时间：2023-03-21 17:04:34
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“适当法理论”（theproperlaw
doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。
一、“适当法理论”的起源和演变
“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。
一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John
Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。
概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。
（一）合同适当法的主观论时期
依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus
Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.
H.C.Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。
在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord
Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。
戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)
施米托夫（CliveM.
Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)
关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord
Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。
但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.
C.
Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。
前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon
L.
J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act
ofGod”或“Queen’sEnemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。
当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred
intention)同所谓“假设意图”(presumed
intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。
（二）合同适当法的客观论时期
到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。
客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord
Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。
客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。
1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。
但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)
尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。
（三）合同适当法的现代论时期
所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)
其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。
在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。
对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)
这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)
在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。
莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。
在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord
Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。
不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。
侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。
二、“适当法理论”的一般问题
（一）“ProperLaw”之真谛及其中文译法
在我国，对“Proper
Law”这个英国冲突法有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper
Law”这个概念的内涵的不同理解。
从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper
Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“ProperLaw”的内涵。
其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)
其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)
其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)
其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)
其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)
比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper
Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper
Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper
Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？
我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“Proper
Law”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“Proper
Law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“Proper
Law”这个概念中，“Proper”一词应取“适当的”这一语义，“Proper
Law”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“Proper
Law”原则确定合同应适用的法律问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“Proper
Law”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“Proper
Law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。
（二）“适当法”（ProperLaw）与“准据法”（ApplicableLaw）的关系
前已述及，在我国，有人把“ProperLaw”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。
其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：
原则：适当法
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标准：当事人的意图最密切联系地……
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准据法：合同关系侵权行为……
可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。
（三）“适当法理论”与冲突法制度
“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。
1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。
2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)
不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。
3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。
（四）适当法的适用范围
这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。
前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。
关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。
在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）——则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。
关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。
三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较
冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。
在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。
就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。
但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定
一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。
适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。
四、评价与结论
19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。
适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。
适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定
“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。
适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。
注：
(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。
(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.
ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》（中译本）第268页，第273页，第273-274页，第276页，第273-274页，第317页。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff’sSelectEssayson
InternationalTradeLawP.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)转引自张明杰：《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期，第71页。
(15)(21)(22)(29)李双元著：《国际私法（冲突法篇）》第352页，第344页，第345页，第345页注(2)。
(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.
109。
(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.
p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw
Review(1951)。
(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版，第1058页。
(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注（102）
(26)日本国际法学会编《国际法辞典》（中译本）第748页。
