时间：2023-03-21 17:04:45
导语：在诉权理论论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1影响病区护理安全因素
1.1护理人员自身因素
1.1.1不落实规章制度和操作规程历年来，护理事故发生率最高的一类是由于不落实规章制度造成的［2］，表现为责任心不强，违反制度或操作规程，上班不坚守岗位、脱岗、睡觉、。
1.1.2忽视病人的需求缺乏应有的同情心对病人不能做细致的解释工作，对病情复杂或危重病人的病情交代不清，对所反映的病情不予重视，甚至无理训斥。忽视了病人心理需求，致使医患角色冲突的现象时有发生。
1.1.3护理人员技术水平低由于护士自身不重视学习和业务技术培训，专业知识缺乏，经验不足或合作能力不高，会对患者的安全构成威胁。随着新技术、新业务的大量引进和开发，护理工作复杂程度提高、技术方面风险加大，影响护理安全。
1.1.4护理人员配备不足医疗效率指标的提高，使护理技术和基础护理工作量成倍增长［3］。临床护理员长期缺编，达不到卫生部有关规定要求的床护比例，临床护士经常处于高度紧张、超负荷劳动的疲惫状态［4］。
1.1.5护理人才流失近年来由于各种原因导致护理人才大量流失，培养一名有较好业务素质的护士需要3年，新护士边培训边上岗，培养的速度跟不上护理人才流失的速度。护理队伍成分的快速更新，使护士业务能力下降，增加了护理安全的隐患。
1.1.6缺乏法制观念忽视护理记录中的法律问题在护理工作中常可发生因说话不严谨而引发病人及家属的不满。对临床工作原始记录不重视，病情变化观察记录不及时，甚至伪造生命体征记录，对工作中的失误可能引发护理纠纷的严重性认识不足，缺乏自我保护意识，使护理记录存在隐患。
1.1.7未经医嘱执行治疗超越护士职业权限［5］医嘱是护理人员对患者实施治疗、护理的法律依据。护理人员没有权力更改、拖延或拒绝执行医嘱，更没有权利擅自为患者提供药物治疗。临床护理工作中，常有护士凭经验、靠感觉，不自觉地超出职业权限的现象。如在非抢救情况下执行口头医嘱。
1.2基础设施不完善病床无护栏、无摇床、输液架升降失控，水管电线老化，插座不牢，卫生间无挂钩、地面潮湿，损坏的摇床、轮椅，没有及时修理，也没有醒目的标志。
1.3护理管理因素
1.3.1护理管理人员缺乏科学的管理方法对护理人员缺乏有效的职业道德教育规章制度不健全，约束力不强，缺乏逐级管理、监督、检查和指导［6］。
1.3.2护理管理人员对影响病人的不安全因素缺乏预见性未采取措施或措施不及时［7］。
1.3.3管理不规范，质量监控机制不健全，措施不力物品、药品放置混乱，位置不固定。内服药和外用药标签不明，无菌物品和污染物品混放，消毒不严密所致院内感染［8］。
1.4住院患者因素住院患者应当自觉遵守医院的规章制度，配合医务人员的管理，但有的住院患者对医院规章制度不遵守、不配合，如私自离院外出，或者请假不能按时返回，一旦发生意外将引起法律纠纷。
2护理安全管理对策
2.1严格执行各项规章制度和技术操作常规护理操作规程和护理规章制度都是长期临床工作实践经验的总结，甚至是用患者的生命和血的教训换来的，每个护理环节都必须遵循操作规程，稍有大意都可铸成大错，甚至危及患者生命［9］，也给护士带来终身遗憾。因此护理工作者一定要加强责任心，要有职业责任感，严格执行各项规章制度和操作规程。加强基本功训练，力求做到规范化、标准化、程序化［10］。
2.2加强职业道德教育把爱岗敬业精神贯彻到护理工作的每个环节中去。
2.3加强专业知识和技能培训提高护理人员业务素质是护理安全的重要方面［11］，应向全科室护理人员提供继续教育的机会，使她们了解和掌握新技术新设备的使用，并掌握最新的护理标准和要求。
2.4建立合理的护患比例合理配备使用人力资源应该从患者利益考虑，配置适宜的护理人员的数量。护士长应该根据护士的才能、资历，安排适合其能力的工作，提供良好的工作环境。防止因疲劳过度或操作环境不良造成差错事故的发生［12］。
2.5稳定护理队伍减少护理人才流失稳定队伍是目前护理队伍建设的重点，护理人才的大量流失应引起医院管理层的重视，如何留住护理骨干是一个迫在眉睫的问题。
2.6加强语言修养重视护理记录中的法律问题护理人员应使用保护性语言，避免用刺激性语言，自觉地运用语言去护理和愉悦病人的心灵。重视现阶段护理记录中存在的问题，规范护理文书记录，认真执行护理记录中的“十字原则”，即客观、真实、准确、及时、完整，提高认识，分层次进行护理记录的法学化培训，避免护理记录中的主观推断［3］。
2.7提高护理人员的法律意识护理人员应学习有关法律规定，明确职责，既保护自己也有益于他人。可以定期开设一些法律知识班，培训时设案例分析课，让护理人员懂法、依法。
2.8完善基础设施创造有安全保证的工作环境要树立安全第一的观念，陈旧的护理设施要更新，损坏的物品要及时修理，在修理前有醒目的标志提醒病人不要使用。护士要加强对设备的管理，使设备状态良好，创造一个有安全保证的工作环境［13］。
2.9明确责任健全各项规章制度和操作规程实行护理部—科护士长—病区护士长三级或护理部—护士长两级目标管理责任制，对各级护理人员严格要求，定期与不定期的督促检查各项规章制度和操作规程的落实情况。把好环节质量关，确保护理安全。
2.10坚持预防为主的原则抓好安全管理关键环节［14］安全管理应该贯彻预防为主的理念，因此对护理工作中不安全的因素要及时进行识别、评估并采取措施以杜绝一切事故的发生。护理安全管理应重点抓5个关键环节［15］（1）抓关键病人：急重症病人、疑难病人、手术病人、接受特殊治疗病人；（2）抓关键制度：值班交接班制度、查对制度、消毒隔离制度、分级护理制度；（3）抓关键时间：节假日、双休日、中午班、夜班、人员少工作忙、交接班时；（4）抓关键人员：护士长、技术骨干、新上岗护士、进修实习人员；（5）抓关键部门：手术室、监护室、产房、消毒供应中心。
2.11加强院内感染管理认真贯彻执行《医院感染管理规范》《医院消毒技术规范》，提倡使用一次性医疗用品，根据护理用品的性能选用正确的消毒的方法。加强院内感染监控，最大限度的降低医院内感染率。
2.12加强患者宣教制度建立良好的护患关系加强对住院患者的宣教，让患者了解住院期间应遵守的规章制度。给患者全面的身心护理，尊重其人格、尊严、信仰及价值观，以良好的护理作风获得病人的理解和支持，可减少护理纠纷的发生。
【参考文献】
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4王筱慧，叶文琴，朱建英，等.“举证倒置”与护理管理新思维.护理杂志，2003，20（3）：71-72.
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11鲁清芬.影响护理安全的因素及对策.天津护理，2002，10（4）：210-211.
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13李玲香.病区护理不安全因素分析与对策.国际医药卫生导报，2004，10（12）：199-200.
