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关键词:知识产权;侵权行为;损害赔偿
中图分类号:DF523 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)02-0168-02
知识产权是一种无形资产,价值巨大,它往往会给权利人带来巨大的经济利益。而知识产权权利人不能像对有形资产那样进行实际占有和控制,所以,知识产权极易遭到侵害 ,常常给权利人造成重大损害。对于赔偿制度来讲,找出更为科学的方法,对保护知识产权,使法律更加公正、合法、快捷、有效具有重要的现实意义。
一、知识产权的侵权损害赔偿含义
根据我国民法和知识产权法理论,知识产权侵权损害赔偿通常包括三重含义:首先,它是指一种权利人与加害人之间的权利义务关系,即公民、法人和其他民事主体依法享有的专利权、商标权、著作权等知识产权受到他人损害的权利人财产上损失或精神利益的损失,权利人享有请求赔偿的权利,加害人员有赔偿义务。其次,它是一种重要的知识产权法律制度,即知识产权损害赔偿制度。根据产权法律的规定,不论公民、法人等任何主体,凡侵犯了他人享有的知识产权造成损害,都应当予以赔偿。再次,它是一种法律规定的具体的赔偿形式。即当不法行为人侵害了他人享有的知识产权造成损害,负有赔偿义务。但如果加害人不履行赔偿义务,权利人就有权提起民事诉讼并通过人民法院的判决强制其承担民事赔偿责任,赔偿损失是《民法通则》、《专利法》、《商标法》和《著作权法》等知识产权法规定的多种具体侵权民事责任形式的一种。
二、知识产权损害赔偿的原则
(一)全部赔偿原则完整地体现了公平
等价有偿原则等民法的基本原则。等价有偿原则要求如果“民事主体的利益受到损害,致害方应给予相当于损害价值的赔偿,使之恢复至未受损害的情况下所应具有的状况”。公平原则则不允许任何一方获得多余的不当利益。全部赔偿也是“赔偿”这个词原本的含义。正如美国最高法院在1893年莫农加赫拉航运公司的诉美国政府的判决词中写道:对某人进行赔偿就是对其丧失之物提供一种充分的和完全的等值物。而如果规定惩罚性赔偿金,实际上是使受害一方获得了多余的利益,容易引致的负面效果就是“它会鼓励人们的贪利思想,鼓励人们去追求不当利益”。这是否有违于民法的公平,等价有偿原则?实际上《消费者权益保护法》出台以后很长一段时间,对于知假买假的争议,就从一个侧面反映了这方面的问题。
(二)适用全部赔偿原则
完全能够为知识产权权利人提供足够的保护。提出在知识产权侵权赔偿中设立惩罚性赔偿金的一个重要理由是为了防止侵权人的侵权所得大于受害人受偿所得情形的出现。但实际上,这是不可能的。因为在受害人的损失范围计算上,有多种计算方法,其中一种是“可以把侵权人受偿所得情形的出现,但实际上,这是不可能的。因为在受害人的损失范围计算上,有多种计算方法,其中一种是“可以把侵权人因侵权行为获得的全部利润推定为著作权人的损失”。所以,只要按此种方法计算,就不会出现侵权人所得比受害人损失还要多的情形。
三、 知识产权侵权损害法定赔偿的适用及法定赔偿制度的完善
(一)法定赔偿的适用
1.法定赔偿的适用模式
法定赔偿的适用模式主要有:幅度式、基数式、高限式三种。我国最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中采用了幅度式的立法模式,规定在5 000元以上30万元以下确定赔偿数额,最多不得超过50万元。从广义的法定赔偿概念出发,我国专利法中规定的“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”则是一种“基数式”的法定赔偿。“高限式”为我国《著作权法》、《商标法》所采用,两部法律均规定了50万元的法定最高赔偿限额,对最低赔偿数额没有硬性规定。
2.法定赔偿的适用次序