作为一名研习法律的学生，或者说一名法律实践者对属于我们独特的法律思维方式的探讨一直在继续，但是对于法律思维方式真正的内涵的研究却仍然处于一种被忽视和落后的状态。在我国当前所提倡的法治社会的大的背景之下，法律思维方式更突显其重要性。学生通过相关资料的收集现拟从法律思维方式的具体的模式形态、法律思维方式的内在的独特性、法律思维方式在法治背景下的现实意义等方面进行浅析，以期望能引起与老师和同学们的共鸣，进而达到大家对法律思维方式重视的目的。
关键词法律思维方式独特性法治意义
一、法律思维方式具体模式形态的分析
有关思维和思维科学的研究，早在上世纪80年代中期便在我国蓬勃展开。而对于思维问题的重视，则可推溯于自古希腊亚里士多德以前的整个西方哲学传统。以这样的背景而论，中国法学界目前对“法律思维”问题的关注似乎显得姗姗来迟。法律思维可从思维方式的视角来理解，它注重的是人们站在法律的立场，思考和认识社会的方式和惯性；它更强调法律的固有特性、法律自身运作的文化积习和性格。法律思维方式是按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式，在现代法制国家中，法律思维方式的根本问题是用法律至上、权利平等、社会自治等核心观念来思考和评判一切涉及法的社会争议问题。
法律思维方式的具体形态表述如下：
（一）以权利和义务为分析线索
法律思维方式应表示为追问权利和义务的合理性、理由及来源，从而定纷止争。法学的研究对象是法和法律现象,法学思维始终以权利和义务的分析与探索为核心,这是区别法学研究与非法学研究的根本所在,也是学习和研究法学问题须臾不可离开的指南,是法学研究者与法律工作者同为法律人的共同标志。
（二）合法性优于客观性
与日常生活的思维方式不同，法律思维方式强调合法性优于客观性。这意味：
1、面对未查明的客观事实，也必须做出一个明确的法律结论。
2、已查明的事实，也可以被法律证据规则排斥，而不会引起预期的法律后果。
3、在某些情况下，法律允许以虚拟事实做裁判根据，而且不允许以客观事实来对抗虚拟事实。
（三）普遍性优于特殊性
法律规则必须具有普遍性，因为法律从根本上说体现了普遍的规律性，是一门规范性的法律科学，它强调普遍性的优先地位。
（四）程序优于实体
法律对利益和行为的调整是在程序当中实现的，程序是法律制度的生命形式。因此，现代法治从根本上要求人们通过合法程序来处理具体法律条件。违反程序的行为和主张即使符合实体法规范，也将被否定，不能引起预期的法律后果。总之，程序正义是制度正义的最关键部分，程序优于实体。
（五）形式合理性优于实质合理性
对于社会正义而言，普遍的规则正义或制度正义是最主要的、最根本的，离开了规则、制度正义，就不可能实现最大化社会正义。因此，现代法治理论普遍要求形式合理性优于实质合理性。
（六）理由优于结论
法律思维的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能支持结论的理由。尤其是当一个法律问题有两个以上理由和结论时，应优先选择最好的理由得出最终的结论，同时，这种理由必须是公开的、有法律依据的和有法律上说服力的，它应当使法律游戏的参加者和观众理解：法律结论是来自于法律逻辑的结果。
（七）人文关怀优于物质工具主义
法律因人而生，为人类的进步文明的社会生活服务，必须坚持以人为中心的人文关怀的培育，而不仅仅是物质工具主义的实利科学，因此，所有的法律都必须符合人性。
总之，学生认为：法律思维方式是不同于以利与弊为判断中心的政治思维方式和以成本和效益为分析中心的经济思维方式以及以善与恶为评价中心的道德思维方式的。
二、关于法律思维方式独特性的内在观察
法律思维方式是法律职业共同体特有的思维样式。它以内在构成要素的独特性而区别于其他思维方式。其独特性表现在法律思维要素、致思趋向、运思方法、思维视野、思维架构等方面。明确法律思维方式诸种构成要素的特征,对于我国法律职业共同体的形成和法治社会的推进有着特殊的意义。
（一）法律思维要素的独特性
法律思维由多种因素组成，其中法律思维主体和法律思维对象是最主要的两个方面。法律思维方式的独特性首先就在这两个方面反映出来。
第一，法律思维主体的专门性、共同性。法律思维是法律职业者(法律家)和法学研究、传播者(法学家)共有的智慧资源，是伴随法律专门化而形成的维系共同体的内在精神力量。所谓法律专门化，即出现专门从事法律事务的人员和专门的法律机构，表现为相对独立的法律机构的运作。由于社会分工的细化和法律职业的专门化，人们之间的专业屏障日益加大。社会已经从大多数人能够对案件的理解和判断发展到对职业外的世界茫然和无知，他们垄断了法律的理性认识活动，法律思维成了这个共同体共有的意义世界。
第二，法律思维对象的规范性、实证性。法律是法律思维的对象之一，而规范性和实证性是当代法律的基本特征。规范性、实证性的法律发展史亦是法律思维形成的历史。法律演进的历程是由非规范性到规范性、由非理性到理性、由非实证性到实证性的过程。昂格尔曾把法律规范化和实证化的历程概括为三个阶段:即习惯法、官僚法或规则性法律、法律秩序或法律制度。他说:“在最广泛的意义上讲，法律仅仅是反复出现的、个人和群体之间相互作用的模式，同时，这些个人和群体或多或少地明确承认这种模式产生了应当得到满足的相互的行为期待。我称其为习惯法或相互作用的法律。”他认为习惯法不具有公共性、实在性和准确性，因此这个阶段的法律思维还缺乏确定性的对象因素。随着国家与社会的分离和社会共同体的解体产生了官僚法，它“由一个具有政府特征的组织所确立和强制的公开规则组成”国家法的准确性与实证性，使得法律成为被思考的问题和以法律作为思考社会问题的尺度越来越具有可能性。法律发展到第三个阶段即法律秩序或法律制度阶段，它不仅具备公共性和实在性，而且具备普遍性和自治性。法律规范化和实证化的过程的完结，为法律思维提供了对象性的因素。法律思维对象的实证性和规范性，是法律思维方式区别于哲学、艺术等思维方式的标志之一。哲学思维对象是一种应然状态的真理或本质。
（二）法律思维方法的多重性
思维方法是人们在思维活动中所运用的工具和手段，是思维主体与思维对象相互作用的联系和中介。关于思维方法的层次有不同的看法，一种观点是三层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、哲学思维方法；另一种观点是四层次说，即思维方法分为个别的具体科学思维方法、一般科学思维方法、逻辑思维方法和哲学思维方法。无论是三层次说还是四层次说,都是按照思维方法的适用范围和抽象程度来区分的，亦即它们之间是一般、特殊和个别的关系。如果按照这一标准，法律思维方法应当属于具体科学思维方法。但思维方法作为人类精神生产工具是一个由多层次方法相互作用和联系所构成的系统，各层次的方法之间不是截然分离而是相互渗透和相互影响的。在法律思维领域不可能形成一种完全不同于其他思维方法、或与其他方法毫无联系而只适合法律思维的方法。法律思维方法从体系上看，显示出多重性的特征。演绎、归纳等逻辑的方法，经济分析、社会心理分析方法等科学方法，辩证逻辑和因果关系等哲学方法在法律思维领域(法学研究领域和法律实践领域)都被广泛地应用。
（三）法律思维时间视野的回溯性和空间视野的有限性
法律思维视野包括时间视野和空间视野两个方面。法律思维视野在时间上的特征表现为回溯性，“遵循向过去看的习惯”。决定法律思维在时间上回溯性的因素主要包括:第一，推动法律思维起动的法律问题的过去性。一个具体的思维活动的发生是由于出现了有待于解决的复杂的涉法问题，这些问题是在过去发生的，要解决它，就必须在法律上“再现”过去发生的问题。第二，思考涉法问题的依据即法律规则的既定性。法律思维只能从既定的规则或从存在的先例中寻求法律理由，规则和先例都是在过去的时间里形成并适用未来问题的。第三，程序的既定力和自缚性。程序的既定力和自缚性表现为，一方面经过程序而做出的决定被赋予既定力，除非经过法定的高级审级程序才可被修改。尤其是“先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”另一方面，程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，虽可以重新解释，但不能撤回。一切程序参加者都受自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。法律思维在视野空间上的特征表现为有限性。一方面，法律思维空间视野的有限性是由法律思维的空间维度造成的。一般来说，一个具体的法律思维活动如法律推理活动是在法律规则、法律事实和法律程序所构成的框架内展开的。(1)法律规则的适用是有空间范围的，即它只能在特定的空间范围内有效，国内法一般在国家所及的领域内生效，国际法律规则也只在缔约国家适用。法律规则空间范围的有限性必然使得法律思维主体养成在特定的地域空间和特定的理论空间思考的习惯。(2)法律事实是发生在具体时空条件下的客观事实。要再现、查清这一事实必须以当时的时空为界限，这就限定了思维的空间范围。(3)法律程序的框架是既定的，法律活动必须在程序所允许的空间维度内进行，例如诉讼法关于与受理的空间范围的规定是不能违反的。另一方面，法律思维空间视野的有限性也是与法律和政治的密切关联分不开的。作为一枚硬币两面的法律和政治既是不可分割的，也是相互渗透的。不同国家的意识形态、政权性质渗透于法律之中造成法律的巨大差异性,同时也影响不同国家法学理论界将研究视角集中于本国领域。另外，语言是思维的外壳。每一民族都有自己独特的语言传统。法律思维主体往往以本民族的语言来表达思维成果。语言的空间范围的局限性即不同空间语言交流的障碍也是造成思维空间有限性的一个原因。
三、法律思维方式在法治背景下的现实意义
任何一种思维方式的产生总与一定的历史条件相联系，法律思维方式也不例外。近年来，人们对法律思维方式问题的关注缘于法治观念的兴起。正是法治建设呼唤法律思维方式。我国目前正逐步走入法治社会，依法治国，建设社会主义法治国家已是时代的强音。许多人尤其是法律人对法治投入了大量的情感，尽管人们对法治的理解还不完全一样，但关于法律的大量信息标志着人们越来越重视法律。法律思维对法治发展的意义是多方面的。从辩证法的角度看，这种意义可归纳为两种:一是技术性的，即法律思维以观念和方法形态为法治开辟道路，指明发展方向；另一是教育性的，通过人们学习了解法律思维方式，由其直接作用于人的理智和心灵，从而对法律生活发生影响。具体来说，这两个方面的意义主要是通过下述三个渠道发生:(1)关于法律思维方式的研究为社会提供了法律知识和法律价值观念。而这些知识和价值观在一定程度上可提升人们的理性思维,增强人们抵御野蛮和专制的能力，推进人们行为的理性化。野蛮行为和专制思想是随着法学知识的增长而节节败退的。这可以说是法学家对法治的最大贡献。(2)当法律思维成为习惯性思维后，会引发人们对行为合法性的日常考究。法律规范作为法律思维方式的规定性预设为人们的行为提供了标准。当法律思维成为思维定式，人们就会在日常生活中时时以法律规范来衡量自己的行为。如此，法治精神的实现也就为期不远了。(3)法律思维方式蕴含着法律知识、价值和方法等,因而它对人们的世界观、人生观也会发生很大影响。在传统观念中，法律仅仅是阶级统治的工具，这从政治学的角度来看是有道理的，但从法学的角度来看则是有问题的。如果法律人也把法律当成工具，就不可能形成对法律的信仰，也就不会把自己的人生价值投入到法律职业(包括法学研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知识、研究法律方法当成自己的人生追求，并以自己的行为来影响社会中的其他人，才使得法律的生命有了载体，有了其发展的原动力，也才有了所谓的法律人生。
参考文献：
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[5]陈金钊:《法律思维及其对法治的意义》，载于《法商研究》2003年第6期。
1．合理分组加快高效课堂建立
事实上，为达成讨论教学法高效物理课堂建立，在教学中不断探索，总结怎样的合作方式，能使师生双方达到共赢，能使家长和教师感到共赢．在以往的讨论教学法中，我们常常将重点放在了合作上，创建各种类型的分小组讨论，最终的学习效果非常不明显，也会出现在对物理习题讨论时，学生之间会谈论课堂以外的事情，导致这种实际的课堂分享学习难以进行．因此，教学中要求教师注重对学生小组的分类，不仅仅将小组中的男生女生进行比例划分，在学习成绩好、学习成绩差;课堂上活跃或课堂上比较老实的学生也进行划分，将这些学生合理的安排在适当的小组，保证小组内部学生的多样性．进行课程讨论时，成绩好的学生会起到带头作用，带动小组学习，有组织的安排小组内物理习题分析，课堂上活跃的学生则会在小组中积极回答问题，带动小组气氛，起到积极调合的作用;而比较老实不愿因说话的同学，在小组谈论时也会被活跃的气氛带动，达到讨论教学目的．
2．创立物理知识比赛，达成“讨论教学法”目标
无论对学生还是教师来说，学无止境．单纯依靠小组分类方式不能完全达到高效物理课堂讨论教学法的目的．学生学习的最终目标并不是考察其一段时间内的学习成绩，而是考察其过去一段时间内知识的掌握情况、了解情况甚至是未来对于现在学习知识的运用情况，这才是“共赢”的终极目标．基于此点，教师可以在课程安排合理范围内，让学生整理学过的物理课堂知识、知识问答比赛，提升学生的学习兴趣，增强学生之间、学生和老师之间的讨论，提升学生的物理成绩．
二、实现物理课堂的讨论教学法在对策
1．充分发挥教师在课堂中的作用
尽管讨论教学法的高效物理学习，要求发挥学生独立思考和解决问题能力，但并不代表教师在教学中完全采取“放任自学”的态度，初中物理教师要坚持学生和教师二者相互促进的原则，积极发挥在初中物理课堂中的作用．着重对同学课本中难点、重点反复讲解，教育学生自己形成物理知识网络，便于今后的学习．掌握学生间讨论学习方法这一创新的教学技巧，就要初中物理教师引导学生打破常规、另辟蹊径，对所学习的事物逆向思维进行思考，并且能发表与众不同的看法和见解，这样再进行课堂讨论，通过这种方法对启发学生相应的物理知识脉络的学有裨益．
2．调动学生积极性，灵活穿插新奇事物
授课时应穿插内容，穿插内容一定要与教材内容紧密相关．对于初中物理课堂课程安排和学生的好奇心，渗透的内容可以是历史知识或是天文知识，也可以是地理知识，亦或是现实生活内容与科普知识等等．在内容上可以扩展到全方位和多侧面，数量上也应该适当，避免喧宾夺主，质量上的要求就是要形象贴切，这样做的目的不仅能拓宽学生知识面，更能培养学生的能力，提高其领悟相应知识内涵的能力．
三、结语
