物权的客体方面，各国的规定也不尽相同。但无论如何，物权客体的范围只能由物之所在地法决定。
再次，物权的种类和内容由物之所在地法决定。根据物权法定主义原则，物权的种类是由法律具体规定的。但是，在不同的历史时期和不同的国家法律中，物权的种类是不一样的。例如，1804年《法国民法典》规定了所有权、役权和担保物权三大类。1900年《德国民法典》则规定物权包括所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权等10类。旧中国民法将物权种类规定为所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权以及占有等9类。对于物权的种类和内容，各国一般都主张依物之所在地法确定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第100条第2款规定：“动产物权的内容与行使，适用动产所在地国家的法律。”1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第2款和1984年《秘鲁民法典》第2088条也有类似规定。
第四，物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定。物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实而发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定。这些问题在实践中一般根据物之所在地法决定。例如，1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条之3第2款规定：“物的所有权的产生和消灭，依据该物在其所有权据以产生和消灭的行为或事实情况发生时的所在地国的法律确定。”又如，1978年《奥地利联邦国际私法法规》第31条第1款规定：“对有形物物权的取得与丧失，包括占有在内，依此种取得或丧失所依据的事实完成时物之所在地国家的法律。”
对于物权变动的方式及条件，也有主张区别因法律行为而变动和因事实行为而变动而分别确定准据法的。在因法律行为而发生物权变动时，物权法律行为的成立和效力，一般应依物之所在地法。如1946年《希腊民法典》第12条规定：“物权的法律行为的方式适用物之所在地法。”但对当事人行使物权的行为能力，大陆法系各国一般主张适用当事人属人法，《德国民法施行法》出于对本国贸易的保护主义，也主张兼采行为地法。英美普通法系国家则主张，物权的法律行为方式，例如登记或进行处分的法律行为方式（如土地抵押设定方式、房屋让渡方式、财产租赁方式等），概依行为地法。但也有主张依行为属于物权行为还是债权行为而分别确定准据法的。在因法律行为以外的事实（例如果实分割）或事实行为（例如无主物的占有、遗失物的拾得、埋藏物的发现等）而发生物权变动时，一般都主张只适用物之所在地法。物遭灭失的风险承担、由于各国均认为应属所有权人，因而依何种法律确定所有权转移的时间是非常重要的。对此，一般主张依物权准据法（即物之所在地法）而不是依债的准据法来判定所有权的转移时间。但1958年订于海牙的《国际有体动产买卖所有权转移法律适用公约》第2条主张适用买卖合同准据法。
最后，物权的保护方法由物之所在地法决定。当物权人在其物权受到侵害时，他可以依法寻求对其物权的保护。在民法上，物权的保护方法主要有物权人请求停止侵害、排除妨碍、恢复原状、返还原物、消除危险、确认其所有权或其他物权存在、损害赔偿等。物权人是否有上述请求权以及如何行使均应依物之所在地法决定。
我国《民法通则》只规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律”（第144条）。但1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条却指出，“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。”该《意见》还规定，动产的租赁关系应适用出租人营业所所在地法。
六、物之所在地法适用的例外
虽然物之所在地法原则在物权关系的法律适用上运用得非常广泛，但由于某些物的特殊性或处于某种特殊状态之中，使某些物权关系适用物之所在地法成为不可能或不合理，因而在各国实践中，这一原则并不是解决一切物权关系的唯一的冲突原则。归结起来，物之所在地法适用的例外主要有如下几个方面。
（一）运送中的物品的物权关系的法律适用
运送中的物品处于经常变换所在地的状态之中，难以确定到底以哪一所在地法来调整有关物权关系。即使能够确定，把偶然与物品发生联系的国家的法律作为支配该物品命运的准据法，也未必合理。而且，运送中的物品有时处于公海或公空，这些地方不受任何国家的法律管辖，并不存在有关的法律制度。因此，运送中物品的物权关系不便适用物之所在地法。在实践中，运送中的物品的物权关系的法律适用问题主要有如下解决办法：（1）适用送达地法。如1987年《瑞士联邦国际私法》第101条规定：“运输途中的货物，其物权的取得与丧失适用货物送达地国家的法律”。土耳其和南斯拉夫的国际私法也作了类似规定。（2）适用发送地法。如1964年捷克斯洛伐克《国际私法及国际民事诉讼法》第6条规定：“依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物发运地法。”（3）适用所有人本国法。如1939年《泰国国际私法》第16条第2款规定：“把动产运出国外时，依起运时其所有人本国法”。在理论上，还有学者主张适用交易时物品实际所在地法或转让契约的准据法。
不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的，在有些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，结果运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押应适用该物品的现实所在地法。
（二）船舶、飞行器等运输工具之物权关系的法律适用
由于船舶、飞行器等运输工具处于运动之中，难以确定其所在地，加上它们有时处于公海或公空，而这些地方无有关法律存在，因此，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用物之所在地法是不恰当的。国际上，一般主张，有关船舶、飞行器等运输工具的物权关系适用登记注册地法或者其旗国法或标志国法，如1978年《奥地利联邦国际私法法规》第33条第1款规定，水上或空中运输工具的物权依注册国的法律，但铁路车辆依在营业中使用该车辆的铁路企业有其主营业所的国家的法律。此外，1982年《南斯拉夫冲突法》第18条第3款则笼统规定，有关运输工具的物权关系，如南斯拉夫法律没有其他的规定，应依该工具国籍国法。应注意的是，上述一般主张并不排除权利人行使法定留置权或法定扣押权时依物之所在地法，或者有关债权人把在外国领水内的船舶依其实际所在地法予以处置的权利。
（三）外国法人终止或解散时有关物权关系的法律适用
外国法人在自行终止或被其所属国解散时，其财产的清理和清理后的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。不过，外国法人在内国境内因违反内国的法律而被内国取缔时，该外国法人的财产的处理就不一定适用其属人法了。
（四）遗产继承的法律适用
遗产继承的法律适用分别为两类：一类为单一制，即不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律。在实行单一制的国家中，有的根本不考虑遗产继承适用物之所在地法，而主张适用被继承人的属人法。如《布斯塔曼特法典》144条规定：“法定继承和遗嘱继承，包括继承顺序、继承权利的数量和处分的内在效力，不论遗产的性质及其所在地，均受权利所由产生的人的属人法支配”。另一类为区别制，即将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，实行区别制的国家主张，动产遗产的继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产的继承适用不动产所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53条明确规定：“继承关系，（1）不动产，依不动产所在地法；（2）动产，依死者最后住所地法。”上述可见，在遗产继承方面，物之所在地法并不是处处适用的。
七、结语
国际私法上的物权问题是国际私法中的一个十分重要的问题，本文只对这个问题作了一些粗浅的讨论。目前，我国学界对这个问题的研究尚不深入，对不少分支问题几乎没有涉及。例如，对与无形动产转让、流通票据、信托等有关的国际私法问题研究得很不够。因此，笔者希望学界加强对这个问题的研究，期待更多高质量的研究成果问世。
关键词：立功 认定 主体 共同立功
以下正文：
我国现行法律法规中关于立功制度的规定集中体现于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）、《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《最高法意见》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《两高意见》）、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。依据现行法律法规，立功的表现形式多样化：一是经查证属实的揭发他人的犯罪行为；二是提供重要线索使得其他案件得以侦破；三是阻止他人犯罪活动；四是协助抓获其他犯罪嫌疑人；五是其他有利国家和社会的突出表现或者重大贡献的行为。一般来说，凡是属于以上五种情形之一的，均可认定为具有立功行为，可以考虑给与立功人“从轻、减轻或者免除处罚”或减刑、假释的特殊待遇。然而，随着社会的变化发展，具有稳定性和滞后性天然属性的法律法规已经逐渐不能适应日益复杂的犯罪行为，但是，只要严格按照这些法律法规的基本原理，完全可以对立功做出明确的判断和认定。笔者在此对立功认定中的若干问题做以探讨，以图抛砖引玉，更好地完善我国的立功制度，使其更好地发挥应有的作用。
