时间：2023-03-21 17:04:40
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论文关键词 遗嘱自由 限制 特留份 公序良俗原则
遗嘱自由是世界各国继承法的一项重要原则。然而,任何自由都是相对的、有限制的,遗嘱自由作为继承法确立的一项原则和制度,也并不是绝对的。自继承法产生以来,各国对遗嘱自由都进行限制立法,以保障此原则的合理运用。我国对此问题也进行了很深刻的立法研究。
一、现代法意义上的遗嘱自由
对于遗嘱自由,我们着重研究其现代法的意义,主要原因是它与我们当代生活息息相关。当然,我们也不能忽视了它的来源和发展,了解它的来源与发展有利于我们对遗嘱自由问题更加深入的研究和探索。
(一)遗嘱自由的产生与发展遗嘱自由制度最早产生于罗马法。罗马法的《十二铜表法》中第一次正式地确定了遗嘱继承的存在,基本含义虽然不同于我们现代意义上的遗嘱自由,但却是一个很好的开端。
在我国古代社会,继承制度主要实行的是诸子均分的法定继承制度,而遗嘱继承仅仅作为例外存在。该制度只是处于萌芽的时期,尚不成熟,对于遗嘱有诸多限制,自然与现代意义上的遗嘱自由有很大差别,但在根本上已经突破了法定继承的根基。经过漫长的继承和发展,遗嘱自由日益显现出它的重要性来,尤其是我国法治社会的建立和完备以及充分尊重当事人的意思自由的立法理念,为遗嘱自由赋予了丰富的土壤。
(二)遗嘱自由的涵义遗嘱自由是遗嘱继承制度的基本原则,它是意思自治原则在继承法中的体现,体现了对公民财产权的尊重。遗嘱自由主要包括遗嘱内容的确定自由、遗嘱形式的选择自由和遗嘱的变更、撤销自由。最大限度的满足了行为人的意思自由,为其自由立遗嘱的行为奠定了充足的法律基础。
需要明确一点的是遗嘱不同于遗赠,虽然二者都体现了遗嘱人的自由意思,但它们的指向对象不同,我们这里只研究指向法定继承人的遗嘱继承。
二、我国遗嘱自由的概念及其内容
在我国,遗嘱自由是指公民按照自己的意愿,通过立遗嘱的方式,处分个人财产,决定其死后财产归属的自由权利。遗嘱自由具有人身性,不适用制度,在遗嘱人死亡之后才发生法律效力,属于要式法律行为。
根据我国《继承法》的有关规定,我国遗嘱自由的内容包括:
(一)确定遗嘱内容的自由公民在立遗嘱时,有确定其遗嘱内容的自由。我国规定公民对于遗嘱的受领人、遗嘱内容、遗嘱是否需要执行人、都可以自由决定。不难看出,公民都有权选择通过遗嘱这种单方面的处分行为,自由地处分自己的财产而不受其他任何人的干扰和限制。
(二)选择遗嘱方式的自由我国《继承法》承认的遗嘱方式有公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱等,立遗嘱人可以根据情况自由选择遗嘱方式。
(三)变更、撤销遗嘱的自由遗嘱的撤销是指遗嘱人废止原来所立的遗嘱。遗嘱的变更是指遗嘱人对遗嘱的部分内容做出修改。自遗嘱成立后至其发生效力时,期间可能相隔很久,各种情况都有可能发生变化,如果让遗嘱人仍受最初所为意思表示的拘束,未免过于苛刻,有违遗嘱的本质。因此,遗嘱在遗嘱人死亡前,尚未发生效力,为尊重遗嘱人的最终意思,法律允许遗嘱人随时撤回其遗嘱。针对每一种遗嘱方式的撤销也不尽相同。
三、我国对遗嘱自由的限制措施
基于于遗嘱具有改变法定继承人范围、顺序和遗产分配份额的作用,而且遗嘱人有时会忽略法定继承人中弱者——老幼病残的利益,所以对遗嘱处分自由进行限制是非常必要的。
(一)我国对遗嘱自由的限制立法我国《继承法》对遗嘱自由进行了一定的限制,具体规定包括:
第一,《继承法》第19条规定对于还不具有劳动能力的未成年人和因年老、疾病而丧失劳动能力的人以及依靠被继承人生活的人除依靠被继承人生活外,自己没有生活来源,也没有其他扶养人,应当为其保留必要的遗产份额。这样做,有利于保障弱者在没有依靠的情况下也能够正常生活。
第二,关于遗嘱无效。遗嘱人在设立遗嘱时必须具有遗嘱能力,无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示,受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。从本质来说,这并不能称之为限制,而是保护。其次,处分他人或者国家、集体财产的遗嘱也是无效的。
第三,遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理,这有利于保护妇女和胎儿的合法权利。
对于应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承;如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承。
由上可见,我国法律对遗嘱自由的限制仅仅在于为既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和胎儿保留必要的遗产份额,这些规定并不是严格意义上的特留份制度。我国的这些规定是基于社会保障体系不完善而产生的,没有从根本上保护弱者的利益,只是对其有了“萌芽式”的规定,因此有其不足之处。
(二)我国遗嘱自由法律限制的不足之处法律制定的初衷是好的,但是没有真正体现既能遗嘱自由又能够保障弱者的生活,没有做到兼顾公平与自由。从以下几个方面可以看的出来:
1.特留份制度适用的主体范围过于狭窄,仅限于既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人和胎儿,而对其他继承人的权益如何保护法律并没有相关规定。
2.对特留份份额的规定不明确。从司法裁判方面来说,这就赋予法官过大的自由裁量权,每个人的思维是不同的,将会导致个案的差异过大的问题。从遗嘱人角度分析,会使遗嘱人对特留份该留出多少才符合法律规定无所适从,甚至会导致遗嘱人死亡后争夺遗产的纠纷,不利于家庭的和睦,严重的可能会导致犯罪行为的发生,此类案件多有发生。
3.没有考虑到继承人的个体情况变化。如果按照最高人民法院《关于贯彻执行继承法若干问题的意见》第37条规定,继承人的具体情况在遗嘱生效之后发生了缺乏劳动能力并且又没有生活来源的重大变化,则不能享有特留份。也就是说,是否给予特留份依据的是遗嘱所立之时的情况,而没有考虑到立遗嘱人死亡后出现类似问题的处理,显然是不妥的。
4.没有关于公序良俗原则的明确性规定。公序良俗原则体现了一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗,也就是行为应当符合一般道德标准。这涉及到我们所说的道德底线问题,试想,任何法律都是基于道德而制定,如果没有一个公序良俗的道德标准,何以保证法律实施的公正性?又有谁能保证法律能够涉及生活的方方面面呢?
四、对遗嘱自由进行法律限制的建议
我国法律上并未规定严格意义上的特留份制度,而仅仅规定了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的遗产份额,这一规定是远远不够的。因此我国立法应当将特留份制度引入并且细化,同时在遗嘱继承中适当引入公序良俗原则,以完善我国遗嘱自由限制的法律制度。
(一)特留份制度的引入与细化1.拓宽特留份权利人的范围。我国《继承法》仅仅对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。享有必要遗产份额的继承人范围过窄,条件过严。
一般情况下,特留份的享有者为未成年人、病残人、老年人以及未出世的胎儿。然而,当配偶、父母等法定继承人在身心健康、有一定收入,不具备享有特留份条件的情况下,会因为被继承人的遗嘱行为而无法继承被继承人的遗产。但我国法律又明确规定夫妻有互相扶养的义务,父母对子女有抚养教育的义务,子女对父母有赡养扶助的义务。从道德的层面上来看,也大有不妥之处,与遗嘱人共同生活的家人在生活中一定会在精神上和物质上帮助遗嘱人,倘若配偶、父母等法定继承人不具备享有特留份的权利,遗嘱人若将自己的合法财产不合理地分配或赠予他人,会导致法律规定的“义务条款”毫无意义,有违法律规定与社会道德。
考虑到这一点,笔者认为我国特留份制度应当将享有特留份的权利人的范围扩大,可以规定为身心健康、有一定收入的法定继承人如配偶和父母或者与被继承人共同生活的既缺乏劳动能力又没有生活来源非继承人留出必要的继承份额。这样规定将会把法律的道德标准细化,重要的是体现了遗嘱人作为家庭成员的义务,从根本上没有违背法律的规定。从另一个方面说,也会有利于家庭成员的和睦相处,减少不必要的社会麻烦。
2.特留份权利人的顺序。为什么要考虑顺序问题呢?举个例子来说,如果一个人的财产原本就不多,不足以满足每一个应当享有特留份的继承人的生活需求,而法律又规定必须给他们都留有一定份额,我们就要考虑这个问题了。
笔者认为,对于既缺乏劳动力又没有经济来源的继承人,可以按当地平均生活水平和必要的其他费用加以确定;对于未出世胎儿,其特留份额应包括胎儿出生至成年的生活抚养费、教育费、必要的医疗费等。但是,如果胎儿的母亲或者其他愿意抚养他的近亲属有能力抚养其长大成人,我们就可以优先保障既缺乏劳动力又没有经济来源的人。换句话说,如果被继承遗产有限,在特定条件下,法律可以规定只给需要金钱的一方而舍弃另一方。
3.关于特留份的份额的多少。遗嘱人在为法定继承人保留了必要份额,才有权处理特留份以外的遗产。即使遗嘱没有为法定继承人保留一定份额,也就是在特留份被侵害时,为了保全特留份,特留份权利人可依法律的规定使被继承人所为遗赠或遗赠失去效力,以保障特留份人的权利。
论文关键词 遗嘱 风险 防范措施 立法完善
改革开放三十多年以来，我国的社会经济情况发生了翻天覆地的变化，人民群众的生活水平日益提高，个人私有财产不断积累，为了保护公民私有财产的继承权，《中华人民共和国继承法》于一九八五年十月一日起正式施行。《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”遗嘱，是指遗嘱人生前做出的财产处分，于其死亡后发生法律效力的要式单方法律行为，遗嘱是死者生前对其死后事务的安排和嘱托，或者说是自然人生前预先做出的对其财产的处分以及与此相关的事务安排而于死后发生法律效力的民事行为。遗嘱人必须按照法律规定的遗嘱形式设定遗嘱，故其为要式法律行为。《继承法》确立了自书、代书、录音、口头、公证五类遗嘱形式，《继承法》及《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》均赋予了公证遗嘱最高的法律效力，实践中公证遗嘱已经成为遗嘱人设立遗嘱的首选。遗嘱公证是公证机构按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法的活动，经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。公证遗嘱的效力高于其他形式的遗嘱，对保证遗嘱的真实、合法、有效，保护遗嘱人和继承人的合法权益、维护正常的民事流转具有重要的意义。
公证遗嘱生效后，未获得继承权的继承人为了取得遗产的继承权，往往会以遗嘱人的行为能力、遗嘱内容违法及遗嘱公证的程序不合法等种种理由申请撤销公证遗嘱，从而达到继承遗产的目的，公证机构的风险随之增加。《中华人民共和国公证法》第六条规定：“公证机构是依法独立承担民事责任的证明机构，”《遗嘱公证细则》第二十四条规定：“因公证人员过错造成错证的，公证处应当承担赔偿责任。”如果公证遗嘱被依法撤销，则公证机构可能面临着巨额的赔偿，对公证机构的公信力也将产生负面的影响。这就要求公证人员在办理遗嘱公证时对遗嘱人的行为能力、财产状况、家庭信息等情况要充分的了解，严格遗嘱公证的办理程序，从而使得公证遗嘱无懈可击，确保实现遗嘱人的真实意愿，保护继承人的合法权益，防范公证机构自身的执业风险。
一、对于遗嘱人的审查
公证机构在办理遗嘱公证时，对遗嘱人应对以下几个方面重点进行审查：
（一）遗嘱人的身份，防止他人冒充遗嘱人身份冒立遗嘱处分财产
公证人员应严格审核遗嘱人所提供的身份证件，对于第二代公民身份证，可以通过二代证识别仪核实证件的真伪。对于第一代公民身份证及其他证件，可以通过相关的途径来核实真伪。如一代身份证可以通过公安部门的网络系统来核实身份证的真伪，对于有疑义的证件，必要时公证人员应当前往发证机关核实身份证件。
（二）遗嘱人的行为能力
遗嘱人是否有行为能力是关系到遗嘱是否有效的最为关键的问题，公证人员在接待当事人时应当通过与遗嘱人的交流，了解其基本的精神状况，认真观察遗嘱人行为、举止，判断其行为能力有无异常。对于某些特殊的遗嘱人，应当向其单位或居住地的群众了解其精神状况或要求其到有资质的医院进行精神健康检查并出具检查报告存入公证卷宗。
（三）设立遗嘱是否是遗嘱人的真实意愿
公证人员应通过与遗嘱人的谈话，确认遗嘱人设立遗嘱的行为是否受到他人的胁迫、欺骗等情况，如有则应当终止公证。
（四）遗嘱的内容是否详尽，是否能充分表达遗嘱人的真实意愿
公证机构现在办理遗嘱公证的遗嘱人绝大部分为年龄较大的当事人，且文化程度不高，自书遗嘱有一定的困难，一般均要求公证人员根据他们所述的情况代书一份遗嘱。对于有书写能力的当事人，公证人员应尽量要求其自书一份遗嘱，由遗嘱人签名后存入卷宗。因为自书遗嘱为遗嘱人本人书写，能够充分反映遗嘱人的真实意愿，即使公证遗嘱因公证程序方面的过错被撤销，自书遗嘱不会因为公证程序的过错而影响到其实体效力。在确认其自书遗嘱的效力后，遗产处理仍将按照自书遗嘱来执行，这样有利于充分体现遗嘱人的意志，保护遗产继承人的合法权益，大大降低了公证机构的执业风险、减轻了赔偿责任。必须代书的，遗嘱人及公证人员均应在代书稿上签名，公证人员所代书的遗嘱应以遗嘱人的语言来代书，切不可以第三人称代书遗嘱，否则公证遗嘱生效后，遗嘱内容是否是遗嘱人真实意思的表示就可能产生疑义。遗嘱中应写明是何原因指定继承人继承遗产，为什么不指定其他继承人继承的原因，以防范遗嘱生效后，其他继承人对遗嘱的内容提出疑义。遗嘱中还应尽量写明遗嘱人的家庭情况，如其父母、配偶、子女的生存状况，有过几次婚姻等。这些内容虽不会直接影响到遗嘱的效力，但这些信息为将来遗嘱生效后办理遗嘱继承公证打下了一个良好的基础，因为被继承人所述信息的可信度通常要大于继承人所述的信息，这样就为办理遗嘱继承公证的公证人员提供了一份反映被继承人家庭信息的真实度和可信度非常大的证据，可以大大降低公证机构和公证人员的执业风险。
（五）共同遗嘱问题
共同遗嘱通常为夫妻关系的遗嘱人所采用，公证实务中也经常可以遇见。如夫妻共同指定第三人为双方都死亡后的遗产继承人内容的遗嘱，虽具有设立效力，但遗嘱的生效、变更及撤销等问题比较复杂，可能出现很多新的情况使遗嘱很难予以执行，这种遗嘱一般应不予办理公证。如夫妻双方各指定对方为自己的遗产继承人的遗嘱，该遗嘱的主体是遗嘱人双方，客体是各自处分共同共有财产中的属于自己的那部分财产。这种遗嘱实际上是夫妻单立遗嘱的合并，不论双方哪一方先死亡，后死亡方的就是先死亡方的遗嘱继承人，只要一方死亡，遗嘱就可以全部予以执行，可予以办理公证。本人认为该类遗嘱也应不予办理公证为妥，该类遗嘱经公证后，如果遗嘱人双方的夫妻关系解除或单方想要变更、撤销公证遗嘱，同样涉及到共同遗嘱的变更、撤销问题。共同遗嘱人之一死亡后，如果另一方变更、撤销遗嘱，公证机构对变更遗嘱再次予以公证，势必造成与前一份已经部分生效的公证遗嘱内容相违背，不但容易造成混乱，而且不易执行，这无疑是有背于公证的本质与目的，并严重损害公证形象，损害公证文书的严肃性。如共同遗嘱中未明确遗嘱变更、撤销的条件及公证人员未充分告知遗嘱人双方共同遗嘱的风险及变更、撤销问题，则可能面临着公证被撤销的风险。所以两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。公证人员还应对遗嘱人所立共同遗嘱应进行充分的告知，防范自身的风险。