即在诉讼程序中与其他损害赔偿原则适用时的次序。我国《著作权法》、《商标法》及专利法司法解释中均采用依次适用的模式,在权利人的实际损失和侵权人的违法所得不能确定时,才适用法定赔偿。对专利侵权而言,还应满足没有专利许可使用费明显不合理等条件才适用法定赔偿。
3.法定赔偿的适用对象
我国《著作权法》及《商标法》对法定赔偿的适用对象未作明确规定。法定赔偿的适用对象是“幅度式”和“高限式”的立法模式特有的问题,在“基数式”的立法模式中,适用对象即为计算的基数,如商品零售单价等。
4.确定法定赔偿数额应考虑的因素
在司法实践中,确定赔偿数额,首先应当考虑立法所规定的赔偿原则。在采纳单一的全部损失赔偿原则的立法模式下,赔偿数额的确定应主要参照权利人可能的实际损失,而在兼采几种赔偿原则的立法模式下,实际损失对于确定赔偿额的影响相对小一些。实际损失是对于确定赔偿额的影响相对小一些。实际损失是所有规定了法定赔偿制度的国家和地区,在确定赔偿额时均予以考虑的因素。国内学者也提出:“侵权行为造成的实际损失,应当是损害赔偿计算中心。任何一种方法不能脱离实际损失或者损害事实而单独存在”。
(二)法定赔偿制度的完善
1.法律
司法解释中有关法定赔偿制度规定应予统一,在现行《著作权法》、《商标法》及最高人民法院有关专利的司法解释中,有关法定赔偿的规定不尽一致。如《著作权法》中,适用法定赔偿的次序是,权利人的损失不能确定的,依侵权人的获利确定,侵权人的获利仍不能确定的才适用法定赔偿。《商标法》中,权利人的损失与侵权人获利之间没有先后次序,权利人的损失与侵权人的获利之间没有先后次序,权利人可以选择适用。当两者都难以确定时,才适用法定赔偿。而在专利法司法解释中,适用法定赔偿的次序是,权利人的损失,侵权人的获利,合理的许可使用费的1～3倍,最后才是法定赔偿。从理论上分析,各种知识产权侵权损害的法定赔偿其基本原理,适用条件应该基本一致。另外,法定赔偿制度还应扩大适用到商业秘密等其他知识产权侵权案件。
2.法定赔偿制度的运用与我国损害赔偿原则的确定
我国现行知识产权法中均没有明确规定侵权损害的赔偿原则,在理论和实务中对此存在争议。笔者认为,我国在构建民事侵权赔偿体系时,确立的是全部损失赔偿原则。法定赔偿只是一种赔偿金额的计算方式,它可以任何一种赔偿原则为基础。但法定赔偿制度确实将对全部损失赔偿和超额赔偿的区分造成影响,它易于导致超额赔偿及不足额赔偿。在实践中,适用法定赔偿时要重点防止产生不足额赔偿的后果。造成不足额赔偿的原因有两种:一种是由于原告对损失数额举证不能,使自己的诉讼主张得不到法院支持,这种不足赔偿属原告应承担的诉讼风险,不应由法定赔偿制度加以完全解决;另一种是由于法院未能全面正确地认定“损失”而造成的不足额赔偿,对于这种不足额赔偿,在适用法定赔偿时应加以避免。
3.法定赔偿制度适用的对象待明确
法定赔偿是适用于一项专利,一件商标,一部作品,还是对每个侵权行为、每个侵权人实行法定赔偿,对此法律没有明确规定。如果对每个侵权行为、每个侵权人都实行法定赔偿的话,势必导致对连续侵权行为多次适用法定赔偿,或者导致侵权人的多寡影响到权利人最终获得的赔偿额,而事实上侵权行为,侵权人的多寡并不必然代表权利人所受损害的大小。因此,笔者建议,借鉴美国著作权法的规定,以每部作品、每项专利、每件商标作为适用法定赔偿的基准。
4.适用法定赔偿制度应实现与程序法的良好契合
首先,原告应当就侵权案件适用法定赔偿的原因及事实进行举证,如无合理可信理由,法庭可以决定不予适用法定赔偿。责令原告就自己所受的损失或被告所获利益或合理的许可使用费积极举证,原告在举证时限内怠于举证,可令其承担举证不能的诉讼后果。其次,对于适用法定赔偿的侵权案件,法院应当适度减轻原告的举证责任。原告需要就损害存在的事实进行举证,在其实际损失无法计算的情况下,应将举证责任分配给被告,尤其对侵权获利举证。最后,应防止原告利用程序法的规定恶意适用法定赔偿制度。原告可能就连续的侵权行为多次提讼,也可能就共同侵权人分别提讼,谋求多次反复适用法定赔偿,获取远远超过损失赔偿。
参考文献:
[1] 陈洁.著作权损害赔偿研究[D].北京大学法律硕士生论文,1999.