一、立功的主体及立功认定的主体
（一）立功的主体
依据《刑法》第68条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”、《刑事诉讼法》第262条“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见”的规定来看，立功的主体应当包括犯罪分子和正在被执行刑罚的罪犯。
1、犯罪分子
犯罪分子作为立功的主体，是毋容置疑的，一般是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人或被告人，但问题就在于：首先，犯罪分子是否包含“单位”？其次，犯罪分子是否包含实质上未构成犯罪的行为人？
首先，对于犯罪分子是否应当包含“单位”的问题，我国理论界中有两种观点：否定论与肯定论。否定论者认为根据字面解释的原则，犯罪分子中的“分子”应当仅指自然人(1)，只有自然人才具有犯罪分子的资格，单位与自然人是两个完全不同的概念和主体，因此认为犯罪分子不应当包含“单位”；肯定论者则刚好相反，他们认为单位和自然人一样，都可以成为犯罪主体，同理，单位应该同自然人一样可以成为犯罪分子。笔者认为，否定论者的关键虽然有一定的道理，但是未免太牵强，其将犯罪分子中的“分子”仅仅理解为自然人的做法，缩小了犯罪分子的范围，如果仅将犯罪分子理解为“自然人”而排除“单位”，那么对于同是犯罪主体的“自然人”和“单位”来说，意味着其所享有的争取宽大处理的权利有着天壤之别，即“自然人”可以通过立功行为来争取享受“从轻、减轻或者免除处罚”的特殊待遇，而“单位”则因为被排除在“犯罪分子”之列而不能享受此待遇，如果坚持否定论者的观点则是对刑法平等原则的违背和践踏，也是与立功制度确立的初衷是不相符合的，因此否定论者的观点是错误的。反之，肯定论者的观点则是正确的。我国刑法中在对自然人犯罪做出规定的同时，也对单位犯罪做出了相应的规定，只是相对来说单位构成犯罪的条件极为苛刻，仅在特定情形下才构成犯罪，但这并不影响对其“犯罪分子”身份的认定。依据平等原则，既然同是犯罪主体，就应该同时享有通过积极行为争取宽大处理、享受“从轻、减轻或者免除处罚”的特殊待遇，也只有如此，才能符合立功制度设计的初衷。法律的基本目的在于赏罚，尤其是罚(2)。因此，严格意义上的犯罪分子不仅应该只包含“自然人”，而且还应当包含“单位”，单位成立立功的条件可以参照自然人立功的条件，但又不能完全照搬(3)。
其次，犯罪分子应当仅指实质上构成犯罪的行为人。一方面，犯罪分子之所以立功，多是出于争取宽大处理，争取“从轻、减轻或者免除处罚”的考虑，另一方面，司法机关适用刑罚的对象只能是刑法规定的符合犯罪构成要件的犯罪行为人，否则就违背了《刑法》第3条规定的罪刑法定原则。所以，犯罪分子仅指从事了符合犯罪构成要件犯罪行为的犯罪行为人，而立功是建立在行为人构成犯罪的基础之上的，既然“立功行为人”根本就不构成犯罪，何来立功？如果行为人从事的行为未构成实质上的犯 罪，则其行为不能认定为立功，其提供的线索、材料或者从事的“立功行为”只能认定为对犯罪行为的举报、检举等。
2、正在被执行刑罚的罪犯
在我国刑法理论界，大多数学者将犯罪嫌疑人、被告人作为立功主体来研究，却少有学者研究正在被执行刑罚的罪犯的立功问题。笔者认为，正在被执行刑罚的罪犯也应当同犯罪嫌疑人、被告人一样共同构成立功的主体。依据《刑法》第68条的规定，犯罪嫌疑人、被告人立功导致的结果是司法机关在刑罚裁量时对其从轻、减轻或者免除处罚，而《刑事诉讼法》第262条的规定，正在被执行刑罚的罪犯立功导致的是对其适用减刑、假释，由此看来，犯罪嫌疑人、被告人的立功与正在被执行刑罚的罪犯的区别仅在于导致的结果不同，均符合立功制度的目的和初衷，因此，正在被执行刑罚的罪犯应当与犯罪嫌疑人、被告人共同构成立功的主体。
（二）立功认定的主体
对立功主体立功行为的认定，与立功主体的利益紧密相关，对立功主体能否适用“从轻、减轻或者免除处罚”和减刑、假释起到至关重要的作用。但是，我国现行法律中并未明确规定有哪个机关具体负责立功行为的认定，目前司法实践中关于立功认定的主体有两种观点(4)，一种是审判机关，另一种是检察机关和审判机关。笔者认为，检察机关和审判机关都应当是立功行为认定的主体，但是不仅限于检察机关和审判机关，对立功行为进行认定的主体应当包括公安机关、检察机关、审判机关和执行机关。
首先，根据《刑事诉讼法》第113条“公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料”的规定，公安机关除收集、调取犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据外，还要收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，而犯罪嫌疑人的立功行为恰恰是其罪轻的重要证据，所以，在公安机关侦查阶段，如果犯罪嫌疑人有“立功行为”的，应当对犯罪嫌疑人的立功行为进行甄别、认定，如果犯罪嫌疑人的“立功行为”符合立功的条件，应当对犯罪嫌疑人的“立功行为”进行认定，并在移送审查时，将立功认定作为案件材料必不可少的一部分一并移送审查。其次，检察机关可以对部分刑事案件行使侦查权并负有对公安机关侦查的案件和自侦案件提起公诉的职权，检察机关对其自侦的案件在调查、收集犯罪嫌疑人有罪、罪重证据的同时，也应当收集、调取犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，对犯罪嫌疑人有“立功行为”的，应当对犯罪嫌疑人的立功行为进行甄别、认定；检察机关的职责之一是对公安机关行使监督权，无论是对自侦案件提起公诉还是对公安机关侦查的案件提起公诉，其在公诉过程中，均应当对所有案件材料进行审查，并且可以根据具体情况对犯罪嫌疑人的“立功行为”进行甄别、认定，并对公安机关认定的“立功行为”进行审查和监督，在书中提出认定立功的建议和相关材料。第三，审判机关是确定被告人有罪无罪、罪重罪轻的最终的决策机关(5)，同时也是是否准予减刑、假释的决定机关，是对被告人是否构成立功进行认定的当然主体，“立功行为”是否成立，应当以审判机关的最终审判为准。第四，检察机关是刑罚执行的监督机关，刑罚的执行机关包括监狱、公安机关、人民法院，而根据《中华人民共和国看守所条例》第2条“被判处有期徒刑一年以下，或者余刑在一年以下，不便送往劳动改造场所执行的罪犯，也可以由看守所监管”的规定，可以认为看守所也是刑罚的执行机关，而根据《刑事诉讼法》第262条的规定：“对被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，如果有立功表现，由执行机关提出建议书，经人民法院审核裁定，可以对其予以减刑、假释”，由此可以断定，看守所可以对“立功行为”进行初步认定，并按照相关程序提出减刑、假释建议，但是我国现行法律规定中并没有相关规定，导致在司法实践中对已决待送罪犯的权益保障有所缺失，特别是不能对已决代送阶段的立功行为进行认定，从而不利于保障已决待送罪犯的合法权益(6)。
综上所述，对“立功行为”进行认定的主体应当包括公安机关、检察机关、审判机关和执行机关，但是由于现行法律法规中关于立功及其认定的规定不完善，导致立功行为人的合法权益不能得到有效保障，严重损害了司法的权威，所以，笔者建议，应当建立完整的立功行为审查、认定制度，自犯罪嫌疑人被立案侦查之日至刑罚执行完毕，侦查机关、公诉机关、审判机关和执行机关应当在对犯罪嫌疑人、被告人、罪犯进行刑事司法活动时必须将立功认定作为处理案件必不可少的环节，对立功行为的认定应当贯穿侦查、公诉、审判和执行的全过程。
二、立功认定的期限
有学者将立功的认定分为若干阶段(7)，或称之为立功认定的程序，无论采用何种称谓，都不影响对立功的认定，解决的都是同样的问题。
根据《解释》第5条“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现”的规定，立功的起始时间应当为“犯罪分子到案后”，但是，在犯罪分子成立犯罪行为之后至其到案的这段时间里，如果犯罪分子有从事阻止他人犯罪活动等立功行为的，是否应当认定为立功？坚持根据《解释》第5条将立功起始时间界定在“到案之后”的规定，则不能将犯罪分子成立犯罪行为之后至其到案的这段时间里从事的“立功行为”认定为立功，这将有失刑法的公正性，也与立功制度的价值追求不相符合。因此，为了贯彻人权思想和最大限度的保证犯罪分子的合法权益的考虑，在司法实践中，可以适当考虑将立功的起始时间延伸至“犯罪成立之日”。
在侦查阶段、、审判阶段，侦查机关、检察机关、审判机关应当对“立功行为”进行甄别、认定，这是立功认定的重要阶段，侦查机关和检察机关对犯罪分子立功的（初步）认定，将为审判机关的审判活动起着重要作用，为审判机关对“立功行为”进行认定提供最基础的材料和线索。审判机关对“立功行为”的认定与否，直接关系到刑罚与否、刑罚的轻重，对“立功行为”的认定起到决定性作用。
有学者认为，对立功的认定至审判阶段已经结束，但是笔者认为，在刑罚执行阶段，仍应当将立功认定工作持续下去。在刑罚执行过程中，罪犯可能被执行减刑、假释，而依据《刑事诉讼法》第262条的规定，“立功表现”是执行减刑、假释的前提条件之一，由此可以看出，在刑罚执行阶段，一旦被认定为有“立功表现”，便有可能被减刑、假释，对立功的认定直接关系到罪犯的切身利益，执行阶段对立功的认定也是对立功制度的贯彻和执行，符合立功制度的本质和初衷。所以，“犯罪分子到案”不是立功认定的起始时间，审判阶段也不是立功认定的结束时间，应当将立功的认定时间向前延伸到犯罪分子成立犯罪之日，向后持续到刑罚执行完毕之日。