二、遗嘱人或遗产具有涉外因素的法律适用
《继承法》第三十六条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按照条约、协定办理。”随着我国与国际交往的日益增加，我国公民拥有境外财产及外国人拥有我国境内财产的情况已非常普遍，如遗嘱人具有上述情况而在我国公证机构办理遗嘱公证，公证人员应根据国际私法的冲突规范，确定遗嘱所应适用的准据法，使公证遗嘱不仅在国内具有最高的效力，在国外也得到普遍的认可。否则公证遗嘱有可能因为适用法律的错误而被撤销，效力得不到确认。
（一）遗嘱形式的法律适用
设立遗嘱必须符合一定的法定方式，遗嘱的形式是否合法将直接关系到遗嘱的效力。各个国家对遗嘱的形式都有明确的规定，如我国《继承法》规定了五种遗嘱形式，日本将遗嘱分为普通遗嘱和特殊遗嘱，法国、瑞士等国有代书遗嘱的规定，除我国和韩国外，几乎所有国家都无录音遗嘱的规定。所以公证人员在办理具有涉外因素的遗嘱公证时，要根据遗嘱人及遗嘱所处分的财产情况，确定遗嘱形式所应适用的准据法，确保遗嘱的形式符合准据法的规定。
（二）遗嘱人行为能力及遗嘱内容的法律适用
大多数国家规定了具有完全行为能力的人具有设立遗嘱的能力，但各个国家对具有完全行为能力年龄的规定却不尽相同。例如法国，成年年龄是18岁，但是有能力立遗嘱的年龄却是16岁。而在美国、英国等国家，遗嘱能力与民事行为能力一致，如英国，21岁的成年人，具有遗嘱能力。在遗嘱内容方面，大陆法系国家对遗嘱的内容一般有一定的限制，如特留份制度、遗产处置比例的规定等，而英美法系国家则赋予遗嘱人较大的处分遗产的权利。公证人员应慎重办理涉外的遗嘱公证，充分查明相关的冲突规范及适用的准据法，切实维护公证书在国际上的效力。
三、遗嘱公证办理的技巧
公证人员办理遗嘱公证应严格遵照相关程序方面的规定办理，如遗嘱人亲自办理，两名公证人员共同办理，公证人员充分履行告知义务，遗嘱采用打印形式等等基本要求。本人认为在严格遵守基本程序办理遗嘱公证的基础上，应充分利用谈话笔录和录音录像来固定相关证据，以防遗嘱生效发生纠纷时，证明公证人员履行了审慎的审查义务。
（一）谈话笔录的制作
谈话笔录是公证人员证明自己履行了告知、审查义务，防范执业风险最为有效的证明。但是一份内容不完善或有瑕疵的谈话笔录也很有可能是公证书被撤销的依据。这就要求公证人员对遗嘱人的谈话内容、谈话技巧要有一个总体上的思路。谈话笔录的制作要尽量详细。
公证机构指派公证员外出上门承办公证遗嘱时，承办公证员应当在询问笔录中首先记录是如何与立遗嘱人进行联系的。例如：承办公证员外出上门办证前，是当事人通过电话与公证机构进行联系的？还是通过其他利害关系人以外的人来公证机构传达立遗嘱人的意愿等形式进行联系的？应当记录存档。对于年龄较大遗嘱人，问明其来意后，可以不必立即询问其设立遗嘱的相关内容，可以与其拉拉家常，询问其日常生活的情况，如平时有何爱好、出门坐何公共汽车、国内外最近有哪些重大事件，通过这些询问基本可以判定在你面前的这位遗嘱人是否具有设立遗嘱的行为能力。接下来应当重点询问以下信息：（1）是否需要公证人员回避；（2）遗嘱人家庭状况，了解其家庭成员情况、婚姻情况，共同生活人员的情况，何人照料其日常起居；（3）设立遗嘱处分财产的来源情况，有无设定担保，所有权是否收到限制；（4）有无需要其抚养又无生活来源的人，并告知其叙述不实的法律后果；（5）指定何人继承遗产，并询问原因，为何不指定其他继承人继承遗产的原因，以防止日后其他继承人质疑；（6）所设立遗嘱是否是自愿的行为，有无到胁迫、蒙蔽的情况。是否指定执行人，以前是否立有公证遗嘱；（7）公证遗嘱的特殊效力及撤销（明示撤销、默示撤销）、变更方式。笔录中还应告知遗嘱人对所设立的遗嘱应当保密，否则其他继承人知晓后，容易造成家庭内部矛盾，影响其家庭和睦。在实践中，有的物权登记部门仅凭遗嘱人的死亡证明和公证遗嘱就给予办理了物权转移手续，公证人员可以在公证证词后附注告知：“遗嘱人有权随时撤销遗嘱，本公证书不作为过户凭证。”从而将公证机构的风险降到最低。
（二）录音录像的运用
根据《遗嘱公证细则》的规定，对四类人办理遗嘱公证应当录音或录像。在实务中，如有条件可以对所有遗嘱公证都进行录音录像，能录像的尽量不用录音，因为录像更能直观的反映遗嘱人设立遗嘱时的客观状况，而录音则需要辅助证据证明录音的真实性。在遗嘱公证中，办理过程不宜全部录像，因为在办理公证的过程中可能由于疏忽造成程序上的过错，也可能由于录像中的一句口误造成公证遗嘱的效力被否定。录像的内容应当做到少而精，只要能够充分反映遗嘱人的行为能力、设立遗嘱的原因和内容、遗嘱人签署遗嘱的状况，这份录像就是一份防范公证执业风险有力的证据。录像应在封闭的房间中进行，开始后公证人员可以将办理公证的房间进行360。全景拍摄，以反映在办理遗嘱公证时在场人员状况，没有其他第三人在场。
论文关键词 遗嘱 非财产 效力
一、遗嘱的概述及主要形式
法律意义上的遗嘱是指订立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡后发生效力的单方面的法律行为。豍在这里需要指出的是，明确遗嘱之前，必须先明确法定继承人的内涵和范围，法定继承人是指遗嘱人本人的直系血缘亲属，包括配偶、子女、父母，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。遗嘱继承是指公民通过遗嘱将个人财产指定由法定继承人中的一人或数人继承。需要特别注意的是，通过遗嘱将个人财产赠予国家、集体或者法定继承人之外其他的自然人的应当属于遗赠。在本文中笔者谨对遗嘱继承中的非财产性的遗嘱进行分析，也就不包括涉及财产遗赠的遗嘱。
依据我国《遗嘱法》中的相关规定，遗嘱的主要形式有公正遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱这几类。
二、影响遗嘱法律效力的因素
一般说来，遗嘱人订立遗嘱属于意思自治，因此只要遗嘱的内容和形式满足法律规定的条件，那么遗嘱就具备约束继承人继承行为的法律效力。从我国《遗嘱法》的相关规定来看，具备法律效力的遗嘱需要满足以下几个条件：
（一）遗嘱人必须要有完全民事行为能力
《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十一条规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无民事行为能力的人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”需要特别注意的是，患有盲聋哑等生理缺陷而但精神没有问题的成年人，他们是有完全行为能力的，因此他们所立的遗嘱也具备法律效力。
（二）遗嘱人所立的遗嘱必须是其真实意思表示。所谓的意思表达不真实应该有以下几个方面
（1）胁迫遗嘱人所立的遗嘱；（2）欺骗遗嘱人所立的遗嘱；（3）被非遗嘱人假造的遗嘱；（4）被篡改的遗嘱；（5）遗嘱人在神志不清的状态下所立的遗嘱。
《中华人民共和国继承法》第二十二条第二、三、四款规定：“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”
（三）遗嘱人对遗嘱所处分的财产必须是有处分权的
在司法实践中，有时候也会遇到夫妻二人一人立遗嘱时未经对方同意便处分了全部夫妻财产，另外，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三十九条规定：“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分撤销。”
（四）遗嘱的内容必须合法
内容不合法的遗嘱主要有三个情况：（1）遗嘱取消了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权。（2）遗嘱没有为胎儿保留必要的继承份额。（3）遗嘱内容违反其他法律。
（五）遗嘱的形式必须合法
即可采用公证、自书、代书、录音、口头等形式。这里还需要特别指出的是，如果遗嘱人立有多份遗嘱，那么具备法律效力的遗嘱应当以最后一份遗嘱为准；如果多份遗嘱中有公正遗嘱，那么就以公正遗嘱为准。
而如果遗嘱人没有事实死亡，而是在具备相关的法律条件下，经有关利害关系人的申请，由人民法院宣告死亡后，遗嘱也发生法律效力，利害关系人可以处分遗嘱当事人的财产。如果在短期内遗嘱人重新出现，那相应的财产可以退还遗嘱人；如果时间较长，类如超过两年以上以及财产出现了无法退还的情况，则受益人应当对遗嘱人的基本生活在其受益的范围内提供帮助，但法定义务人不受此限。
三、涉及非财产权利遗嘱的法律效力的分析
所谓的非财产权利是相对财产权利而言的，一般说来非财产权利指与公民人身联系密切或是不可分割的且不具备直接财产性内容的权利。一般说来，遗嘱是遗嘱人在遗嘱中对其将成为遗产的财产如何处理的一种意思表示。但是在现实生活中，有的遗嘱人在订立遗嘱时会在其中加入其他非财产性的处分行为，也就是会涉及到当事人的非财产性权利。对于这种情况一般是指遗嘱人会对自己死后个人事务的处理进行计划和打算，这并不涉及遗产继承方面的内容，只是关系到遗嘱人和继承人的非财产性权利。
我国《继承法》第二十一条规定了以下内容：“遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。”而在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第四十三条中有如下规定：“附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。”
从我国当前的司法实务的情况来看，遗嘱是一种民事法律行为，立遗嘱人可以通过意思表达真实的意思表示对于自私身后的事务做出处理。但是从目前我国的关于继承的法律条文和体系中，对于涉及当事人非财产权利的遗嘱的法律效力，并没有做出明文的规定，这也给司法实务中判断遗嘱的法律约束力带来了很大的难度。在笔者看来，遗嘱本身是一种当事人处分自己身后事务的意思表示，无论是涉及财产的分割还是其他非财产性事务的处理都应该在不违背法律法规的强制性规定和公序良俗的基础之上，这样的遗嘱才可以产生对于当事人的法律约束力。所以涉及当事人非财产权利的遗嘱本身的是否具备法律效力应根据继承法关于遗嘱效力的规定来考察，而至于所涉及的当事人非财产权利内容的法律效力，笔者认为可以从以下几个方面加以分析：
（一）遗嘱中涉及非财产性的内容必须符合法律的相关规定
前文我们提到遗嘱具备法律效力的基本构成条件，在这里需要指出的涉及当事人非财产权利的遗嘱在内容和形式上都必须符合法律规定的相关内容，也就说，涉及的当事人非财产权利也是属于法律规定中当事人享有的权利。一旦遗嘱中所涉及的当事人非财产权利属于不被法律保护的话，那么所涉及的遗嘱内容自然不具备相应的法律效力。
例如某人立遗嘱内容如下：本人离世后老伴儿必需一心一意的为自己守寡不得改嫁。从遗嘱字面意思来看此人立此遗嘱的内容的目的在于防止老伴儿改嫁，但是我们不难看出这份遗嘱中遗嘱人剥夺了老伴儿再婚的权利，而婚姻自由是我国公民的基本人身权利之一，只要是符合法定结婚条件的公民就可以自由行使婚姻的权利，这种权利可以行使可以不行使，可以自主决定何时行使、如何行使。剥夺一个人的婚姻自由是使得公民不能自主决定是否结婚、何时结婚、如何结婚、与何人结婚的一种权利，当然不被法律所保护。在本例中的遗嘱人通过遗嘱限制老伴儿的婚姻自主权这是对老伴儿人身权利的损害，因此这种遗嘱是不具备法律约束力的。
（二）遗嘱人意思表达真实
这是遗嘱中所附条件是否具备法律效力的基本要素，在这一点上涉及当事人非财产权利遗嘱和普通的遗产处分遗嘱是一样的，无论遗嘱人订立任何条款的遗嘱，都必须建立在订立遗嘱人意思表达真实的基础之上的。如果是遗嘱人意思表达不真实的遗嘱内容，都是不受法律保护的，自然也就不具备相应的法律约束力。
（三）遗嘱中所涉及的当事人非财产权利必须是可以行使的
关于在遗嘱中所涉及的关于当事人的非财产的权利，必须是当事人可以行使的权利，如果继承人不能行使这种权利的话，那么促成遗嘱生效的条件就不能达成，那么这种涉及当事人非财产性权利权力的遗嘱自然没有法律约束力。
例如某人在订立遗嘱内容如下：本人死后自愿将遗体捐赠给医疗机构进行器官移植和医学研究，但是死者的父母对此提出异议，认为白发人送黑发人已经是对年迈的父母很大的精神打击，如果子女死无全尸将更加难以接受。这一遗嘱从内容上看符合法律的基本规定，只不过在涉及死者父母的感情方面显得过于的残忍。对此笔者认为虽然我国传统就有着身体发肤，受之父母的思想，但是从法律范畴上来看我们对于自己的身体享有人身权，也就是死者对于自己的遗体可以自由的进行处分，即便是在死者身后这种意思表示依然具备法律约束力。从范例中我们不难看出死者父母的这一做法虽然是处于对于子女遗体的保护，但是在子女意思表达真实和遗嘱内容合法的基础上，死者所里的遗嘱还是具备法律效力的。
（四）关于当事人非财产权利的遗嘱必须符合法律规定的格式
遗嘱中关于当事人非财产权利属于遗嘱的基本内容，因此这些相关的条款和内容的格式也必须符合法律关于遗嘱格式的规定。也就是说遗嘱中涉及当事人非财产权利的条款和内容的格式也必须符合前文所提到的遗嘱的五种基本类型及相应的构成。如果相应的格式的条件不能达成的话，那么涉及当事人非财产权利的条款自然不具备法律约束力。
这里值得注意的是，如果遗嘱人在订立遗嘱时采取了公证遗嘱的方式，那么在关于当事人非财产权利的条款也应当进行公证，这样才能保证遗嘱中的各项条款具备相同的法律效力，避免效力高低不同带来的冲突。
在这里我们还需要面对一个新的问题，如果遗嘱中所涉及当事人的非财产权利的内容不符合我国法律相关规定的话，也就是说这些涉及当事人非财产权利的条款和内容并不具备法律意义上的约束力，那么在遗嘱中其他的相关财产性内容和条款是否还具备法律效力呢？笔者认为遗嘱既然是一种民事的法律行为，那么这种涉及财产性和非财产性共有的遗嘱自然也可以视作是一种的民事法律行为，这样的话关于这个问题的关键之所在就是条件与法律行为是否出于一个统一的意思表示。从我国的语言习惯和日常生活的风俗来看，如果涉及当事人财产性权利和非财产性权利的意思表示是处于两个不同的意思表示的话，那么非财产性权利的无效不影响财产性权利的生效；而一旦当事人对于财产性和非财产性权利之间有着关联关系，也就是说财产性权利的实现是建立在非财产性权利实现的基础之上的，这样的话笔者认为非财产性权利的无效也不要应该影响财产性权利的法律效力，因为财产性权利也是建立在遗嘱有效的基础之上的，虽然非财产性作为先决条件，当时也不应当影响非财产性权利的生效。