关键词：惩罚性赔偿制度；行为法经济学；金融消费者权益保护
我国《消费者权益保护法》（以下简称“消法”）第五十五条1第一款规定，在经营者有欺诈行为的情况下消费者的“增加赔偿”请求权。同时，该条第二款规定了经营者“明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的”，消费者或者其他受害人的惩罚性赔偿请求权，并且明确使用了“惩罚性赔偿”这一提法，以立法形式结束了学术界对“我国消法中规定的多倍赔偿条款是否属于惩罚性赔偿”的争论。由于我国消法在金融领域的适用问题并未得到明确，学术界对消费者范畴的争论也从来未曾停止，导致惩罚性赔偿制度是否能够适用于金融消费领域存在巨大争议，行政执法与司法裁判目前均存在进退两难的局面：一方面，如果严格按照消法第二条之规定，以“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”为前提，金融领域中的许多常见行为，如购买银行理财产品等则无法被纳入到消法的保护范围中，惩罚性赔偿的适用存在诸多法律障碍；
另一方面，如果否定惩罚性赔偿制度在金融消费领域中的适用，面对目前在实务中较为多发的金融商品和服务经营者欺诈营销的情况，法律则颇有“束手无策”之感，金融消费者在面对具备极强专业性的金融机构时显得更为弱势。国务院法制办于2016年11月16日就《消费者权益保护法实施条例（送审稿）》（以下简称“《条例》”）向社会公开征求意见。相较于早前的征求意见稿，《条例》送审稿在第三章“消费者权利和经营者义务的特别规定”中，明确提出了“金融服务经营者应当依法保护金融消费者的财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等合法权益”2，从立法意图上看即承认了金融消费者适用《条例》的权利。《条例》送审稿同时在第十七条对经营者提供商品或者服务时的欺诈行为做了列举，其中包括“经营者在提供金融商品或者服务过程中出现的欺诈金融消费者的行为”3。从上述立法脉络可以看出，《条例》送审稿欲将金融服务经营者的行为纳入到规制范围当中，若此版《条例》最终出台，则可以推知消法中规定的惩罚性赔偿条款同样可以适用于金融消费领域。
一、惩罚性赔偿制度在法学理论上的争议
惩罚性赔偿制度起源于普通法系，《布莱克法律词典》将惩罚性赔偿定义为：“是指当被告的行为是轻率、恶意、欺诈时，（法庭）所判处的超过实际损害的部分。其目的在于通过处罚做坏事者或以被估计的损伤做例子对其他潜在的侵犯者产生威慑。”4关于惩罚性赔偿制度的功能，英美学者已有较多论述。一般而言，他们认为惩罚性赔偿具有惩罚、遏制、补偿与使私人协助执法四种基本功能，其他功能还包括了节约由国家财政支出的诉讼成本、补偿心灵痛苦、维持社会安宁等。其中，遏制作用又分为特别遏制与一般遏制。特别遏制是指遏制被告再犯相同的违法行为，一般遏制是指遏制其他人犯相同或相似的违法行为5。惩罚性赔偿制度的上述功能，是大陆法系国家进行制度移植的原因所在。但滥觞于普通法系的法律制度，在大陆法系国家往往会引发较大的理论争议，实践过程中也容易出现适用问题。