1.1一般资料
本文以本院普外科2012年6月~2014年6月收治的择期行胃、肠或肝胆手术(腹外疝和阑尾炎)的98例患者为研究对象,按随机数字表法将其分为对照组和观察组,每组49例。其中对照组男28例,女21例,年龄11~82岁,平均年龄(46.2±11.9)岁；观察组男26例,女23例,年龄9~80岁,平均年龄(45.7±11.2)岁。两组一般资料比较差异无统计学意义(P>0.05),具有可比性。
1.2方法
对照组给予普外科常规护理,观察组在分析影响普外科护理安全因素的基础上实施针对性的护理安全管理,具体方法如下：①增强护理人员的法律意识,提高其业务水平和职业素养。建立并完善护理质量检查及考核制度,积极查找和分析普外科护理安全方面存在或潜在的问题,制定针对性的预防及控制措施。规范护理流程,通过组织学习或培训等方式增强护理人员的法律意识和法制观念,使其逐步掌握护理操作技能,积累丰富的临床护理经验。②合理配置和利用护理人力资源。护理管理人员应根据普外科护理工作量的变化情况,动态安排护理人力资源,避免护士超负荷工作,提高其护理质量,使其保持良好的精神及心理状态。③提供人性化服务。制定人性化的护理服务措施是建立和谐护患关系、提高患者护理满意度的重要途径,护理人员应本着“以患者为中心”的服务宗旨,做到尊重和理解患者,努力维护患者的合法权益。同时,在护理工作中要积极与患者进行交流,增进相互之间的理解和信任,消除误会,减少冲突,避免发生护理纠纷。④建立并完善交接班制度。重点做好治疗和护理等环节的交接,规范护理交接班,努力做到“三清”,明确下一班需重点观察和护理的内容。
1.3疗效评价标准
采用汉密尔顿焦虑量表(HAMA)对患者经护理后的心理状况进行评估,评分>14分表示存在焦虑,评分7~14分表示可能存在焦虑,评分<6分表示无焦虑。在患者出院时采用本院自制的满意度调查表对普外科护理安全管理、护理服务态度、服务质量等进行调查,分为满意与不满意2项,问卷有效回收率100%。统计两组患者在护理服务中出现的护理安全事故。
1.4统计学方法
所有数据均采用SPSS18.00软件进行统计分析。计量资料以均数±标准差(x-±s)表示,采用t检验；计数资料采用χ2检验。P<0.05为差异具有统计学意义。
2结果
2.1两组患者的护理满意度、护理事故发生率比较
经护理后,两组患者的护理满意度和护理事故发生率比较差异有统计学意义(P<0.05)。
2.2两组患者经护理后的心理健康状况
观察组HAMA评分>14分的人数明显少于对照组,评分<6分的患者人数明显多于对照组,差异有统计学意义(P<0.05)。
3讨论
1.1临床资料
选取120例2014年1月－2014年6月来我院进行儿科护理的患儿。其中男性患儿为69例，女性患儿为51例，年龄分布在1－9岁，平均年龄为(5.31±1.14)岁。其中呼吸系统疾病患儿有36例，循环系统疾病患儿有25例，消化系统疾病患儿有21例，血液系统疾病患儿有19例，外科疾病患儿有16例，其他疾病患儿有3例。
1.2方法
通过回顾性的方法，对120例儿科护理中所出现的不安全因素进行研究与总结，分析不安全因素产生的原因，并进行相应的统计学分析。
1.3统计学分析
在本次的分析中，所涉及的相关数据均采用SPSS13.0数据包进行处理分析，计量数资料以真实原始数据及平均数据表示，计数资料用率(%)表示，组间比较用X2检验，以P＜0.05差异为存有统计学意义。
2.结果
护理中所出现的不安全因素中，服务的态度原因占36.67%(44例)责任意识原因占30%(36例)业务水平原因占12.5%(15例)其他原因占10.83%(13例)素质问题原因占10%(12例)。
3.讨论
修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》明确了被害人作为刑事案件人的诉讼地位，那么在司法实践中如何去保护被害人的诉讼权利呢？笔者从公诉案件中被害人发表意见权的作用，实践中是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利？被害人赔偿请求权的实现与保障等方面，论述了被害人诉讼权利中的几个颇具争议的。
首先，笔者从被害人对案件的起因、过程、后果、性质的认识；对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议等方面，阐述了公诉案件被害人发表意见权在诉讼中起到的作用，以及被害人在先例发表意见权时的陈述，应当做为司法机关在案件的定性和量刑中予以考虑或采纳的一个重要情节。
其次，笔者从被害人在刑事诉讼中是与其相对应的当事人（即被告人）同时存在的，其权利也应该与被告人的权利对等；检察院作为国家的控诉和监督机关，可以应被害人的请求提出撤诉，但其是否撤诉不受被害人的意见约束；检察机关决定不起诉的案件，被害人可以直接向法院起诉，那么为什么不可以规定对检察机关不撤诉的案件，被害人也可以直接向二审法院上诉等方面，论述了实践中应当赋予公诉案件被害人以上诉的权利。
最后，笔者又通过将被告人与犯罪嫌疑人自动退脏、主动赔偿规定为法定从宽情节，以及建立被害人补偿制度和被害人救济等方面对被害人赔偿请求权的实现与保障谈了一些意见及看法。
总之，保护被害人的诉讼权利，是我们工作中的一个重要课题
关键词： 被害人
诉讼 权利 保障
被害人诉讼权利的问题作为刑事诉讼法学的较为主要的课题之一，近几年来越来越多地得到国内外法学研究者的关注。修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》首次明确了被害人作为刑事案件当事人的诉讼地位，因而在保护被害人诉讼权利方面比原来的刑诉法有了明显的进展，也平息了一些此前关这方面问题的一些争论。但是，仍有一些问题有待进一步研究，如被害人赔偿请求权如何实现与保障的问题、公诉案件被害人发表意见权的作用问题以及究竟应否赋予公诉案件被害人以上诉权的问题等等。我想通过此文就上述问题谈一些较为粗浅的看法，请指正。
一、公诉案件被害人发表意见权的作用
《刑事诉讼法》第139条规定：“人民检察院审查案件，应询问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”第160条又规定：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼人可以对证据和案件情况发表意见并且可以互相辩论。”这两条规定说明，无论是在检察院审查起诉时，还是在法院开庭审理时，被害人均享有发表意见的权利。至于被害人发表什么意见，除了和案件无关的外，法律无明文限制，也就是说，只要和被审查或被审理的案件有关、被害人什么意见都可以发表。我是这样理解的，这里的“意见”包括：①被害人对案件的起因、过程、后果、性质等的认识；②对加害行为给自己的身体、财产、精神等方面造成损害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以从重、加重处罚或从轻、减轻、免予处罚的建议。也许会有人提出异议：被害人由于是加害行为的直接受害者，往往会过激的要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人重处或重判，难道被害人还会要求对他们从宽发落吗？在司法实践中，这种情况是并不鲜见的。如在一些过失犯罪的案件中（盗窃、诈骗亲友财物，故意伤害亲生父母或子女等），被害人都有可能会要求司法机关对犯罪嫌疑人或被告人从宽发落。这就引出了一个颇有争议的问题，即被害人在检察院审查或法律审理公诉案件时，如果发表了对犯罪嫌疑人或被告人有利的意见（即要求从轻、减轻或免予处罚），检察院和法院应如何对待？对此，可能会有两种不同的规定：一种观点是公诉案件是由检察机关代表国家行使控诉权，法院代表国家行使定量刑权的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理应承担相应的刑事责任，应当受到相应的惩罚，被害人无权进行或干涉，因此，检察院和法院对被害人要求从宽发落的意见应不予理睬和采纳。另一种观点是被害人在自己的人身、财产权利受到犯罪行为侵害时，在不涉及国家、集体和公共利益的情况下，有权要求从宽发落，检察院和法院不宜一概拒绝，应当给予重视并酌情给以考虑。对于这两种不同的观点，我赞同后一种，其理由如下：