论文摘要：财产关系是夫妻关系的重要组成部分，而财产关系中的夫妻特有财产制，是2001年《婚姻法》新增加的内容。对夫妻特有财产制的范围的理解和特有财产制与分别财产制的区分，对于理解夫妻财产关系是非常重要的。
夫妻之间的关系是一种典型的身份关系，但是，这种关系所体现的财产内容却被世界各国的婚姻立法所重视。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在婚姻法中都规定了夫妻间的财产关系。夫妻财产制是婚姻效力的重要内容，也是近现代家庭财产制的重心所在。我国在1980年的婚姻法中仅仅规定了夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。经过21年的理论与实践证明，这两种财产制度越来越跟不上我国经济日新月异的发展，跟不上人们观念的更新，日益呈现出诸多缺陷。为了适应形势发展的需要，我国在2001年4月28日颁布实行了新婚姻法，规定了夫妻特有财产制度。夫妻特有财产制度是相对于夫妻共同财产制度而言的，与夫妻共同财产制度相互依存的一种财产制度，是对夫妻共同财产制度的限制和补充。所谓夫妻特有财产，又称夫妻一方财产，是指夫妻在婚后实行共同财产制时，依照法律的规定或夫妻双方的约定，夫妻保有个人财产所有权的财产。特有财产制，就是在夫妻婚后基于法律规定或夫妻约定，由夫妻各自保留一定个人所有财产的范围，夫妻对该财产的管理、使用、收益和处分，以及相应的财产责任、特有财产的效力等内容组成的法律制度。为了更好地理解我国夫妻特有财产制度，我们应该明确两个问题：一是夫妻特有财产的范围，这也是一个最重要的问题；二是特有财产制与分别财产制（即我们通常所称的夫妻财产“AA制”）的区别。
一、特有财产的范围
按照特有财产的概念我们会知道我国特有财产由两大部分组成：一部分是法定的特有财产，一部分是约定的特有财产。
夫妻法定的特有财产是指夫妻一方婚前个人享有所有权的财产和在婚姻关系存续期间取得的并依法应当归夫妻一方所有的财产。
我国婚姻法第18条对此作了明确的规定：
（一）一方的婚前财产
也就是说依物权法关于所有权取得的原理，夫妻一方在婚前取得的财产应属个人财产。男女双方的婚前财产，无论是动产还是不动产，无论是其婚前通过劳动所得的财产，还是通过继承、受赠和其他合法途径而获得的财产，在婚后均归原财产所有人个人所有。夫妻一方婚前拥有的财产，与结婚的法律行为无关，更与配偶另一方无关。这是因为所有人在拥有该项财产时，夫妻的另一方尚未与财产所有人缔结婚姻，所有人拥有的财产中不包含另一方的贡献。如果该财产的取得权利发生在婚前，而财产的实际取得在婚后，也属婚前个人财产，应属夫或妻个人所有。如一方在婚前获得预售房屋的产权，婚后才实际取得该房屋的所有权，该房屋属于其个人财产。因此，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产”的规定，按照2001年婚姻法的规定当然失去了原有的效力。即夫妻特有财产制度建立以后，婚前财产不因婚姻关系持续时间的长短而发生权属改变，这是符合物权法的有关规定。
（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费，残疾人生活补助费等费用
医疗费、残疾人生活补助费是致害人因其侵权行为而向受害人个人支付的费用，用于保障受害人的就医和生活，属于专供一方个人使用的财产，应归一方个人所有。试想，如果夫妻一方以身体的伤害而获得特定财产，当双方离婚时，该项财产按夫妻共同财产被分割，那么，对受害的一方是何等的不公平；但如果医疗费用的支出在前，医疗费用的赔偿在后，而医疗费的提前支出是用夫妻共同财产支出的，则应在医疗费获得后，扣除预先支出的部分。
（三）遗赠或赠与合同确定只归夫或妻一方的财产
遗嘱是指自然人生前按照法律规定的方式，对其个人财产及与财产相关的其他事物进行预先的处分，并于其死后发生法律效力的一种民事法律行为。按照遗嘱产生的继承即是遗嘱继承。每个公民都有权在生前订立遗嘱，决定自己遗产的继承问题。这是财产所有权派生出来的财产处分权。遗赠是指自然人以遗嘱的方式将遗产的一部或全部无偿赠与给国家、集体组织或法定继承人以外的自然人，并于其死后发生法律效力的单方法律行为。如果自然人愿意将自己的财产遗赠给法定继承人以外的人，遗赠给和其没有配偶关系和密切血缘联系的人，说明遗赠人的愿望是想要接受遗赠的人独立地占有该财产，对该财产行使使用、收益和处分的权利。如果他的愿望实现不了，国家对公民合法有效遗嘱的保护职能将是一纸空文。但按照1980年《婚姻法》的规定，在婚姻关系存续期间所得的财产都是夫妻共同财产，也包括继承和受赠与所得的财产。这样的规定显然不尽合理合法。我国确立遗嘱继承制度和遗赠制度，目的就在于使公民能够按照自己的意愿处分其个人财产，选择自己的遗产继承人和接受遗赠的人。如果该项财产作为夫妻共同财产被分割，实质上是改变了遗嘱的内容，不符合国家对公民财产所有权和处分权的保护。因此，2001年《婚姻法》第18条第3款明确规定，该项财产属于夫妻特有财产。赠与是一种合同关系，是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的行为。在赠与这一民事法律关系中，赠与人与受赠人都是确定的，是不可替代的。该赠与带有特指性，不应当包括受赠与人的配偶。如果将夫妻一方受赠与的财产，作为夫妻共同财产，实际上就是对赠与人对自己所有的财产行使处分权的一种限制或否定，是违背赠与人意志的。
笔者认为，《婚姻法》第18条第3款的规定并不全面。因为按照继承法的规定，继承既包括遗嘱继承还包括法定继承，现在我国还是以法定继承为主，遗嘱继承作为必要的补充。所以，该法条中仅仅规定：“遗嘱或赠与合同中只归夫或妻一方的财产”是夫妻的特有财产，显然把法定继承这种主要的继承方式给忽略了，也就是说按照法定继承所得到的财产仍然是夫妻共同财产。这样规定就等于变相地扩大了法定继承人的范围，不符合继承法的规定；且有违继承法的初衷和本意。
（四）一方专用的生活用品
一方专用的生活用品如个人的衣物等，具有严格的人身属性，应属夫妻特有财产。司法实践中，也一直将之视为夫妻个人财产，但笔者认为，对于哪些是“一方专用的生活用品”，在理论上规定的不明确，在实践中容易引起混乱。例如，夫妻一方佩带的金银等首饰是否属于个人财产？如果单纯从字面去理解的话，应该属于个人财产。因为它就是一方专门使用的。但从实际情况看，有的夫妻一方赠与给另一方的贵重首饰带有明显的家庭性。鉴于我国现在的经济状况，在离婚时贵重饰品的归属极易引起夫妻双方的关注，如果将其认定为个人财产，容易导致夫妻双方的激烈争执，给司法机关和有关部门带来难题。笔者认为应当进一步明确属于一方专用的生活用品的范围。
（五）其他应当归一方的财产
这是一个弹性的规定，以便更好地适应变化的形势。例如，根据《最高人民法院关于在享受本人工龄和已死亡配偶生前优惠后的所购公房是否属夫妻共同财产的复函》（2000年2月17日）指出，夫妻一方死亡后，如果遗产已经继承完毕，健在一方用自己的积蓄购买的公有房应视为个人财产，购买该房产时所享受的已死亡配偶的工龄优惠只是属于一种政策性补贴，而非财产或财产权益。夫妻一方死亡后，如果遗产没有分割，应予查明购房款是夫妻双方共同财产还是个人财产；如果购房款是夫妻双方的共同积蓄，所购房屋应视为夫妻共同财产。
夫妻约定特有财产是指夫妻双方以契约形式约定一定的财产为夫妻一方个人所有的财产。
二、特有财产制与分别财产制的区别
（一）分别财产制的概念
分别财产制是指全部夫妻财产（包括婚前财产和婚后财产）分别属于夫妻各自所有，各自独立行使管理、使用、收益和处分权；但不排斥妻以契约的形式将其个人财产的管理权交付丈夫行使，也不排斥双方拥有一部分共同财产。英美法系的多数国家及大陆法系的某些国家如日本等，以此制为法定财产制；还有部分国家以此制为供选择的约定财产制之一。分别财产制使夫妻婚前和婚后各自所得的财产均为各自所有，不因结婚而发生财产上的共有关系，各自保持经济独立。它尊重夫妻个人意愿，便于夫妻一方独立行使财产权。在一定意义上有利于经济的发展，可以激励人们去努力奋斗，获得财富，也可以避免一些别有用心的人借婚姻不劳而获。
（二）特有财产制的概念
特有财产制是指依法或依约定实行夫妻共同财产制的前提下，夫妻各自保留一定范围的个人财产。特有财产制是与共同财产制同时并存的，是对共同财产制的限制和补充。
论文关键词 扶养 继承 财产 公证
一、案例及争议
（一）案情简介
死者王某生前患有精神病，未曾结婚，未生养子女，父母早于其死亡，也无兄弟姐妹。死者生前靠叔叔王甲带大，2000年叔叔死亡后，跟姑姑王乙一家共同生活，由王乙的女儿项B、女婿林A夫妻负责照看至死。死者生前祖传房产因政府低丘缓坡建设的需要被拆迁，得自建房一间半，王某于2012年5月30日死亡。现死者生前提供扶养义务的林A、项B夫妻要求继承上述遗产向公证处申请办理继承公证。
（二）办证思路及争议
本案涉及到死者无法定第一顺位、第二顺位继承人，死者留有遗产，死者生前由继承人之外的亲属抚养，死者的其他亲属对上述遗产无争议，本案的争议是要不要受理及在适用法律意见不一致。
1.争议一：公证处接到公证申请后，对当事人的申请做了认真的分析，也多次组织处务会进行讨论，大多数公证员认为死者生前的法定继承人不存在，又没有办理收养手续和遗赠抚养手续，公证部门无法对此事实进行认定，此案归法院管辖较妥。最后以无法认定继承人为由拒绝申请，并告知向法院主张权利。
2.争议二：申请人向法院主张过程中，因本案无纠纷不存争议不符合人民法院受理条件，拒绝受理申请人的诉请。
3.争议三：政府认为群众的办证要求是不容推托，要求公证处负责协调。丽水市南城区块属国家级开发区，负责低丘缓坡拆迁安置任务，为了依法拆迁，开发区政府事先与公证处商定。凡涉及到户主死亡的由公证处厘清法定继承并办理相关确权手续后再行拆迁，他们出面要求向公证处全力配合。鉴于上述的因素，本着对当事人负责，对法律理解，公证处再次召开业务人员会议，重新对上述案件进行分析讨论，要求公证人员群策群力，找到一个既符合法律精神要求，又能走出法律框框的障碍。
4.争议四：《继承法》第十四条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，适当的遗产范围是不是全部又是一个纠结的问题，有人主张全部、有人认为是部分。
5.争议五：采用公证确认本案例完全算是开了先河，存在的风险较大，在公证实践中还少见相关案件出现。公证书以什么形式出具，有人主张用法律意见书的形式，有人主张用要素式公证书形式，以分得财产为其出具公证员甲认为：该案件不属于公证处管辖，无继承人，抚养人又没有办理收养手续和遗赠抚养手续，公证部门没有调查权，无法对事实部分进行认定，只有人民法院适合受理，要求拒绝受理，他代表一大批公证员的意见。
公证员乙认为：公证在处分民事法律关系上可以根据各方意思自治的原则办理，但是考虑到本案中诸多的法律事实有待确认，公证介入是否是妥当，乙代表一批中间观点态度。
公证员丙认为：公证的目的是为当事人提供法律服务，在没有争议又符合国家法律政策的前提下，创新思维、创新服务理念，这正是当下社会主义法制精神体现，所以代表一部分公证员认为，要以总理“法无明文禁止既可为”的思路忠实履行公证义务，要求受理上述公证申请，丙代表了主流派思想。
经过各方的充分讨论最后统一思想，公证员查阅相关审判实践案例，并多方向有关法学届的专家进行请教，最后拟定，可以用《继承法》第十四条，在无法定继承人的情况下对被继承人抚养较多的人可分得财产这个条文进行充分的理解，按此思路进行操作，将上述案件以要素式分得财产的方式进行公证处理，让申请人的确认财产权益要求顺利实现。
二、我国现行法律规定及分析
我国《继承法》第十四条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。我国继承法对于十四条的释义，对继承人以外的人作了明确的解释，是指继承法以外可以取得被继承人遗产的人，有两种情况，一是依靠被继承人抚养和没有劳动能力的人，二是抚养被继承人较多的人，这种人可适当的遗产，甚至可以分得全部的遗产，排除其他法定继承人的继承的份额。
按照继承法，符合十四条规定的条件继承已是无争议之处，法条的解释也明晰，但在具体分配的量和度以及适用对象上多年来存在着争议，仍不能解决司法实践中的许多问题。在有争议案件上本不属于公证受理范围之内，本案在没有争议的情况下，作者赞同以下观点。
马新文说：如对继承人以外对继承人尽了主要赡养义务，在继承人死亡时未留有遗嘱的情况下，是应该进入法定继承人范围的。这些专家代表着改革派意见，要求修改继承法内容，增加原先的继承人范围。
吕欣说：但没有继承权的人取得一定遗产的权利，取得遗产的唯一根据是扶养关系的存在，这种权利既不是继承权、受遗赠权，也不是债权，而是一种新的特殊民事权利，法律之所以赋予该权利是因为他们和被继承人之间存在着特殊的扶养关系。我国继承法创设适当分得遗产权这一民事权利，其目的在于鼓励公民助人为乐、团结和睦、互帮互助，是发扬中华民族的民族美德、弘扬社会正气的必然要求，对构建社会主义和谐社会具有重要的现实意义。
三、案件处理
（一）查找法律事实，确认无法定继承人
1.王某的基本情况。 王某，男，1946年9月14日出生，水阁某村人，公民身份住址：浙江省丽水市莲都区水阁某村。王某从小由叔叔王甲带大，生前与项B（系林A丈夫）一起在丽水市莲都区高溪乡水库帮人看鱼，因故于2012年5月30日在看鱼点死亡。其生前未曾结婚，未曾生育和收养子女，脑子有问题，有严重精神病，但并非全傻（据村民讲项B和林A原在张村卖豆腐，王某会帮忙送豆腐的）。
2.王某的亲属情况。王某死亡时已67虚岁，其爷爷，奶奶，均约于30年代死亡；其父亲于1958年死亡，其母亲于1959年死亡（据村民讲王某的父母在王某很小的时候就全死了）；其父亲只有一个兄弟和一个姐妹，叫王甲和王乙，王甲于2000年6月25日死亡，生前未曾结婚，也未曾生育子女和收养子女，王乙于2012年11月21日死亡，生前已婚，丈夫叫林某，88岁，现住水阁街道某村，王乙共生育四个女儿和三个儿子，均在丽水居住，其中包括林A；王某除上述亲属之外，没有再较亲近的亲属。
3.王某的财产情况。王某作为无房户，在拆迁安置工作规定，无房户可分得一间半的地基建房。安置水阁工业区沙溪亭安置住宅小区一间半地基，浙江省丽水市规划局开发区分局于2011年12月9日发给用地单位为王某的（2011）丽规城证（农）D0055号《建设用地规划许可证》，证载用地性质为居住用地，用地面积为124.2平方米，建筑占地面积54平方米，建设规模为建筑层次三层，檐口高度9.0米，一层层高为3.2米，二至三层每层层高为2.9米，二、三层南侧可设置1.5米的外挑阳台，其余三个侧面不得设置外挑阳台。据申请人项B、林A称上述房子由他夫妻出资建成。