三、对共同犯罪立功的认定和共同立功的认定
（一）对共同犯罪立功的认定
共同犯罪是指两人或两人以上的共同故意犯罪，相比较一般的犯罪而言，共同犯罪具有更大的社会危害性和复杂性。共同犯罪的复杂性，陡增了对共同犯罪中立功认定的难度(8)，但是如果严格按照立功的构成要件，还是可以对立功进行明确的界定和认定。我国刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，笔者认为，在 对共同犯罪立功的认定过程中，根据不同类型的犯罪人，可以对其“立功行为”进行甄别、认定。
1、主犯立功的认定
根据《刑法》第26条的规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”，主犯包括在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子和除了犯罪集团以外的在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子。该条同时规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，因此，针对在犯罪集团中起组织、领导作用的首要分子，如果供述的是其所组织、领导犯罪集团进行的任何犯罪活动或者提供的线索使其所组织、领导犯罪集团进行的任何犯罪活动得以侦破的或者协助抓捕其所组织、领导犯罪集团内的犯罪嫌疑人的行为，均不能认定为立功，符合自首条件的，可以认定为自首。如果其所从事的是揭发犯罪集团外部的犯罪行为或者提供线索使得侦破犯罪集团以外的案件或者协助抓获犯罪集团以外的犯罪嫌疑人的以及其他形式的立功行为的，均应当认定为立功。
2、从犯立功的认定
根据《刑法》第27条的规定，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。因此，对此种类型的共同犯罪行为人，所交代的犯罪行为是其直接或间接参与了的犯罪行为，不能认定为立功；符合自首条件的，可以认定为自首。如果交代的是其所从事的犯罪活动以外的犯罪行为，包括犯罪集团内部的犯罪行为和犯罪集团外部的犯罪行为，符合立功条件的，应当认定为立功。
3、胁从犯立功的认定
胁从犯是“被胁迫参加犯罪的”犯罪分子，由于其在犯罪过程中表现出来较强的消极性和被动型，所以其社会危害性相对主犯和从犯较小，对其立功的认定比较容易。除其被胁迫参与的犯罪行为，任何揭发的犯罪行为或者有其他形式的立功行为都应当认定为立功。如果胁从犯转化为主犯或者从犯，对其立功的认定，应当参照主犯、从犯的认定标准。
4、教唆犯立功的认定
教唆犯是“教唆他人犯罪”的犯罪分子，对教唆犯立功行为的认定相对来说比较简单，如果其所交代的是被教唆人从事的非其在其教唆下实施的犯罪行为并符合立功条件的，或者具有其他形式的立功行为的，应当认定为立功；如果其所交代的是教唆行为或者被教唆人在其教唆下实施的犯罪行为的，不能认定为立功，符合自首条件的，可以认定为自首。
（二）共同立功的认定
我国现行法律中仅对单一犯罪主体的立功认定作出规定，而没有关于共同立功认定的规定，从理论上讲，也是存在共同立功行为的，如：同时犯对同时发生的犯罪行为的揭发，经查证属实的；或者犯罪嫌疑人同时阻止犯罪活动发生的；或者同时从事的有利国家和社会的突出表现等。
法律虽然没有明确规定共同立功的认定问题，但是可以参照共同犯罪的基本理论来界定共同立功的问题，基于共同犯罪的基本理论，笔者认为，共同立功须具备以下要件：其一，必须具备两个或者两个以上的立功主体；其二，立功主体必须具有共同立功的故意；其三，立功主体实施了共同的立功行为；其四，立功主体所从事的必须是立功表现形式的其中之一。
如张某和孙某因共同盗窃被公安机关立案调查，在侦查阶段，张某和孙某共同揭发了在实施盗窃犯罪行为时，亲眼目睹了郑某实施故意杀人的全部过程，并提供郑某的相貌特征等重要信息，公安机关根据张某和孙某提供的线索，抓获了郑某，经调查，郑某故意杀人属实，于是公安机关对张某和孙某做出了具有立功行为的认定。在此案中，张某和孙某实施了共同的“立功行为”，如果只认定张某或孙某的“立功行为”，显然对同时实施“立功行为”的张某或孙某来说是不公平的。因此，如果不同犯罪分子、罪犯实施了共同的“立功行为”，而只认定部分犯罪分子、罪犯的“立功行为”，显然是有失公平的，所以完全有必要确立共同立功的理论、建立共同立功的制度。确立共同立功认定的理论，是对立功理论和制度的补充和完善，使立功的理论和制度设计更加合理。
四、立功认定中其他问题的研讨
（一）被揭发、举报人所处的状态对立功认定的影响
立功行为的常态是依据犯罪分子、罪犯提供重要的线索侦破其他案件，或者根据犯罪分子、罪犯的揭发行为查证属实他人的犯罪行为，应当将其认定为立功，但是在特殊情况下，被揭发、举报人所处的状态对立功的认定会有多大的影响？如：侦查机关根据犯罪分子、罪犯提供的线索查证属实了他人的犯罪行为，但是被揭发、举报人已经被立案、、审判甚至执行，那么该如何认定犯罪分子、罪犯的“立功行为”？如果在此种情形下否定犯罪分子、罪犯的“立功行为”，不仅会降低犯罪分子、罪犯立功的积极性，从而不利于打击犯罪，不利于节约司法资源，而且还是对立功制度初衷的违背。因此，笔者认为，对“立功行为”的认定应当具相对的独立性，不应当受被揭发人、举报人状态的影响，只要是经查证属实的揭发他人的犯罪行为或者提供的重要线索使得其他案件得以侦破的，就应当认定为立功，至于被揭发人、举报人是否被立案、、审判、执行则在所不问。
（二）关于“买功”的认定
“买功”，涉及到立功线索的来源问题，“买功”即采取不正当手段收买他人犯罪事实和犯罪线索，以逃避法律制裁的行为(9)。一般认为，立功的线索应当是犯罪分子、罪犯自己掌握的线索。我国现行法律中没有关于立功线索来源的明确规定，在理论界和司法实践中对“买功”的争议也比较大，既有人认为“买功”可以认定为立功，也有人认为“买功”不可以认定为立功，还有人认为应当区别对待“买功”的行为。赞同将“买功”认定为立功行为的学者认为，基于罪刑法定原则要求的考虑，应该认定“买功”行为为立功行为，而且体现了立功制度的价值追求和本质特征(10)。笔者认为，肯定“买功”行为，虽然对分化瓦解犯罪势力、调动犯罪分子、罪犯的积极性有一定的促进作用，但是对“买功”的行为应当采取极为审慎的态度。
首先，“买功”行为是对刑法面前人人平等基本原则的根本的、裸的违背。如果肯定“买功”行为，就意味着经济状况较好的或者其他类型犯罪分子、罪犯可以通过各种途径获取立功线索获取立功机会，争取得到“从轻、减轻或者免除处罚”或者减刑、假释的机会，这是对定罪平等、量刑平等和行刑平等的公然违背。其次，“买功”一旦被认定为立功行为，将由改变刑种、缩短刑期等规避法律的可能性，如此将可能直接导致不能达到教育改造犯罪行为人、罪犯的预期目的，如果任由“买功”行为盛行，将严重破坏正常的司法秩序、破坏了监所的正常管理秩序、造成社会管理秩序的混乱。对“买功”行为的认定需要依靠良好的社会管理制度、健全的法律制度、高素质的司法队伍和良好的社会秩序，我国在各个方面虽然取得了长足的发展和进步，但是还依然存在许多不足，如果将“买功”行为认定为立功，将会带来较大的社会和法律风险，因此，笔者认为，在现阶段不宜将“买功”行为认定为立功行为。
（三）一般立功与重大立功的界定
根据《刑法》第68条和《解释》第6条的规定，一般立功与重大立功的区别就在于，重大立功中犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形，这是一般立功与重大立功的原则性规定，针对一般立功与重大立功引起的法律效果却有着天壤之别，而且许多条文只对重大立功行为做出规定，而对一般立功的行为未作规定。笔者认为，仅对重大立功行为做出的规定，不利于调动犯罪分子、罪犯的积极性、主动性，而且一般立功与重大立功的划分不太合理，应当在对重大立功做出规定的同时，也对一般立功的行为做出相应规定，应当规定在某些情况下一般立功可以转化为重大立功，如：两个或一定量的一般立功行为可以转化为重大立功，如果建立一般立功向重大立功的转换机制，将会大大激发犯罪分子、罪犯立功的积极性，从而更加有助于立功制度预期目的的实现。
法律的生命在于法律能够得到贯彻执行，立功制度的设计，对贯彻执行宽严相济的刑事政策有重大作用，有助于调动犯罪分子、罪犯的积极性，有利于从犯罪分子内部分化瓦解犯罪势力，从而提高司法机关的办事效率，节约办案成本，节约司法资源，也使得刑事法律能得以更好地贯彻实施。但是，正如道格拉斯·N·胡萨克在《刑法哲学》所说的那样：“刑事司法系统应该更注重预防犯罪和保护社会，然而注重这些功利主义的利益不应该违反刑事责任的基本原则或其重视的道德权力”(11)，因此，在贯彻实施立功制度的时候，仍然应当 坚持刑法的基本原则，如此，立功才能发挥其有益功效，才能顺利实现立功制度的预期目的。
参考文献：
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（10）谢望原等译，(美)道格拉斯·N·胡萨克著，《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社1994年版，第55页。
一、法定公益金列为费用类是否更保护职工的利益
有人认为，将法定公益金列为所有者权益有利于保护职工权益，好像粘上“所有者”三个字就更能够保护职工的利益，这实际上是一种误解。理由有三点：