（一）惩罚性赔偿的法律责任类型惩罚性赔偿制度最大的争议为如何认定其属于何种法律责任类型。在我国，基本法律责任一般分为私法责任（民事责任）与公法责任（行政责任与刑事责任）。但按照大陆法系的民法传统，惩罚性赔偿制度是不符合民法基本原理的，这导致欧陆大部分国家基本上拒绝公开承认真正的惩罚性赔偿制度。这是由于按照传统的罗马法理论，在民事关系中，造成损害的一方必须赔偿受损一方的损失，但这种赔偿责任必须以对受害人造成的实际损害为限，但惩罚性赔偿制度则突破了这样的规则。从英美的实际判例中不乏有被告被判处超出比实际损害多得多的赔付案例。有德国学者认为，超出实际的赔偿实际上是授予了受害人“不当得利”的诉权，并认为法律将这种诉权授予私人是“危险的”，他们坚持此种涉及公共利益的共同规则应当交由公法来解决。换句话说，传统的大陆法系国家认为惩罚性赔偿制度是与私法中“平等”的基本理念相冲突的，而对于侵害消费者合法权益的欺诈行为，完全可以交由行政处罚（公权力）来解决。同样，惩罚性赔偿制度也迥异于行政责任与刑事责任，因为惩罚性赔偿金的产生是基于民事行为发生的，这些行为并不直接违反公法，也没有国家行政机关介入的余地。于是也有学者提出惩罚性赔偿金是一种新型的，既不属于功法也不属于司法的独特责任，其具备“私法社会化”的属性。如王利明教授认为，惩罚性赔偿在私人协助执法机构执法，完善社会管理机制方面具有重要作用6。
（二）惩罚性赔偿的道德风险惩罚性赔偿的一个重要问题是容易引发道德风险，即商品或服务的买受人是出于获取多倍赔偿为目的而“知假买假”。从实际情况来看，我国也确实出现了一批所谓的“职业打假人”，“知假买假”行为是否应该受到法律保护在我国的理论界与实务界引发了激烈争论。目前，《条例》送审稿第二条规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”此条与消法相比增加了但书规定，将“以牟利为目的”的行为排除出条例保护范围，防止道德风险的立法意图较为明显。
（三）惩罚性赔偿的合理性问题由于普通法系国家没有对惩罚性赔偿制度设置上限，所以个案中经常出现“天价赔偿”情况，在美国甚至引发了是否违宪的争论7。虽然我国消法对惩罚性赔偿规定了上下限，但惩罚性赔偿制度的在个案中依然存在合理性难题。在我国，惩罚性制度的合理性难题在于法院的司法裁量权必须基于原告提出的赔偿请求，在具体案件中，原告通常会直接援引适用消法第五十五条之规定，要求被告赔偿商品的价款或者接受服务的费用的三倍。在此情况下，法院一般判决支持或不支持原告的诉求，在具体的赔偿数额确定上很少进行自由裁量，虽然客观上达到了整齐划一的裁判效果，但合理性却有待商榷。即使我国很难出现英美那样的天价赔偿案例，但由于消法对惩罚性的上限采用的是硬性设定的问题，并没有将被告的公司规模等因素考虑在内，也可能会出现某些实力雄厚的公司存在欺诈行为时只需要赔付原告消费者500元人民币的情况。这种情况下，惩罚性赔偿制度的功能就难以得到发挥。
二、从行为法经济学角度看惩罚性赔偿制度
行为法经济学，又称行为法律经济学，是法学与行为经济学的有机结合，它从行为经济学的角度对法律规则的内容和可能的实施效果进行解释和预测，通过法律规则的结构来消除个体偏见8。如美国学者凯斯?R.桑斯坦等就以行为法经济学理论为基础，对美国的惩罚性赔偿制度开展了一系列实证研究，并以此来寻找增加惩罚性赔偿制度的预期性的改革方式。虽然美国的惩罚性赔偿制度与我国的制度设计及适用环境有极大不同9，但桑斯坦等学者通过实证方式及行为法经济学分析而发现的某些具有一致性的规律，可以为我国惩罚性赔偿制度的立法设计提供一些改良的思路。桑斯坦等学者在其合著论文《对惩罚性赔偿金的评估（兼含对法律中的认知及评价的注释）》中试图寻找惩罚性赔偿的金额确定过于随意的原因以及回答“在何种程度上法律应该融合、限制陪审团的决定或者作出与陪审团的决定相反的规定”10这个问题。桑斯坦等人在论文中阐述了以下几个重要发现：