4.王某的扶养情况。据所在村民讲述：王某父母在王某小的时候就全死了，王某由其父亲的弟弟王甲带大，王甲自己没有结婚，也没有生育和收养子女，叔侄两人共同生活多年。林A是王某姑姑的女儿，也就是王某的表兄妹，嫁于据说是碧湖的项B，据一村民讲述，当时因项B老家比较乡下，考虑到小孩读书方便，所以将一家人的户口很早就迁到王甲所在户的名下，但数村民均讲到，项B一家与王甲、王某并未住在一起生活，平时也都称王甲为舅舅，因王甲生活有来源，不需要依靠项B，所以项B一家基本上没有照顾过王甲叔侄，直到王甲于2000年6月25日死亡后，王某才由项B一家扶养，死葬也由项B一家承担，但王某村里所分所得钱财福利，也都归项B一家，安置的地基也由项B一家出资建造。因王某精神有问题，所以早年双方并未签订遗赠扶养协议，2011年由村委会与林A口头商定遗赠扶养协议，约定王某由林A夫妇扶养，王某的遗产由林A夫妇继承。
（二）找出既符合法律精神的要求，又能走出法律框框障碍的路径
根据申请人提供的材料和我处的调查核实情况，基本认定事实真实无误，确认林A只是王某的表兄妹，不属于王某的法定继承人之列，林A、项B最多只能算是继承人以外的对被继承人扶养较多的人，又因为《继承法》第三十一条第一款“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利”规定了受遗赠的前提是双方签订有遗赠扶养协议，而上述的双方并未签订遗赠扶养协议，只是存有扶养的事实，所以申请办理继承公证或受遗赠公证在法律和事实认定上是有缺陷的，最后只能以根据《继承法》第十四条“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，才能走出得到财产的权利，那么可分得财产是不是可分得全部的问题又困挠了我们，我们查阅了大量法院审判的实践案例，其中江苏省高级人民法院关于沈玉根诉马以荣房屋典当一案的请示报告（1992年6月6日）中涉及到了与本案相同的情况，得到了最高法院的批复，“经研究认为，沈玉根与叔祖母沈戴氏共同生活10多年，并尽了生养死葬的义务。依照我国继承法第十四条的规定，可分给沈玉根适当的遗产。根据沈戴氏死亡后没有法定继承人等情况，沈玉根可以分享沈戴氏的全部遗产，包括对已出典房屋的回赎权”。该案例为我们找到了法理上的认定的依据。
论文关键词 继承权 公证 合法权益
继承权公证是指国家公证机构根据公民的申请，依法证明被继承人具有继承死者遗留的个人合法财产的权利的真实性、合法性的活动。本文所述的继承权公证是指因为被继承人生前未立下遗嘱或遗赠扶养协议发生法定继承的继承权公证。继承权公证是法律事实的公证，在实际工作中，经常能接触到，办理过程中公证员应该注意，以免出现错证、假证，给公证员和公证机构带来不必要的影响和损失。
一、继承人提交证件、证明材料的真实性
公证员首先应审查继承人提供的：（1）《居民身份证》、《户口簿》；（2）被继承人的死亡证明；（3）被继承人遗留的财产所有权证明及财产清单；（4）全体合法继承人情况的证明，该证明材料由继承人所在单位人事部门或其住所地的基层人民政府出具，证明须详细列出全体合法继承人的姓名、性别、出生时间、职业、住址、工作单位及他们与被继承人的关系；继承人中有死亡的，应在证明上注明在其何时、何地死亡，生前住址，并提供死亡证明；（5）继承人自愿放弃继承权的，又不能到办理继承权的公证处发表声明，应到所在地公证处办理放弃继承权声明书公证并提交到办理继承权的公证处；（6）继承人中有失踪多年下落不明的，应提交人民法院宣告失踪或宣告死亡的判决书；（7）在代位继承中，代位继承人应提交确认此种关系的证明；（8）在转继承中，转继承人应提交确认此种关系的证明；（9）继承人因特殊情况不能亲自到公证处提出申请的，可以委托他人办理，但应提交经公证的委托书，委托书内应写明其是否愿意继承该遗产。
公证员应要注意死亡证明应由被继承人住所地公安机关或县级以上医院出具。被继承人死亡证明丢失的，火花证或骨灰寄存证也可以作为死亡证明材料。被继承人死亡时间太久，公安机关、县级以上医院两部门无据可查确实不给出具死亡证明的，可由被继承人生前所在单位或街道、村委会出具证明，再由公证处派公证员核实。证明上应该写明被继承人的出生时间、死亡日期、死亡原因及生前住址等内容。
二、公证员应核实的内容
办理继承权公证，即使继承人提交了全部要求的证明材料，公证员也要进行核实。在现实社会中，受传统观念思想的影响，还有很多人认为“儿子”是父母遗产的合法继承人，“女儿”出嫁给别人家了，对父母的遗产是无权继承的。在工作中是经常能遇到的，二00八年九月份，我接待了一位七十四岁的老人叫张淑兰，张淑兰的丈夫已经去世一年多了，老人有三个儿子，三个女儿。张淑兰与其丈夫有三处房屋，张淑兰是想通过公证将其与丈夫的共有财产房屋的产权落到三个儿子的名下。张淑兰提供的与子女关系的证明上只写了三个儿子的姓名，在与老人交谈中得知，她还有三个女儿都已出嫁了。我告诉老人按照《继承法》的规定，她的三个女儿也有继承其父亲遗产的权利。当时老人还不理解，非常激动地说，我和老伴的房子，老伴死了就我一个人说了算，跟女儿没关系。经过耐心细致的给老人讲解，老人终于弄清楚了有关继承方面的法律规定，重新开具了与所有子女亲属关系的证明。
还有的继承人因为不知道法律关于代位继承和转继承的法律规定或者继承人出于能够多分财产的心理故意隐瞒事实，亲属关系证明上基本不记载先于被继承人死亡或被继承人死亡后继承开始前死亡的成年子女。因此办理继承权公证核实证明材料是必需必要的。在办证过程中应注意核实以下情况：
（1）被继承人的死亡事实、死亡时间；（2）继承人（指第一顺序）的范围和身份。被继承人的父母（包括有扶养关系的继父母、养父母）是否先于其死亡；配偶的姓名；子女（包括非婚生子女、有扶养关系的继子女、养子女）人数及姓名；《继承法》第十二条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”。应注意是否符合此条件的继承人；是否有先于被继承人死亡（包括法院宣告死亡）和被继承人死亡后继承开始前死亡的成年的成年子女（包括继承法第十二条规定的儿媳、女婿），是否发生代为继承和转继承，代位继承人和转继承人的人数及姓名；被继承人是否有遗腹胎儿。（3）遗产的范围。公证员应查明被继承人的婚姻状况，即配偶的姓名，是否是原配，是否在世；原配偶的死亡时间、再婚时间，确定遗产是否有共有人以及共有人姓名。以此来确定遗产的范围。遗产为共有的，应该首先析产后在继承。我办理过一件继承权公证，继承人张某带着房屋所有权证等证明材料要办理继承其父母的遗产房屋，经询问得知其父母生前就有此房屋，张某的父亲是铁路职工，当时张某的父亲单位建家属楼，该楼只卖给本单位职工，张某没有资格购买。张某的父亲有房住，张某出全资以父亲的名义购买了一套住房，在下发房屋所有权证时，房屋所有权证上的所有权人登记的是张某父亲的姓名。就要求张某将他父母所有的合法继承人都找来，张某说此房与其他人无关，是他一人出钱购买的，他的兄弟姐妹都知道此事。经过对张某讲解《继承法》的有关规定，张某按要求在有关部门开具了所有继承人与其父母的亲属关系证明。所有继承人到公证处都认可此房屋是张某一人出资购买是事实。鉴于这种情况，张某要将房屋所有权证变更为自己为所有权人，就得将此房屋确认为其父母的遗产，在其他继承人自愿放弃继承权的情况下，由张某一人继承遗产，为张某出具了继承权公证书。
[关键词]股权继承；股权；遗产股权
随我国社会主义市场经济向纵深发展，有自然人股东的公司不断发生股权继承问题。虽然我国新修订的公司法及其他法律法规对股权继承问题做了一些规定，但是，这些规定较为笼统，加上股权继承本身的复杂性，这使得股权继承在法学理论界及司法实务部门都存在许多有争议的问题需要澄清。本文通过分析股权的可继承性入手，在参考域外股权继承立法例和我国相关法律法规的基础上，试提出了完善我国股权继承制度的设想。
一、股权的可继承性分析
何为股权？学者有许多不同观点,德日学者基于公司属于社团法人，通说认为股权为社员权的一种，在我国也有很多学者持此观点。该说认为股权是股东作为公司（社团法人）的成员而享有的财产权利和非财产权利的总称。[1]我国有的学者认为股权为兼具财产权和人身非财产权的一种特殊的权利。[2]有的学者认为股权是股东基于股东资格依公司法和公司章程而在公司中享有的以财产为中心的权利。[3]而我国对股权较为普遍接受的定义为股权是股东基于其出资行为而享有的从公司获取经济利益和参与公司经营管理的各项权利的总称。[4]究其实质，股权是一种与物权、债权并列的新型财产权，是一种独立的权利类型。它有以下特性：
第一，股权是股东基于其出资行为而取得的特定民事权利，股东享有的与出资行为无关的民事权利不属于股权。它是股东向公司缴付出资之后享有的一种权利，而非权利与义务的复合体，股东对自己权利的不行使不会损害到他人之利益。股东享有股权，并不意味着他不负担义务。如股东负有遵守公司章程的义务，对公司债务承担有限责任的义务，不得退股的义务等，但股东的这些义务可以看作是股东享有股权的对价，它们本身并不属于股权，而是由公司法规定的股东负有的义务或是股东之间因契约而承担的义务。
第二，财产性是股权的最基本属性，股东因其出资行为，以实物或金钱为载体，将其出资转化为注册资本。公司注册资本是股东财产性权利的集合体，股权在变价时又可以金钱形式量化，因此股权具有典型的财产性。
第三，股权的内容具有多样性。我国通说认为股权包括公益权和自益权两项权能，股东的自益权是指股东基于自身利益单独行使的权利，如股权转让请求权，股息红利分配请求权等财产性权利。股东的共益权是指股东基于自身的利益和全体股东共同的利益，通过共同行使的方式，来决定公司重大事项的权利，它包括出席股东会的表决权，任免公司董事和公司管理人员的请求权等非财产性权利。财产性权利和非财产性权利二者契合在一起构成股权完整的权利体系。其中财产性权利内容是股权的基本方面，收益是股东对公司投资的主要预期利益，是股东向公司投资的基本动机所在，也就是说收益是股东的终极目的；非财产性权利是确保股东获得财产利益的手段，是次要方面，但这不是说其不重要，它仍是围绕财产性权利这一核心而设，其目的是为了最大限度地追求财产权益，是财产性权利的体现和保障。
需要说明的是自益权与共益权的划分并不是绝对的，如股东会的召集请求权，宣告股东会决议无效的请求权，这样的权利股东可以单独行使，但它的行使受一定条件限制，并且它行使的目的并不局限于股东自身的利益，这样的权利既可以看作是自益权，也可以看作是共益权。
第四，股权具有可分割性。股东在转让自己所持有的股权时，可以全部转让，也可部分转让。在股东部分转让股权时，原有的股东与新加入的股东各自享有独立的股权。
第五，股权具有可转让性。对于有限责任公司，股东转让股权受到一定的限制，但只是在转让对象上受其他股东意思限制而已，并非不可转让；对股份有限公司，只是对有特殊身份的股东，对其持股时间有一定限制，它也是可转让的。
由于股东何时死亡是不以人的意志为转移的，它是一种法律事件。但股东遗留在公司中的股权不因股东的死亡而必然消灭，股权的财产性、分割性及可转让性等特性都决定了股权可以作为遗产由死亡股东的合法继承人来继承。这已为我国公司法及继承法所规定。[5]
二、域外股权继承的立法例及我国相关的法律法规
（一）德国关于股权继承问题的规定
德国法律明确规定公司股权具有可继承性。有限责任公司法第十五条第一款规定，公司股份是可以继承的。根据该法第十七条第一款和第二款规定，如果公司章程没有对股份分割进行规定，那么继承股份时对股份的分割必须获得其他股东的同意。为防止因为继承而无限制增加公司股东人数，该法第十七条经四款规定，公司章程中也可以禁止对公司股份进行分割。如果公司章程没有特别规定，无论是法定继承还是有任意指定的遗产继承顺序，公司股东去世后，其股份依法转让给遗产继承者；若有多个继承人，则股份归他们共同继承；可根据有限责任公司法第十五条和第十七条的规定对股份进行分割。
一个股份为几个继承人共同继承，他们必须共同行使该股份的权利。对该股份所欠的支付责任，所有继承者必须承担连带责任。继承者对继承股份所欠的债务承担无条件的清偿责任，这些债务包括尚未缴纳的股金、追加出资、差额责任或遗留补缴责任等。如果公司股份被遗赠给某一继承人或第三者，则受赠者可以根据一般的法律规定向其他遗产继承者提出转让要求。要求必须符合有限责任公司法的要求规定的形式要件。如果公司章程根据有限责任公司法的规定对转让作了限制，则还必须满足有关转让的其他前提条件。如果无论是遗产继承者还是受赠者都不能做到这一点，比如因为公司拒绝同意转让，则遗赠可能无法实现。
为阻止不受欢迎的遗产继承者成为公司股东，公司可以在章程中规定：股东去世后，由公司回收其股份。有限责任公司法对此予以认可，公司还可以在事后作出补充规定。章程可以对继承进行限制，比如股份不得由股东的成庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员。公司章程可以规定一个较低的补偿价格，如以低于市价的价格进行转让（其目的是为了防止公司资本的外流而给公司造成经济损失，同时可以简化利益冲突）。公司可以对遗产继承者发出无需特殊形式的通知进行回收。公司也必须在适当的期限内行使其回收权。公章章程中也可以对股份回收不作规定，相反却规定股东或第三者的加入权利（加入条款），或者规定股份继承者必须将其继承的股份转让给某个确定或尚待确定的人（转让条款）。
如果遗赠者的遗嘱安排涉及其所有遗产，那么这种安排也同样涉及其持有的股份。但是遗嘱的执行可只局限于公司的股份。遗嘱执行者所享有的权利和必须承担的义务必须以民法典及遗嘱的规定为准。公司法并不反对遗嘱执行者行使股权，如参加股东大会，行使其查询权和投票权，因为这不是对股权的分割，而只是行使其作为执行者的职权。[6]
（二）法国关于股权继承问题的规定
法国商事公司法第四十四条规定，公司股权通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间和直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可以规定，配偶、继承人、直系尊亲属和直系卑亲属只有在按章程规定的条件获得同意后，才可能成为股东。第四十五条规定，只有在争得至少四分之三公司股份的多数股东的同意后，公司股份才可转让给与公司无关的第三者。根据法国相关法律的规定，在自然人股东死亡后，其他股东可以通过公司章程的规定行使下列选择权：一是公司仅在健在的股东之间继续存在，即公司要回购死亡股东的股份，如果对股份作价达不成协议，则应当由鉴定人进行评估作价；二是准许已去世股东的所有继承人加入公司，公司继续存在；或者仅有某些继承人加入公司，公司继续存在；三是立即解散公司。由于法国法律规定两合公司的股东必须具有商人资格，而死亡股东的继承人可能因尚未成年或其他原因，没有成为商人的能力。在1966年7月24日法律第21条规定，在有一名或数名股东的继承人尚未成年时公司继续存在的情况下，这些未成年人对公司负债仅以其继承的遗产为限度承担责任。在这里对未成年人的保护优先于对公司债权人利益的保护。另一方面，该条文还补充规定，公司应当在一年期限内转型成为两合公司，让未成年人在转型后的两合公司中成为仅负有限责任的股东。这样无能力人也就享有仅以其出资额为限度承担公司负债之利益。如果公司没有转型，那就应当解散，而不能采取事后补正手续的做法。[7]