①此处的发表意见权，既是被害人的一种诉讼权利，又是被害人的一种实体处分权。从公民的人权角度而言，在民法范围内，当一个人的人身、财产权利受到他人侵害时，他有不予追究或部分追究的权利，那么在刑法范围内，虽然不能说这种权利他还可以完全行使，但也应得到合理的、适当的延伸，也就是被害人仍然可以表现不予追究或部分追究。如果武断地予以剥夺，则会出现权利阻断的现象，无疑也就限制了公民人权正常、有效的实现。
②在这里我们先谈一下被害人事后同意的概念，所谓被害人事后同意是指犯罪行为发生后，被害人对该行为表示宽恕、认可及与犯罪人和解。在我国的法律和司法解释中，可以看到被害人事后同意的情况和类似的规定。如刑事诉讼法第172条规定：“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或撤回起诉”。这一规定表明，在自诉案件中，被害人可以因自己的宽恕或同意，使被告人免受刑事处罚。那么，我认为，这特定（如仅仅侵犯私人权益的）公诉案件中，因被害人的宽恕或同意而对被告人从轻、减轻处罚甚至免予处罚，也应得到顺理成章 的认可。1992年12月11日两高《关于办理盗窃案件具体法律的若干问题的解释》中规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别”。这一规定也体现了被害人同意，根据我的理解，此处的“确有追究刑事责任必要”应主要是指被盗近亲属要求或同意追究刑事责任，也就是说，被盗亲属不要求或不同意追究刑事责任的则不应追究。
综上所述，我认为，特定的公诉案件的被害人在行使发表意见权时，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陈述（要求从轻、减轻、免予处罚），检察院和法院应将此意见作为一种重要情节，在决定是否起诉及如何量刑时予以考虑或采纳，这样做无疑是有积极意义的，这里需要说明的是，检察院和法院在决定对被害人发表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意见是否予以考虑和采纳时，要注意审查是否具有以下几个条件：①必须是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及国家、集体和他人的利益；②必须是较轻微的故意犯罪案件或过失犯罪案件；③发表意见的被害人必须是具有辨认自己行为能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人发表的意见无效）；④被害人必须完全出于自主和自愿（被害人处于欺骗、强制状态下受到威胁、恐吓时发表的意见无效）。
二、是否应当赋予公诉案件被害人上诉的权利
在司法界，关于是否赋予公诉案件被害人上诉权的问题争论的较为激烈。一种观点认为应当赋予，其理由是：①被害人是犯罪行为的直接受者，最了解案情，赋予其上诉权有利于纠正法院错误的判决；②被害人与案件处理结果有直接利害关系，赋予其上诉权有利于保护其合法权益；④检察院行使控诉职能的立足点在于维护国家、集体的整体利益和公民个人的合法权益，个人利益与整体利益并不总是一致的，加上其他因素的影响，检察院不控诉的行为不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以应赋予其上诉权；④赋予被害人上诉权，可以多一条发现并纠正一审判决错误的途径。另一种观点认为不应当赋予，其理由是：①检察院代表国家控诉罪犯罪，履行法律监督职能，如果发现一审判决错误，会依法抗诉，这本身也代表了被害人的权益和意志，因此无需赋予其上诉权；②如果赋予被害人上诉权，会影响诉讼机制的合理、均衡，不利于刑事诉讼目的顺利实现；③被害人对犯罪行为的认识和态度难免有过激之处，即使一审判决正确，被害人由于强烈的心理感受和追诉要求，也会认为判决不公，从而提出不必要的上诉，势必会造成上诉案件增多，增加司法机关负担；④赋予被害人上诉权会使二审案件性质不明，忽视公诉案件性质，弱化国家权利对诉讼的干预，是不利于刑事诉讼任务实现的。我国现行刑事诉讼法采纳了后一种观点的意见，规定被害人如不服一审判决，只能请求检察院控诉，而不能直接上诉。我认为：这一规定是否合理还是很值得商榷的。除了上述前一种观点中的理由外，我认为从以下几个方面看，还是应当赋予公诉案件被害人上诉权的：①被害人在刑事诉讼中是与其相对应当的当事人，即被害人同时存在的。其权利也应该与被告人的权利对等，我国现行刑事诉讼法赋予被告人上诉权，却不赋予被害人上诉权，这与“适用法律一律平等”的原则相悖的；②检察院作为国家的控诉和法律监督机关，固然可以应被害人的请求提出抗诉，但由于其是否抗诉不受被害人意见的约束，所以对被害人并不是有求必应的；③刑事诉讼法第145条规定，对检察机关决定不起诉的公诉案件，被害人可以直接向法院起诉，那么，为什么不可以规定对检察院决定不抗诉的公诉案件，被害人也可以直接向二审法院上诉呢？
三、被害人赔偿请求权的实现与保障
被害人赔偿请求权指的是被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的损失和其他损害请求予以赔偿的权利。所以，真正意义上的赔偿应当既包括物质损失的赔偿，又包括精神损失的赔偿。我国现行刑法第36条、刑事诉讼法第77条规定：被害人对犯罪人的犯罪行为给自己造成的经济损失，有权请求民事赔偿。刑法、刑事诉讼法对精神损害可否请求赔偿未作规定。精神损害是一种非财产损害，就公民个人而言，主要表现为对人格尊严的贬低，使威信下降，产生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表现出来的损害。就单位或法人而言，主要表现为其名称权、名誉权或荣誉权的损害，以及使其良好商誉、信誉下降等方面的损害。那么，在刑事诉讼中，精神损害究竟如何赔偿呢？因为被害人有关精神损害赔偿请求属于附带民事诉讼，既然民事诉讼，就应适应民法的规定。民法通则第120条明确规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”“法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。”我认为，对精神损害进行赔偿应当有三层意义：①它是一种惩罚性措施。因为精神损害是一种非财产损害，从其性质来看，一般无法采取财产方式予以赔偿。但是，既然犯罪人的犯罪行为已经侵犯了被害人的民事权益，则仅仅由其承担刑事责任是不够的，还应由其承担相应的民事责任。因此，在无法用加强的多少来衡量精神损害时，，采用金钱方式对犯罪人予以惩罚还是十分必要的。②它是一种补偿性措施，虽然精神损害是非财产损害，但在消除其危害影响时往往又和一定的经济利益密切相关。如民法通则规定，公民和法人在受到精神损害时，有权要求恢复名誉，消除影响。但在刑事附带民事诉讼中，由于被告人失去了人身自由或受其主观恶性的影响，往往不能或不会主动采取为被害人恢复名誉、消除影响的行动。因此，可以规定，在这种情况下，应允许被害人采取适当的方式，如在报纸、电视或电台上刊登或播放判决书的有关，主动为自己恢复名誉，消除影响，由此需要支付的一些必要费用应由被告人予以补偿。③它是一种抚慰性措施。因为在被害人已被杀害或已被致残的情况下，由于这种结果的不可逆转性，所以对其亲属或其本人造成的精神损害是非常大的，对此，即使被告人完全认罪悔过，也无法使被害人死而复生或恢复俊俏的身体。因此，有必要责令被告人对被害人亲属或其本人予以抚慰性赔偿。关于精神损害的赔偿标准，在补偿性赔偿时较易确定，在惩罚性赔偿和抚慰性赔偿时，我认为，应根据犯罪的不同种类、性质和情节，以及对被害人造成精神损害的大小，像刑罚中的量幅度和通常所说的刑格一样，确定不同的赔偿余额幅度，在对被告人定罪量刑的同时，作出给付被害人方一定数额金钱的判决。