3月2日，市委__书记在市委中心组学习（扩大）会议上所做的重要讲话，通篇体现了解放思想这一指导我国改革开放和发展中国特色社会主义的根本方法。建党80多年来，我们党正是牢牢抓住解放思想这一根本方法才经受住了一次又一次的历史考验，并带领全国人民取得了社会主义建设这一伟大实践的阶段性胜利，使中华民族屹立于世界之林。同样，做为与我国改革开放一同成长、一同发展起来的司法行政工作的每一个重大发展、每一个重大突破、每一个重大进步，都是解放思想的结果，所以，只有解放思想，开拓创新，才是推动司法行政工作又好又快发展的必由之路。只有解放思想，才能不断创新，只有创新工作方法，我们的思想才能不断解放，这两者的关系是相互促进的。
一、解放思想，开拓创新，对司法行政工作的现实意义
一是国家大的形势的需要。在十七大报告主题和第五部分的第一个问题，同志强调，要“继续解放思想”。“提高自主创新能力，建设创新型国家”。“要坚持走中国特色自主创新道路，把增强自主创新能力贯彻到现代化建设各个方面”。虽然总书记在这里重点是从促进国民经济又好又快发展这个层面上讲的，但是，司法行政机关做为国家机体的一部分，政法部门的一分子，工作创新也是同样重要；二是服务党委政府工作大局的需要。多年来司法行政工作得到长足发展的经验告诉我们，新形势下司法行政工作要发展，必须要把服从、服务于党委政府工作大局作为司法行政工作的基本前提，做为我们必须坚持的首要原则，党委、政府工作大局在不断变化，这就要求我们努力创新，积极探索适应党委政府的工作方法，做好本职工作；三是推动全市司法行政工作发展的需要。近年来，全市司法行政工作取得了一个又一个成绩，一年一个台阶，多项工作走在了全省乃至全国的前列，但是，面对“标兵逐步走远，追兵越来越近”的逼人形势，既不能有比上不足、比下有余，满足于现状，小胜即喜的思想，更不能存有“困难大、压力大、发展难”的畏难情绪，必须进一步增强危机感和紧迫感，立足更高的发展定位，树立更高的目标追求，自加压力、永不满足，根据社会发展变化不断探索司法行政改革的新路子，并用实实在在的工作成效来体现。
二、把创新发展作为司法行政工作的基本出发点，在实践中走出一条具有__司法行政特色的路子
（一）围绕大局思创新。始终围绕市委、市政府的中心工作发挥职能作用，这是__司法行政工作获得长足发展的根本动力。面对全面建设小康社会的战略机遇期，司法行政工作要坚持有所为、有所不为，要紧紧抓住那些对构建和谐社会、对维护社会稳定、对提高党和政府形象具有战略性、基础性、关键性作用的重大课题，紧紧抓住城乡一体化推进区建设、“创业富民，就业惠民”工程、环境创优年三项重点工作，抓紧攻关，争取突破。一是在为各级政府提供法律服务，着力推进政府法律顾问工作中，要充分研究如何和怎么发挥法律咨询、决策建议和论证等作用，协助政府运用法律手段调节经济关系、管理经济和社会事务的问题；二是在为市场主体提供法律服务，进一步加强企业法律顾问工作中，怎样做到为企业依法经营管理、招商引资等提供法律服务和帮助，防范经营风险上下功夫；三是在加大为“三农”服务的力度，提高农民法律素质的工作中，学习借鉴郑州“一村一师”经验，根据目前全市律师数量满足不了“一村一师”的实际，探讨是否在全市推行律师事务所与乡镇结成法律服务对子，研究加强基层法律服务的措施，努力促进农业发展、农民增收、农村进步。四是律师事务所、公证处可不可以与基层法律服务所结成对子，对基层法律服务所给予指导和帮助，这样既推动解决司法所有地缘优势却少人手的问题，又有助于解决律师事务所有法律特长却难拓展案源的困境；双方的合力还能满足人民群众日益增多的、迫切的法律需求，可谓三困变三赢。五是人民调解工作要进一步创新排查调处工作方式方法，定位要往前移，工作要往前靠，要注重源头上的防范和处置，既要及时调解个案，又要积极参与建立各种有效机制。
（二）突出特色抓创新。要做到人无我有、人有我新、人新我优、人优我特。各科室每年至少要有一项具体的创新型工作，不能满足于工作的一般化完成，要敢于挑战极限，自己给自己确定“高难度动作”，在完成局定工作目标的基础上，确定更高的跨越目标，真抓实干，务求必成。加强制度和长效机制建设，人叫人动人不动，机制调动积极性。通过建立激励机制，鼓励大家学习业务、勇于探索、善于创新，在全局上下形成创新光荣的良好氛围，努力实现一科（室）一特、或一科（室）多特的目标。创新要克服畏难情绪，解决模糊认识，增强自觉创新的积极性和主动性。其实，由于司法行政自身特点使然，与政法其他部门相比，司法行政工作创新的空间还是比较大的。一个显著的特征就是，我们在履行职责的过程中，“规定动作”比较少、“自选动作”比较多，这是司法行政工作的瓶颈，这更是司法行政工作的优势，所以在这个空间里，可以大胆创新，大胆探索，使司法行政工作可以出彩，能够出彩，使已经出彩的工作，更加绚丽多彩。
（三）解放思想促创新。我国目前的司法行政体制有自己天生的缺陷，法治国家公认的、真正属于司法行政职能的工作在司法行政部门并不多，基层更是如此。所以，必须立足现有职能，做好自己的工作。以有为，争有位。而要做好中国特色的司法行政工作，就必须创新，离开创新不仅没有活力，也永远不会有出路。
首先，在思想上更新观念。一是要更新手段软、职能弱，难以有所作为，难以成就事业的观念
，进一步增强做好司法行政业务工作的责任感和自豪感。树立“思想有多远、我们就能走多远”，只有想不到的事，没有干不到的事的观念。二是要更新基础差、底子薄，难以出成果，难以大发展的观念，树立从大事着眼、小事做起，积小胜为大胜的观念。三是要更新经费缺、人员少，有多少钱多少人办多少事的观念，树立没有钱没有人也办事，钱少人少也能办大事的观念。其二，在发展上更新思路。思路决定出路，有好的思路，有脚踏实地的作风和勇于发扬“三千精神”，就一定会抢占事业的制高点，从而实现“六个更好”。要努力构建大法宣、大法援、大调解、大服务的格局。一是要有科学发展的思路。按照多做打基础、强基层、利长远的工作思路，在又好又快上做文章，在做大做强上下功夫，努力实现在全国有影响、叫得响的新目标。二是要有开放发展的思路。司法行政部门由于历史和自身的原因，与其它政府部门相比，发展的步伐明显滞后，再加上与政府其它部门业务联系不多，工作容易出现封闭、保守，这就要求我们必须加倍学习，要走出司法干司法，走出司法看司法，跳出司法行政小圈子，跃上服务社会大舞台，自觉在全市经济社会发展大局中思考和谋划司法行政工作。三是要有市场经济的思路。要充分发挥市场经济优胜劣汰、优质服务、诚实守信的作用，做强做大包括律师事务所在内的全市法律服务业，不断改善自身的硬件条件，优化工作环境，加大律师事务所硬件建设力度，力争利用1—2年时间，培育和推出全市的品牌律师事务所、品牌公证处和品牌鉴定机构。
其三，在工作上革新方式。一是通过整合革新。按照省厅就司法行政工作确定的“四个业务”板块，进一步整合各项业务资源，加强法律服务与监狱工作；法律服务与法制宣传；法律服务与人民调解以及法律服务各项业务之间的联系。解决司法行政工作存在“点多、线长、面广”的问题，形成优势互补。二是通过载体革新。通过基层司法所，打造矛盾纠纷大调解工作平台，构建多元化纠纷解决机制；通过基层法援工作站、法律服务所，解决基层群众权益得不到维护的问题，使维权的作用发挥起来等。三是通过活动革新。改变以往法制宣传“开大会，喇叭喊；搞培训，学条款；卖教材，又不敢；讲过硬，力度软”和现场法律咨询“一张桌子四个人，一条横幅像大门”的状况，制作生动活泼的法制宣传课件，借助远程教育网络、门户网站、百部电影“下乡村、下社区、下企业”等现代媒体，搞好结合，做好“嫁接、渗透”，建立、占有法制宣传阵地，扩大法制宣传教育的覆盖面和渗透力,在全市公务员队伍中开展“一季一法”学习活动，提高公务员的依法行政能力。
其四，在建设上出新举措。我们在队伍建设上推出了绩效考核、机关标准化建设、先进科室评定等办法，从今年开始，在推动司法行政工作创新发展上，要实行“鞭打慢牛”的办法，采取每季度听取科室工作汇报、下一季度的工作打算，以及科室创新目标完成情况等手段，对甘居中游、甘当下游的科室和个人进行鞭策。要督查检查，确保创新目标任务的完成。坚持以实绩论英雄、凭实绩用干部，旗帜鲜明地鼓励探索者、激励成功者、鞭策落后者。同时，坚持从优待警，坚持“三必看”，为大家营造一个“幸福生活、快乐工作”的工作氛围，调动创新积极性。
三、司法行政工作创新要处理好三个关系
（一）要处理好原始创新与借鉴创新的关系。原始创新也可称完全创新，就是实现上级的要求与本地实际的有机结合，尽可能独创出具有时代特征、本地特色的工作，也就是我们所说的“自选动作”。但是，独创性的工作毕竟不是很多，也难以做到很多。大量的是借鉴创新即拓展、延伸创新。如今年在按省司法厅要求开展好律师参与接待工作时，除了重点做好值班工作以外，要逐步建立律师参与工作专家组，参与对涉法、涉诉、重大案件研判，“补位”；在组织法律服务工作者，围绕党委政府中心工作提供法律服务的基础上，重新组建政府法律顾问团，吸收高级律师，聘请法律专家作为市委、市政府主要领导的法律顾问，为市委、政府重大决策提供法律支持；在组织开展“法律六进”工作时，除了要组织好像“12·4”等集中法制宣传外，更要着眼于发挥整体效能，要加强与依法治市领导小组成员单位的联系，充分发挥成员单位作用，明确各成员单位的具体职责，定期召开成员单位会议，组织协调开展工作，逐步形成大普法的工作格局。
第一，“懂得基本原理使得学科更容易理解”。心理学认为“由于认知结构中原有的有关观念在包摄和概括水平上高于新学习的知识，因而新知识与旧知识所构成的这种类属关系又可称为下位关系，这种学习便称为下位学习。”当学生掌握了一些数学思想、方法，再去学习相关的数学知识，就属于下位学习了。下位学习所学知识“具有足够的稳定性，有利于牢固地固定新学习的意义，”即新知识能够较顺利地纳入到学生已有的认知结构中去。学生学习了数学思想、方法就能够更好地理解和掌握数学内容。
第二，有利于记忆。布鲁纳认为，“除非把一件件事情放进构造得好的模型里面，否则很快就会忘记。”“学习基本原理的目的，就在于保证记忆的丧失不是全部丧失，而遗留下来的东西将使我们在需要的时候得以把一件件事情重新构思起来。高明的理论不仅是现在用以理解现象的工具，而且也是明天用以回忆那个现象的工具。”由此可见，数学思想、方法作为数学学科的“一般原理”，在数学学习中是至关重要的。无怪乎有人认为，对于中学生“不管他们将来从事什么业务工作，唯有深深地铭刻于头脑中的数学的精神、数学的思维方法、研究方法随时随地发生作用，使他们受益终生。”
第三，学习基本原理有利于“原理和态度的迁移”。布鲁纳认为，“这种类型的迁移应该是教育过程的核心——用基本的和一般的观念来不断扩大和加深知识。”曹才翰教授也认为，“如果学生认知结构中具有较高抽象、概括水平的观念，对于新学习是有利的，”“只有概括的、巩固的和清晰的知识才能实现迁移。”美国心理学家贾德通过实验证明，“学习迁移的发生应有一个先决条件，就是学生需先掌握原理，形成类比，才能迁移到具体的类似学习中。”学生学习数学思想、方法有利于实现学习迁移，特别是原理和态度的迁移，从而可以较快地提高学习质量和数学能力。
二、中学数学教学内容的层次
中学数学教学内容从总体上可以分为两个层次：一个称为表层知识，另一个称为深层知识。表层知识包括概念、性质、法则、公式、公理、定理等数学的基本知识和基本技能，深层知识主要指数学思想和数学方法。表层知识是深层知识的基础，是教学大纲中明确规定的，教材中明确给出的以及具有较强操作性的知识。学生只有通过对教材的学习，在掌握和理解了一定的表层知识后，才能进一步的学习和领悟相关的深层知识。深层知识蕴含于表层知识之中，是数学的精髓，它支撑和统帅着表层知识。教师必须在讲授表层知识的过程中不断地渗透相关的深层知识，让学生在掌握表层知识的同时，领悟到深层知识，才能使学生的表层知识达到一个质的“飞跃”，从而使数学教学超脱“题海”之苦，使其更富有朝气和创造性。那种只重视讲授表层知识，而不注重渗透数学思想、方法的教学，是不完备的教学，它不利于学生对所学知识的真正理解和掌握，使学生的知识水平永远停留在一个初级阶段，难以提高；反之，如果单纯强调数学思想和方法，而忽略表层知识的教学，就会使教学流于形式，成为无源之水，无本之木，学生也难以领略到深层知识的真谛。因此，数学思想、方法的教学应与整个表层知识的讲授融为一体，使学生逐步掌握有关的深层知识，提高数学能力，形成良好的数学素质。三、中学数学中的主要数学思想和方法
数学思想是分析、处理和解决数学问题的根本想法，是对数学规律的理性认识。由于中学生认知能力和中学数学教学内容的限制，只能将部分重要的数学思想落实到数学教学过程中，而对有些数学思想不宜要求过高。我们认为，在中学数学中应予以重视的数学思想主要有三个：集合思想、化归思想和对应思想。其理由是：
（1）这三个思想几乎包摄了全部中学数学内容；
（2）符合中学生的思维能力及他们的实际生活经验，易于被他们理解和掌握；
（3）在中学数学教学中，运用这些思想分析、处理和解决数学问题的机会比较多；
（4）掌握这些思想可以为进一步学习高等数学打下较好的基础。
此外，符号化思想、公理化思想以及极限思想等在中学数学中也不同程度地有所体现，应依据具体情况在教学中予以渗透。数学方法是分析、处理和解决数学问题的策略，这些策略与人们的数学知识，经验以及数学思想掌握情况密切相关。从有利于中学数学教学出发，本着数量不宜过多原则，我们认为目前应予以重视的数学方法有：数学模型法、数形结合法、变换法、函数法和类分法等。一般讲，中学数学中分析、处理和解决数学问题的活动是在数学思想指导下，运用数学方法，通过一系列数学技能操作来完成的。
四、数学思想方法的教学模式
数学表层知识与深层知识具有相辅相成的关系，这就决定了他们在教学中的辩证统一性。基于上述认识，我们给出数学思想方法教学的一个教学模式：操作——掌握——领悟对此模式作如下说明：
（1）数学思想、方法教学要求教师较好地掌握有关的深层知识，以保证在教学过程中有明确的教学目的；
（2）“操作”是指表层知识教学，即基本知识与技能的教学。“操作”是数学思想、方法教学的基础；
（3）“掌握”是指在表层知识教学过程中，学生对表层知识的掌握。学生掌握了一定量的数学表层知识，是学生能够接受相关深层知识的前提；
（4）“领悟”是指在教师引导下，学生对掌握的有关表层知识的认识深化，即对蕴于其中的数学思想、方法有所悟，有所体会；
（5）数学思想、方法教学是循环往复、螺旋上升的过程，往往是几种数学思想、方法交织在一起，在教学过程中依据具体情况在一段时间内突出渗透与明确一种数学思想或方法，效果可能更好些。
【摘要】教师必须在讲授表层知识的过程中不断地渗透相关的深层知识，让学生在掌握表层知识的同时，领悟到深层知识，才能使学生的表层知识达到一个质的“飞跃”，从而使数学教学超脱“题海”之苦，使其更富有朝气和创造性。
【关键词】数学思想教学方法探讨
参考文献：
[1]布鲁纳.教育过程.上海人民出版社.