英美公司法也有类似法国的规定，原则上承认死亡股东的继承人取得股东资格的权利，但公司章程如果授权董事有决定是否对新股东进行登记的自由裁量权，则董事有权拒绝登记，只要这种拒绝是出于善意。[8]
（三）日本关于股权继承问题的规定
《日本有限公司法》第19条第（二）款规定：“股东将其股份之全部或一部转让与非股东时，应经股东权会承认。”第（六）款规定：“非股东者取得股份时，可以向公司提出记载取得出资股数的书面，请求公司于不承认其取得时指定可以收购该股份者。于此情形，准用前二款的规定。”按照第24条规定，《商法典》第210条之三第一款也适用于有限公司，即：如果公司章程规定了转让股份应经董事会承认条款时，公司可以在继承开始后一年内，从股东的继承人处收购其因继承所得股份而取得自己股份。[9]可见，继承人要想取得股东资格，须经股东会同意，并受章程限制。
此外我国台湾地区的公司法第一百二十三条第二款（两合公司）也规定，有限责任股东死亡时，其出资归其继承人。
可见，域外这些法律法规都在一定程度上规定了对于继承人取得股东资格的限制程序。
（四）我国关于股权继承问题的规定
我国《公司法》第七十六条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。
我国《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第二条第（五）款规定，企业投资者破产、解散、被撤销、被吊销或死亡，其继承人、债权人或其他受益人依法取得该投资者股权；第（六）款规定，企业投资者合并或者分立，其合并或分立后的承继者依法承继原投资者的股权；《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第十四条第二款规定，由于本规定第二条（五）、（六）项的规定导致企业投资者变更的，如果企业其他投资者不同意继续经营，可向原审批机关申请终止原企业合同、章程。原企业合同、章程终止后，股权获得人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产；如果股权获得人不同意继续经营，经企业其他投资者一致同意，可依照本规定将其股权转让给企业其他投资者或第三人。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十六条规定，人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意，其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东。（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的过半数股东同意的证据，可以是股东会决议，也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。
三、完善我国股权继承制度的设想
虽然我国只有有限责任公司和股份有限公司两种公司类型，公司股东都只对公司债务承担有限责任，但是股权继承涉及的问题仍较一般股权转让复杂得多。我国股权继承制度应紧紧围绕一方面保护死亡股东继承人的合法继承权；另一方面，也应注意公司具有一定的人合特征，保护其他股东及公司健康发展的整体利益的原则，充分尊重公司章程及股东的意思表示，在股东没有约定及章程没有规定的情况下，依照公司法、继承法等相关规定来设计。具体讲主要包括以下内容：
-股权继承问题研究
（一）股权继承应符合公司章程
公司章程是记载公司组织规范及其行动准则的书面文件。公司章程可以委托其中一个股东制作，但最后必须经其他股东或发起人同意并在章程上签名盖章，公司章程才能生效。而且公司法对公司章程的修改规定了严格的程序，即在不损害股东利益、不损害债权人利益、不妨害公司法人的一致性原则下，先由董事会提出修改公司章程的建议，再将修改公司章程的建议通知其他股东，并召开股东（大）会，然后经过代表三分之二以上表决权的股东通过，修改后的公司章程才生效。公司章程作为公司的内部规章，被称为公司内部的小宪法，对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。因此，如果公司章程对股东死亡后其股权应如何继承有规定的，在股东死亡后其股权继承应严格按照章程的规定来办理。这已为公司法七十六条所认可。章程可以规定死亡股东的继承人不须经任何程序或须经其他严格程序才能成为公司股东；也可以规定股东死亡后其生前持有的股权由其他尚健在的股东购买，然后由死亡股东的继承人继承股权的财产利益，公司在健在股东之间继续存在或规定死亡股东的；也可以规定公司在某一个特定股东或任何一个股东去世后公司解散等内容。公司解散后，股权继承人有权参加清算委员会并分配清算后的企业剩余财产。
（二）尊重被继承人的意思表示
股东去世之前与其他股东对公司股权如何继承有约定的。对这种约定，应该给予充分的尊重，只要没有明显的违法现象存在，就应认可其法律效力，即使公司法给出了某种解决方式，也应允许公司的股东通过事前的约定加以排除。这样，就可以很好避免将来发生纠纷，影响公司的稳定经营，也更有利于公司健康发展和各股东的利益。
（三）尊重继承人与公司原股东的意思表示
股东之间事先没有约定，但去世股东的继承人与其他股东就股权继承达成协议，对该协议，由于系各方当事人的真实意思表示，也应该按该协议履行，但应以不违反公司法强制性规定为限。
（四）参照公司股权转让的规定继承股权
当股东之间事先没有约定，事后也不能达成协议时，由于各继承人原来并不是公司股东，虽然按公司法的规定他们可以继承股东资格，但是考虑到有限责任公司的人合性特征，各继承人要想取得股东资格成为公司股东，应由他们向公司提出申请，由公司在合理期限内召开股东大会或股东会，由尚健在的股东表决，股东过半数以上同意他们入股的，他们才可以成为公司股东。否则，他们不可以成为公司股东，不同意继承人取得股东资格的股东，应优先购买继承人本应继承的股份，再由继承人继承财产利益，如果不购买即视为其同意继承人成为股东。
这里应注意的一个问题是公司股权不同于有形财产，其价值由多种因素构成，如固定资产和流动资金、知识产权或专有技术以及产品赢利能力和人员素质等。只有经过评估机构专门评估后，公司股权的价值才能体现或接近客观真实。[10]同时，死亡股东的遗产还包括一些财产性债务，这些债务包括尚未缴纳的股金、追加出资、差额责任或遗留补缴责任等。对该股份所欠的支付责任，所有继承者都必须承担无条件的连带清偿责任。
由于公司法对有限责任公司股东人数的限制和股份有限公司特定身份的股东转让股权的限制，对股权的继承可能会导致违反公司法的禁止性规定，主要包括两种情形：一种为一人公司，一人公司已为我修订后的公司法所认可，本文不再赘述；一种为人数超出股份有限责任公司50个股东的最高数额，对此要具体分析。
第一、公司法对公司人数的限制，笔者理解仅是对设立公司时的人数限制，不是公司存续时的人数限制。对于公司股权因继承、析产或者赠与、被强制执行而导致的人数违反公司法规定的禁止性规定则不应受此限制。
第二、如果没有其他违反法律法规强制性规定的情形，仅因股权继承转让而导致公司股东超过公司法规定股东人数的情形，并不当然导致公司无效。因继承转让行为本身并不违法，至于转让结果，只要在合理期限内通过股权转让或增资扩股吸纳新股东，也就不再存在违反公司法有关规定的情形了。[11]对人数超过公司法规定的，可以考虑由原有股东收购新加入股东的股权来减少股东人数或由数个新加入的股东仍然共同共有一个股权来解决。上文已论述了公司股权可以数人共同共有，在此不赘述。
第三、对于股份有限公司特定身份的股东转让股权的限制，主要是针对公司发起人和公司高层管理人员转让股权的限制，应当从公司法的立法本意出发，来理解此种限制的性质。
公司法意义上的股权转让是指股东通过与他人合意，以契约的方式出让自己的股权，由受让人取得股权和股东资格的行为。公司法对特定身份的股东转让股权的限制主要是为了保护公司及公司其他股东和公司债权人的利益。而在共有股权的情况下，由于共有人某一方的死亡并不以股东单方的意志为转移，此种情况下对股权的分割所引起的股东姓名变更不是通常意义上的股权转让行为，且此种情况下对股权的分割继承通常不会危及到公司利益或者公司其他股东及公司债权人的利益，因此在共有股权一方去世时，对共有股权的分割继承不受公司法关于特定身份的股东转让股权的限制。
[参考文献]
[1]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年第1版。
[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年第1版，第168页。
[3]王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999第1版，第60页。
[4]唐广良、房绍坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中国人民大学出版社1999版第1版，第75页。
[5]郭明瑞、房绍坤：《继承法》法律出版社1996年第1版，第94页。
[6]何美欢：《公众公司及其股权证券》，北京大学出版社1999版第1版，第235页。
[7][德]托马斯。莱塞尔、吕迪格。法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海译，法律出版社2005年第1版，第506-509页。
[8][法]伊夫。居莱：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年第1版，第279页。
[9]张贤钰：《婚姻家庭继承法》，法律出版社1999年第1版，第114页。
[10]刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年第1版，第177页。
注释：
[1]江平主编：《法人制度论》,中国政法大学出版社1994年第1版,第74页。
[2]王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社1998年第1版，第168页。
[3]王亦平、马强、王轶：《公司法理与购并运作》，人民法院出版社1999第1版，第60页。
[4]唐广良、房绍坤、郭明瑞：《民商法原理（四）》中国人民大学出版社1999版第1版，第75页。
[5]我国继承法第三条规定的公民可以继承的其他合法财产中应包括被继承人在公司中股权等财产性权利。详见郭明瑞、房绍坤：《继承法》法律出版社1996年第1版，第94页。
[6][德]托马斯。莱塞尔、吕迪格。法伊尔：《德国资合公司法》，高旭军、单晓光、刘晓海译，法律出版社2005年第1版，第506-509页。
[7][法]伊夫。居莱：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年第1版，第279页。
[8]张明蹰编：《英国公司法典型案例》，法律出版社1998年版，第224页。
[9]王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年3月第1版。
论文关键词 胎儿利益 权利能力 继承权 损害赔偿请求权
胎儿,毫无疑问是一个弱势群体,理应得到全面而合理的保护,但因各国学说和立法体例的差异。就我国当下司法实践来看,因为立法的缺失往往在对胎儿利益保护时显得捉襟见肘,胎儿作为即将出生的民事主体,理应享有一定的权益,对胎儿利益的保护也逐渐被广大学者和司法实务者所重视。
一、胎儿有无权利能力
《中华人民共和国民法通则》第9条规定:公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。自然人民事权利因出生而取得,不仅为我国民法所确认,也为世界上大多数国家所认同。那么什么是出生呢?我们认为,认定出生这一法律事实,应当满足两个基本条件:一是胎儿脱离母体;二是胎儿出生时应为活体。通过对世界各国的民事立法的相关规定的归纳,对自然人民事权利的规定大致分为两类:第一类,公民出生时开始。其中又可以分两种:(1)立法中明确规定公民的民事权利能力从出生时开始。(2)立法中未明确规定公民自何时享有民事权利能力,但立法之真正含义即公民自出生时享有。第二类,规定从受孕时开始即有权利能力,采用这种规定的国家很少。但把“活着出生”作为适用这一法律规定的前提条件。这也说明,在实质上各国法律都把公民出生作为其民事权利能力开始的时间。
自然人之民事权利能力因出生取得,已为学术界和立法上双重认同。因此,胎儿是没有权利能力的,那么胎儿之权益如何保护,这也已经是罗马法以来各国民法所要解决的一个世纪问题。
二、关于胎儿利益保护的学说
在如何保护胎儿利益上,大致有三种立法体例。一是采用概括主义,以胎儿将来出生时生存为条件,胎儿具有权利能力。二是采个别保护主义,即规定在某些事项上,胎儿视为已出生。三是绝对主义,即既不规定胎儿有权利能力,也不规定在某些事项上视胎儿为已出生。如我国《继承法》第28条规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承处理。
各国判例学说对胎儿权益的保护主要有三种观点:(1)具有权利能力或成为独立生命体说。此说认为,胎儿是特殊的民事主体,但以出生时存活为条件或认为胎儿出生前没有权利能力,只是在出生后可以溯及取得。德国学者德尼等就主张承认胎儿就其出生所受之损害具有部分权利能力。(2)对人类自然成长的过程进行保护说。此说认为,生命法益有生物本质,法律应当承认这种自然的效力。权威学者拉伦茨认为,自然人尚未出生前的被侵害性与其权利能力无关,人的生命从何时开始,则应自何时起受法律的保护,与其何时起以自然人的身份存在并享有权利能力,分属二事。(3)保护胎儿出生后可以享受的利益。在英国,有些判例表明,每当涉及依赖于出生才能获得的利益问题,则胎儿在子宫中就受保护,视为已出生。
从保护胎儿利益上说,我认为概括主义,或者具有权利能力说最为有利。胎儿从母体受孕时始,即已成为一个有别于母体的独立生物体,现实中也往往涉及这个生命体的继承权、受遗赠权问题,也不乏遭受来自第三人侵害而受伤害的事例,鉴于此,为了更好地保护胎儿的利益,法律可以也应当承认胎儿的特殊民事主体资格,承认其权利。
三、胎儿是否应享有继承权
(一)有无继承能力
继承权是指,自然人以法律的规定或者遗嘱的指定享有的继承被继承人遗产的资格。既然是一种资格,理所当然也就涉及到有无继承能力的问题。继承能力,又称继承权利能力,指能够作为继承人取得继承权的权利能力。继承权作为一种法律资格,以享有民事权利能力为基准,反之,不具有民事权利能力的人,当然的也就没有继承权,即不能为继承人。传统民法理论认为,称要求继承人于继承开始时必须为生存之人的原则为“继续原则”或“同时存在原则”。以此为标准,则要求继承人必须为生存之人,即正常存活之自然人才能享有这一权利能力。所谓继续存在或同时存在,也就是指继承人于继承开始前后都存在,只有在继承开始时生存的人才具有继承能力,在继承开始时未出生或已死亡的人无继承能力。这一原则已为现代各国立法所接受,法国民法典第725条规定:必须在继承开始时生存之人始能继承。德国民法典第1923条规定:得为继承人者只限于继承开始时生存之人。根据这些理论和立法,胎儿未出生,又不能算是继承时生存之人,那他是否就没有继承能力?是否没有继承权呢?