（1）法定公益金列为所有者权益，由于法律和会计制度规定只能用于集体设施福利，特别是固定资产方面。但是，现代企业的目标定位在股东权益最大化上，集体设施大多已经由社会承担了，企业职工的住房、学校、托儿所、医院等社会福利性设施很少由企业自己建了，所以法定公益金规定用的项目没法用（据我们的调查发现很多公司提取法定公益金只是挂在账上而已），企业职工并没有享受到法定公益金这种福利。致使法定公益金成了为做账而做账的会计科目。
（2）如果将法定公益金列为费用，职工不但可以名义上拥有，也可以实质上拥有。这实际上更能够保护职工的权益，因为费用可以以多种方式支付。
（3）我国《破产法》规定，企业破产时，受偿顺序先是企业职工，然后是债权人，最后是股东，也就是说职工权益优先受偿，所有者权益最后受偿。将法定公益金列为费用可保证破产时企业职工利益。
二、法定公益金是企业用于激励职工的还是用于公益事业的
在讨论这个问题之前，需要指出的是，我们的讨论是在企业利害关系人都是理性的假设下进行的，也就是说，股东只关注股东权益最大化，职工只关注自己的效用最大化。作这样一个假设是很有必要的，一是可以使人更关注制度设计；二是从理性的角度来看，企业管理当局是不会平白无故地增加职工效用（即福利）的，除非增加职工效用的同时也能增加股东权益。企业提取法定公益金目的只是激励职工，使职工更加关注企业利润，从而使职工与企业家、股东的利益趋向一致。所以从这个意义上说，企业不是慈善机构，法定公益金不存在“公益”的问题。当然，法定公益金字面意思与定义不同，也可以用其它的名目替代，例如职工利润分享或其它，但这并不重要，会计中有很多这样“名不副实”的科目，例如“固定资产”就不“固定”，重要的是对这个概念作一个明确的定义。如果企业职工的努力程度与企业绩效存在正相关关系，并且这种努力程度不能合理估价或者估价的成本太高，那么提取一定的法定公益金有利于提高企业职工的积极性。当然并不是说所有企业的职工努力程度都与企业法定公益金绩效存在正相关关系，如果企业职工的努力程度与企业绩效无关，或者努力程度可以有效地估价（例如，加班就可以有效地估价，只要给予加班工资就可以了），就没有必要提取法定公益金，并且这样的企业如果提取法定公益金对职工反而没有好处，因为这等于本来经营风险完全由企业家和股东承担的，却转嫁了一部分给职工了。如果企业的经营绩效很好，几乎没有经营风险，通过法律强行要求企业提取一定的法定公益金，企业管理当局也可以通过减少应付工资和应付福利费两个项目来弥补企业的支出。法定公益金与应付工资、应付福利费从某种角度看是替代物品。同样，企业不提取法定公益金，也有可能提高应付工资和应付福利费来增加职工的回报，如有些民营企业和外商投资企业。还有人认为法定公益金是计划经济的产物，在完全的市场经济条件下应该取消，这实际上是从一个极端走到另一个极端。如果职工的努力程度与企业绩效存在正相关关系，而这种努力程度不能有效地确定价格（例如职工的努力程度对产品质量成正相关关系，但产品质量的细微关系是很难度量的，而这种细微关系对企业的赢利却有很大的影响），提取法定公益金是适宜的，有利于提高职工工作的积极性，有利于职工关注利润。由于是否提取法定公益金要视企业具体情况而定，所以，《公司法》没有必要强行规定企业必须提取法定公益金。笔者斗胆向《公司法》修订者建议，可否将《公司法》中“并提取利润的百分之五至百分之十列为公司法定公益金”和“公司提取的法定公益金用于本公司职工的集体福利”修改为“公司可根据自身情况从利润中提取适当比例做为法定公益金用于职工福利”，或者干脆不在《公司法》中规定有关法定公益金问题？
三、具体账务如何处理
如果企业提取法定公益金，笔者建议将法定公益金设置为一级科目，则具体的会计处理如下：
1、计提。年初，董事会（或股东会）根据预计本年度的利润额，估计提取比例，预提法定公益金。理由是职工得到的法定公益金是由于本年度工作努力的结果，当然是本年度享用，另外随着人才流动性的增强，企业职工变动较快，如果自己的工作努力的报酬要等到来年享用，将会抑制职工工作的努力程度。借记“应付利润”，贷记“法定公益金”。
2、实际花费。可用于兴建职工福利方面的集体设施，也可用发放奖金等职工福利其它实现形式。此部分开支不应受企业工资总额的限制。实际花费时借记“法定公益金”，贷记“银行存款”（或其他科目）。
[关键词]物流；信息化；路径
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.047
[中图分类号]F253.9 [文献标识码]A [文章编号]1673-0194（2016）06-00-01
物流的发展实现了从一般活动到系统活动的方向转变，而促进其发展的原动力就是信息，物流信息作为整个物流系统中的重要构成内容，是物流产业得以生存发展的基础。本文以现阶段物流信息化发展存在的主要问题为文章内容的切入点，对发展物流信息化的重要措施进行详细阐述。
1 现阶段物流信息化发展存在的主要问题
1.1 信息化建设落后，无法满足市场的实际需求
虽然近年来信息化建设的意识不断增强，但由于多种因素的限制，很多企业并没有真正认识到信息化建设的重要性，更没有察觉到信息化的关键所在。还有一些企业过度依赖信息化建设，认为只有信息化建设才能改善企业的实际经营状况，才能提高企业的经济效益。
1.2 信息技术的应用和管理思想变革的情况相脱节
物流信息化建设过程中，关键问题并不是信息技术的运用，而是如何实现信息技术和管理思想变革的有机结合，从而将两者的优势充分发挥出来。但是，很多物流企业都存在这样的误区，他们认为只要将信息技术建设起来就可以，没有将信息技术的优势真正体现出来。
1.3 物流企业的信息化程度不高
很多企业应用新技术如GIS、GPS等的比例都非常低。而对于供应链管理的强化，以及改进客户服务方式的比例都也不高。不难看出，目前我国信息化建设的重点在于促进内部管理水平的提升，加强企业形象宣传，因此，物流信息化建设还存在一定的发展空间。
1.4 缺乏高素质的专业物流人才
现阶段，很多物流作业的操作非常繁琐、复杂，物流信息量非常大，具有高度不确定性，这给从业人员提出了更高要求。现代物流企业属于人才密集型产业，但很多企业没有深入认识物流信息化的运作规律，没有招聘相应的高素质专业物流人才。
2 发展物流信息化的重要措施
2.1 实现物流信息资源的优化配置
首先，应重组物流流程，合理开发和利用物流信息资源。作为企业的重要资源之一，物流信息资源的开发和利用是现阶段物流信息化建设的关键内容。其次，完善企业物流信息系统，实现物流信息资源的进一步开发。作为企业物流信息管理的基石和基础，应为企业信息系统创建综合数据环境，从而使物流过程中的数据具有高度的可存取性、可视性。这就加深了管理者对物流信息的理解，加快信息传递的进程，提升物流决策效率。
2.2 积极构建共享物流信息的平台
2.2.1 运用新型技术形式
物流信息平台的建设方向，应实现物流信息的革新化。现阶段，已经成熟的XML（可扩展标记语言）已经为EDI提供了解决方案，并能够满足当前信息化发展的实际需求，特别是对中小企业来说，效果尤为明显。XML主要指的是和HTML相关、功能也比较强大的编程以及数据库工具的变速器，作为一种通用的表示法，它不仅能使数据的内容、结构和原来一样，还能使商业规则顺利从数据中解脱出来。
2.2.2 优化物理信息网络结构
物流信息网络的研究重点强调的是以网络信息技术为依托的物流运动。可以说，现代物流发展的方向正从简单自动化的物流流程向着信息技术物流程序的方向转变。物流信息网络化的机构、交易层次主要分为三层：微观、中观、宏观。首先，微观层次主要指的是企业内部交易物流信息的网络化，也就是企业经过Internert进行物流信息资源的共享。其次，中观层次主要指的是企业和消费者之间的物流信息网络化。通过Internet来实现网络数据的交换，能够顺利完成订购、出货、收集物流信息的工作。最后，宏观层次主要指的是企业之间的物流信息网络化，也就是企业通过EDI来进行物流信息的交换，以实现对整个供应量的信息管理。
2.3 充分发挥政府的作用
政府应积极制订物流信息化发展的规划，完善物流网络体系，从而实现我国现代信息技术水平的整体性提升，为物流产业的快速发展营造良好的技术氛围。此外，政府应制定科学的人才教育政策，培养专业的物流信息化人才，通过完善法律法规来强化知识产权保护，实现政府、人事、劳动等部门的有机结合。首先，应积极制订物流人才的培养计划，通过完善物流人才培养体系，丰富培养渠道，保障高级人才培养工作的顺利实行。其次，鼓励学校结合市场的实际需求设置专业物流课程。最后，借鉴外国先进经验，引进外国专业人才培养机制。
3 结 语
通过对物流信息化发展的深入分析来促进其可持续发展具有一定的现实意义。虽然，现阶段在开展相关工作的过程中，还存在一些问题，但只要相关工作人员积极探索新的工作模式，转变工作理念，树立以人为本的原则，充分发挥政府作用，就能保证信息化建设工作满足物流企业的实际发展需求，促进物流行业高效、长久发展。
机电一体化是现代科学技术发展的必然结果,本文简述了机电一体化技术的基本概要和发展背景。综述了国内外机电一体化技术的现状，分析了机电一体化技术的发展趋势。
关键词
机电一体化技术现状产品制造技术发展趋势
0．绪论
现代科学技术的不断发展，极大地推动了不同学科的交叉与渗透，导致了工程领域的技术革命与改造。在机械工程领域，由于微电子技术和计算机技术的迅速发展及其向机械工业的渗透所形成的机电一体化，使机械工业的技术结构、产品机构、功能与构成、生产方式及管理体系发生了巨大变化，使工业生产由“机械电气化”迈入了“机电一体化”为特征的发展阶段。
1．机电一体化概要
机电一体化是指在机构得主功能、动力功能、信息处理功能和控制功能上引进电子技术，将机械装置与电子化设计及软件结合起来所构成的系统的总称。