在司法实践中，由于自诉案件的被告人对被害人的经济损失是否赔偿和赔偿多少直接关系到被害人是否撤诉和是否与其和解的，因此，自诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实施。而在公诉案件中，一是由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失往往比自诉案件更为巨大；二是由于被告人是否赔偿和赔偿多少对其是否会承担或承担多少刑事责任关系不大；三是由于有些司法人员受旧办案观念的影响，往往存在重破案，轻追赃，主惩罚，轻赔偿的倾向。因此，被告人往往不会积极自动地赔偿，使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权很难得到实现和保障。那么，如何使公诉案件被害人最大可能地获得赔偿呢？我认为：在坚持过去好的做法的同时，采取以下两个措施或许是有效的。
第一个措施，将主动退赃，主动赔偿规定为法定从宽情节。其理由是：①犯罪后主动退赃、主动赔偿的危害性相对较小，主动退赃是指犯罪人通过非法手段占有他人财物后，主动向他人退还所得赃款、赃物的行为。主动赔偿是指犯罪人因自己的犯罪行为给他人造成经济损失后，主动以加强方式弥补他人经济损失的行为。二者都是犯罪人主动减轻自己犯罪行为所造成的社会危害性的积极行为，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主动退赃、不主动赔偿或拒不退赃、拒不赔偿的犯罪人相比，其社会危害性因为犯罪人的积极行为而相应有所减轻。②我国刑法对犯罪后主动采取其他积极行为（如犯罪中止）减轻社会危害性的犯罪人，已经规定应当免除或减轻处罚，那么，将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，也是符合刑罚的。将主动退赃、主动赔偿规定为法定从宽情节，其最直接的积极意义就是可以使公诉案件被害人的经济损失赔偿请求权更容易得到实现。因为对犯罪人而言，是否主动退赃和主动赔偿将直接关系到其该受何种刑罚和刑期多少的问题，所以能充分调动其主动退赔犯罪所造成的损失，争取从宽处理的积极性。
第二个措施，建立被害人补偿制度和被害人社会救济制度。被害人补偿制度是指当被害人无法通过刑事附带民事诉讼取得赔偿或赔偿不足时，由国家在经济上予以资助的法律制度。我国是社会主义国家，保护公民的合法权益，使人民安居乐业，对处于穷困状态的人给予必要的援助是精神文明建设的需要，因此，建立被害人国家补偿制度则更能体现社会主义制度的优越性，维护社会稳定。当然，由于我国还是家，正处于社会主义初级阶段，国力有限，而且还拥有十几亿人口，对被害人的补偿完全由国家包下来是不现实的。因此，我认为，建立被害人社会救济制度可以作为国家补偿制度的补充和辅助手段。该制度是指当被害人无法通过诉讼等法定途径取得赔偿或赔偿不足时，由一些社会公益性组织或慈善机构在经济上予以资助的制度。鉴于我国的具体国情，我认为，如果将来我国要建立和推行被害人补偿制度，可以在补偿对象、补偿金额、补偿程序等方面作一些较为严格的限制，一方面可以减轻国家的负担，另一方面也可以确保那些真正紧迫需要补偿的被害人最终受益。
总而言之，被害人诉讼权利的问题是一个牵涉面很广，非常复杂的问题，仅将此文作为我的毕业论文呈交大家，所述观点错误恐难避免，恳请批评指正。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
《民事诉讼法》
重庆大学出版社
赵秉志 《刑事法专论》
中国方正出版社1998年版
马克昌
一、高速公路机电系统的基本组成
高速公路机电系统由监控系统、通信系统、收费系统、供配电系统四个主要系统组成。
高速公路监控系统。监控系统以管理层来划分，可分为设备、监控站、监控总中心和监控分中心。外场设备又可以分为隧道内设施与一般路段设备。一般路段设备包括有气象检测器、车辆检测器、遥控摄像机、信息屏等。
高速公路收费系统。收费系统以管理层来划分，可分为收费站、收费分中心与收费总中心。高速公路收费站系统可分为收费站监控室计算机网络、收费车道计算机控制、视频监控、对讲以及报警系统等部分。收费分、总中心则根据功能和要求的不同而不同，一般可分为网络服务器与若干个工作站。目前国内使用的主要还是半自动收费系统，在经济比较发达的地区则已采用了ETC 等先进智能的收费系统，这种智能收费方式必然成为一种趋势。
高速公路通信系统。通信系统主要就是基于高速公路监控系统与收费系统的建立起来的，该通信系统主要是由光纤数字传输系统、数字程控交换机、光电缆线路工程及通信电源系统等部分构成。监控系统、收费等系统的业务基于通信系统而进行连接，来保障高速公路各管理部门之间信息的交流，使高速公路实现安全、舒适、快捷、高效运营。
高速公路供配电系统。该系统是一个独立的系统，主要作用就是为各个系统进行服务，保证机电系统安全正常运行。一般采用的是集中式供电，一般从发电厂或者附近地区的高压电网引出并送至高速公路自身的变电所，运用低压变压器来产生适合系统的供电电压，最后由低压配电屏以及输电线输送至相关的用电设备。
二、高速公路机电系统机电设备的运行管理
对设备进行维护和管理，主要就为了规范使用与操作方式，包括对设备的操作、使用、养护等，目的就是能保证机电系统实现安全、稳定、有效的运行，从而提升高速公路机电系统整体的经济效益。
树立系统管理的思想。第一就是在机电系统工作过程中进行全程管理、监控。一般的设备管理理念，把精力都放在了设备使用过程中维修上，而系统管理要求对则针对设备使用前与使用后进行系统管理。这样就比较容易发现在设计制造上的一些缺陷，这种情况靠维修是无济于事的。应该把设备的整个规划、设计、制造、安装、调度、使用、维修等全过程列为管理对象，以此最大限度的消除故障产生原因。第二点就是要系统化设备的维修方法与措施。一般在设备的设计阶段，就要考虑到设备具体的使用需要，提高设备的可靠性与减少设备维修率。把机电系统整个使用周期来作为一个整体，并进行系统的综合分析与管理，才能获得系统的最佳效果，从而形成一系列的完整的设备管理、维修体系。
对设备进行安全管理。对机电系统安全运行造成不利的潜在因素很多，比如施工设计的考虑不周全或者是实际情况与设计不相符等因素，将会大大增加施工建设的安全隐患，有时，由于施工方的责任问题以及工程建设时的误操作等因素也会给机电系统的安全运行留下隐患，绝大部分的机电系统设备都是全省乃至全国联网运行的，因此，一定要树立网络安全建设观念，尤其针对一些重点的网络系统要更加注意其网络安全，以减少不必要的不良因素影响，确保系统网络的安全、可靠运行。所以务必要加强对系统的日常安全检查，创建一良好的系统运行环境。
对系统设备的更新与改造。高速公路机电系统是最近几年来刚刚发展起来的一种新型行业，由于科技与计算机技术的快速发展，为提高设备的技术与经济效益和系统设备的更新、改造等提供了一个非常重要的依据。对设备进行更新指的是原设备因效能衰退、技术老旧或者经济效益差等原因而不能继续使用时的替换。
现今的技术发展非常快，设备更新也已经不单单指设备的更换，而是运用效能更高、性能更好的先进设备，代替技术性能与经济效益跟不上的旧设备，是一种技术层次上的更新。设备改造指的是应用科学技术，对现有设备的结构进行改造，从而改善设备的技术性能，以适应运行管理需求。要注意的是，进行设备更新与改造时，首先要进行技术论证与可行性研究，并对设备的更新与改造方式合理选择，给出一套切实可行的实施方案。