如果以这些一般性规定为准,显然是不符合保护胎儿权益的。关于胎儿继承权的问题,大致有两种观点和立法体例:一种观点为肯定说,认为胎儿必然享有继承权。在此理论下又可分两种:其一采罗马法上一般主义,一般规定胎儿有继承能力,正如瑞士民法典第31条规定,胎儿只要出生时尚存,出生前即有权利能力。其二采个别保护主义,并不规定胎儿有权利能力,而是在继承问题上视为胎儿已出生。另一种为否定说,该说认为继承开始时尚未出生的胎儿不具有继承能力,但法律采取一定措施保护胎儿出生后的合法权益,承认于继承开始时已受孕其后活着出生的有继承能力。无论是肯定说,还是否定说,可以看到一个共性,即胎儿实际取得遗产的权利与其是否活着出生紧密相关。
在我国《民法通则》和《继承法》中均未明确承认胎儿具有继承权,只是规定,遗产分割应当保留胎儿份额,但胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承处理。当然,为了更好地保护胎儿的继承权利,我认为在立法上应当予以承认其继承资格,胎儿作为父母生命的延续,完全可以列入继承人主体之列,只是胎儿将来出生是否有权利能力(是否存活)不定。可以规定,胎儿出生时为非死体的,其继承权利可以溯及到母体受孕之时,在确认其资格基础上,再予以规定份额保留或取消,法律将更完善。
(二)人工受精方法受孕之胎儿有无继承权
随着现代医学的发展,也产生了新的问题。父母以人工受精方法孕育之胎儿,他们有无继承权,我认为应首先判断他们是否为婚生子女。在符合父母共同意愿,婚生推定原则,且无其他涉及胎儿遗传基因纠纷的情况下,应当享有继承权,未有争论。但是在丈夫死亡后或离婚后,其母借用男方保存下的受孕的胎儿,在遗产分割时是否有权利?依婚生推定原则,在丈夫死亡或离婚后,婚姻关系已不存在,此类胎儿不应推定为婚生子女,且又因其父死亡或父母离婚之时尚未受胎,也不得为其保留份额。
此外,还有很大争议的一个问题就是,代孕现象的存在。应当分情况而论:(1)由丈夫供精,妻子供卵而实施的代孕,应认定为夫妻双方的婚生子女,所生子女与代孕母亲不发生母子女关系。(2)经过夫妻一致同意,夫(妻)一方供精(卵),第三人供卵(精)(或代孕母亲供卵)而实施的代孕,亦应视为夫妻双方的婚生子女,而与夫妻以外的供精、供卵者及代孕母亲不发生父母子女关系。(3)未经妻的同意,由丈夫供精,代孕母亲(或第三人)供卵而实施的代孕,应为夫的非婚生子女。(4)未经夫的同意,由第三人供精,妻子供卵而实施的代孕,应为妻的非婚生子女。后两类非婚生子女,根据婚姻法第25条之规定,与婚生子女享有同等权利。
四、侵犯胎儿权益的侵权行为及保护
侵犯胎儿权益的事件在当今社会已屡见不鲜,食品安全问题的侵害(毒奶粉事件),医疗事故,车祸等来自第三人的侵权行为,无不直接或间接的对胎儿这一弱势群体的权益构成侵害。这是值得思考的,表现出来较为明显的一般有侵犯胎儿生命健康权等人身权,我认为主要涉及到对其人身的损害相对较多,转而可能涉及精神损害赔偿的问题,因为胎儿之所以为胎儿,而不是通常意义上我们讲的自然人,对他的财产(有无财产还未定)侵犯行为相对较少。如果细致划分,那么胎儿究竟有无生命权?我们可以先反过来思考,假如胎儿具有生命权,那么不想要孩子的男女的堕胎行为是否是扼杀生命,构成故意杀人罪?因第三人行为导致孕妇流产,是否也应归入杀人罪?很显然,这是不可能的。所以,胎儿的生命,严格意义上讲应该是生物学上的生命体,而不是法律意义上的生命。
对于胎儿利益的保护,我国立法上存在不足,以至于在涉及相关实务时捉襟见肘。在裴红霞、吴佩颖、吴锡兵诉钱明伟案中,孕妇裴红霞因被告人钱明伟的碰撞导致早产,生下女儿吴佩颖,裴红霞诉请钱明伟赔偿医疗费,护理费,误工费等,赔偿吴佩颖医疗费,营养费,身体健康损害费等,赔偿吴锡兵精神损失费等。法院经审理认为,对于胎儿在母体中所受的损害,出生后能否行使损害赔偿请求权在理论界尚有争议,但胎儿的合法权益受法律保护是毫无疑问的,如若采用概括主义,胎儿只要出生时为活体,即享有民事权利能力,且课追溯至母体受孕之时。这就肯定了胎儿的主体地位,至于有无行为能力并无影响,完全可由监护人、人代其行为。
此时,就涉及到一个问题,胎儿究竟有无损害赔偿请求权?学者们争论不一,其理论依据大致有三种:其一,生命法益保护说。该所认为胎儿利益虽非权利,但属于生命法益,任何人均有权享有。任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨害或阻碍。其二,权利能力说,该说认为胎儿享有权利能力,应当保护胎儿利益。此种学说,在立法上可分为前文所诉的三类:概括主义,个别保护主义,绝对主义。其三,民事主体人身权延伸保护学说,侵犯人身权即可以发生在主体存续期间,也可以发生在主体资格取得之前或丧失之后。
我比较赞成权利能力说,胎儿只要出生时为非死体,即享有民事权利能力,对于侵犯其合法权益的行为,当然有权提请损害赔偿。侵害胎儿的健康权,可以要求侵权行为人应当按照人身损害赔偿的一般方法给予赔偿,主要包括日后必要的治疗费用、护理费用、后续治疗费、生活补助费用等。因为侵害胎儿从而使父母产生额外的经济损失,如父母对子女的抚养费、因新生儿是残疾人而产生的精神损害等间接损害。对于这部分间接损失,父母也可作为损害赔偿权利人,要求第三人予以赔偿。当然,这建立在胎儿出生后存活条件之上。
随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力。然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达。而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的。因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华。
（一）德法两国继受罗马法的过程
虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力。如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源。当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度。如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运。二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法。法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法。如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响。英国的普通法的发展历史就证明了这一点。[③]
1.法国对罗马法的继受过程
法国对罗马法的继受可以分为两个阶段。第一次发生在公元前1世纪左右。此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。罗马法第一次影响这一地区。最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法。公元212年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律。当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗。在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了。
在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别。西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元438年颁布狄奥多西法典。在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法。虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法。在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用。
法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关。由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响。但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法。由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在15世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律。在此之后，人们就称该地区为成文法地区。它大约只占法国领域的三分之一。
法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程。如前已述，习惯法在这里具有优越的地位。在16世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位。事件之一是在16世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞。[④]事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系。这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务。
由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受。习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留。编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的。
2.德国对罗马法的继受过程
欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性。总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了”。
由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响。罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者。这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响。
由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏。到14世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制。帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物。在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行。
随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士。1495年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法。根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律。根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则被排除。在帝国法院中，如果要适用地方法，首先必须通过证人证明相应的特殊的地方法的存在。在这样的情况下，罗马法相对于地方法就具有了一种优越的地位。
虽然经过改组后的帝国法院的管辖权事实上仍然被选侯的特权所限制，因此对于德国民法发展的影响微乎其微，但它所确立的这种模式却很有影响，并且在德国各地得到广泛传播和效仿。另外一个产生重大影响的因素是，在这一时期，德国各地法院逐渐引进正式的书面诉状程序以及法律援引机制，以取代旧的、非正式的诉讼程序。面对这种变化，那些仍然主要由法律的门外汉所充任的法庭，被迫求助于那些接受过罗马法教育的法学家。罗马法的影响因此而急剧扩展。在当时的文化潮流中还存在着一种对古典时代的文化崇拜心理，这在自任为罗马帝国继承人的德国人那里更甚。处于文艺复兴时代的人，不仅仅要分享已经过去的古典时代的那种激情，而且最好还要将它的光荣与现代联系起来。这种联系很自然地在将民法大全适用于当代的活动中得到最好的体现。
在15、16世纪，德国司法中还产生了案卷移送征询制度，它不仅在那个时代产生影响，而且对德国法后来的发展也产生了持续的影响。由于地方各级法院缺乏受到过法律教育的法官，并且担心由于缺乏这种新的法律知识而损害其声誉和形象，因此在出现疑难案件的时候，通常把案卷移送到一个大学去，以就有关的问题得到一个权威的指导观点。在这种情况下，被咨询者所表达的观点通常是不加改变地被接受。为了避免被咨询者的不公正，被征询的大学通常与那些请求咨询的法院不处在同一地区。这样，那些被咨询的法律教授在得出他们的观点的时候，唯一依靠的只是那些被提交到他们面前的案卷本身，而不可能带上证人。所有这些因素都减少了地方习惯法的重要性，因为适用地方习惯法的前提是需要有严格的证据表明它的存在。在没有这些证据的情况下，法律教授只适用罗马法。由于这一制度，大学对于德国法的发展产生了重要影响，法学教授的法学理论逐渐被整理出版，形成了一种以学说形态存在的法，而这完全建立在对罗马法的研究的基础上。
由于上述因素的存在，德国对罗马法的继受几乎可以看作是一个整体性的“移植”，在这一过程中，德国的固有习惯法被外来的罗马法排挤得几乎消失于无形。
（二）德法两国对罗马法体系的继受
法国与德国在罗马法继受上所表现出的这种差异对于两国私法的历史发展，特别是私法体系的形成产生了重大的影响。
1.法国对罗马法的民法体系继受
在法国，罗马法从来没有被当作是一种本地法，它始终只是地方习惯法的一种补充。因此，法国对罗马法的继受只是取其所需，不是一种整体继受。与德国相比，法国人更多的对罗马法文本的体系形式感兴趣。从形式与质料二者关系的角度看，法国人在相当大的程度上已经为本民族的法制准备好了具体的规范——这在法国北方地区表现为相对成熟的习惯法汇编，在法国南部地区则表现为更早时期编纂的成文法，但是缺乏一个合理的体系结构来组织和整理这些法律材料。因此，法国人对罗马法典中最具体系化因素的《法学阶梯》最感兴趣，并且借助了这一著作的体系来实现了法国民法体系的建构。[⑤]