一是惩罚性赔偿案件中的惩罚程度与违反道德的程度保持高度一致。这种一致性不因性别、种族、收入、年龄以及教育程度等有所差别。由于欺诈故意或者欺诈行为会致人痛苦与不幸，这种致人痛苦与不幸首先是一种不道德，这种不道德在法律体系中的“映射”（mapping）则体现为被告必须受到应有的惩罚，并且法律还应采用更为有效的办法防止被告及其他潜在的违法者再次违法。实证结果表明个案中行为“不道德”的程度越高，被告受到惩罚的程度也会越严重
。二是现有的惩罚性赔偿制度中存在一种明显的“任意”，这种任意产生的原因是当法律系统用金钱做标准来衡量违法行为的应受惩罚程度时，上述的这种一致性会发生断裂。即使陪审团对被告欺诈故意的认定已经达成一致意见，但对于应该判令被告赔付多少金钱却很难达成一致，这是由于人们在将个人偏好以及价值转化为一定数量的金钱的过程中，难以避免地会产生认知困难。三是被告公司的规模、陪审团先前对补偿性赔偿金的裁定和原告的诉求等因素对于赔偿的数额会产生重大影响。充分的证据显示即使被告的行为对原告造成的伤害是等量的，但富有的被告会被陪审团判处支出高得多的赔偿金。而由于赔偿金在美国被分为补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金，补偿性赔偿金是为了弥补原告所受的损害而设，不具备惩罚性质，但补偿性赔偿金数额越高，惩罚性赔偿金也相应会越高。同理，原告要求的赔偿数额的高低，也会在很大程度上影响惩罚性赔偿金的裁定。由此，桑斯坦等提出了以下这些可能的改革措施：一是只让陪审团来负责裁定被告是否具备应受惩罚的欺诈故意，或者由陪审团对补偿性赔偿金额做出裁定。对于惩罚性赔偿金额的裁定，则交由主要由专家组成的行政实体，或者是被赋予了特定任务的准公共机构来负责裁定。二是在陪审团做出被告欺诈故意成立的情况下，交由法官来对惩罚性赔偿金的数额行使自由裁量权。但在这种情况下必须用同类案件的判例作为指引来限制法官在行使自由裁量权过程中有可能出现的任意性。
三、惩罚性赔偿制度在金融消费领域的适用
根据上述实证发现，结合惩罚性赔偿制度在我国的适用情况，笔者认为在金融消费领域，这一制度的适用可能会存在以下问题：从金融消费的特殊性考虑，由于金融消费不同于一般消费，其具有非实体性、风险性及风险传播性等特点，金融机构与金融消费者相比，机构的专业性更为突出，机构规模优势更为明显，个体金融消费者在这些庞然大物面前更显弱势。金融机构出于节约交易成本的目的，大多借助格式合同条款提供金融商品或服务。对于金融机构在实践中出现的欺诈营销、信息披露不及时全面等违法行为，不仅对个体金融消费者的合法权益造成损害，也由于格式合同的使用，对购买或使用同类金融商品或服务的消费人群造成了损害，这种损害具有极强的“扩散性”。2008年美国爆发的次贷危机正是金融机构违反适当性原则，违规销售次级贷款产品造成的。对惩罚性赔偿金规定上下限的做法，虽然在很大程度上避免了司法裁判的任意性，但同时也极大地损害了制度合理性。例如，在某些金融机构违反适当性原则进行欺诈营销，使老年消费者将养老金投于高风险金融产品中，最后导致消费者养老金全部亏损等较具代表性的案例中，若该消费者的养老金并不丰厚，即便采用三倍赔偿的方法进行惩罚，在没有考虑公司规模的情况下，这种“惩罚”恐怕很难达到遏制再犯的目的。