机电一体化发展至今也已成为一门有着自身体系的新型学科，随着科学技术的不但发展，还将被赋予新的内容。但其基本特征可概括为：机电一体化是从系统的观点出发，综合运用机械技术、微电子技术、自动控制技术、计算机技术、信息技术、传感测控技术、电力电子技术、接口技术、信息变换技术以及软件编程技术等群体技术，根据系统功能目标和优化组织目标，合理配置与布局各功能单元，在多功能、高质量、高可靠性、低能耗的意义上实现特定功能价值，并使整个系统最优化的系统工程技术。由此而产生的功能系统，则成为一个机电一体化系统或机电一体化产品。
因此，“机电一体化”涵盖“技术”和“产品”两个方面。只是，机电一体化技术是基于上述群体技术有机融合的一种综合技术，而不是机械技术、微电子技术以及其它新技术的简单组合、拼凑。这是机电一体化与机械加电气所形成的机械电气化在概念上的根本区别。机械工程技术有纯技术发展到机械电气化，仍属传统机械，其主要功能依然是代替和放大的体力。但是发展到机电一体化后，其中的微电子装置除可取代某些机械部件的原有功能外，还能赋予许多新的功能，如自动检测、自动处理信息、自动显示记录、自动调节与控制自动诊断与保护等。即机电一体化产品不仅是人的手与肢体的延伸，还是人的感官与头脑的眼神，具有智能化的特征是机电一体化与机械电气化在功能上的本质区别。
2．机电一体化的发展状况
机电一体化的发展大体可以分为3个阶段。20世纪60年代以前为第一阶段，这一阶段称为初级阶段。在这一时期，人们自觉不自觉地利用电子技术的初步成果来完善机械产品的性能。特别是在第二次世界大战期间，战争刺激了机械产品与电子技术的结合，这些机电结合的军用技术，战后转为民用，对战后经济的恢复起了积极的作用。那时研制和开发从总体上看还处于自发状态。由于当时电子技术的发展尚未达到一定水平，机械技术与电子技术的结合还不可能广泛和深入发展，已经开发的产品也无法大量推广。
20世纪70~80年代为第二阶段，可称为蓬勃发展阶段。这一时期，计算机技术、控制技术、通信技术的发展，为机电一体化的发展奠定了技术基础。大规模、超大规模集成电路和微型计算机的迅猛发展，为机电一体化的发展提供了充分的物质基础。这个时期的特点是：①mechatronics一词首先在日本被普遍接受，大约到20世纪80年代末期在世界范围内得到比较广泛的承认；②机电一体化技术和产品得到了极大发展；③各国均开始对机电一体化技术和产品给以很大的关注和支持。
20世纪90年代后期，开始了机电一体化技术向智能化方向迈进的新阶段，机电一体化进入深入发展时期。一方面，光学、通信技术等进入了机电一体化，微细加工技术也在机电一体化中崭露头脚，出现了光机电一体化和微机电一体化等新分支；另一方面对机电一体化系统的建模设计、分析和集成方法，机电一体化的学科体系和发展趋势都进行了深入研究。同时，由于人工智能技术、神经网络技术及光纤技术等领域取得的巨大进步，为机电一体化技术开辟了发展的广阔天地。这些研究，将促使机电一体化进一步建立完整的基础和逐渐形成完整的科学体系。
我国是从20世纪80年代初才开始在这方面研究和应用。国务院成立了机电一体化领导小组并将该技术列为“863计划”中。在制定“九五”规划和2010年发展纲要时充分考虑了国际上关于机电一体化技术的发展动向和由此可能带来的影响。许多大专院校、研究机构及一些大中型企业对这一技术的发展及应用做了大量的工作，不取得了一定成果，但与日本等先进国家相比仍有相当差距。
3．机电一体化的发展趋势
机电一体化是集机械、电子、光学、控制、计算机、信息等多学科的交叉综合，它的发展和进步依赖并促进相关技术的发展和进步。因此，机电一体化的主要发展方向如下：
3.1智能化
智能化是21世纪机电一体化技术发展的一个重要发展方向。人工智能在机电一体化建设者的研究日益得到重视，机器人与数控机床的智能化就是重要应用。这里所说的“智能化”是对机器行为的描述，是在控制理论的基础上，吸收人工智能、运筹学、计算机科学、模糊数学、心理学、生理学和混沌动力学等新思想、新方法，模拟人类智能，使它具有判断推理、逻辑思维、自主决策等能力，以求得到更高的控制目标。诚然，使机电一体化产品具有与人完全相同的智能，是不可能的，也是不必要的。但是，高性能、高速的微处理器使机电一体化产品赋有低级智能或人的部分智能，则是完全可能而又必要的。
3.2模块化
模块化是一项重要而艰巨的工程。由于机电一体化产品种类和生产厂家繁多，研制和开发具有标准机械接口、电气接口、动力接口、环境接口的机电一体化产品单元是一项十分复杂但又是非常重要的事。如研制集减速、智能调速、电机于一体的动力单元，具有视觉、图像处理、识别和测距等功能的控制单元，以及各种能完成典型操作的机械装置。这样，可利用标准单元迅速开发出新产品，同时也可以扩大生产规模。这需要制定各项标准，以便各部件、单元的匹配和接口。由于利益冲突，近期很难制定国际或国内这方面的标准，但可以通过组建一些大企业逐渐形成。显然，从电气产品的标准化、系列化带来的好处可以肯定，无论是对生产标准机电一体化单元的企业还是对生产机电一体化产品的企业，规模化将给机电一体化企业带来美好的前程。
3.3网络化
20世纪90年代，计算机技术等的突出成就是网络技术。网络技术的兴起和飞速发展给科学技术、工业生产、政治、军事、教育义举人么日常生活都带来了巨大的变革。各种网络将全球经济、生产连成一片，企业间的竞争也将全球化。机电一体化新产品一旦研制出来，只要其功能独到，质量可靠，很快就会畅销全球。由于网络的普及，基于网络的各种远程控制和监视技术方兴未艾，而远程控制的终端设备本身就是机电一体化产品。现场总线和局域网技术是家用电器网络化已成大势，利用家庭网络(homenet)将各种家用电器连接成以计算机为中心的计算机集成家电系统(computerintegratedappliancesystem,CIAS)，使人们在家里分享各种高技术带来的便利与快乐。因此，机电一体化产品无疑朝着网络化方向发展。
3.4微型化
微型化兴起于20世纪80年代末，指的是机电一体化向微型机器和微观领域发展的趋势。国外称其为微电子机械系统（MEMS），泛指几何尺寸不超过1cm3的机电一体化产品，并向微米、纳米级发展。微机电一体化产品体积小、耗能少、运动灵活，在生物医疗、军事、信息等方面具有不可比拟的优势。微机电一体化发展的瓶颈在于微机械技术，微机电一体化产品的加工采用精细加工技术，即超精密技术，它包括光刻技术和蚀刻技术两类。
3.5绿色化
工业的发达给人们生活带来了巨大变化。一方面，物质丰富，生活舒适；另一方面，资源减少，生态环境受到严重污染。于是，人们呼吁保护环境资源，回归自然。绿色产品概念在这种呼声下应运而生，绿色化是时代的趋势。绿色产品在其设计、制造、使用和销毁的生命过程中，符合特定的环境保护和人类健康的要求，对生态环境无害或危害极少，资源利用率极高。设计绿色的机电一体化产品，具有远大的发展前途。机电一体化产品的绿色化主要是指，使用时不污染生态环境，报废后能回收利用。
3.6系统化
系统化的表现特征之一就是系统体系结构进一步采用开放式和模式化的总线结构。系统可以灵活组态，进行任意剪裁和组合，同时寻求实现多子系统协调控制和综合管理。表现之二是通信功能的大大加强，一般除RS232外，还有RS485、DCS人格化。未来的机电一体化更加注重产品与人的关系，机电一体化的人格化有两层含义。一层是，机电一体化产品的最终使用对象是人，如何赋予机电一体化产品人的智能、情感、人性显得越来越重要，特别是对家用机器人，其高层境界就是人机一体化。另一层是模仿生物机理，研制各种机电一体花产品。事实上，许多机电一体化产品都是受动物的启发研制出来的。
4．结语
综上所述，机电一体化的出现不是孤立的，它是许多科学技术发展的结晶，是社会生产力发展到一定阶段的必然要求。当然，与机电一体化相关的技术还有很多，并且随着科学技术的发展，各种技术相互融合的趋势将越来越明显，机电一体化技术的广阔发展前景也将越来越光明。
5．参考文献
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论文摘要:商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门，弄清其基本理论存在的问题，是关系到它的生存、发展和繁荣的关键。文章针对商法的调整对象、商法是否属于民法特别法和商法在立法、执法等方面存在的理论问题，进行理论和实际相结合的探讨，目的是期盼健全和完善市场经济的交易规则，促进我国商法的现代化和国际化。
商法是现达国家法律体系中最基本、最重要的法律部门之一，是调整商品经济秩序的主要法律手段，是现代文明社会发展的必然结果，它对今后的经济全球化的发展将产生重大作用。因此，学习和研究商法基本理论，弘扬现代商法的开放性，“牢牢掌握商法自主发展的宝贵精神，是我们打开商法科学之门的一把金钥匙。”[1]本文就商法的调整对象、商法是否为一个独立的法律部门还是民法的特别法以及我国商法在当前运行中存在的问题等，作一初步探讨。
无论在大陆法系还是在英美法系国家，都承认商法不仅是一个独立的法律部门，而且还有它单独的调整对象，但我国在长时间内对商法的调整对象乃至基本理论的问题认识不清，“我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中，感到难以名状的困惑。”[2]追溯其根源有两方面的原因。一是我国在很长时间以来，在计划经济体制下，否认商品交易的独立性和自主性，再加上经济基础决定上层建筑所产生的法律体系不完备的状况存在，自然否认了调整商品交易活动的商法的独立性。二是改革开放以来，我国在划分法律部门之间关系不清，出现互相争夺地盘的现象，尤其是民法和经济法两个法律部门都片面强调自己地位的重要性。民法试图应用它与商法的特殊关系包容商法并取而代之，持此观点者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在。”[3]而经济法更不示弱，认为凡是与经济有联系的它都可包揽，亦图包容和兼并商法，德国学者柯洛特主张经济法是规范各种职业阶层经济生活特别关系的法规的总称，其中包括商法。卡斯克鲁认为经济法是促成民商合一而代替商法的总名称。[4]在这一思想影响下，我国有学者认为:“商法在社会中已经失去了赖以存在的基础，如果再按照某些学者的建议制定商法典，或者按照大陆法系法典化的思路发展我国商法，则这种做法是没有任何出路的。”[5]“商法的基础在现代社会中并不存在或业已丧失殆尽了。”[6]