早在1839年，英国人W.Grove就提出了氢和氧反应可以发电的原理，这就是最早的氢-氧燃料电池(FC)。但直到20世纪60年代初，由于航天和国防的需要，才开发了液氢和液氧的小型燃料电池，应用于空间飞行和潜水艇。近二三十年来，由于一次能源的匮乏和环境保护的突出，要求开发利用新的清洁再生能源。燃料电池由于具有能量转换效率高、对环境污染小等优点而受到世界各国的普遍重视。美国矿物能源部长助理克.西格尔说：“燃料电池技术在21世纪上半叶在技术上的冲击影响，会类似于20世纪上半叶内燃机所起的作用。”福特汽车公司主管PNGV经理鲍伯.默尔称，燃料电池必会给汽车动力带来一场革命，燃料电池是唯一同时兼备无污染、高效率、适用广、无噪声和具有连续工作和积木化的动力装置。预期燃料电池会在国防和民用的电力、汽车、通信等多领域发挥重要作用。美国ArthurD.Little公司最新估计，2000年燃料电池在能源系统市场将提供1500～2000MW动力，价值超过30亿美元，车辆市场将超过20亿美元；2007年燃料电池在运输方面的商业价值将达到90亿美元。
燃料电池的工作原理和分类、特点和优势
燃料电池发生电化学反应的实质是氢气的燃烧反应。它与一般电不同之处在于燃料电池的正、负极本身不包含活性物质，只是起催化转换作用。所需燃料(氢或通过甲烷、天然气、煤气、甲醇、乙醇、汽油等石化燃料或生物能源重整制取)和氧(或空气)不断由外界输入，因此燃料电池是名符其实的把化学能转化为电能的装置。以熔融碳酸盐型燃料电池为例，图1为燃料电池的结构示意图。
图1熔融碳酸盐燃料电池单电池结构示意图
在燃料电池电极上反应如下：
阳极反应：H2+CO32-＝H2O+CO2+2e-
阴极反应：1/2O2+CO2+2e-＝CO32-
总反应：1/2O2+H2＝H2O
燃料电池多种分类。按燃料类型可分为直接型、间接型和再生型。按电解质种类又可分为磷酸盐型燃料电池(PAFC)--第一代FC；熔融碳酸盐型燃料电池(MCFC)--第二代FC；固体氧化物型燃料电池(SOFC)--第三代FC。表1列出了几种主要类型燃料电池的燃料、电解质、电极和工作温度等基本特点。
表1燃料电池的分类
类型
磷酸盐型燃料电池(PAFC)
融碳酸盐型燃料电池(MCFC)
固体氧化物型燃料电池(SOFC)
聚合物离子膜燃料电池(PEMFC)
燃料
煤气,天然气,甲醇等
煤气,天然气,甲醇等
煤气,天然气,甲醇等
纯H2
电解质
磷酸水溶液
KLiCO3溶盐
ZrO2-Y2O3(8YSZ)
离子(Na离子)
阳极
电极
阴极
多孔质石墨
(Pt催化剂)
含Pt催化剂+多孔
质石墨+Tefion
多孔质镍
(不要Pt催化剂)
多孔NiO(掺锂)
Ni-ZrO2金属陶瓷(不要Pt催化剂)
LaxSr1-xMn(Co)O3
多孔质石墨或Ni
(Pt催化剂)
多孔质石墨或Ni
(Pt催化剂)
工作温度
-200℃
-650℃
800-1000℃
-100℃
近20多年来，燃料电池经历了碱式、磷酸、熔融碳酸盐和固体电解质等几种类型的发展阶段。美、日等国已相继建立了一些碳酸燃料电池电厂、熔融碳酸盐燃料电池电厂、质子交换膜燃料电池电厂作为示范(表2)。
表2一些国家的燃料电池电厂
磷酸盐燃料电池电厂
ONSI公司建设的200KWPAFC电厂
质子交换膜燃料电池电厂
BallardGenerationSystem建设的250KWPEM燃料电池厂
Avista实验室建造的7.5W民用PEM燃料电池电厂,它具有60W热交换调制.
NorthwestPowerSystem建设的5KW民用PEM燃料电池电厂
PlugPower建造的7KW民用PEM燃料电池电厂
熔融碳酸盐烯料电池电厂
M-CRowerCorporation建造的熔融碳酸盐碳燃电孙电厂
EnergyResearchCorporation建造的250KW熔融碳酸盐燃料电池厂
EnergyResearchCorporation在加州SantaClara建造的2M熔融碳酸盐燃料电池示范电厂
固体氧体物燃料电池电厂
SiemensWestinghouse建设的管状固体氧化物燃料电池电厂
燃料电池电厂所以具有如此大的吸引力，是因为它与传统的火力发电、水力发电或核能发电相比，具有无可比拟的特点和优势。
1.能量转换效率高燃料电池能量转换效率比热机和发电机能量转换效率高得多。目前汽轮机或柴油机的效率最大值为40～50%，当用热机带动发电机时，其效率仅为35～40%，而燃料电池的有效能效可达60～70%，其理论能量转换效率可达90%。其他物理电池，如温差电池效率为10%，太阳能电池效率为20%，均无法与燃料电池相比。
2.污染小、噪声低燃料电池作为大、中型发电装置使用时其突出的优点是减少污染排放(表3)。对于氢燃料电池而言，发电后的产物只有水，可实现零污染。另外，由于燃料电池无热机活塞引擎等机械传动部分，故操作环境无噪声污染。
表3燃料电池与火力发电的大气污染比较
(单位：kg.10-6(KWh)-1)
污染成分
天然气火力发电
重油炎力发电
煤火力发电
燃料电池
SO2
2.5-230
4550
8200
0-0.12
NOx
1800
3200
3200
63-107
烃类
20-1270
135-5000
30-104
14-102
尘末
0-90
45-320
365-680
0-0.14
3.高度可靠性燃料电池发电装置由单个电池堆叠至所需规模的电池组构成。由于这种电池组是模块结构，因而维修十分方便。另外，当燃料电池的负载有变动时，它会很快响应，故无论处于额定功率以上过载运行或低于额定功率运行，它都能承受且效率变化不大。这种优良性能使燃料电池在用电高峰时可作为调节的储能电池使用。
4.比能量或比功率高
5.适用能力强
燃料电池可以使用多种多样的初级燃料，如天然气、煤气、甲醇、乙醇、汽油；也可使用发电厂不宜使用的低质燃料，如褐煤、废木、废纸，甚至城市垃圾，但需经专门装置对它们重整制取。虽然燃料电池有上述种种优点，然而由于技术问题，至今一切已有的燃料电池均还没有达到大规模民用商业化程度。为此，美、日等国相继拨出巨资来发展燃料电池。
燃料电池开发现状与发展趋势
在燃料电池研究开发方面，美国、日本和德国处于世界领先地位。美国早在1967年就制定了TARGET和FCG-1燃料电池研究发展计划。近年美国能源部对燃料电池研究资助每年均在2000万美元以上。日本在1981年制定了“月光计划”，进行燃料电池研究。1989年欧洲燃料电池集团成立。
在所有燃料电池中，磷酸盐型燃料电池(PAFC)由于磷酸易得，反应温和，成为发展最快、研究最成熟的一种燃料电池。1977年美国通用公司首先建成兆瓦级PAFC发电站。1991年日本电力公司在东京湾兴建的1MWPAFC发电站也已投入运行。目前美国已有少量销售，其商品化阶段已经开始。
熔融碳酸盐型燃料电池(MCFC)正处于10-20KW向兆瓦级发展阶段。1994年12月美国已建成迄今最大功率为250KW的MCFC电站。日本1989年已完成25KW的MCFC试验，按其“新阳光计划”-1MW的MCFC中间试验电厂现正在实施中。
聚合物电介质燃料电池(PEMFC)不仅是人造卫星上可靠、低成本的动力源，还可作为陆地上市区交通车辆和水下潜艇的动力源。1996年美国能源合作公司推出实验型的由三块薄膜组成的以1.5KWPEMFC为动力的“绿色轿车”。德国奔驰公司在前两年开发出NECARⅡ存储式燃料电池驱动电车(燃料电池生产电能为250KW，一次行程为250公里)，并在慕尼黑、斯图加特市作为试行公共电车之后，在1998年8月又作为世界首创，开发出NECARⅢ燃料电池驱动电车。它用质子交换膜(PEM)燃料电池为动力，以甲醇为原料，通过车辆后部的反应器产生氢气，再以氢和空气中氧反应产生电能来驱动，当压下踏脚板后，在不到2秒的时间内动力系统的能量将达到90%，其最大行程为400公里，预期2004年投放市场。最近，DaimlerChrysler设计的燃料电池和电池混合引擎轿车NECAR4由于具有零污染、宽阔的操作范围和良好的驾驶特性等最佳的设计而获得北美“1999国际引擎年奖”。新近美国BallardPowerSystem开发的第二代燃料电池公共客车已在芝加哥运行。美国至今已开发的具有代表性的运输用的燃料电池公共客车、轿车已达30多种。
第三代燃料电池SOFC正在积极研制开发中，1991年6月美国能源部和威斯汀豪斯公司投资1.4亿美元加速固体燃料电池的商业化。目前美国西屋公司处于SOFC领先地位，它们所制造的一个由576个管式SOFC组成的25KW发电系统已创13000多小时运行的世纪记录。其下一步计划是建立100KW的SOFC热电联产系统交付荷兰/丹麦电力公司使用。目前美国已有5KW的SOFC产品出售。一些公司还打算把SOFC和储氢合金结合起来，用于开发汽车用燃料电池。
近年因环境保护要求而新兴起的生物电池，用生物原料(包括林场杂木、稻草、麦杆、玉米杆、青草、草垃圾、含能源的植物、动物粪便等)生产电能。即将生物原料通过反应器转换成燃烧气体(主要是H2、CO、CH4)，经加工处理后作为燃料电池的原料用于建立分散电站，供家庭或城市用电；也可转换成H2，用于电动汽车。据〈ModerPowerSystem〉报道，一个以垃圾场生产的燃料气体为燃料的燃料电池厂正在美国康涅狄州格罗顿镇运行，它生产国际燃料电池公司的200KW磷酸燃料电池。该电池厂装有燃料洁净系统，使垃圾场的燃气在进入燃料电池堆之前已被去除掉其中的氯化合物、硫化合物和共它污染物。目前德国巴伐利亚州的BadBruckenan正在建造一个生物能源-氢气工程。
燃料电池中另一亮点是细菌电池。其基本原理是通过细菌发酵，把酸或糖类转化为氢气，再将氢导入磷酸燃料电池后发电。美国1984年设计出一种供遨游太空用的细菌电池，原料是宇航员的尿液和活细菌。日本也研制过用特制糖浆作原料的细菌电池。
燃料电池今后的发展方向除了电动车辆(包括工交车辆、拖拉机、叉式装卸机、高尔夫车和军事车辆等)和热电站外，另一方向是使燃料电池小型化。燃料电池替代普通电池在膝上电脑、便携式电子器件等方面的应用列于表4。据《科学美国人》报道，美国洛斯阿拉芙斯国家实验室罗伯特.G.霍克最近研制成功微型燃料电池，其电池尺寸和价格可与传统的镍隔电池相比，重量仅为镍隔电池的一半，但供电能力为镍隔电池的50倍。预期这种微型燃料电池用于移动电话，可连续待机40天，而仅消耗不到2盎司的甲醇。霍克目前正把微电子技术引入微型燃料电池制作中，准备制作25μm厚的微型电池。另外，还有把燃料电池用于电子广告牌和电动自行车的报道。
表4燃料电池替代普通小电池在膝上电脑、便携式电子器件等方面应用
便携式烯料电池
Warsitz制作的便携式燃料民池电源
替代电池用的燃料电池
Ballard的燃料电池膝上电脑
AnHPower燃料电池电源公司提供的美国新泽西州高速公路广告牌
AnHPower燃料电池电源公司提供的职业电神摄像机
FrauniseISE发展的峰窝电话用微型燃料电池
教学用烯料电池
美国木醇研究所提供的教学用木醇燃料电池
Ecosoul提供的再生燃料电池教学用具
H-Tec提供的教学用太阳能-氢燃料电池
一、研究和开发成本的内容