对机电系统设备进行可靠性管理。在高速公路机电系统设计期间，大多数单位都侧重于系统的先进性，而对系统的实用性却忽视了，其实，保证系统的可靠性才是首选指标。除此之外，对关键设备与软件都要留有一定的冗余配置与自我保护功能。一旦系统发生瘫痪性故障，即使在很短的时间里，所造成的影响也是相当大的。因此必须采取一系列措施来保证系统的不间断运行，笔者主要有以下几种方法：
及时对设备进行故障监测。当系统发生故障时，自身检测系统后会发出报警信号，监控的值班人员或操作人员发现设备故障时，应在第一时间启动冗余设备工作，切换功能保证系统的稳定可靠。
对于计算机网络的关键服务器来说，可采用配双机备份或镜像硬盘备份。软件系统的设计要严密，并适当容错，抗干扰及安全性强要稳定。
要保证后备供电系统稳定可靠。当系统遇到停市电时，后备UPS 系统与自备发电机要正常工作，要对后备电源进行定期试机检查以便不间断的提供电源供给。
三、高速公路机电系统维护人员的培训管理
高速公路机电系统维护管理的重点是该系统的维护人员，高速公路机电设备具有分布广、故障现象多等特点，并且对一些故障必须及时进行修复，否则将造成重大的经济损失与产生不良的社会影响，所以，建立一支技术精湛的维护队伍是非常重要与必要的。
维护人员要及时跟进系统的建设。该站的维护管理人员在机电设备建设期与验收期都应及时做好跟进工作。在建设期间，维护人员要了解机电系统的施工线路、防雷接地、隐蔽工程状况、设备安装与调试技术等，这将大大增加了实践经验，为今后的系统维护起到非常重要的参考作用。在验收期间，维护人员要按照合同，严格验收图纸、设备、标签等，以保证技术人员掌握了具体的系统结构及功能，并初步掌握整个系统的布局，为系统的故障维护奠定良好的基础。
调动维护人员的管理积极性。对管理思想要坚持以人为本，充分调动其积极性与创造力，要注意提高维护人员的管理素质，推行设备的全员管理。主要包括两个方面：第一是从纵向来看，上到单位领导下到技术人员都要参加到设备管理工作中。第二是从横向来看，将负责设备的使用、维修、采购等相关部门，都组织到设备的管理中去，并对其责任进行安排，同时具有相应的权利。这就使设备管理理念建立在了职工基础上，时刻有人关注设备的运行。是实现设备管理的基础。
关键词：代位诉讼 代位权 目的 诉讼标的 诉讼地位 强制执行法 不足
我国合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
我国的这一制度系仿自大陆法系的债权人代位权制度。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权，或者仅仅指代位诉权，在其具体上各国规定并不统一。如法国旧民法上的债权人代位权称为代位诉权或间接诉权，只有在诉讼中才能行使，而日本及我国的债权人代位权则包括代位诉权及诉讼外的代位权，这一制度设计要优于单纯的代位诉权，因为诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的选择权，使债权人可以选择在诉讼外简便节省地保护自己的权益，当然该权利终究需要代位诉权作为保障。因此，法国后来将其修订为“债权人得行使债务人的一切权利与诉权”。[2]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利，但不包括债务人自己提起诉讼时的诉讼实施权，如债务人不尽力辩论、恶意承诺或放弃诉讼请求时，债权人不能取而代之，此外，债权人代位权也不包括代位执行申请权（见下述）。
合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多和实践问题有待于进一步。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨，就教于学界同仁。
一、债权人代位诉讼制度的目的。
研究代位诉讼制度，必须首先明了设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的关系的当事人，即案件的直接利害关系人。（是否是直接利害关系人，首先应当以原告的诉状声明的为准，因为原告起诉时不能对案件进行实质审查，只能从诉状上判断当事人是否为案件的直接利害关系人。但法院在诉讼中应随时予以调查。）另外，按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[3]是债的保全制度的。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。
从上述，代位诉权是维持市场秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。从代位权制度的起源看，债权人代位权的始作俑者法国创设该制度的目的也主要是弥补其强制执行法对债权人保护不周的不足。法国旧强制执行法贯彻平等主义原则，欠缺不动产请求权之执行，对第三债务人之债权人之诉也无规定，因此特设代位诉讼制度。[4]（当然，代位权对于强制执行法较为完备的国家也有实益，二者各有作用。）法国后来对强制执行法进行了完善，在一定程度上实行了优先主义，但法国不仅没有取消代位权制度，而且还将这一制度扩展到诉讼外的代位权，以充实对债权人的保护。由此可见代位权制度在对债权人保护方面具有强制执行法所不具有的作用。在我国强制执行法贯彻平等主义的背景下，债权人并不能因提起代位诉讼而取得优先受偿权，这很可能使债权人辛辛苦苦的诉讼结果被其他债权人不劳而获地瓜分，不利于实位诉讼的制度价值—真正地保全债权，而且我国强制执行法对债务人债权的执行程序存在极大缺陷，该程序在往往因次债务人的书面异议而虚化为空文，使债权人的执行根据有名无实。正是出于上述考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[5]，可以在一定程度上弥补我国强制执行法对债权人保护不力的不足，尽管这一解释有以实体法弥补程序法不足之嫌[6]，不尽符合传统的法学理念。
二、代位诉权与一般诉权诉权是宪法所保障的进入诉讼程序以保护自己权利的权利（笔者认为诉权不仅包括进入诉讼程序的权利，程序选择权即当事人在优厚的程序保障和简便迅捷的程序之间的选择权等权利也在诉权的内容之列）。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。
笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的流弊是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。动辄以证据不足或诉讼标的额太小限制当事人进入诉讼程序的权利，这在当代已深深地植入了法官的大脑中，也是审判方式改革所忽略的。尊重诉权即尊重诉讼中的人权，诉权的深入人心也意味着法治的深入人心，这种理念也是我们的实践界所缺乏的。
[论文关键词]不起诉契约 性质 效力
一、不起诉契约的概念及性质
所谓不起诉契约是指双方当事人在诉讼提起之前，就已发生或将来发生的纠纷达成不向法院起诉的合意。其涵盖了以下几方面信息：1.不起诉契约形成于诉讼前。2.不起诉契约的主体是地位平等的民事主体。3.双方签订不起诉契约系出于内心的意愿。4.双方当事人在你来我往的对话中达成一致的合意，旨在产生排除法院对争议管辖权的效力。
由于不起诉契约的性质与其成立要件和救济问题存在着紧密关联，因此，关于不起诉契约性质的争论从未停止。在关于不起诉契约性质认识上主要有以下两种不同观点：
（一）私法行为说，该说认为不起诉合意属于私法行为