不可否认，商法在我国发展过程中确实经历了一段艰难历程，我国历史上商品经济不发达，没有形成独立的商人阶层，经过长期的重农抑商和封闭的计划经济后，传统上依附于民法并作为其特别法形式出现的商法，才逐渐“浮出水面”，引起法学界和整个社会的关注。尽管有这样那样的困难，但在短短十几年内，我国在商法方面已经取得了重大成绩，初步建立了商法体系。“我国已颁布的商事单项法律，已经使各个商事领域的法律调整基本做到了有法可依。”[7]到目前，国家已颁发了12部商事法律，其中包括商事主体和商事行为两个方面的法律规范。党的十四届三中全会又提出了要“进一步完善民商法律”，由此可见，商法越来越受到人们的广泛重视，尤其是商法的调整对象的相对独立已逐渐被人们公认。①为此，法律实务部门对民商审判机构也作了调整，从而使促进商事交易，保障交易安全，维护社会主义市场经济秩序的“商法”不再成为“被人们遗忘的角落”。
一
什么是商法的调整对象?对此，无论国内还是国外商法学界所持观点并非一致，大体可概括为三种:第一，商法调整的对象是商人或企业，例如，德国商法学者奉行以商人为中心主义的原则，故持此观点。第二，商法调整的对象是商事行为，如法国奉行以商行为中心主义的立法原则，故持此观点。第三，商法调整对象是商主体和商行为，如日本等。我国学者一致认为商法调整的对象是商事关系。但如何把握这一概念，学者们从不同的角度提出了自己的见解。除认为商事关系的发生在平等商事主体之间从事营业行为所产生的社会关系之外，有人认为:“商事关系仅发生在持续的营业之中。”[8]还有人认为商法的调整对象是:“市场交易关系，包括交易组织关系和交易行为关系”[9]等等，不一一列举。
综上所述，各方观点，不尽相同，略有差异但其实质并无多大差异，可谓殊途同归。比如，主张商人或企业为调整对象者，强调以商人或企业身份实施了商行为，从而形成了商人这一特殊主体方面的关系;主张商行为为调整对象者，强调基于商行为而形成的行为者之间的关系。因此，我们可得出如下结论:无论强调商主体还是商行为，最终都是以实施了商行为而形成的商事法律关系为商法的调整对象。
诚然，商事法律关系是现代商法独立的调整对象，这是由商事法律关系作为特殊的社会关系的自身特性决定的，并非人们的随意性而决定。因为商事法律关系是一种鲜明的径直的经营关系，即由经营主体所从事的经营性行为而形成的特殊社会关系，是实施了经营行为的主体之间的对内对外法律关系。在这里，我们认为商事法律关系作为商法的调整对象，其内涵可理解为:
第一，商法调整的是平等性的营利主体之间的关系，不调整非营利主体之间的关系，即便非营利主体偶尔从事的营利行为，商法也不予以调整。
第二，商法只调整营利主体的营利行为，不调整营利主体的非营利行为，即不调整营利主体所从事的与商事活动无关的行为，如企业开展的文体活动，经济组织对慈善事业的捐赠等，都不是商法调整的对象。
第三，商法所调整的营利主体是各种企业和经济组织，商法对其具有多层次、多规模的广泛适用性。
第四，商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的社会关系，既包括企业的对外关系，也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监督管理关系，如工商登记等，也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系;还包括企业与权利人、企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。
第五，商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中，偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。
需要特别说明的是，商法调整的商事法律关系与民法所调整的民事法律关系，二者虽然都调整的是平等主体之间的法律关系，又共属私法性质。然而，二者仅此一点的一致性并不能代替或忽视二者之间在性质上的重要区别，有必要区别二者的不同之处，这对理解商法在市场经济中的独特作用是非常有益的，否则就会陷入“私法一体化”的陷阱而不能自拔。民法与商法调整对象的重大区别在于:
第一，民事法律关系是平等主体的公民之间，法人之间，非法人的组织之间以及公民、法人、非法人的组织之间，基于民事行为而形成的社会关系。这种民事行为既包括非经营活动，也包括经营活动。商事关系仅仅是商主体实现商行为所形成的社会关系，主体不会有自然人特征的抽象的经营单位，商行为仅限于经营活动，不包括非经营活动。
第二，民事关系不仅包括财产关系，还包括人身关系，如婚姻关系，家庭关系等。而商事关系主要涉及财产关系，不涉及自然人相关的人身关系。
第三，民事关系中的财产关系主要反映的是商品交换关系，且并不都是有偿的、以营利为目的的，重点是财产的支配权。而商事交易中的财产关系都直接发生在商事领域，不仅包含商品交换，而且包含商品的生产和经营关系;不仅包括财产支配权，更多的是财产的管理权和经营权。
第四，民事法律关系重点强调的是民事主体的平等权利，即私法上的权利。商事法律关系不仅强调这种私法上的权利，同时强调公法上的国家主体对商主体所行使的管理权，强调因国家管理所形成的各种关系，如商事登记，特种标的物经营许可等。
从以上民事法律关系和商事法律关系调整对象的对比中，显然可知，商法的调整对象有自己明确的独立性，“商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象。”[10]而且它的调整对象的具体内容，会随着经济发展的变化而不断增加，这正是商法这种独立性的具体表现。对此，学者们有一个形象的比喻“民法调整的是常态的经济关系，如财产所有关系;商法调整的则是营运中的财产关系，这是一种动态中的财产关系。”[11]民法是权利法，商法是财富法。民法相对于商法是静态的，商法对于民法则是动态的，而且伴随着社会不断发展，也不断为自己增加新的内容，从而更显现出自己独特发展的道路。
二
商法究竟是“民法的特别法”，还是有它自己的本质属性，它的发展趋势如何?对于这一重大理论问题，商法学界很少有人提出质疑，因此，近几年来我国出版大批商法学教科书，几乎异口同声地认为，“商法是民法的特别法”。①而在人云亦云之中，刘凯湘、徐学鹿等教授却提出了截然不同的看法，对“商法是民法的特别法”，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系提出了质疑，刘教授认为:“商法和民法是私法的两项基本法，是两个并行的、相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法。”“在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于现代市场经济的发展。”[12]徐教授也认为:“进入现代，商法与民法截然分开，商法调整市场交易关系，民法调整家庭关系。”[13]商法具有民法特别法模式的不可取性。[14]对于民法与商法的关系，究竟是不是一般法与特别法的关系，我们从以下几个方面进行考察:第一，关于商法是特别法的概念问题。从一般法与特别法的法律分类来看，特别法是“指适用特定时期，特定地区，特定人或特定事项的法律。”一般法是指“适用一般人、一般事，在全国普遍适用的法律。”如果把民法作为一般法，近代商法在适用的历史时期、特定的商人身份、特定的商事活动等方面都可视作为民法的特别法，但在空间效力的范围内，民法和商法都是在全国范围内有效。通常所称的特别法要么是地区性法规，要么是非常时期法令，要么是属人法。而现代意义的商法是不属于这些类型。
第二，关于商法是民法的特别法的由来。从商法的产生和发展过程来看，商品经济是商法赖以生存的必不可少的土壤条件，商法正是伴随着商品经济的产生、发展而出现的。众所周知，民法是简单商品生产的产物，民法规范基本上来源于罗马私法，它平等地保持一切民事主体，而不是保护某一特殊阶层的利益的法律，但随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有了普遍性，加之民法特有的扩张性和包容性，因此，在大陆法系的学界始终认为，商法是民法的特别法，长此以往，束缚住了人们的头脑，形成了传统的固定模式。
第三，商法是民法的特别法，并不具备一般法与特别法的关系。法律意义上的特别法与一般法的关系，意味着逻辑上的种属关系，如合同法之于民法，民法表现为一基本的法律规范，合同法表现为一具体的法律规范。而商法并不特指某一具体的法律规范，它植根于希腊商文化，从一开始就与民法毫无关系，表现为中世纪商人习惯法，随着时代的进步和经济关系的变化发展，大量的商事法规破土而出，作为商法主要分支的公司法、票据法等，在市场经济活动中，从一开始就是与民法并行的市场经济法律部门，把一个相对独立的法律部门定义为另一个法律部门的特别法，很显然在逻辑上是行不通的。
第四，现代市场经济的发展，迫切需要商法的独立。在现代社会商业迅猛发展的今天，市场经济到处涌动的情况下，商事活动已成为一项最具广泛性的社会活动，它关系到交易双方当事人、社会、国家的物质利益、人身安全和社会秩序的稳定，它需要有一套完整的法律制度以保障它健康有序地运行，商法在经济生活中的作用将日益重要。民法虽与商品经济结伴而生，但与现代工业社会市场经济同步前进的却是商法。[15]“法律不仅要在一国统一，一国普适，而且在全球化的大趋势下，还会日益国际化，世界普适。”[16]商法在国际统一浪潮面前，现代化迫在眉睫，商法相对于传统在时间和空间上的差异，就是把近代商法融于世界统一的大潮中，重新恢复商法的国际性，跨上现代商法的里程，作为一个独立的法律部门继续存在。我国商法在今后的发展过程中，必须立足我国市场经济建设的实践，对各国商法予以扬弃，形成独具特色的有效而科学的商法体系。未来的中国历史也将证明:社会主义市场经济要最终获得成功，是离不开现代商法的保驾护航的。惟独如此，我国商法才能走向世界，为振兴中华发挥重大的作用，否则是没有出路的。