企业的研究开发活动是研究活动和开发活动的合称。研究活动是一种以发现新知识，探索新的研究成果的应用途径，以及设计和试验新产品，改良产品或工艺为目的的活动，分为基础研究和应用研究两类。基础研究一般指为增加新知识而进行的创造性活动，其特点是费用支出与未来的收益之间通常没有直接的联系；应用研究一般指为解决确定的实际问题而进行的创造性活动，它往往有直接的受益对象（如项目、产品或工艺），与企业的未来收益有着密切的关系。企业从事研究活动主要以应用研究为主。开发活动是把研究结果或其它新的科技付诸应用的转化过程，其目的是形成新的或有重大改进的产品或工艺，供对外销售或企业自身使用。
企业的研究和开发活动虽不同，但目的都是为了研究新产品，改进旧产品；或研究新生产工艺，改进旧生产工艺以降低企业未来的营业费用或增加未来营业收入，期望在未来获得效益。企业从事研究和开发活动具有一定的风险性，有的研究和开发项目获得成功，形成企业所享有的专有技术，或向国家专利部门申请、登记注册等法律手续，获得专利权；有的研究开发项目则可能会以失败告终。
企业在研究与开发活动中，往往要进行设计、开发、研制、试验、定型等一系列活动，所发生的研究与开发成本的主要内容有：
（1）直接人工，指直接参与研究与开发项目的科研人员和服务于项目人员（科技互助人员、科技管理人员和其他服务于课题项目人员）的工资费用。包括工资、奖金、津贴和有关补贴。
（2）仪器设备费，指从事研究与开发活动所需设备和房屋等固定资产的折旧费、修理费，以及租设备的租金或使用费等。
（3）材料费，指研究与开发活动直接耗用的电器材料、化学试剂、仪器配件、金属非金属材料、其它各种消耗材料等。
（4）调研费，指研究开发的业务人员出差旅费和其它费用。
（5）燃料动力费，指研究与开发活动直接耗用的燃料、动力费用。
（6）外协加工及现场试验费，指研究开发过程中试制样机、加工零配件、外委化验分析、测试等费用和支付的生产性试验和现场试验的费用。
（7）其它，指不属于以上各项的研究和开发费用，如资料费、新产品（技术）鉴定费等。
二、研究与开发成本是否应予以资本化
企业进行具有风险的研究开发活动所发生的成本的会计处理，西方财务会计中有以下三种方法：〔1〕
（1）将研究开发部门发生的全部成本都分配于取得的专利权或专有技术，即将全部研究开发成本予以资本化。用这一方法的理由是：一切研究开发活动都是为了获得成就，它的一切耗费都是为了将来的经济效益，自应由获得成就的项目承担。
（2）只将获得成功的研究开发成本予以资本化，计入取得的专利权或专有技术的价值；未获成功的研究开发成本在失败后予以摊销，计入当期费用。
（3）将研究开发成本全部于发生当期列为费用。美国财务会计准则委员会（FASB）第2号财务会计准则公告《研究与开发成本的会计处理》明确指出：“研究与开发成本除了按契约规定为他人所进行者外，应在发生当时全部计入当期费用。”可见，上述方法（3）是公认的会计原则，是西方会计实务中广泛采用的方法。
企业的研究与开发活动，是企业自创无形资产的活动。根据财政部所颁布的《企业会计准则》第31条规定：企业自行开发的无形资产，应当按开发过程中实际发生的支出数记帐；《工业企业财务制度》也规定：企业自行开发并依法申请取得的无形资产，按照开发过程中实际支出计价。我国有关财务会计制度中所规定的对自创无形资产的计价方法，实际上也反映了对研究与开发成本的处理原则-将研究开发成本应计入自创无形资产的价值（即将研究开发成本予以资本化）。但究竟只对获得成功的研究开发成本或将全部研究开发成本（包括失败的研究开发成本）计入无形资产价值？还不明确，使得会计处理上存在较大差异，甚至为了简化核算手续，全部直接作为当期费用（管理费用）处理。
上述第一种处理方法，将全部研究开发成本计入获得成功的研究开发项目的专利权或专有技术的价值，显然违背了实际成本计价的原则。按照这一方法，企业自创获得无形资产（专利权或专有技术）的入帐价值并非其取得的实际成本，而包括了与该项无形资产取得无关的其它失败项目的研究开发费用。已宣告失败的研究开发项目的成本实际上已成为企业的一项损失〔2〕，与任何期间收入均无关联，既不能和收入配比，对未来收入也没有任何影响，自不应递延结转嗣后期间。因此，将失败的研究开发项目成本-企业已发生的损失-予以资本化，计入资产价值，显然不恰当。
上述第三种处理方法，将全部研究开发成本于成本发生时计入当期费用，有如下不当之处：第一，它违背了收入与费用相配比的原则。企业研究开发成功项目而取得的专利权或专有技术，将在新技术采用以后的较长时期带来经济效益，这部分研究开发成本应当由未来获得经济利益的若干会计期间共同负担，应在研究开发成功取得无形资产时先“资本化”为无形资产的价值，然后分期摊销转作费用，以便与各期收入相配比，而不应在成本发生时就直接计入当期费用。至于研究开发失败的项目所发生的成本也只在失败时才成为企业的一项损失，也只能在这时确认，计入当期损失（或当期费用）。第二，它歪曲了企业无形资产价值。按照这一处理方法，将成功的研究开发项目的成本在发生时就计入了当期费用，这样，企业获得无形资产的入帐价值就只包括获得成功后向国家专利部门申请、注册、审查等法律手续费用，而将企业自创无形资产价值的主要组成部分-研究开发过程成本，排除在无形资产价值之外。企业在研究开发成功后取得的新技术，如果不向政府专利部门登记注册取得专利权，而是通过企业本身的保密手段达到独自占有的目的，则这种专有技术就无入帐价值可言。
通过上述分析，以上述第二种处理方法为适宜。对企业的研究开发成本既不能在成本发生当期就计入当期费用，也不应全部予以资本化，计入无形资产价值。对获得成功而取得专利权或专有技术的研究开发成本，应连同申请、登记注册等法律手续费用，计入无形资产价值；对已失败的研究开发成本，在宣告失败时应确认为损失予以转销。按此方法，既能使企业自创无形资产按其取得的实际成本计价，如实反映企业资产的价值，又能使企业在未来的收入和费用实现恰当的配比，同时还能使以失败而告终的研究开发成本及时得到转销，使稳健性原则在风险性的研究开发活动中得以体现。
三、研究与开发成本的帐务处理
根据上述的会计处理方法，在核算上应设置“研究与开发成本”帐户，用以核算企业从事新技术、新产品和新工艺研究与开发部门所发生的研究开发成本。该帐户的借方记录研究与开发成本的发生数，贷方记录因形成无形资产而结转到“无形资产”帐户的成本和因研究开发失败而转销的研究开发费用。该帐户应按不同的研究开发项目设置明细帐户。
研究与开发成本主要业务的帐务处理如下：
1.在研究开发过程中，发生各项研究开发费用。
借：研究与开发成本×××
贷：原材料×××
应付工资×××
累计折旧等×××
2.某研究开发项目结束，并获得成功，取得专利权，应按该项目所发生的成本结转计入无形资产价值。
借：无形资产-专利权（或专有技术）×××
贷：研究与开发成本×××
3.某研究开发项目宣告失败，则按其已发生的费用，结转计入当期损失（费用）。
借：管理费用×××
贷：研究与开发成本×××
企业的研究开发部门可能同时进行多项研究开发项目，对某些共同费用，如试验设备折旧费等应采用一定的分配方法归集到不同项目的研究开发成本。有时一个项目也可能同时获得几项专利权或专有技术，则该项所归集的研究开发费用也应按一定的方法分配到各项无形资产成本中，同一研究开发项目也可能在不同时间取得多项专利权或专有技术，对先获得的应考虑有关因素估价并结转成本，待整个项目结束后再按实际成本进行调整。＊
注释：
【关键词】中医药法;特点;问题;对策
中医药法是伴随着中医药科学的发展而逐步兴起的一个新兴的法律部门。目前，已成功将中医药立法的国家和地区有新加坡、越南、泰国以及加拿大卑诗省、澳大利亚维多利亚州等，中医在世界范围内的立法呈现出乐观景象。由于各国卫生保健发展的历史背景、社会经济状况及文化背景差异较大，因此中医药立法也有很大差异，但总体上看，世界各国对中医药的立法，都有相同之处。[1]
作为一个新兴的法律部门，中医药法具有许多不同于传统部门法的特点，这些特点使得其有别于其他部门立法而成为一个独立的法律部门。在我国，中医药法就是指由国家制定和认可的，以调整中医药社会关系、保障人们的中医医疗权益为目的的法律规范的总称。与我国其他部门立法相比，我国中医药立法虽起步较晚，但其发展较为迅速，目前，我国中医药法的内容已经涉及到医疗机构、从业人员、中药品种、中医药教育等许多领域，但与此同时，也暴露出了很多的问题。因此，研究中医药法的特点及我国中医药立法现有的一些问题，并探讨完善我国中医药法的途径和对策，无疑具有重要的现实意义。
一．中医药法的特点
作为一个法律部门，中医药法与其他法律部门一样，也具有法律的一般属性，但由于它所调整的是中医药医疗及其发展而引发的各类社会关系，从而决定了其必然具有某些自己的特征。具体说来，主要表现在以下几个方面：
（一）综合性
与其他的部门立法相比，中医药法具有很强的综合性。这一点可以从以下三个方面得到说明：首先，就调整对象来看，中医药法的调整对象是中医药社会关系，具体的就是指因中医药教育、认证、医疗、管理、规范、发展而形成的各类社会关系。而这种社会关系是由许多种社会关系共同构成的，所以它是一种综合性的社会关系。其次，调整对象的综合性，决定了中医药法所采纳的调整方法和手段也是具有综合性特征的。再次，从体系上来看，中医药法律体系是一个较为庞杂的法律体系，该体系中不仅包括了其他法律部门中的许多调整中医药社会关系的法律规范以及大量的技术规范、标准和操作规程等等，可见，中医药法律体系也具有明显的综合性特征。
（二）伦理性
伦理道德是医疗活动中必不可少的一个组成部分。由于中医药法的调整对象是中医药社会关系，所以，其在对中医药临床医疗活动调节的过程中必然会涉及到伦理与道德问题。这就要求中医药法做到以下两点，即：它既要对某些传统的伦理道德规则做出评价，同时又要对某些新的伦理道德规则做出评价，以决定是否应予以认同和保护。这样一来，中医药法必须将某些基本的伦理道德原则纳入自身的调整体系，并上升为法律规范；同时对那些违反伦理道德的行为加以禁止。因此，中医药法具有浓厚的伦理性。
（三）科技性
中医药法的调整对象不仅是人与人的社会关系，还包括人类与生物圈即人与自然的关系，因此，中医药法就必须要建立在中医药科学的基础之上，就必须要遵从基本的中医药科学规律，如中医学理论中有整体观念、辨证论治的两个特点，对人体的生理有藏象、精气血津液神、经络、体质学说四部分，以及对疾病、防治的病因、发病、病机学说。[2]中药的基本理论还有中药来源、产地、采集、炮制、性能、功效以及临床应用规律等等。[3]这就是中医药法的立法基础。而中医药科学的技术性决定了中医药法必然也具有科技性的特点。表现在：首先，中医药法必须将中医药科学的某些成果作为自身的内容之一，如我国《中药材生产质量管理规范认证管理办法（试行）》中关于中药等术语的解释就明显是中医药科学成果在中医药法中的反映和体现；其次，在中医药法律体系中，拥有大量的中医药技术标准、规范和操作规程，如我国的《中药材GAP认证检查评定标准（试行）》等。
（四）预见性