不起诉契约是在诉讼外所达成的合意，虽然契约内容是有关于诉讼权利的事项，但契约的成立和生效都无须经过法院审核、批准，也不直接产生诉讼上的效力。不起诉契约一经成立即在双方当事人之间产生民法上的契约效力，使用实体法调整即可。鉴于此，不起诉契约的性质属于私法行为。
（二）诉讼行为说，主张不起诉契约的性质为诉讼行为
理由在于：即使法律尚未明确规定不起诉契约，但不起诉契约的内容是以能够产生排除法院管辖权的诉讼法效果为目的，只要不起诉契约无损于公共利益、社会善良风俗，就应当承认不起诉契约的诉讼行为性质。
笔者认同诉讼行为说。首先，从不起诉契约追求之目的进行考量，不起诉契约所追求的直接目的是排除法院对争议的管辖权，意在发生诉讼法上的效果，而并非仅是产生实体法上权利义务关系。其次，从不起诉契约处分之权利进行考量，双方当事人经过自愿、审慎地考虑后对自己享有的起诉权进行处分，而起诉权属于当事人诉讼权利中的一种，隶属于公法上的权利范畴。最后，如果将不起诉契约界定为私法行为，则只能按照实体法进行违约救济，一方当事人仅能获得要求继续履行或者是损害赔偿之实体上的请求权，如果要求继续履行契约，实质是通过法院对不起诉契约的确认而终结违约方所提起的诉讼。倘若要求损害赔偿，法院将脱离不起诉契约的约束，这无疑与订立不起诉契约的初衷背道而驰。这就要求纵使法律上并无明文规定，本着尊重诉讼主体处分主义原则，也应当承认不起诉契约的诉讼行为性质。
二、不起诉契约的理论基础
正如张卫平教授所说：“以一种尊重当事人合意的契约理念为指导， 有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素， 使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性， 与实体法律关系的内在精神具有同构性。”黑格尔曾说：“凡合乎理性的东西都是现实的，凡现实的东西都是合乎理性的。”不起诉契约在大陆法系的德国、日本等国家或地区的判例中业已得到承认，在我国司法实践中也时有出现。承认不起诉契约在内的非法定诉讼契约类型是的时代背景的吁求，同时不起诉契约有其自身存在的理论基础。
其一，不起诉契约是当事人处分原则的具体体现。如果说私法自治是私法的内在精神体现，那么处分原则则表明了民事诉讼法的特性。基于处分原则，当事人有权按照自己的意志支配享有的权利，这要求国家在法律规定范围内最大限度地尊重与保障“私权”。这种尊重体现在当事人在纠纷发生以后对解决方式的自由选择权，也就是说，当事人可以按照自己的意志决定是否行使以及如何行使自己的权利。不起诉契约是当事人对自己合法享有的起诉权进行自由支配和处置，可见，承认不起诉契约是尊重当事人处分原则的必然要求。
其二，从定纷止争、解决纠纷的诉讼目的角度出发，应当承认不起诉契约。民事诉讼区别于行政诉讼及刑事诉讼，它解决的是平等民事主体之间的争议，这就决定了民事诉讼应当更多的发挥诉讼主体在诉讼活动中的主导性。申言之，不起诉契约“循裁判外纷争解决方式寻求‘法’之所在，指向节省司法资源，优先寻求程序利益。”当事人双方就不实施起诉这一诉讼行为达成了协议，表明诉讼无须继续进行。进一步来说，不起诉契约合意形成于诉讼程序外，当事人仅对享有的起诉权加以处分，对程序安定性的影响甚小。因而即使民事诉讼法上未明确规定，也不能当然否认不起诉契约。
其三，理性当事人的假设。订立不起诉契约似乎对于被限制使用起诉权一方当事人极为不利，然而缔结契约的双方作为理性当事人，具有理性人的思维能力，追求自身利益的最大化，能经过审慎、理性的判断后自主形成决策、自主选择，并能自主承担由此可能带来的不利后果。基于交易所具的得失所系之特征，每个当事人都企图利用对方当事人所付代价最大化地扩大己之所得，在这里能够自由地做出决定便是正义。在并无违反法律规定，影响公共利益及善良风俗的前提下，法律理应尊重当事人的自由意志。
三、不起诉契约的效力
契约一经形成，便对双方当事人产生法律效力，任意一方当事人都必须遵守这个自己意思自治的产物，不得任意进行改变或者取消。具体到不起诉契约，当事人之间依法形成不起诉的意思合意并生效，即在双方当事人之间产生了约束力，对法院的约束力有赖于不起诉义务相对人进一步的诉讼行为。
第一，对当事人产生的法律效力。一是当事人达成不起诉契约则意味着诉讼启动权之放弃，双方当事人的民事争议不能通过诉讼进行解决。当然这并非意味着当事人放弃实体上的请求权，纠纷仍可以通过诉讼外的方式解决。如果一方当事人反悔向法院起诉的，也不发生起诉的法律效果。二是对方当事人取得向法院提出异议的权利。不起诉契约是旨在以直接产生诉讼法上的效果，排除诉讼解决争议为目的的合意。一方当事人违反契约向法院起诉，对方当事人可依法向法院提出存在诉讼障碍的责问，即可以依据不起诉契约向法院主张法院对争议无管辖权。当然，如果对方当事人不向法院提出存在不起诉契约的异议，则默认对方当事人同意就纠纷提交法院解决，法院取得民事争议的管辖权，不起诉契约视为自动解除。鉴于维护诉讼程序实效性及稳定性方面的考虑，当事人提出抗辩权的时间应当有所限制，一方当事人违反约定提起诉讼，另一方在提交答辩期限内或第一次开庭时提出不起诉契约的，人民法院应当驳回起诉。
第二，对法院产生的法律效力。不同于法定的诉讼契约，不起诉契约对法院不能直接产生效力，仅能产生间接效力。这表现在不起诉契约形成于诉讼前，不起诉契约成立、生效无需经过法院确认或审批。如果一方当事人违反约定向法院起诉，在对方当事人提出存在不起诉契约的异议之前，法院并不能预见或知晓不起诉契约的存在，只有当对方当事人就存在的不起诉契约向法院提出异议时，法院方能知晓诉讼障碍的存在。此时不起诉契约才能对诉讼程序产生效力，法院可据此驳回起诉。
四、不起诉契约的限制
民事争议的特性决定了民事诉讼应当更多且充分地关注当事人自由意志。法律赋予公民自由地决定以何种方式保护自己的权利，假如当事人决定不以诉讼方式解决争议，法官就不能主动依照职权启动诉讼程序。可以说当事人的起诉权就是法院审判权的启动钥匙，起诉权不仅对于当事人来说至关重要，并且起诉权的处分还涉及公权力及诉讼程序的问题。因此，有必要对不起诉契约的使用进行合理限制。
不起诉契约不得完全封闭争议解决路径。一般而言，不起诉契约通常是伴随着双方当事人就争议解决路径达成统一而形成的，或和解或调解或仲裁。具体而言包括以下几种情况：1.当事人达成不起诉契约，约定就特定的民事争议不得通过诉讼程序解决。此时，只要当事人所达成的不起诉契约并未违反法律规定，破坏公共利益和公共秩序，不起诉契约便是有效的，当事人之间的纠纷可以通过诉讼外的争议解决的方式进行处理。2.实质的不起诉契约，即当事人之间选择仲裁为解决纠纷路径。而有效的仲裁协议具有排除法院司法管辖权的效力，这种情形下被视为自动放弃起诉权，虽然没有当事人没有形成不起诉契约，但实质已达到不起诉契约追求的法律效果。3.当事人之间既达成了不起诉契约又限制提起仲裁，当事人双方解决纠纷的路径仍未完全封闭，还可以选择和解或调解的方式解决争议。基于意思自治之精神，也应当尊重当事人的选择，但如果双方当事人矛盾尖锐，无法达成妥协或让步，实体争议无法得到有效解决，将一直处于争议状态，此时也不应当完全排斥法院的管辖权。
中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-052-02
一、一事不再理制度简述
（一）一事不再理制度内涵