此外，商法在人类历史演进过程中所形成的自主性和开放性的特有品格，对进一步理解商法并非是民法的特别法的传统模式也大有益处。综上所述，商法的发展与进步，必须摆脱陈旧观念，认识它存在的危害性，使商法在新世纪尽快完成向现代化商法的飞跃。
三
“商法是市场交易的规则”。[17]市场交易规则具有国际性。而国际性是商法的天然属性。由于商法这一特点，决定了它在运行过程中发挥的作用是独特的，尤其在我国对外开放中的功绩无与伦比，它加大加快了我国向世界开放的步伐，使中国产品走向世界市场，促进了我国加入世贸组织，使我国的经济融入世界洪流之中。商法在我国获得崇高荣誉，被世人称赞当之无愧。但是，就商事立法和商事执法，依然存在许多不尽如人意的地方，与其他发达国家相比还很落后。因此，目前当务之急是，为加快我国商法发展，对我国商法立法和实施中存在的问题，必须认真对待和高度重视，以适应国际经济一体化潮流，否则它会直接影响国家的重大经济利益和直接损害国家的形象。 转贴于
(一)中国政府应当尽快削弱对商事事务过分强制性的规定，大力弘扬商法特有的自主发展精神。商法虽然在一定程度具有公法性并为其服务，然而，就其本质而言，它属于私法范畴，这一点没有任何争议，对此不能产生任何怀疑。在我国，商法的实施由于它具有一定程度的公法性，包含了许多行政管理措施，它的实施主要依赖于行政机关，而不像西方国家实施依靠法院。因此，在商法实施过程中有三个突出问题亟待改革。
第一，行政主体“过分强调政府的干预色彩”，在市场准入方面设置了许多障碍。例如，在市场准入方面，我国法律实行严格的审批制或者许可制。这种制度极其落后，强烈显示出政府对微观经济领域干预经济的发展。再如，股份有限公司发行股份和申请上市要经证券主管机构严格审核，程序极其烦琐。但它们又不承担任何投资风险，实质是“权力出租”，造成了严重恶果。追其原因是行政机关职能转变只喊口号，少见成效，种种问题总也得不到实质性改进。商法是市场经济的法律，因此商法的实施，应该进入司法程序，让其享有程序公正、公平的待遇。
第二，行政主体过多的强制性规范，束缚了商事主体的手脚。在我国现有的商事法律规定中，出现诸如“必须”、“应当”等强制规范，这与商法是私人自治的法律产生矛盾。因为商事行为体现为私人交易行为，其形态各异，千变万化，不能忽视其特点，行政主体应当充分相信和发挥私人的自主裁量，使其具有自主精神，在不违犯法律的前提下，活跃市场交易。
第三，行政主体过分依赖行政责任和刑事责任，忽视司法救济措施，显示了行政权利的专横，这是不可取的。商法是私法，它在实施过程中与民事法律享有平等待遇，因此应当尊重和运用民事方法作为权利的重要救济手段。没有救济的法律显然是恶法，恶法与善法的主要区别，就在于有无救济这一关键环节。
(二)充分认识商法国际化的天然属性，积极发挥商法在国际贸易中的不可替代作用。商法是我国对外开放的重要途径，也是市场经济的重要组成部分。因此，阻碍商法走向国际化有两个问题必须引起注意。一是我国加入国际条约缺乏应有的积极性，与WTO规则要求存在着距离，我们必须迎头赶上，尽快与国际交易规则接轨，适应国际经济一体化要求，否则我们将会产生重大失误，延缓我国现代化的速度。二是商法的落后，突出表现在立法空间已有立法规则落后，制约了我国对外贸易的发展。“如果我国的商法仍然固守19世纪的规则，那我们将可能只有资格与坟墓中的死人做生意。”[18]问题必须这样严肃提出并望设法改正，否则我们会落后于正在崛起的印度，这种危险是存在的，而且，我们的人民绝不会答应。
(三)积极改革商法的立法技术，完善我国商法交易规则，推进科学立法的现代化。在这方面，我们立法过于简单粗糙，缺乏应有的法理上的严密性和逻辑性。有的出现严重的技术上的“硬伤”。诸如已出台的《公司法》深受计划经济的影响，以“财产所有权”代替“股份受益权”，表明了国家权力的“霸道”，动摇了公司法的基础。再如“信托法”堕落为“委托”法，违背了立法的初衷。其他商事行为亦有类似的毛病，不再列举。这些问题存在尚需立法机关与行政机关认真改进。
(四)商事交易中的不平等，是商法领域中存在的重大法律问题，必须采取强有力的措施，维护商事交易的公平竞争。这方面存在的问题对国内市场的发展严重受阻。概括地讲，就是法律上的不平等待遇。一是私人企业与国有企业处于不平等地位;二是国资企业与外资企业处于不平等地位;三是企业内部的私人投资者与国家股东处于不平等地位。由于篇幅所限，我们舍去内容不作详尽论述，只追其原因，一句话就是政治上不平等导致经济上不平等，完全是人为造成的，这一问题不予重视和改正，否则将来会造成经济上的不平等，最后只好用政治手段解决，这一点我们是不愿意看到的。问题的严重性必须充分估计，为此必须引起我们的高度重视，予以彻底纠正。
本文对上述三个问题作了一些初步探索，目的在于澄清商法研究中的基本理论存在的问题，推动我国商法学的发展和繁荣，使商法学真正成为一门独立的法律部门，发挥它应有的伟大作用。
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高等教育分类研究必须首先明确界定“高等教育分类”,否则讨论和研究就可能陷入无谓的争论。因此,什么是高等教育分类?其内涵和外延如何界定?这是我们研究高等教育分类时首先应弄清楚的问题。
在社会学创始人涂尔干和莫斯看来,“所谓分类,是指人们把事物、事件以及有关世界的事实划分成类和种,使之各有归属,并确定它们的包含关系或排斥关系的过程”。[1]据此,“分类”这个概念在内涵上有以下几个方面的含义:第一,分类的对象是事物、事件和事实。第二,分类的任务是确定事物、事件和事实之间的相互关系,如包含关系、交叉关系或排斥关系。第三,分类的目的是使划分的对象各有归属,以便人们更好地认识、理解和把握事物、事件和事实;同时,分类是一个连续不断的过程,不能企求一劳永逸,毕其功于一役。
涂尔干和莫斯还从社会人类学的角度,认为分类的外延包括“符号分类”和“技术分类”。根据他们的论述,可以对这两个方面的分类作如下区别:“符号分类”是人们对事物、事件和事实在观念上进行的划分,具有道德或宗教意蕴,实际上是一种逻辑分类(概念分类),它受人们价值观的制约和影响,是一种“价值有涉”的分类,所反映的是人们对事物、事件、事实的认识水平与价值期望,可以理解为“形而上”的划分;而“技术分类”是一种实用图式,实际上是一种“操作分类”,它希望的是尽可能地减少人们价值观的制约和影响,是一种力求“价值无涉”的分类,通过建立起能够实际操作的分类指标体系,揭示人们对事物、事件、事实的把握程度,可理解为一种“形而下”的划分。因此,前者是人们根据“心理积习的汇总”和一定目的,对事物、事件、事实因自身发展而导致其结构缓慢分化而呈现在人们面前的实际图式或样式,在一定的价值观引导下通过分析归纳,从逻辑上建构起并列、等级或并列与等级相互结合的分类模式或分类框架,并给予事物、事件和事实以相应的分类符号(分类名称),以帮助人们更好地认识、思考和理解事物;后者是根据“符号分类”提供的分类模式或分类框架,通过建立相应的分类标准及指标体系,或对事物、事件和事实进行横向归类和纵向分层,以便于人们确定事物、事件、事实之间的相互关系(如属种关系、对立关系、矛盾关系等)。
我们认为,涂尔干和莫斯关于“分类”的界定,是基本正确的,它至少给我们三点启示:一是从分类的层面看,分类可划分为逻辑分类和操作分类,用涂尔干和莫斯的说法就是“符号分类”和“技术分类”。前者属于理论层面,后者属于实践层面。二是从分类的向度看,分类可分为横向分类和纵向分层,前者指横向上将事物、事件、事实划分成不同的类别,后者指纵向上将事物、事件、事实划分为不同的层次或等级。进行分类研究时首先必须区分分类的层面和向度,不作区分就容易导致范畴或概念混乱。三是分类是一个连续不断和逐步完善的过程。尽管分类在一定时期、地点和条件内具有相对稳定性,但这并不是说分类就永远固定不变,恰恰相反,分类应该随着分类对象本身和外部环境的发展变化而适时进行调整,应该随着人们对分类对象认识的深化而不断完善,否则就有可能导致人们认识上的落后、理解上的偏差、行动上的盲目,并最终导致发展策略上的失误。因此,研究高等教育分类,首先要对“高等教育分类”这个概念的内涵和外延进行明确界定,否则就很难在研究和讨论时达成共识。
界定“高等教育分类”范畴,首先要界定“高等教育”,然后才能界定“高等教育分类”。众所周知,从性质和任务看,“高等教育是建立在普通教育(或基础教育)基础上的专业性教育,以培养各种专门人才为目标。”[2]而分类如上所述,是指人们根据一定的标准将事物、事件和事实划分成类型和层次,从而确定它们之间相互关系的过程。因此,“高等教育分类”是指人们为了更好地认识、研究和引导高等教育发展而将高等教育系统划分成不同的类型和层次,从而确定高等教育系统中各子系统及各要素之间的相互关系(种属关系、并列关系、层次关系)的过程。这一概念的内涵包括五个方面:第一,高等教育分类的目的是为了更好地认识、研究和引导高等教育发展。例如:普通民众(包括学生及其家长)在接受高等教育前需要对高等学校进行选择,这就需要借助高等教育分类来帮助其认识、判断高等教育及其机构的各自特点。