中医药法是以保护中医药科学技术的健康发展，维护人民生命健康为目的的，而中医药科学技术的创新和发展本身就具有不确定性。因此，中医药法必须正确预测中医药科学技术的效应，并在此基础上对有关的中医药科技活动作出恰当合理的引导和规制。一方面，中医药法要保障中医药科技工作者的中医药创新权，另一方面，它又要对中医药科技工作者的科技创新权予以必要的约束，对那些可能产生社会危害后果的行为加以严格规制。这就使得中医药法在立法过程中必须特别注重超前立法的原则从而在立法内容上具有极强的预见性。[4]
二．我国中医药立法存在的问题
我国中医药立法起步相对较晚，其内容涉及到了医疗机构、从业人员、教育科研、药品监管、中医药标准等领域，虽然拥有了的相关法律法规及技术标准、规范，如《中华人民共和国中医药条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《国家中医药管理局中医药标准制定程序规定》、《社区卫生服务中心中医药服务管理基本规范》、《乡镇卫生院中医药服务管理基本规范》、《中医药科学技术进步奖励管理办法（试行）》、《医疗废物管理条例》等等，然而，就总体来看，我国的中医药立法还存在许多问题。表现在：
（一）立法步伐滞后，缺乏预见性
立法滞缓是我国各部门立法的一大通弊，在中医药立法领域，这一弊病更加明显和突出。由于历史、文化等原因，我国中医药方面的立法不论从数量还是从广度都比起其他部门法去之甚远，直到1982年才由卫生部制定并颁布了《全国中医医院工作条例（试行）》。再如中医药人才培养方面，我国已有上千年的历史，但建国后相关的法规《人事部、国家中医药管理局关于印发〈执业中药师资格制度暂行规定〉、〈执业中药师资格考试实施办法〉及〈执业中药师资格认定办法〉的通知》却直到1995年初才姗姗而来。这充分暴露了我国中医药立法的滞后性。
（二）法律体系不健全
法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。[5]总体上来看我国中医药立法体系还远没有健全，甚至严格一点来说，这些立法还难以真正成为一个体系。其主要表现在：在我国中医药法律体系中，还没有一部能够承担起“领头羊”作用的基本法,这就使得我国中医药法群龙无首，难以真正成为一个相互支持、相互配合、内部协调一致的法律体系。
（三）内容不完善
当前，我国的中医药立法对中医药科技活动的规制基本上还只是采用行政法律规制一种形式。表现在具体法律制度上是我国尚未建立中医药科技活动的民商事制度和刑事制度；另一方面，某些有必要法律化的伦理道德原则或规则尚未被纳入我国中医药法之中。例如，知情同意原则等，都显然还没有明确成为我国中医药立法的规则，这也成为影响和制约我国中医药立法内容完善的一个重要方面。
三、完善我国中医药立法的对策及建议
法律并不总是消极地承认现状，它还是对未来社会发展秩序的一种勾画、设计和引导。为此，需要立法者在总结经验、认识现实的过程中，正确把握立法的基本要求和规律，分析事物未来发展的可能性，以便做出科学的预测。[6]
（一）国外的中医药立法
1．中医药立法在美国
1971年以后中医针灸在美国出现的“针灸热”，使加州的中医针灸展现了一片前所未有的景象，美国加利福尼亚州适时出台了加利福尼亚州针灸条例和针灸执照法。后来加州在1980年通过了《中医行医规范法案》，该法案对中医的执业行为进行了规范，规定了中医师可以使用的行医方式。目前，在美国针灸是以州法律的形式被列为医疗手段，中医药总体上已逐渐为美国卫生行政部门所接受，并被批准为公众合法的医疗保健手段。[7]
2．中医药立法在澳大利亚
2000年5月3日，澳大利亚维多利亚州通过了《ChineseMedicineBill》（中医注册法案），这是世界上的第一部中医注册法案。该法律执行后，维多亚利州的中医行业已经逐渐洗脱江湖郎中的习气，改变了人们心中根深蒂固的中医生形象，中医师的执业行为走上了规范化管理的轨道。并且，有多家保险公司承保中医治疗保险，包括诊费和针灸费，治疗者可按比例由保险公司偿付在中医药方面就诊、吃药的费用。中医师有资格使用医生(doctor)的头衔，并被赋予处方权。中医同西医一样，具有了平等的法律地位。[8]
3．中医药立法在新加坡
新加坡传统中医药管理局1995年发表了《传统中医药报告书》，对新加坡中医药状况进行了全面总结，并提出了不少可行的建议。2000年国会通过了《中医师法案》，从而确立了中医药在新加坡的法律地位。现在针灸师注册工作已经完成，一些综合性现代医院已设针灸科,新加坡的中医药事业在今后十到二十年内将大幅度发展.[9]
（二）我国《中医药法》的立法构想
1．中医药法的名称
关于中医药法的名称，学术界提出了两种主要的选择方案，一种方案是制定传统医药法，其中包括行中医药、民族医药与中西医结合等内容；另一种方案是制定中医药法，非中医药的部分不纳入立法范围。在科学上中医药学可以表述为：“以系统科学的理论、方法，研究整体层次上的机体反应状态所形成的防病治病的医学体系。”[10]而西医生物医学的定义是：“以还原性科学的理论、方法，研究人的器官、组织、细胞、分子层次上的结构与功能所形成的防病治病的科学体系。”[11]“中西医结合”不是相对独立、成熟的医学体系。它更不能与中医药学与民族医药学相提并列。而民族医药是中国少数民族的传统医药。其中包括藏医药、蒙医药、维吾尔医药、傣医药、壮医药、苗医药、瑶医药、彝医药、侗医药、土家族医药、回回医药、朝鲜族医药等等。[12]它与中医药也不是同一范畴的事物。所以在界定我国的中医药法的范围上,只包括中医、中药两个方面，不应该包括民族医药和中西医结合的部分，即采用第二种方案。
2．中医药法的宗旨及基本原则
（1）我国中医药法的宗旨应该是：保护人体健康，继承和发展中医药学，保障和促进中医药现代化、国际化发展步伐，支撑中医药事业的全面、快速、协调发展。以往法律原则总是把人的本位置后，而中医药法则应该把保护人体健康放在首位，这不仅是由于本法的性质决定的，更是由于现代法学人文精神、以人为本理念的体现。只有保护好了就医者的健康，中医药事业才能在全社会更好的继承与发展，才能更好的进行现代化和国际化。
（2）中医药法的基本原则是贯穿中医药法之中,指导中医药法制定、执行、遵守以及解决医患纠纷的基本准则。笔者以为，我国中医药法的原则大致上有：继承与创新并重原则、中医中药协调发展原则、现代化与国际化相互促进原则、多学科结合原则。具体来说，继承是中医药发展的基础，创新是中医药发展的动力，两者并重，才能更好的发展新思路，探索新方法，开展新实践，争取新突破；中医是中药应用的指针和开发的源泉，中药是中医医疗保健的主要手段，中医中药协调发展，才能使中药研究成果为中医临床服务，促进中医药发展；国际化是现代化的重要目的之一，现代化是国际化的前提和基础，两者相辅相成，所以要互相促进；中医药理论融合了多学科的知识，多学科结合是中医药发展的必然途径，通过多学科、跨领域的发展才能博采众长，有所突破。[13]
3．政府在扶持、发展中医药方面的职责
（1）加大投入
集成国家相关计划支持中医药创新发展，形成项目联动机制。比如可以规定“各级人民政府应当将中医药事业纳入国民经济和社会发展计划，使中医药事业与经济、社会协调发展。应当根据本地区社会、经济发展状况和居民医疗需求，统筹安排中医医疗机构的设置和布局，完善城乡中医服务网络”。[14]
（2）政策扶持
制定若干鼓励中医药发展的政策法规，推动适合中医药特点的标准规范的建立与完善，加强中医药知识产权和资源的保护与利用；建立成果、信息管理和推广、共享机制；制定积极的人才政策。条款中可以规定“国家鼓励公民、法人、其他组织及名老中医设立多种形式的中医医疗机构，开展相关诊疗服务”；“国家鼓励中医药开发、研究的国际交流合作，鼓励中医药的医疗、教学、科研机构依法到境外开展医疗及学术交流活动”。[15]
（3）组织协调
加强中医药发展战略和机制研究，协调相关部门和各级政府推动本规划纲要的实施，充分发挥区域资源特色和优势条件，积极支持组建以中医药现代化为目标的区域科技协作共同体，引导企业和社会参与，拓展国际合作方式与渠道，通过政府、国际组织、学术团体、行业协会等推进中医药国际化进程。
4．医疗机构
开办中医医疗机构，应当符合国务院卫生行政部门制定的中医医疗机构设置标准和当地区域卫生规划，并按照《中医医疗机构管理办法（试行）》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的规定办理审批手续，取得医疗机构执业许可证后，方可从事中医医疗活动。
5．从业人员以及执业规范
从业人员的规范包括考试和注册、执业规则、考核和培训等方面，我国目前的中医师准入基本上能够贯彻《执业医师法》考试和注册的要求。[16]执业规范应该包括诊疗、继续教育、保护患者、完成病历、紧急救治、知情同意、突发事件的灾害防治等方面。
6．中药的生产、经营、管理制度
由于中药成份的复杂多样性，因此，应该在中药的生产、经营、管理的法律规范上弥补质量控制的不足，充分体现“安全、有效和质量可控”的基本原则。可规定，申请已有国家标准的药品注册，一般不需要进行临床研究。需要进行临床研究的，化学药品可仅进行生物等效性试验；需要用工艺和标准控制药品质量的中成药和生物制品，应当进行临床试验。对一些可能导致品种质量差异的注册申请，应该规定进行临床研究从而保证申请注册的品种上市后的安全和有效。于中药的特殊的用药历史，以及其活性成份的复杂性，有时仅改变一些工艺条件又不足以改变药物的安全性和有效性特征，故需规定，改变剂型或生产工艺时，如果生产工艺无质的改变，可减免药理、毒理和临床的申报资料。
7．教育与科研创新制度
按照我国中医药发展的具体情况，其教育体系可以大致分为三种模式：大学教育模式、继续教育模式、传统师传模式。前两种需要政府加大投入，而后一种有的专家认为已经过时或者不可信，实际上，我国中医药教育事业发展不平衡，这不仅体现在中医药教育投入资金的流向上，更反映在中医药人才培养上，我国中医药人才分布不均，水平层次不一，在农村很多地方主要是传统师传模式，即“乡村中医师”、“民间中医师”，所以政府加大对中医药的投入不是一句空话，而是要在这些方面下大工夫，例如立法中可以将“地方政府通过对乡村中医师、民间中医师进行培训，承认其执业资格，保护其执业行为，并创建相应的执业环境。”
关于科研创新制度，需要建立中医药创新发展平台，如立法可以规定，“国家建立中医药科技创新平台及其运行机制，通过重点研究室（实验室）、临床研究中心和产业化基地建设，以及中医药基础数据库和国际化信息库的建设，促进适应中医药现代化和国际化发展需求的创新体系的建立，提高科技支撑能力。”8．保障制度
国家可以运用财政补贴、税收减免等优惠政策来促进我国中医药的发展，在地方政府要严格把关，防止将中医药事业经费挪作他用。立法可以规定“国家运用财政补贴、税收减免等优惠政策鼓励扶持中医药事业发展。任何单位和个人不得将中医药事业经费挪作他用。”
9．奖励制度