学界一般认为，一事不再理制度起源于古罗马法。古代罗马法中实行严格的“一案不二诉”（bis de eadem re ne sit actio）的规定。该制度的建立以“诉权消耗”理论为基础。所谓“诉权消耗”是指每一个因法律关系存在而发生的纠纷都会对应有一个诉权，但该诉权在经历一个以其对应的法律关系为对象的司法裁判过程后即消耗殆尽，不得再次以此法律关系起诉。所谓既判力是指一旦终局判决得到确定，该判决所对应的法律关系的权利义务归属即告确定，争议双方或多方即应以此为今后的法律关系规范，且不得在此之后就该判决对应的法律关系进行再次争议，法院也不得再次受理该争议或作出相反判决。简单来说，不允许对该判断再起争执的效力就是既判力。因为实体法上对同一主体就同一争议的纠纷只做一次司法确认和处理，因而在民诉法上一事不再理制度相应就配套而生了。有的学者认为既判力和一事不再理都是关于该制度的规定，因而互相矛盾。但笔者认为，究其立法目的和制度价值来看，二者是一个前存后继的关系，是两面一体的。一事不再理制度的“事”即案件、诉讼的意思。一般来说，识别事的通常根据一个案件的如下几个要素进行识别。首先是主体。一个诉讼有原被告或第三人存在，如果原被告互换位置，即不是同一件“事”。其次法律关系，即学理上的诉讼标的进行判断。不同的法律关系，会产生不同的诉。因此，不同的法律关系，一定是不同的“事”。最后，根据具体事实进行判断。如，甲诉乙离婚案件败诉，其后甲又以家庭暴力虐待为由起诉离婚，法院依旧可以受理。此即为不同的事。
综上，理解“一事不再理”制度不能片面化，也不能绝对化。考虑到诉权消耗理论和既判力产生理论对“一事不再理”制度的影响，要在充分理解其内涵与渊源的基础上，综合进行判断才能做出符合实际情况又兼顾了制度价值的决策。
（二）我国民诉中的一事不再理制度
我国民诉中较早涉及到一事不再理的规定出现在最高人民法院1989年下发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中。该《纪要》中明述“当事人不得就同一法律事实或法律行为，分别以不同的诉因提起两个诉讼”。基于当时的民诉理论和学理研究程度，“一事”的识别是以“同一法律事实或法律行为”来判断的。而我国现行的《中华人民共和国民事诉讼法》并未明文以条文形式规定一事不再理制度，但根据民诉法中的某些相关条文的规定可以认定我国的民事诉讼基本确立了一事不再理的制度。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第五项、第一百五十四条的相关规定，即明确了已有生效判决的、正在审理的、已经终审裁决了案件再次起诉，法院以裁定不予受理的方式处理。但有学者指出，根据上述法条确定的一事不再理只是对既判力消极效果的确定。缺乏更具体的可操作规定，比较粗糙的对一事不再理和既判力的相关问题进行规定，不利于实务中司法操作。
一事不再理制度的确立，充分考虑了司法既判力的权威、维护社会秩序的稳定，也是民法诚信原则的内在要求，对于民事诉讼程序的法治化进程而言是相当重要的。但同时在实务中，考虑到不同情况的争议不可拘泥、固化在一事不再理，避免出现告诉无门、司法停滞的局面。
二、一事不再理制度的“例外”情形分析
随着社会和时代的发展，经济金融、侵权行为、离婚纠纷等案件随着科技和时代进步呈现复杂多样性的今天，对于某些类型的案件，再继续沿用一事不再理原则“一刀切”是不对的。从某些角度切入，可以说在认定该特定类型案件时，对是否属于“一事”或者是否属于“再理”都应该有更准确的标准，以期在司法实践中达到最佳效果。
（一）家庭成员间抚养、扶养、赡养费类型的纠纷
在赡养父母、离婚纠纷子女抚养和女方扶养的情形下产生纠纷无法协商时，当事人会选择起诉的方式来救济自己的权利。对于此类婚姻家庭子女抚养和离异扶养的纠纷，法院会依法受理，并作出裁判。
通常情况下，在处理赡养老人的纠纷这类必要的共同诉讼时，多个子女会成为共同的当时人，法院的判决最后也会就老人的赡养问题做出一个裁判。在某些裁判中，法院会确定一个赡养人需要供给老人每个月多少钱的生活费问题。排除因疾病和其他特殊变故场合下产生的纠纷，随着经济的发展，通货膨胀以及物价上涨的压力，短短的5年至10年的期间内，曾经的判决数额很可能已经不符合实际情况。同理，在子女抚养方面，介于法律规定的子女18岁前由父母提供生活、教育费用保障根据实际情况期间不会太长（假设属于出生前离异，最长18年），排除因特殊疾病受教育等特殊情况变化导致的抚养费纠纷，其因经济发展、通货膨胀、物价上涨导致原来的对纠纷进行处理的判决数额已不符合实际情况的案例相对赡养和扶养会少一些。但在离异扶养的情况下，其扶养期间长度则难以预计可能很长。在如此长的一段期间内，原判决所确定的数额则很大可能会脱离实际情况。由此，若双方无法协商变更或自行调节解决，则很有可能需要起诉到法院寻求救济。然而，就该争议曾经也有过判决，难免至法院于比较尴尬的境地。
此处起诉的出现，和“一事不再理”制度是否有冲突，又是否属于“一事不再理”制度的例外呢。笔者认为，就该类纠纷无论是第一次起诉还是第二次起诉，其本质上都是一个亲属之间扶养、赡养、抚养关系的纠纷，其诉讼标的即法律关系是同一的。且纠纷的当事人也是一样的，因此两次起诉应该视为“一事”。但究其根本也应考虑到其在法律事实和诉求的特殊性。第二次诉的法律事实较第一次诉显然并不完全相同，诉求上也肯定是基于第一次的基础和标准之上的，因此在认识这类第二次纠纷时需要详细了解其诉讼请求和理由。法院理当受理第二次的起诉和请求，此处则不应该盲目的适用&ld quo;一事不再理”的思路去解决。
（二）离婚纠纷案件
我国《婚姻法》第四十七条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。该条款的后半段所述情况，就属于离婚案件出现生效裁判后，因对方隐瞒过财产而再次起诉，法院应该受理案件并裁判。且对于隐瞒财产导致妨碍了民事诉讼的行为人，法院可以采取措施进行制裁。此处，同一纠纷已经做出过生效判决后，进行再次处理的情况，是否从形式上违反了一事不再理是值得探讨的。
笔者认为，这里的再次受理案件处理纠纷实质上属于“一事”，因为双方当事人相同，纠纷事项相同即离婚财产纠纷。但这里的，离婚后发现对方上述行为，类似于出现了新证据。因为一方当事人曾经有妨碍诉讼公正违反诚实信用原则的行为，才导致出现了前一判决不公平不公正。所以，此处的再次起诉和受理已经裁判都是因为当事人的错误行为所导致的，与法院无关。因此，严格来说这里应该不属于一事不再理的例外。而是在处理特定法律关系场合，因当事人恶意的不诚信诉讼行为而导致的一种再次审理。
（三）侵权损害赔偿中，长效性显现的侵权危害
在侵权损害赔偿中，很多诉讼时效的计算开始点是知道或者应该知道自己的权利受到侵害时开始。例如在人身侵权损害中，被侵害人当时起诉后获得了一个生效的判决。而后，经过几年，当初的侵权行为导致身体出现了较初期更严重的后遗症或者引发了更严重的弊病时，依然会在协商无果时起诉到法院。同理，环境侵权在《环境保护法》中规定的3年的诉讼时效，但环境侵权往往涉及人身健康、动植物生长、林业畜牧业的发展等等。若仅以当初3年内出现的损害以及预估的损害做出了一个生效判决，而之后的5-10年内又衍生出了次生化更为严重的后果时，受侵害方应该如何救济呢？在上面举例的情况发生时，无论从法理还是世情来看，法院通常会受理该纠纷并作出新的判决。以期在当事人之间维护公平，保护受害方的权益。但面对制度上的一事不再理此处应该如何进行判断。
笔者认为从诉讼标的理论来看，上述类型的案件中，法律关系是同一的，因此属于一个诉。从当事人双方来看，也是原来诉讼同样的纠纷主体。从法律事实上来看，已经产生了变化。侵权事实已经和原来的不同。从诉讼请求看，显然也是和以前不同的。在此出，法院再理受理纠纷并做出判决，是合情合理的。因为前一个诉讼过程和判决中，存在某些因客观条件限制无法处理的，其后出现了新情况再次处理，这不是一事不再理的例外，而是一个合乎情理的安排。虽然法律关系同一，但具体的法律事实和侵害行为不同或者说出现了新情况。
三、结语
一事不再理原则的制度优势是明显的，诉权消耗理论和既判力产生理论为其根本。而判断一事也要从当事人、法律事实、法律关系、诉讼请求等多种角度进行判断。随着社会的不断发展，其必然遭受一些挑战。在某些情况下，司法实务中不能片面的制度化操作一事不再理制度，而应该就同一件事的不同角度、不同事实多方位考虑，方能达到一个合乎情理也合乎法理的处理结果。