从早期的人文主义学派开始，法国的法学家就开始致力于对私法进行体系化的处理。多内鲁斯在其所著的28卷的市民法评注中就开始试图根据人—物—诉讼的方式论述查士丁尼的法典编纂所涉及的材料。这种趋势在两位被誉为法国民法典之父的法学家多马和波蒂埃的著作中得到进一步的体现。在多马的被誉为现代法学奠基之作的《根据自然秩序而加以论述的市民法》中就基本上采用了《法学阶梯》的体系。而作为法国民法体系主要奠定者的普捷在论述市民法的时候，仍然依据了盖尤斯的“人—物—诉讼”的《法学阶梯》体系对私法进行体系化处理。
法国法学家的这种理论趋向，最终导致在《法国民法典》中采用了《法学阶梯》式结构。
2.德国对罗马法的民法体系继受
德国的情况则大不相同。由于罗马法成为一种占据主导地位的现行法，它并不是一种只具有补充地方习惯法之不足的从属性质的法源，所以，德国对罗马法的继受，必然以追求全面为基本目标，以保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引。这样，它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继受对象：这就是《学说汇纂》——它的希腊名是《潘得克吞》。这样，德国的罗马法继受，在其开始阶段，主要不是对罗马法体系的继受，而是对罗马法规范的全盘继受。由于德国本地习惯法在罗马法继受过程中的衰落，德国在罗马法继受时代也没有经历一个类似法国那样的，借助罗马法体系对本民族的已经存在的法进行体系化处理的学理运动。严格说来，德国人在这一时代还没有遇到这一问题，他们所做的只是把罗马法的规范继受而来，当作现行法加以适用而已。至于对继受的《学说汇纂》进行体系化的处理，在当时的时代还很少得到注意。
德国民法发展的这种历史起点决定了德国民法体系在形成阶段表现出如下特征：一是德国民法主要借助于罗马法规范来建构学理体系，罗马法不被看作是一种补充性的学说资源，而是直接被当作现行法加以适用；二是德国固有习惯法对德国民法体系之形成的影响，无论就内容还是就形式而言，都比较微弱；三是出于法律适用的需要，德国民法对罗马法的继受，主要追求法律规范的全面性，侧重具体规范，而较少涉及对继受法本身的体系性处理。虽然罗马法已经为后代提供了具有较强的体系性因素的《法学阶梯》文本，但体系性的实现，却是以规范的简约而实现的，这与罗马法在德国的角色不尽符合。这一因素的存在决定了德国民法在经过了全盘继受的阶段之后，必然还要面临对《潘得克吞》的材料进行体系化处理的历史任务。
（三）德法两国对罗马法实体层面的继受和影响
罗马法中许多原则和制度被近代以来的法制所采用，例如自由人在私法范围内权利平等原则、契约自由原则，财产权不受限制原则、遗嘱自由原则，侵权行为的归责原则，诉讼中的不告不理原则等；权利主体中的法人制度，物权中有关所有权的取得与转让制度、他物权中的用益物权和担保物权制度；债权中的契约制度，以及诉讼制度中的委托、抗辩、陪审制度等。
1.法国民法典对罗马法法之内容、制度与原则的继受
（1）法国民法典对罗马法律原则的继受
《法国民法典》所确立的公民享有平等民事权利、财产所有权无限制以及契约自由等近代民法的重要原则，就是来自对古罗马国家法律与法学的继承和发展。
平等原则在理论上源自被罗马法学家接受并加以传播的古希腊斯多葛学派的自然法思想，在实践上则比较集中地体现在罗马国家共和国后期万民法的产生上。[⑥]应当说，这一由罗马最高裁判官根据“公平”、“正义”原则，在司法实践中创制出来的“各民族共同利用的”万民法，立法的目的和发展的方向，就是为了摆脱原有市民法的不平等，通过公民权的逐步扩展，实现罗马公民与非公民之间在民事法律地位上的平等。《法国民法典》规定的“所有法国人都享有民事权利”的法律原则，即公民民事权利平等原则，正是上述罗马自然法思想与万民法追求的平等观念在新的历史条件下的继承与发展。
财产所有权无限制原则，是《法国民法典》，也是近代民法最重要的原则之一，其主要含义包括两个方面，即所有权是对物享有绝对的使用、收益与处置权；土地所有权的范围上至天空，下至地心。这一原则实际上也是对罗马法的沿用和发展。所有权是罗马物权法的核心，是权利人可直接行使于物上的最完全的权利，包括占有、使用、收益和处分的权利及禁止他人对其所有物为任何行为的一切权利。罗马法学家盖尤斯曾总结出所有权具有绝对性、排他性和永续性。查士丁尼《法学阶梯》规定：如果用他人的材料在自己的土地上建筑，建筑物视为属于他所有，因为一切建筑物从属于土地；反之，如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋，建筑物归属土地所有人，在这种情况下，材料所有人失去他的所有权；正因为如此，如果甲的土地迫近邻居乙的树木，以致树木在甲的土地上生根，则树木归甲所有，因为理性不容许树木不属于树木所生根的那快土地的所有人所有。此规定很清楚的表明，罗马法中的土地所有权的内涵已经包括地上权和地下权。《法国民法典》财产所有权无限制原则与罗马法的历史渊源关系在此一目了然。
契约自由一直被学术界看作是《法国民法典》的又一重要原则，法典1134条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”，被视为确立此原则的证据。在此姑且不评论是这一条文真的体现出了契约自由的意思，还是19世纪以后的法学家对其解释的结果，仅此条文的用语含义，也可以从查士丁尼《法学阶梯》有关契约之债的规定中找到痕迹，实际上，契约条款本身就已经规定了应该遵守的法律。
（2）法国民法典的内容对继受罗马法法律概念及思想的体现
法国民法典作为在近代民事立法史上具有开创性意义，并且对近代西方国家民事立法有广泛影响的立法，其中包含了很多源自罗马法的经典性条款。主要有：第8条：“所有法国人都享有民事权利”；第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为民事生活上的一切行为”；第544条:“所有权是对于物有绝对无限制地适用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”；第545条：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限”；第546条：“物之所有权，不问其为动产或不动产，得扩张至该物由于天然或人工而产生或附加之物”；第552条“土地所有权并包含该地上空或地下的所有权”；第1101条：“契约为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”；第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”；第1382条、1383条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”，“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任”。[⑦]
2.德国民法典对罗马法内容的继受
（1）法人制度
德国民法典一方面继承罗马法的精神，同时也受到日尔曼法影响。日尔曼法提倡团体主义，社会本位，强调团体价值。从这个角度来说，德国民法典顺理成章地首先确立了法人这一早期民法中没有确认的民事权利主体制度。它规定，以经营为目的的社团法人经过法院登记可以取得民事权利主体资格。总则以369条之多的条文规定了社团法人和财团法人的性质、组织形式和活动方式等，这些为公司制度的广泛实行奠定了基础。
但是德国法学家对法人的本质的认识是不同的。萨维尼基于人道主义、民主主义的思想,认为团体是从个人而来，团体人格是拟制的。耶林创立了强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学以后,人们开始重视国家和团体的存在价值。德国法学家基尔克作为当时社会思想的代表,成为法人实在说的创设者。基尔克强调团体价值，所以把法人看作是实实在在存在的东西。这两种学说对后世法学都有很大影响。
（2）债权
德国民法典债权法编的位置仅次于总则部分，债权法的内容也远较法国民法典丰富。它用7章612条的篇幅把债权关系加以肯定，对各种债券、股票的流通以及各种票据也都作了相应规定。该编在契约关系方面仍然确认当事人意思自治主义，但它更侧重于强调当事人外在的意思表示，原则上不去探求当事人内心的意思，即使这种外在的意思表示是出于当事人的社会地位不平等、经济力量的差别或处境有困难。另外，法典在契约的成立的要件上基本排斥形式主义，合同成立不要求一定的形式，只要当事人向外表达了他们之间的“合意”即可。
3.罗马法其他内容的继受和影响
（1）继承制度
在罗马法的体系中，继承最后演变为财产继承，所以继承法归于物法。所以后世各国大都将继承限于财产的继承，但在体例上有所不同，如法国民法典将继承法归入财产取得方法一编中，而后的德国民法典、瑞士民法典、意大利民法典中，继承单独成为一编。继承法逐渐独立。
当代各国承袭了罗马法继承的基本制度框架，规定了法定继承、遗嘱继承、遗赠、代位继承以及在遗产分配时的特留份制度等等。罗马法法定继承中的继承人的范围是以血亲为基础的，后世的诸国民法典在规定法定继承时大都从罗马法，以血亲为基础。罗马法继承制度以遗嘱自由为其原则，之后各国大都从罗马法之规定，规定了在继承法中以遗嘱自由为基本原则，而且遗嘱继承优于法定继承。
为了限制遗嘱自由的滥用，罗马法规定了特留份制度。特留份制度的设立,乃是自然法平等、公平、和谐诸理念带给罗马法的影响,旨在限制完全的遗嘱自由,保护近亲的继承权,衡平遗嘱人意愿及近亲权益两方关系,以达到家庭及社会秩序的和谐。在特留份范围外之财产,为遗嘱人得自由处分之部分,对此部分财产,遗嘱人可以根据个人意愿和情感好恶,或遗于其喜爱之特定人,或通过遗赠方式授予慈善公益事业,谋求社会公益。后世各国在此问题上也大作了相似的规定，如瑞士民法典第471条、德国民法典第2303至2338条，并赋予相应的诉权予以保护。
（2）侵权行为的归责原则
作为大陆法根源的罗马法，其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二条即规定：“毁伤他人肢体而不能和解的，他人亦得依‘同态复仇’（talio）而毁伤其肢体。”[⑧]这种结果责任，不论行为人有无过失和故意，只要造成伤害，就使行为人负损害赔偿责任。“从人的自身特点来看，这种早期的结果责任原则恰恰真实而朴素地反映了人的社会属性。”它旨在满足权利受到侵犯时得以恢复和补救的纯粹目标，结果责任关注的是侵权行为相对于社会秩序的意义，使侵权行为服从于社会所追求的秩序，通过严厉地制裁而消灭这种有害于秩序维持的行为。
然而，这种结果责任的最大弊端即在于束缚人之自由行动，造成常人在生活中畏首畏尾，故随着人类社会文明之迅速发展，简单而纯粹的结果责任亦随之被击破、淘汰，取而代之的是至今仍在侵权法中有举足轻重地位的过错责任原则。
过错责任原则系由古罗马《阿奎利亚法》确立，但“过错”（Culpa）之概念早在《十二表法》中已经出现。《阿奎利亚法》最为重要的成就则在于提出“不法行为”（iniura）之成立以“不法”为标准。“iniura者，指‘不法’而言，即不具正当防卫或法所容许自助行为等的违法阻却事由。按其字义，iniura原指故意侵害，其后罗马疆域扩张，人口增加，危害事故渐趋严重，罗马法学家乃认为过失侵害行为亦构成iniura。”[⑨]尽管如此，过错责任原则虽为《阿奎利亚法》所确立，“但此原则并未自此一劳永逸，漫长的中世纪仍广泛奉行结果责任原则，后来寺院法把侵权责任与道德评价和主观状态结合起来，对引入过错概念功不可没。”
伴随罗马法复兴、法典化运动的兴起，过错责任逐渐完成了法制化进程。作为近代首部民法典，《法国民法典》宣示正式确立过错责任原则，将侵权行为法体系及侵权责任体系建立在一个概括、抽象的一般原则上，是为大陆法系侵权法的一项空前伟大成就。第1382条任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。第1883条任何人不仅对其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。
随后，《德国民法典》第823条亦采纳了纯粹的过错责任原则。鉴于德法两国在大陆法系中的重要地位和垂范作用，大多数大陆法国家均在各自民法中对过错责任加以明确规定。过错责任，亦跨越国界和社会制度，深植于各国民法土壤，形成蔚为大观、自成体系的归责原则。
三、罗马法对中国法治的影响
长期以来我们在无产阶级国家政府和绝对计划经济机制下形成了一种国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念。这样就把社会
看作是国家附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。强大的、无孔不久的国家干预就是长期以来我国社会经济生活的写照。由于我们长期没有承认私的观念，这种做法的弊端有目共睹。改革开放后，市场经济的要求使我们在有限范围内承认了人民的自（多半是在经济领域内），《民法通则》在这个方面是一个良好的纲领。然而在“合法”框架下建构的民事法律行为制度仍然没有承认人民利益的神圣性，国家的地位仍然置于人民之上。这样一种法律制度不仅表明在改革开放之初我国法学界对私的观念的不够全面，或者说我国在法律移植过程中采取了很大的保留，也表明我国国家理性的膨胀和人民自然权利意识的缺失。因此，我们有必要对这种情况进行反省。我国民法典要回归“私法”之本位，除了要恢复法律行为的本来面貌，也应当尊重民事习惯作为法律渊源的重要意义。因此在当代我国民法典编纂过程中，正确认识罗马法开放灵活的一面，借鉴罗马法的本质精神就显的尤为重要。[⑩]
（一）我国的法治建设需借鉴罗马法精神
什么是法律精神？那就是人类共同体对和平与和谐的追求。从这个意义上讲，法学家孜孜以求的是法的本源，法的本源就是法的理想和法的道德基础。而罗马私法精神最大的体现即为平等原则和意思自治原则。现在创立我国民法典的时刻，我们则需要从根本上思考我们的民法典：她究竟应该把目标定位于交易的自愿、公平和效率，还是定位于人民的自由、人格和人权？她是满足于方便司法裁判，还是注重于铸造社会和谐？
1.自然法精神对我国法治建设的借鉴意义
现代社会愈来愈趋向于认为实定法是唯一的法的渊源，从而导致法律沦为肆意统治的合法根据。这与罗马法是相违背的。在罗马法中，自然法与市民法二者是不一样的，市民法只是自然法抽象指令的具体化，且自然法高于市民法，市民法必须以自然法为坐标和准绳。“法学家显明地把‘自然法’想象为一种应该逐渐吸收各种民事法律的制度”，[11]这是因为自然法是正义的化身。关于自然法的精神，有人表述为平等，有人表述为公平，有人表述为正当。尽管文字表达不同，但其基本含义并无二至。纵观各个时期的自然法理论，我们都可以看到贯穿其发展史的一条红线，这条红线就是“正义”(justice)。