我国中医药奖励制度可以从下面几个方面进行阐述：（1）奖励范围：学科领域新规律、新事实、新概念的研究成果；中医药的基础理论实质和客观规律研究成果；中医证候、诊法、治疗、针灸、经络、中药防治疾病的机制和原理研究成果；医史文献研究成果；软科学研究成果；标准、信息研究成果。（2）申请途径：其途径可以分为申报和推荐两种。申报是指由个人、集体申报。在推荐中应注意推荐人的范围，例如可以规定由以下单位和专家推荐：①、省级中医药学会及中华中医药学会各专科分会；②、中医药学会；③、中国科学院院士、中国工程院院士；④、卫生部、国家中医药管理局等有关部委局及直属单位；⑤、中国针灸学会、中国中西医结合学会、中国民族医药学会等学会。（3）评审：评审工作实行初审、终审的二审终审制。初审实行差额推荐，终审对初审推荐授予一等奖的项目进行答辨，并实行差额评定奖励项目。申报奖励的项目按创新性、科学性、实践性、他人引用程度等四个条件进行综合评定。（4）公众监督与争议处理：公示制度，对公布的获奖项目如有发现其有作弊行为的，应该规定其应该追究的法律责任。（5）奖金：可以成立国家中医药奖励基金会,采用基金的方式专门管理和发放中医药奖励资金。
10．法律责任
本法的法律责任对象的主要包括：中医药管理的部门的工作人员、中医医疗机构、中医药教育机构、非法行医的个人。可以规定给予相应的处罚。
（三）行业自治体系的建立——中医药行业协会的引入
根据国际惯例一个具有相同高等教育经历、高超专业技能，执业道德要求较高的专业群体应当实行行业自治，因为行业自治能降低政府管制成本，加强群体自律，更好地为公众服务。而要达到上述目的行业协会必须具有充分的合法性(强制和唯一)和惩戒性，并能在这一基础上做好服务协调、自律和发展工作。[17]
目前我国法律在中医药行业协会的定位问题上没有规定中医师强制加入职业组织的规定，这一点将加大社会的管理成本，也对保护外资医疗机构的中医师权益不利，尤其难以做到从道德上管理医师，因此《中医药法》首先在这一点上有所作为，应当明确中医师加入中医药行业协会的强制性，有了充分的法律基础，则中医药行业协会组织自律、协调、服务、发展的功能就会更好地体现。同时在经济全球化的今天，中医药的知识产权的保护问题也有待解决，运用行业自治组织，学习西方国家的一些成熟经验可以有效的解决这些问题。
参考文献：
[1]文章来源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《国外传统医药立法的特点分析》，中国人大网。
[2]孙广仁：《中医基础理论》，中国中医药出版社，2002年8月第1版，10—24页。
[3]高学敏：《中药学》，中国中医药出版社，2002年9月第1版，第1页。
[4]刘长秋，《浅论生命法的特点及我国生命立法的问题与对策》，上海社会科学院法学研究所，上海，200020。
[5]张文显：《法理学》，高等教育出版社，2003年11月第2版，第98—100页。
[6]乔克裕：《法理学教程》，北京:法律出版社,1997年版，第261页。
[7]文章来源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《国外传统医药立法的特点分析》，中国人大网。
[8]文章来源：《中医药立法在澳大利亚》，中国中医药报，，2006年3月15日。
[9]靳士英:《中医中药在新加坡》,《现代医院杂志》，2002年6月第2卷第3期。
[10]李致重：《中医复兴论》，中国医药科技出版社，第9页。
[11]李致重：《中医形上识》，香港奔马出版社，第190页。
[12]文章来源：/news/2005425154513.htm，《中国民族医药简介》，CMAM信息中心，
[13]《中医药创新发展规划纲要(2006-2020年)》
[14]文章来源：/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=350965，《国外传统医药立法的特点分析》，中国人大网。
[15]文章来源：同上
摘要：刑法和道德是社会存在、发展不可或缺的两种行为规范，道德和刑法之间具有内在牵连，表现在刑法的各个方面，如刑事政策、刑事责任和刑法基本原则等。本文要探讨的是刑法基本原则和道德之间的关系，即刑法基本原则的道德属性：罪刑法定原则立足于功利主义，罪刑相适应原则奠基于人道主义，适用刑法平等原则是公正精神的表征。
关键词：刑法基本原则；功利主义；公正；人道主义
刑法基本原则包括罪刑法定、罪刑相适应和刑法适用平等三大原则，其贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事政策等各项刑事活动中。刑事立法、刑事司法和刑事政策与道德之间具有密切联系：刑事立法需要考虑是否将一些道德行为上升为犯罪行为，刑事司法需要考量行为人的道德品性在量刑中所占的位置，刑事政策则需要考察道德规范在抑制犯罪发生方面的作用。鉴于道德和刑法基本原则在刑事活动中的重要作用，厘清刑法基本原则和道德的关系、探讨和分析刑法基本原则的道德属性具有重要的价值和意义。
一、罪刑法定原则：功利主义的需求
道德的终极标准，就是指社会主体在从事行为时需要遵循的道德准则，只有在道德终极标准的指引下，社会主体的行为才能最大程度的促进社会发展、实现主体权益，达到道德的最终目的。道德终极标准包括一个总标准和两个分标准：总标准是增加全社会和每个人的利益总量，一个分标准是在人们利益不发生冲突而可以两全睛况下的道德终极标准：“增加每个人利益总量”，另一个分标准则是在人们利益发生冲突而不能两全的情况下的道德终极标准：“增加整个社会的利益总量”——在他人利益之间发生冲突时，它表现为“最大多数人的最大利益”原则ll1。其实，无论是总标准还是分标准，都是为了引导主体充分维护社会和个人利益，都是为了增进社会主体的最大幸福。正如有的学者所言：“增进最多数人的最大幸福，这一原则是评价一切行为的道德价值的最终尺度，因而是一切道德行为的最终动机”翻。最大多数人的最大幸福与最大多数人的最大利益在内涵上是相同的，两者有道德终极标准的应有之义也和功利主义密切相关。对于功利主义，赫起逊做过精辟的阐述：“凡产生最大多数之最大幸福的行为，便是最好的行为，反之，便是最坏的行为”131。因此，我们认为道德终极标准又是功利主义标准，两者在内涵、范围和功能上具有一致性和重合性。
行为人实施危害社会的行为，会导致个人利益之间或个人利益与社会利益之间发生冲突。为了维持秩序稳定，就需要抑制危害行为的发生。但统治者在整治危害行为时，是否能做到公正呢?是否能最大程度的实现社会整体利益呢?罪刑法定原则出现之前，显然不能处理好这个问题。为了达到惩戒的目的，洛克主张以理性和良知来限制惩处犯人的权力，并强调要对惩处与违法行为进行核对，以确定惩处犯人是否恰当。但是，洛克意识到自己的这种主张和要求不能确保百分之百的稳定性和全体国民遵守自然法，也不能确保和平与安宁以及一定要公正地惩处违法者。因为由每个人来执行惩罚权，势必会导致人们之间的战争状。鉴于依靠良知和理性并不能达到公正处理社会冲突的目的，也不能最大程度保障个人和社会利益，则最大多数人最大幸福的功利目的也不能实现。于是，基于维护社会公正、实现社会最大利益的价值观，奠基于社会契约论的罪刑法定原则开始进入立法者的视野。犯人之所以产生期图侵害他人利益的欲求，与犯人从侵犯其利益或享受利益中得到的快乐是一致的。这同时也适用于利益的持有人。因为利益是归属于其持有人的，享受这种利益对持有人而言也是符合快乐原则的。因此，在存在侵害他人利益的情况下，利益持有人会对自己的利益继续存在感到不安，就会希望国家来保护自己的利益需求。当这种希望保护自己利益的欲求达到一定规模时，作为国家来说，就感到有必要保护该利益，就会有制定刑法的动机I5_。通过制定相应的刑罚规范，可以对危害行为予以调整和规范，以达到保护社会和个人利益的目的。
从一个层面来讲，在因犯罪行为而使社会主体利益发生冲突的情形下，通过适用刑罚可以达到一般预防和特殊预防的双重目的。对犯罪人进行惩治，剥夺其继续实施危害行为的可能性，可以使其不能再危害社会。但是，德国著名刑法学家李斯特曾说：刑法是善良国民的大，也是犯罪人的大。对犯罪人的行为需要加以刑事制裁，但刑罚的适用必须依据罪刑法定原则。也就是说，在刑事司法中，必须保护犯罪人的合法权益，以期达到司法公正之目的。“一切法律所具有或通常应具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，因而首先要尽可能排除一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶”同。对社会民众来讲。通过对犯罪人适用刑罚也可以预防其实施犯罪。当社会民众了解到刑罚的确定性和严厉性后，就不会轻易的实施犯罪行为，这也间接起到了保护社会利益的作用。从另一个层面来讲，当不存在社会利益冲突的时候，罪刑规范的法定化也为保障公民权利、限制国家权力奠定了基础。罪刑法定原则，是为了对抗中世纪封建国家当中，以国王以及官僚即法官所具有的生杀予夺的大权为背景的肆意专制裁判(罪刑专断原则)，在近代市民阶层兴起的过程中所产生的，它是保护市民的权利和自由的原则『7】。为了避免国家机关利用刑罚任意侵犯和干涉公民权利，必须对国家权力和公民权利进行明确的界定和区分，而罪刑法定原则很好的承担了这个任务，其在国家权力与公民权利之间划出一道红线，作为界分两者的标准和依据。也正是有了罪刑法定原则。公民的权利不再随时处于危险之下，而有了明确保障；也正是有了罪刑法定原则，国家的权力不再擅自发动，而有了具体标准。公民利益在一定程度上得到比较好的保障，而国家的刑罚资源也不再因为肆意发动而浪费和消耗。通过发挥刑罚的惩治功能，可以在出现社会冲突的情形下达到保护社会利益、个人利益的目的，可以增加社会利益的总量；通过抑制刑罚的惩治功能，可以在社会平稳的情形下达到保护公民的利益、免受权力的非法侵害，可以在不损害个人利益的基础上实现整体利益的增长者和道德终极标准的第一个分标准相适应，而后者则和道德终极标准的后一个分标准相契合。总之，将犯罪和刑罚用刑法条文固定下来，作为社会主体实施行为的规范标准，作为司法机关审理案件的裁判规范，是基于追求社会利益的最大化、增加社会的幸福总量之目的，是为了将人利益冲突降至最低限度，也是为了将对个人利益的损害降至最小。而这与道德终极标准的精神相符合，也是功利主义思想的内在意蕴。
二、罪刑相适应原则：人道主义的追求
人道主义，众所周知，是一种思想体系，这种思想体系的根本观点，是认为人本身乃最高的价值和尊严罔。人道主义具有两个层面的含义：一个层面是“将人当人看”，一个层面是“使人成其为人”。所谓当人看，是指在任何情况下，对任何人都应当把他当作人来对待，尊重其作为人的尊严、人格和固有的权利，尊重并满足其作为人的正常需要c9]。所谓使人成其为人，是指使人自我实现，使人发展、实现自己的潜能而成为可能成为的最有价值的、最完善的人。
在刑法理论中，学者们对人道主义较为重视，都主张在刑事立法、司法及执行中将犯罪人当人看。善待行为人，反对将行为人视为刑罚客体，不能出于其它目的而对行为人实施惩罚。康德指出，法院的惩罚绝对不能作为促进另一种善的手段，不论是对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人犯了一种罪行才加刑于他I!】。既然人本身是最高价值，那么，不言而喻，对于任何人，不管他多么坏，对他的坏、他给予社会和他人的损害，固然应给予相应的刑罚，应把他当作坏人看；但首先应因其是人，是最高价值而爱他、善待他、把他当人看。从刑事古典学派的绝对确定法定刑到刑事社会学派的相对不定期刑，正是在罪刑适应的基础之上寻求人道主义，也表征了从“把人当人看”到“使人成其为人”的发展历程。在封建社会形态下，刑罚是统治者治理国家的工具，没有独立的价值。