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论文关键词 公诉转自诉制度 诉讼程序 公诉权
为了有效打击犯罪，我国的模式在长期研究与实践中逐渐形成了以公诉为主，自诉为辅，公诉与自诉并存的具有其自身特色的模式。作为在这一模式中扮演重要角色的公诉转自诉制度，其设立初衷在于对公诉机关的不裁量权的膨胀进行制约，保护刑事被害人的合法权益。尽管这一初衷十分美好，但由于我国诉讼制度起步较晚，立法手段科学性欠妥，同时过于理想化而忽略具体国情的诉讼制度总是不能在实际运用中发挥有效作用，加之相关配套制度的不完善，最终导致这一惠及刑事被害人，有效制约公权力的刑事诉讼制度无法真正落到实处，基本成为纸上空文。
一、我国的公诉转自诉制度概述
公诉转自诉制度在我国的确立是在1996年对《刑事诉讼法》的修改后确立的，我们都知道1979年《刑事诉讼法》无论在理论上还是司法实践中都存在着存在明显的不足，所以确立该制度的首要初衷就在于弥补这一不足。我国的公诉转自诉制度是指《刑事诉讼法》所规定的，因被害人对检察机关不决定不服而向法院提讼所形成的公诉案件转变为自诉案件的过程的制度的总和。那么我们是不是可以这样理解和解释，即检察院作出不决定时，如果被害人不服检察院的不决定，就可以直接向法院提讼请求，只要该案件符合公诉转自诉案件的要求，即被害人有证据证明被告人实施了侵犯自己人身、财产权的行为;被告人的行为应当追究刑事责任;公安机关或者人民检察院已经作出了不予追究的书面决定。至少现在从理论上和司法实践中现实情况是这样的。但在我国《刑事诉讼法》中并没有“公诉转自诉案件”这一专门的法律术语，只是在学术研究与司法实践中，我们通常把《刑事诉讼法》第204条第3款规定的刑事案件称为公诉转自诉案件。
二、我国公诉转自诉制度存在的问题
公诉转自诉制度，是我国刑事诉讼制度的一大特色。因此，无论是理论中还是实践中，该制度也就不可避免地存在着一些问题，我们主要谈一下以下几点明显的缺陷：
（一）该制度在立法上有缺陷
首先，该制度在立法的具体条文上有着明显的矛盾。比如《刑事诉讼法》第176条和第204条存在的矛盾。第176条规定的主体是检察机关，是检察机关作出的不决定案件的自诉情形，第204条规定的主体是公安机关或者检察机关，是公、检两机关不追究被告人刑事责任的案件的自诉情形。这么来看的话，似乎这两条的规定有些重复。比如在理论层面，第176条规定的那种情况似乎就应该被第204条第3款的规定包含了，但若再细细揣度，这两条所规定的自诉条件却又不一致。即第176条除了主体必须是被害人这一限制条件以外，对不案件提起自诉没有任何限制。而第204条第3款对公安检察机关不追究被告人刑事责任提起自诉却有诸多限制。对同样是不提起自诉作出了迥然不同的条件限制，这在司法操作中是存在问题的，极易导致混乱。
其次，该制度下的案件的证明标准和要求设计的不科学。这点主要表现在对被害人行使自诉补救权的时候，在证据要求上显得过于严格。按我国《刑事诉讼法》相关的规定来看，在对公诉转自诉案件的立案审查中，人民法院不仅要求被害人要提供被告人构成犯罪的证据，还要提供被告人侵犯自己合法权益的证据，这显然是不利于被害人维权的，因为这是对被害人行使自诉权的一种极大的限制。首先，作为专门型收集证据的公安机关都很难收集到准确的证据来证明侵害人的行为是否已经构成犯罪，却反过来要求完全依靠自身力量，没有专业性背景的被害人去收集证据证明侵害人犯罪，同时还要求被害人提供证据证明应当对侵害人的行为依法追究刑事责任，这是极度不合理的，完全忽视了现实的客观情况。其次，就《刑事诉讼法》第176条来看，只要被害人对检察机关的不决定不服就能够提出自诉，并没有要求他提供侵害人的侵害行为已经构成犯罪或者应当追究刑事责任的证据。究其原因在于检察机关根据现存的证据得出了侵害人的行为要不就是不构成犯罪，要不就是不应当追究刑事责任的结果后，被害人很难再提供出与此截然相反的证据。因此该法规未对其作出此种证据要求是完全正确的。既然法律在此情况下如此规定，那么我们有什么理由对其他情况下的证据提出更加严苛的要求呢？这里的不合理性是非常明显的，从理论上讲也是存在很大缺陷的。
（二）该制度规定的不合理性
首先是该制度本身规定的不合理性。《刑事诉讼法》第204条第3款的规定与第176条的规定形成了一个悖论，即被害人如果没有收集到证据那么法院自然就无法正常依法受理，但如果被害人能够提供足够的证据以说服人民法院受理时，而此时的人民检察院再移送的相关材料常常就又失去了意义。实践中最明显的例子便是法院通常会以被害人无证据证明被告人存在犯罪行为而驳回自诉。除此之外，这种制度的应用有时又会引发一些诉讼程序上的混乱。
其次是该制度的配套制度不完善。对于检察机关决定不的刑事案件，被害人通过公诉转自诉程序寻求救济的重要原因之一就是，我国尚没有刑事被害人国家补偿制度。当权益受到侵害，而国家检察机关又不对犯罪嫌疑人提起公诉时，刑事被害人往往在经济和精神上承受巨大压力。申诉一般很难改变检察机关作出的决定，发起自诉又困难重重。在这种不合理的制度设置之中，刑事被害人被迫沦为了制度缺陷的受害者。
（三）缺乏相关监督程序
关于我国的检察权监督问题，理论界和司法界都改革呼声一直不断，很多学者都强烈希望将其作为我国法律体制改进的重点工程。而对于公诉转自诉案件的监督问题就是我国检察权监督缺失的一个典型。目前，我国尚未设立专门的监督机关对检察机关的检察权进行制约监督。检察机关所做的与不决定，通常是由检察机关内部不公开决定的，即便有错误出现，在案件当事人不通过申诉或者自诉等程序进行追究的情况下，对于错误结果往往就会不了了之，还没有一个直接的程序能够对检察机关的不决定进行监督审查，这就必然导致了公诉转自诉制度问题重重。
三、我国公诉转自诉制度的完善
（一）要完善相关立法规定
在前面我们提到了立法规定的范围的不明确，以及证明标准不科学的问题，这两点不足都集中体现在《刑事诉讼法》第204条第3款，所以我们应该对该条款做出修改，以便在在理论上规避法律漏洞，达到合理化。
（二）要完善相关的法律制度
首先建立刑事被害人国家救济制度。该处所提到的救济，是指当被害人遭受了犯罪行为侵害的情形下所产生的救济。被害人作为犯罪行为的直接侵害对象，既是我国刑事诉讼程序的启动因素之一，又是我国《刑事诉讼法》要保护的中心人物。在这种情形下，被害人理应得到国家的救济。具体到刑事诉讼中，如果国家不能以追诉惩罚犯罪的方式对被害人进行救济的话，那么根据公平、合理原则，国家就应该以给予被害人一定经济补偿的方式来恢复其身心损失。
其次是强化对不权行使的事前制约。就目前而言，我国基本上是通过采取事后救济的程序来制约检察机关的不裁量权的，对于检察机关不权行使的事前制约明显不足。检察机关作出的不决定，一般是通过其内部的具体程序自行做出的，这个过程及其具体标准被害人是无从准确知悉的，这无疑就容易导致被害人心存不服，即对检察机关作出的不决定不服，提出申诉或最终转向向法院提出自诉。因而，强化对不权行使的事前制约就显得十分重要。不公开审查程序便是值得推广实行的，即检察机关对于一些疑难案件或是一些有较大争议的案件，在作出不决定时对侦查机关、被害人、犯罪嫌疑人公开，被害人及犯罪嫌疑人也可以根据自己的需要委托律师或者人到场听证。这样就可以在尊重各方当事人知情权的基础上，听取各方意见，作出合乎法理的决定，同时也有利于对检察机关的不权的行使进行有效监督，防止权力的滥用。只有在作出的决定能够使双方当事人都信服的情况下才能够避免不必要的申诉、复议、复核的出现。
（三）完善人民监察员监督制度
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