有关学者、专家在对高等教育的某个问题进行研究时,也需要借助高等教育分类方法作为分析工具来帮助其进行理论抽象和实证分析。决策者和政策制定者在选择、设计高等教育改革发展的政策方案及评估高等教育政策效应时,更需要借助高等教育分类作为决策或政策分析的工具。第二,高等教育分类的对象是高等教育系统,这个系统至少应该包括高等教育及其实施机构———高等学校,如果没有对高等教育进行分类就直接对高等学校进行分类,那么后者的分类就可能出现随意性,导致高等学校定位的混乱。第三,高等教育分类的内容是将高等教育作为一个统一的开放系统进行类型和层次的划分,这种划分不仅包括横向上的分类,也包括纵向上的分层;不仅包括分类框架、分类标准和分类指标体系,也包括高等教育与中等教育之间、高等学校之间相互沟通和衔接关系的设计。第四,高等教育分类的任务是确定高等教育系统中各子系统及各要素之间的相互关系。也就是说,首先要分析各子系统之间纵横向上存在什么样的关系,如包含关系、排斥关系,或者同类关系、同层关系,等等;然后才能根据它们之间的关系确定其在整个高等教育系统中的位置,也就是我们通常所说的“定位”。第五,高等教育分类是一个不断改进和完善的过程,要适时根据高等教育系统内外部环境的变化和高等教育系统自身的发展进行修改和完善,从而使高等教育以合理的结构最大限度地发挥自己的功能。
与此相应,高等教育分类的外延也可以从两个维度去划分:从分类的层面看,可分为高等教育逻辑分类和高等教育操作分类;从分类的向度看,可分为高等教育横向分类和高等教育纵向分层。
二
人们之所以对已有的高等学校分类法及分类标准难以达成共识,除了文化传统的因素以外,就分类方法和定位政策本身而言,主要分歧集中于分类依据、分类指标和定位政策的导向。换言之,由于分类依据的不同、分类时所遵循的原则不同、分类的思维向度不同和定位的政策导向不同,高等教育分类框架和定位政策的效应存在差异。因此,我们认为,对高等教育进行分类时,要注意如下方法论问题。
第一,要尽可能减少分类者自身价值观的制约和影响。如前所述,无论是高等教育逻辑分类还是高等教育操作分类,都是一种直接或间接的“价值有涉”的有关高等教育结构的认识和实践活动,分类者的高等教育价值观在很大程度上决定着分类原则、分类依据、分类指标的确定。例如,《中国大学评价》课题组负责人武书连认为,评价一所大学的地位主要是看其对社会所做贡献的大小,而贡献大小主要看其培养人才的数量和科学研究的规模,因此他的“大学分类”主要依据之一是大学的科研规模。美国卡内基教学促进基金会(CEFT)认为,高等院校的行为决定其任务,必须最大限度地用任务来区分高等院校,因而根据每年授予学位的等级与数量将美国院校进行分类。
第二,要科学确定分类的依据。分类依据的科学性决定着分类框架的优劣。例如,英国高等教育“双重制”主要依据高等院校的自治权进行纵向分层,具有学术自治权的大学(“自治部门”)处于上层,没有学术自治权的多科技术学院、教育学院等(“公共部门”)处于下层。又如,联合国教科文组织的“国际教育标准分类法”所依据的基本分类单位是教学计划,按照教育级别和学科类型对教学计划进行交叉分类。显然,前者分类的依据是高等学校的自治权,由于不是按照性质、任务、职能而是按照权力分层,因而这一政策实施的结果与其政策预期(促进英国高等职业技术教育发展)相距甚远;后者的分类依据是教学计划,抓住了高等学校最基本的人才培养职能和教学工作,因而是比较科学的分类方法,为世界各国所认同。我们认为,应当依据所承担的主要任务对高等教育进行横向分类,依据人才培养的类型及专业设置的面向对高等学校进行横向分类,依据履行社会职能的能级对高等院校进行纵向分层。
第三,要遵循高等教育发展的内在逻辑。高等教育发展史表明,高等教育经历了从简单到复杂、从单一到多元的演进历程,因此高等教育分类应该遵循如下顺序:高等教育类型分类高等教育层次分类高等学校类型分类高等学校层次分类……对高等教育来说,横向类别划分是纵向层次划分的前提,任何单一的纵向分层都可能导致高等教育单一化、高等学校趋同化,科学合理的高等教育分类模式和框架应该是在横向分类的前提下,做到横向分类与纵向分层两个维度相互结合,从而促进高等教育的多样化。
第四,应当区分高等教育逻辑分类与操作分类的思维路径。高等教育逻辑分类建立在对高等教育分化与重组状况进行描述与归纳的基础上,高等教育操作分类是根据高等教育逻辑分类的框架设计出具体可行的分类标准及分类指标体系,而且这些标准及指标体系应该是建立在一定数量高等教育及机构的样本进行统计分析的基础上。质言之,在研究方法上,高等教育逻辑分类应该遵循归纳推理的思维路径,侧重于高等教育特征方面的定性分析;高等教育操作分类应该遵循演绎推理的思维路径,侧重于高等教育及机构按分类标准和指标的数量统计、遴选及验证。
第五,要结合高等教育结构的现状,更要引领高等教育结构分化与重组的方向。高等教育分类的主要目的是促进高等教育系统整体的多样化发展,维护高等教育系统的正常秩序,引导未来高等教育结构的合理分化与理性重组。因此,高等教育分类框架是从高等教育结构的现实出发,对高等教育分化与重组的历史线索和现实状况进行描述和归纳而建立的,不是从理论出发,凭空设想出一个理想化的分类框架、分类标准和分类指标体系,然后凭借这些框架、标准和指标去规范高等教育结构分化和高等学校分类办学。换言之,只能通过高等教育分类引导高等教育结构的优化,而不应企图通过高等教育分类去限制高等教育的多样化发展。
第六,既要适时优化又要在一定时期内保持稳定。作为一个开放系统,高等教育系统与其外部的政治、经济、文化系统不断进行着信息的动态交流,同时其自身内部诸要素因相互影响、相互作用而不断分化与重组,从无序趋向有序,从不稳定趋向稳定。从这个意义上说,高等教育系统的变化是绝对的,因此高等教育分类是一个持续不断的优化、完善过程,企望一蹴而就、一劳永逸既不现实也不可能。分类框架特别是定位政策要根据高等教育外部环境的变化和高等教育系统分化与重组的状况进行及时的调整。例如,美国卡内基“高等院校分类”自1973年首次公开发表以来,先后已修订发表过五个版本,不久将发表第六个版本。20世纪70年代联合国教科文组织首次提出“国际教育标准分类法”以来,至今也有两个版本。同时,高等教育系统又会在一定时期内保持其结构的稳定性,并在一定时期内呈现出比较稳定的特征。从这个意义上说,高等教育系统又相对稳定,因而高等教育分类框架及其定位政策也要保持相对稳定,不可朝令夕改。我国高等教育自20世纪50年代后期以来,由于缺乏一个相对稳定的学制系统,高等教育体制经常按某一“决定”、“指示”而变化,甚至随着教育管理部门内部的管理职权分工而变换,导致长期处于混乱状态,给高等学校的定位与发展带来困惑与困难。高等教育具有滞后性、周期长等特点,实际工作中政府重视高等教育及其机构分类,往往是为了解决高等教育系统面临的现实问题,很难兼顾高等教育未来的持续发展,所以在设计高等教育分类框架和定位政策时,既要立足于解决高等教育结构优化中的现实问题,也要引导未来高等教育结构的分化,设计者不能只使用“显微镜”,还必须戴上“望远镜”。
第七,要正确认识分类框架与定位政策的辩证关系。必须看到,高等教育分类框架与定位政策是两个相互联系、相互区别的概念,从二者的联系看,高等教育分类框架是制定定位政策的前提,而定位政策又是落实分类框架的重要保证;从二者的区别看,高等教育分类框架解决的是高等教育及其机构的任务、职责和能级区分问题,不是解决高等学校的社会地位高低问题;而高等教育定位政策是根据高等教育分类框架建立起相应的激励和约束机制,通过规划方式明确高等学校各自的职责和分工,通过评估方式判断高等学校的办学质量和水平,并将其与资源配置特别是经费拨款联系起来,引导高等学校合理分工、科学定位、明确方向,不断提高质量和水平。
三
一般而言,根据不同的标准,高等教育及机构类型和层次的划分结果各不相同,从而适用于不同的目的。目前我国对高等学校层次和类型的划分多种多样。例如,以隶属关系为标准,从纵向上将我国高等学校划分为部委属、省(区、市)属、地(市)属三个层次;以举办主体为标准,从横向上将我国高等学校划分为公立高校和民办高校;以是否列入各级政府重点建设行列为标准,从纵向上将我国高等学校划分为“985工程”建设大学、“211工程”建设大学、全国重点大学、省(区、市)重点大学等;以行政级别高低为标准,从纵向上将我国高等学校划分为省部级高校、正厅级高校、副厅级高校等层次;以授课形式为标准,从横向上将我国高等学校划分为全日制大学、函授大学、广播电视大学、网络大学、夜大学……等等。
值得注意的是,在高等教育及机构分类方面,至今人们往往习惯于用社会等级观念,首先关注高等学校的层次划分,而对于作为层次划分之前提的类别划分却没有予以足够的重视。这一现象并非中国所独有,它导致高等学校之间的竞争异化为围绕地位、层次、身份展开竞争,而对质量、水平、效益不够关心;人们评价高等学校也异化成对办学地位、层次、身份的判断,而淹没了对教育服务质量、学术水平应有的关注。这也许正是导致世界大多数国家职业型高校竞相向学术型大学“趋同”和“攀高”的根本原因。
为了防止以往单一层次分类框架的弊端,我们认为,高等教育及机构分类应该运用系统论和分类学的原理,将不同类型的高等教育及机构整合为统一、开放的高等教育系统。具体而言,高等教育类型和层次可按如下步骤进行划分。
首先,在统一的高等教育体系下,依据所承担的任务,从横向上将高等教育系统划分为高等普通教育和高等职业教育两个子系统(相当于“国际教育标准分类法”中的5A和5B)。
其次,依据人才培养的类型和学科专业设置的面向,将从事普通高等教育的高等学校从横向上划分为学科型、专业型两种,即根据学科来设置专业的高等学校称之为学科型高校(相当于“国际教育标准分类法”中的5A1[3]),面向社会各行业领域设置专业的高等学校称之为专业型高校(相当于“国际教育标准分类法”中的5A2[4]);将从事高等职业教育、根据岗位和岗位群设置专业的高等学校称之为职业型高校(相当于“国际教育标准分类法”中的5B),从而将高等学校划分为学科型、专业型、职业型三种类型。
第三,根据高校所设学科(专业)的内在关系与覆盖面,在横向上将高等学校划分为综合性、多科性和单科性三类。
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