为了维护秩序稳定，统治者可以擅自动用刑罚，犯罪者不过是统治者展示权力的工具和手段。“这种权力无需说明它为什么要推行贯彻法律，但是应该展示谁是它的敌人并向他们示自己释放出来的可怕力量。这种权力在没有持续性监督的情况下力维普资讯图用其独特的表现来恢复自己的效应。这种权力正是通过将自己展示为‘至上权力’的仪式而获得新的能量”㈣。在这种司法体制下，罪与刑之间没有适应性可言，司法主体往往根据治理犯罪的需要对行为人进行定罪量刑，犯罪人的独立人格在这种司法程序中也荡然无存。为了保障公民权利，限制司法权力，启蒙思想家从各个角度对封建社会下的严刑苛罚、滥施刑罚等现象给予了猛烈抨击，而深受启蒙思想影响的古典刑事学派也提出了相应的刑罚理念，如孟德斯鸠主张罪与刑之间应有适当的比例，刑罚的轻重应当协调，对不同的犯罪，刑罚一定要有区别，必要时也可以采取是否适用赦免区别对待。认为死刑是病态社会的药剂；反对苛酷的刑罚，反对肉刑、拷问和株连，强调用刑应当慎重、应当宽和，亦即主张在刑罚中实行人道主义。罪刑相适应原则之所以会出现，在一定程度上而言，正是启蒙思想家鼓吹人权保障的结果。与封建社会下的司法观念不同，启蒙思想家认为人是主体而不是客体，人是目的而不是手段。司法程序中的犯罪人应被作为人来看待，司法主体应尊重其人格，因此，表现在立法和司法上就是刑罚的量和犯罪的质相适应。考察这个时期的罪刑适应原则，可以发现其报应刑理论在一定程度上体现了司法公正，相对于封建社会下的司法而言，犯罪人是司法主体而非司法客体、是目的而非手段。但是，在古典刑事学派那里，对“使犯罪人成其为人”的重视远远不够。因为在这种司法体制下，犯罪人虽然从司法客体转变为司法主体，被当作人看待而不再仅仅是实现社会治理的手段，但是，犯罪人仍然是在被动的接受司法审判和刑罚制裁。从法理上讲，他不能做任何行为以减轻自己的危害，即使他有这样的意图，刑罚体系和司法体制也没有给他这样的机会，他必须老老实实的接受司法裁判和刑事制裁；即使他做出了减轻自己罪恶的行为，司法体制也没有相应的回应，如对其适用缓刑、减刑或者假释等。所以说，在这里，我们看到犯罪人想要发挥自己的潜能、使自己成为更为完善的人、实现自我的机会基本上不存在。
随着社会发展，人们逐渐发现，刑事古典学派的相关刑罚理论，尤其是罪刑适应下的绝对确定刑理论并不能很好的治理犯罪，因此，需要采取新的理论和措施应对高犯罪率。于是，立足于实证主义而非思辨主义的刑事社会学派开始主导刑罚理论的发展方向。针对行为人的危险性而非行为的危害性，刑事社会学派认为，罪刑相适应需进行相应的变化，其中的“刑”不能是绝对确定的法定刑而应该是相对确定的不定期刑。该理论认为，犯罪人在犯罪中和犯罪后，其人身危险性会发生变化，司法机关应该根据相应的变化对其适用刑罚。对于任何一起犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药，而应当被限定为根据实际情况和罪犯个人情况，视其是否被认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯长久、长期或短期地隔。正是在这种刑罚思想的引导下，缓刑、假释、减刑等刑罚理论随之出现。在这种罪刑适应的理论中，如果犯罪人积极悔悟，并能主动的为减轻自己的危害而作出自己的努力，司法机关视其表现而对其作出相应的刑事处罚。判决前，如果犯罪人真诚悔罪、并不会再危害社会的，法院可以对其适应缓刑；执行刑罚的过程中，如果犯罪人积极的参与改造，从思想上认清自己的罪恶，执行机关可以对其予以减刑或者假释。我们可以看到，在这里，犯罪人不再是完全被动的司法主体，他可以通过自己的努力来减轻自己的刑罚，使自己的人格更为完善，进一步实现自我潜能、寻找发展自我的机会。因此，我们认为，刑事社会学派下的相对确定的不定期刑与罪刑适应理论更能体现人道主义，是使人成其为人的反映和表征。使人成其为人实质是指给人自由，因为自由乃是自我实现的根本条件。
总之，我们认为，从古典刑事学派的罪刑适应理论到刑事社会学派的罪刑适应理论反映了人道义的发展轨迹，从“将人当人看”到“使人成其为人”是一个长久、持续的发展过程，而这个过程也正是罪刑相适应理论的逐步发展、完善的过程。因此，两者的发展是交互影响互为促进的。
三、适用刑法平等原则：
公正价值的诉求公正、正义和公平，在内涵上具有一致性。正义或公平确实要求，人们生活中由政府决定的那些状况，应当平等地提供给所有人享有。习惯上正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为“同样情况同样对待”正是等(利)害交换，显然具有两种相反含义：等利交换和等害交换①。其实，公正就是指对所有人平等对待、同样情况同等处遇。平等是公正的价值内核，是公正的应有之义。就是指法律应该不分轩桎地适用到一切情况，一切人物，不论贫富，无分贵贱。法律能够这样无差别地适用，才可以称作正义的实践。
罗尔斯将正义分为形式正义和实质正义，实质正义是指制度本身的正义，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯的执行，而不管它的实质原则是什么。正义是指对法律规则的公正执行，对社会主维普体无差别的平等适用。反映到刑事司法层面，就是将刑法平等适用于任何触犯刑事法律规范的犯罪主体。刑法第4条明文规定：对任何人，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。该条规定表明：所谓适用法律上一律平等，是指把刑事法律作为统一的尺度毫无例外地、一视同仁地适用于一切实施犯罪行为的人。追求形式正义，是实现法治的必然要求，也是公正的合理内涵。“形式正义的概念，也即公共规则的正规的和公正的执行，在适用于法律制度时就成为法治。甚至说，形式正义又可称为‘作为规则性的正义’，也就是法治””。
鉴于现代国家对法治的重视，对背离公正原则的司法行为是严格禁止的。但是，公正的内涵是多纬度的，不同的学者基于不同的价值观可能会对其作出不同的解释。在司法实践中，具体的司法适用是否反映了公正也会产生分歧，如“赔钱减刑”。有的学者认为赔钱减刑背离刑法适用平等原则，不符合公正精神。“赔钱减刑必然导致‘有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻’的局面，走向‘法律面前．人人平等’的反面，助长一些人‘有钱无恐’的骄纵心态。法不容情，法亦不能容钱，如果法律在金钱面前不能保持应有的威严，而显示出‘俯首低眉’的姿态，就会强化有钱能使鬼推磨’的社会偏见，从而助长已甚嚣尘上的拜金主义”阎。有的学者则认为赔钱减刑可以实现更深层次的公正，能更好的维护被害人利益。“花钱”在一定的条件下，确实可以买刑，但这种买刑决不是金钱万能的结果，而是在国家公权力的主导下，以促进被害人的权益保障和被害人与被告人的和解为前提的一个多赢举措”。观点截然不同，应如何看待两者呢?我们认为，行为人在刑事判决之前，对被害人给予相应赔偿的，法官可以在法定幅度内对行为人从轻量刑，这与公正精神是一致的。但是，对这种情况，法院需谨慎处理，避免产生一些消极情况。首先，对被害人给予民事赔偿是行为人的义务，赔偿行为在一定程度上表明行为人主观恶性的减小，因此，可以在量刑上予以酌情考虑。但是，鉴于其行为的社会危害性并没有发生根本变化，从轻量刑的幅度不宜过大，并且，要尽量避免减轻处罚。如果对行为人减轻处罚，则刑法适用平等的问题就会显得非常突出。尤其是那些没有能力赔偿的行为人，在量刑上和有钱赔偿的行为人会差别很大，这会给社会带来消极影响。社会民众会将刑罚和金钱划等号，认为刑法是有钱人的刑法，而这对培养公民对刑法的认同和信仰是非常不利的。并且，犯罪人可能会产生蔑视刑法的心理，认为刑法就是富人的刑法，有钱就可以犯罪，有钱就可以买刑。这对发挥刑法的威慑、惩治和教育功能也是极其有害的。其次，建立国家赔偿制度，保护被害人的利益，并加强对犯罪人的道德教化。其实，彻底解决被害人的利益补偿问题必须依靠国家赔偿体制，而不能过多依赖行为人。也只有这样，才能真正达到刑法的平等适用，才能尽快建立法治社会，被害人的利益才能真正受到保护。因此，对于“赔钱减刑”，前述两种观点都过于偏激。既要公正的惩罚犯罪人，又要尽可能保护被害人的利益，就需要对“赔钱减刑”予以具体分析。对于可能被判处有期徒刑和拘役的行为人，如果其积极履行了赔偿义务的，则可以在法定幅度内，对行为人给予从轻量刑。但是，对于应判处无期徒刑和死刑的行为人，虽然其履行了赔偿义务，也不从轻处罚，更不能减轻处罚。因为无期徒刑和死刑是绝对确定的法定刑，没有可以从轻的幅度，当然，更不能在死刑和无期徒刑以下进行量刑。
适用刑法平等是形式正义的合理反映，也是法治社会的基本要求。但是，实质正义和形式正义是正义的一体两面，在关注形式正义的同时也需兼顾实质正义。在司法实践中，如果仅仅关注形式正义，一味的、呆板的平等适用刑法条文，很多情况下并不能达到预期效果，也不能较好的实现社会正义。“同一种惩罚观念对不同的人并不会产生同样的效果。如富人既不怕罚款也不怕出丑。犯罪造成的危害及其惩罚意义因犯罪者的地位而异。而且，因为惩罚应发挥防止再犯的作用，所以惩罚时需考虑罪犯本人的情况，推测其邪恶的程度，其意图的本质：在两个犯同样的盗窃罪的人中，一贫如洗者的罪过不是比脑满肠肥者要轻得多吗?在两个作伪证的人中，自幼就被灌输荣誉感的人的罪行不是比被社会遗弃和从未受过教育的人要严重得多吗”]?从上述言论可知，就犯罪人而言，他们之间存在着很多差异，如果对他们适用相同的刑罚可能无法得到相同的后果。为了实现刑法上的平等，应该对犯罪和惩罚作出分类，并基于这种分类而作出不同的判决，这种差别对待表面上看是与刑法适用平等原则相违背的，但实际上它恰恰是平等适用刑法原则在更深层次上的反映，也是刑法追求实质正义在司法程序上的表征。因此，我们认为，在司法过程中追求实质正义不但没有背离刑法适用平等原则，还是在更深层面对刑法平等适用原则的解读和诠释。并且，追求实质正义也是建立法治社会必须面对的问题。法治如果只是着眼于形式正义，完全抛弃实质正义，其结果适得其反，不但失掉了实质正义，而且也难以实现形式正义，甚至于会背离正义精神”rj_。
形式正义是建立法治社会的前提，是平等适用维普刑法的基础，因此，在立法、司法及刑罚执行中关注形式正义是根本需要和必然要求。但是，为了体现刑罚的差异性，为了在更深层次上实现刑法的平等精神，实质正义也是立法主体与司法主体需要考虑的因素，其不但没有背离适用刑法平等的基本原则，反而是对该原则的补充和升华。
四、结语
鉴于刑法基本原则和道德之间的紧密联系，文章从功利、人道和公正的角度对刑法三大基本原则的道德屙I生做了分析和探讨。但是，在对刑法基本原则德行的论证上，还有进一步思考的余地和空间。笔者仅仅是从一定角度做了相应的阐述，希望能引起其他学者的关注，并希望能为其他学者研究类似问题提供一点素材和参考。
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