伯尔曼有言曰，“没有信仰的法律将退化成僵化的教条”，“而没有法律的信仰，……将蜕变为狂信”。这样的声音现在听起来仍震聋发溃。一个人没有信仰会导致狂妄，一个社会没有信仰会导致混乱。而目前很多法治国家，受各种现代思潮以及行政权力扩张的事实影响，法律信仰正遭受严重的危机。而自然法是崇尚法律的，法律被当作宗教一样，是人们顶礼膜拜的偶像。按照这种精神设计的法治社会里，法院是法律帝国的首都，而帝国里的国王就是法律。执政者“不外是因为他是被赋予有法律权力的公仆（servant），因而他应该被看作是国家的象征、表象或代表，依照国家的法律所表示的社会意志而行动。所以他没有意志，没有权力，有的只是法律的意志、法律的权力。”[12]这些言论是对一切被称为“社会公仆”（publicservant）的执政者的基本要求，也是我国目前法治进程中“权力至上”的有力鞭策。因此，借鉴罗马法的自然法精神，对我国法治建设不无必要。
2.理性精神对我国法治建设的借鉴意义
而罗马法流传至今仍不减其影响,就在于其蕴涵的罗马法精神。罗马法的理性主要表现为：法律推理与研究的方法、模范的法律制度、法律的分类模式和法典化倾向及成就。就法律方法而言，尽管罗马法学家在他们对法律的探索过程中是极其讲究实际的，他们将规则仅仅视为是“对事情的简要陈述”。但是，他们在公元2世纪和1世纪引进了希腊辩证推理方法，同时对一般的法律制度进行高度的抽象概括。其导致的结果是——正象马克思在他的《黑格尔法哲学批判》一书所说——“其实是罗马人最先制定了私有财产的权利，抽象的权利，抽象的人格权利。”“罗马入主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系。”[13]
尽管在今天看来，罗马人事实上还是比较关注对实际问题的探讨，但这一事实并不能抹杀罗马人非凡的抽象思维与逻辑能力。理性的力量尽管并不是无穷的，但其重要性亦不容忽视。在法律创制过程中，是以理性为先导还是以经验为先导是一个较为重要的问题。如果在立法中全部遵循“摸着石头过河”或“成熟一个制定一个”的思路而不充分利用理性的超前性、预见性，有可能导致法律体系的互相矛盾、混乱并且可能产生立法严重滞后的状况，这对一个国家的法制建设而言颇为不利。
重视理性的作用，在某程度上亦有助于法律专业化的目标实现。罗马时代法学家的作用空前高涨，他们的言论和观点被写进教科书和法典中。一般而言，法学家和法律职业者所受的训练足以使他们摆脱各种偶然性的支配，他们更多时候是依赖于他们所受训练，运用分析推理、辩证推理的方法来运作法律；并且，高瞻远瞩是他们区别于非法学家职业群体的标志之一。他们也重视经验，但他们不是用直觉去体验，而是理性地去分析、归纳、推理这些经验。总之，尽管他们的理性有限，但他们会最大程度地运用理性并且其结果总是大多符合于理性。
3.私法精神对我国法治建设的借鉴意义
罗马法中大量篇幅皆为有关私法的规定。虽然私法条文的多寡只是从侧面说明了罗马人对个人利益的重视，还不能必然推论出罗马人已经具有了现代人的私权意识。但是在自然法精神的沐浴下，罗马人做到了这一点，其私法精神迄今仍为学者津津乐道。那么什么是私法精神呢？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。[14]这即为私法精神的真义，且私法精神主要表现为平等原则和意思自治原则。
罗马法高扬的私法精神造就了这样一种信念，私权不应为国家公权任意粗涉。某种意义上这限制了国家公权力的误用与滥用。不惟如是，罗马私法精神的全球传播也激发了社会主体的独立意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供了理论上的指导。[15]
平等原则和意思自治原则作为私法精神的体现，一直以来就没有被人们所遗忘。相反，在当代社会尤其是当代中国，重提私法精神还有非同寻常的意义。
(二)从罗马法对法德民法体系的影响看中国民法典体系的选择
中国民法典的编纂引发了学界不同层次的学术争论，其焦点之一为民法典的基本结构设计。由于这一问题关系到民法理论体系的展开与民事立法的整体规划，民法学者基于不同的理论出发点而提出了各自的民法典结构设计方案。以梁慧星教授为代表的学者主张中国民法典的结构安排应该借鉴德国民法潘得克吞体系，在必要时加以适当调整。以徐国栋教授为代表的学者则反对中国民法典在大结构上采用潘得克吞体系，而主张采用由古罗马法学家盖尤斯所创立并且在近代为法国民法典所采用的法学阶梯式结构，在此结构的基础上可以吸收潘得克吞体系的合理成分。[16]上述两种学术主张分别体现在他们各自主持起草的民法典学者建议草案中。无论是支持还是反对中国民法典借鉴和参考德国民法潘得克吞体系，都将遇到一个具有前提性质的问题。法德两国民法体系是如何形成的，只有在了解这一问题之后才能够来讨论这两个体系的优缺点以及借鉴与否的合理性问题。通过上文对法德两国民法体系形成的研究，我们可以得出一些结论，并以此来探讨中国民法典体系的选择。
1.一国民法体系之形成与其独特的历史传统相联系
我们知道，德国民法体系的形成受到该国独特的历史条件的影响。对罗马法的全盘继受，自然法学思潮的广泛影响，以及在该体系形成的关键时期的历史法学的影响，都在不同程度上塑造了德国民法潘得克吞体系的独特性。事实上，如果没有罗马法的继受，德国法学家也许根本不会遇到对潘得克吞的法律材料进行体系整理的问题。如果不是受到自然法学方法论的影响，一个前所未有的“总则”也许并不会出现。通过与法国的历史经验的对比，可以更加明确地看出历史因素对民法体系之形成的巨大影响。
潘得克吞体系之形成的历史考察表明，任何民法理论体系都是具体时代的法学思潮和方法论的产物，没有任何一种体系具有永恒的价值和可适用性。因此我们不应该迷信德国法学家所创造的潘得克吞理论体系具有永恒的理论和实践价值。私法体系的建构，往往随着时代的发展而不断发展和变化。在欧洲具有重大影响的法国民法典、奥地利民法典、意大利民法典、德国民法典、瑞士民法典没有一部在体系上与另外的一部相同，它们之间都存在重大的差别。这种差别不是出于维护文化上的自信而故意不同，而的确是因为受到各国具体历史条件的影响。
目前，在中国的民法典的编纂中，学者的论题不出“法学阶梯式”与“潘得克吞式”，仿佛二者都是抽象的私法体系化的模式，中国从中择一而从即可。这种理论取向很容易把这两种结构“非语境化”，看不到产生这两种结构的具体历史条件，因此也无法深入地反思这两种结构对中国现实的可适用性。因此选择民法体系，关键还是考虑我们国家自身的历史传统，历史条件，否则即使建立起体系，与罗马法相较，还是只得其形而忘其意。
2.就民法体系而言，立法体系与理论体系存在密切的联系
法典编纂不是一项鼓励革命性举措的立法活动，由于它关涉民事立法的整体结构，影响全局，所以尊重已经发展成熟的理论学说体系，以确保其稳妥性，是一种更为合理的态度。德国民法学说潘得克吞体系在19世纪的初期形成，在19世纪末进行的德国民法典编纂中采用了经过近一个世纪的学说锤炼的理论体系，法典编纂者可谓谨慎。
在中国民法典编纂的理论争鸣中，以对待传统民法理论体系的态度为标准，可以大致划分为稳健派与革命派。前者主张以现存的较为成熟的民法理论体系(也就是德国民法潘得克吞体系)为基础进行民法典编纂，后者则主张通过民法典编纂对现有的民事立法和理论体系进行彻底的变革。在中国的语境下，如果只考虑20多年来中国大陆的情况，由于民法学术的积累极为有限，稳健派的主张其实并没有多大的说服力。因为中国大陆并没有出现一个严格意义上的潘得克吞式的民法体系，比如我们很长时期以来把婚姻家庭法独立在民法体系之外，物权法理论到目前为止还没有完全摆脱所有制理论的影响。就民法理论学说而言，也谈不上形成了一个成熟的理论体系。但如果把历史的时段拉长，包括民国时期的民法；将考察的范围扩大，将台湾地区的民法学说包括在内，那么的确可以大致地认为，以潘得克吞体系为基础的民法理论学说体系，在中国是一种相对而言较为成熟的理论体系。在这种前提下，稳健派的观点就具有了相对的合理性。
从这样的角度，可以说，关于中国民法典编纂体系的选择，应该以稳健的态度，依托潘得克吞体系进行中国民法典的编纂，但是，对这一体系的借鉴必须以中国的需要和具体的情况为前提，与时代的发展相符合，而不能将其奉为一个不变的模式。为了达到这一目的，需要倾听这一体系的反对者的声音，并且吸收其合理的意见，以此对潘得克吞体系做出适应中国需要的改良
（三)我国民法法治建设还需要对罗马法本质精神再借鉴
虽然我国民法在继受发展过程中借鉴了罗马法其特有的私法精神，但是这些借鉴依然来自于对他国法律的继受，就我国民法发展来讲，对于罗马法的回归，还需要很长的路要走。
1.《民法大全》的制定实施对我国法治的启示
从罗马法的发展历史来看，查士丁尼民法大全的产生并非偶然，其原因涉及地理环境、经济发展状况、社会结构、政治格局、文化传统等多个方面。它们所提供的技术条件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。罗马法始终以一种与现实社会和权力结构并行不悖，而又完全不同的方式开拓法律的规范空间。在该领域之内，法律制度有无上的权威，它可以纵横驰骋于社会政治和经济结构之外，又能最大限度地与现实社会、宗教、政治、经济结构相适应，它总是尽可能地表现出和现实社会及政治结构所代表的制度模式的异质性，以获得真正的独立性。《民法大全》的产生条件及其特点说明，法律供给必须跟上社会的法律需求，一部伟大的法典必然是适应历史条件并且能够最大限度地满足协调利益冲突的需要，从制度上最大限度地降低交易成本。
中国的社会结构是最为独特，也是最受特定历史影响的。在这个古老的国度里，社会政治、经济的变革必然会带来复杂的法律问题。中国的法律制度在社会秩序中并未能开创独立的疆土，它与社会政治和经济结构的界限模糊不清，并且争取和社会政治、经济和文化制度融为一体，法律制度模式转化为政治和经济制度模式。利益加情感成为法律制度实施的基本原则。与此同时，法律制度披上公正无私的面纱，利用现实社会中政治权力结构所存在的缺陷为特权阶级服务(权钱交易、以言代法)，结果使其自身难以获得真正的独立性，法律制度完全成为政治制度的附庸，最终导致法律制度权威体系在社会体制中应有地位的丧失。所以，中国的法律建设与经济建设一样，并没有一个自身理性化的过程。只能依赖一系列的外部条件，强行推动法律制度的产生。[17]因此，中国的法律制度需要改变其现有的存在方式，时代需要重建法律制度的威信，需要重建法律制度的自主性和独立性。真正贴近现实的社会政治经济生活，贴近有效的社会需求，以发挥其应有的作用。
2.我国对罗马法立法技术的借鉴
罗马法发达完备的其中一关键因素是立法技术发达。罗马法的立法形式灵活多样，技术发达，并且十分重视法学家的作用。罗马国家的立法是原则性与灵活性的有机统一。其主要特点是其一原则性立法，主要是设立专门的立法机关，并严格按照立法的程序进行立法；其二灵活性立法，主要是通过最高裁判官的司法实践与法学家的活动来进行。罗马法的立法进程重视司法实践与最高裁判官的作用，使得罗马法具有较强的时代适应性。国家赋予某些法学家的解答及著述具有法律效力，则促使罗马法内容充实丰富，并且具有较高的理论内涵。罗马法确立的法律概念和术语以及原则和制度，不仅以精湛的理论为依据，而且用语准确、结构严谨、逻辑性强，为罗马法成为世界性的法律制度提供了强有力的技术支撑。
我国的民法典立法对罗马法形式层面之借鉴，应重视方法上的借鉴，即侧重罗马法在立法技术、法学研究与法制完善方面的借鉴与吸收。同时，形式层面之借鉴应结合我国的实际，在合理借鉴的基础上有扬有弃，有所发展，最重要的是要适应我国法学研究与法治建设的客观情况。
3.我国民法典的创立需借鉴罗马法的本质精神
透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以发展，而不至于凋零枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵触提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程其实成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，结构完整，体例精致，逻辑严谨，令人眼花缭乱的法典并非罗马法的本质。
中国古人有言：“徒法不足以自行”。受英吉利海峡的隔绝，英国人当年接受罗马法的文本没有大陆国家那样便捷，因此“英国法不曾发生由罗马法引起的更新，也不曾经历由法典编纂而引起的变革”，但“在许多方面,古老的,典型的英国式的程序却迫使在每个案件中从罗马法或教会法‘吸收’实质上能够借鉴的主张。”[18]换言之，英国人接受罗马法主要是凭藉着英国法官对罗马法实质精神的理解并实际运用到各个具体案件之中，而不是接受罗马法的各种概念和细节。如果说大陆法国家接受罗马法未免有失于“得形忘意”，英国人接受罗马法则是“得意忘形”。
我们只有透过历史看到其形成发展过程中才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时更深地体会罗马法的本质。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法可以适应不断发展的社会。
4.我国民法典的创立应注意与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系
首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的互动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。
其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力；假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处；又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权；所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。
5.罗马法学家的地位对我国的启示
在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法之所以长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。法学家的解答与著述是独立的和直接的法律渊源；法学家著作不仅得以保存，而且是现行法，它们以其特有的灵活性、系统性，极大地丰富了罗马法；法学家对罗马法进行分析和理论研究，归纳的一些概念和原则，对后世法和法学产生了深远影响。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末枝。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。而我们国家同样有一大批出色的民法学家，如何使这些法学家像罗马法学家一样促进法和法学的发展，避免我国对罗马法衰退的重演，同样是我国法治建设中的需要注意的部分。
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