同样，如果在欺诈营销行为成立的情况下，如果消费者购买金融产品的数额巨大，多个消费者对此提出集团诉讼，共同适用三倍惩罚的原则，则也有可能出现“天价赔偿”的情况，同样不利于制度价值的实现。从制度价值的实现层面考虑，惩罚性赔偿制度的设置初衷是通过增加违法成本，通过公民个人维权间接实现维护良好市场秩序的社会管理目标。然而，由于当前的立法设置是将个案惩罚性赔偿金全数判归消费者，同时，金融监管机构对违法金融机构可以进行罚款等行政处罚。惩罚性赔偿金弥补的是金融消费者所受的损失，罚款收归国库，主要起到震慑和遏制再犯的作用。个人和国家权威分别通过惩罚性赔偿制度和行政罚款得到了弥补，但受到违法行为影响的市场秩序并没有得到相应的弥补。恢复良好的市场秩序却需要庞大的人力物力作为支撑，仅靠个体消费者恐难达到立法者所希望的社会管理成效。
因此，笔者认为在金融消费领域，对惩罚性赔偿制度的立法设计可以考虑采用以下改良形式（如下图1所示）：图1金融消费领域惩罚性赔偿制度设计逻辑框架图首先应当区分补偿性赔偿金与惩罚性赔偿金。将对欺诈故意的认知与道德认知协调起来，使补偿性赔偿金与民事责任中的赔偿义务相对应，用于赔偿欺诈行为对金融消费者造成的损失，这种损失包括直接损失和间接损失，也应当包括金融消费者在寻求救济过程中付出的各种费用。这样的制度设计能保持案件对惩罚性故意的认同一致性。其次，惩罚性赔偿金额不应设置上限，也不应单纯由原告消费者的诉求来决定，而应交由具备专业知识、能够综合把握案件判决结果对同类案件及社会影响的法官进行自由裁量，具体的赔偿数额应结合个案具体情况作出裁定。法官在做出惩罚性赔偿金数额裁定的过程中，应充分考虑被告公司的规模、补偿性赔偿金的数量、原告的诉求、欺诈行为被发现的可能性等因素。为了最大程度地减少将个人偏好以及价值转化为一定数量的金钱的过程中的认知困难。
同时，也必需充分发挥案例的指引作用，或综合考虑在充分总结不同案件类型的情况下惩罚性赔偿量化指引，以指导不同地区的法官对类似案件作出类似判决。再次，设立由政府主管的专项公益基金，惩罚性赔偿金先统一由国家收缴，并交予公益基金统筹管理。根据实践需要，公益基金一部分可用于补偿受害消费者，一部分用于先行赔付同类案件的金融消费者并帮助其维权，以恢复受到损害的市场秩序。另外，还可授权独立的消费者保护组织或行业性消费者保护组织将资金用于普及金融知识、开展金融消费者教育等公益活动中。如作为大陆法系典型代表的德国在吸收惩罚性赔偿制度时，就结合自身法律传统对该制度进行了改革。其《反不正当竞争法》第10条规定了利益收缴制度，即被告以损及众多消费者为代价获取利润的，工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业工会或手工业工会这些适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政。美国的集体公益罚金制度也是对惩罚性赔偿制度的改良，是指被告因对原告所代表的集体施加了过分的侵犯，而被原告提出的诉请，由被告承担的带有惩罚性地赔偿原告所代表的集体遭受全部或者部分损害的责任11。这就避免了惩罚性赔偿制度所造成的道德风险，更广泛地保护了金融消费者的合法权益，同时也能较好地发挥消费者组织等公益团体的作用，起到一举多得的效果。
参考文献：
[1][美]凯斯?R.桑斯坦主编，涂永前等译.行为法律经济学.北京大学出版社，2006年版.
[2]杨立新.《消费者权益保护法》规定惩罚性赔偿责任的成功与不足及完善措施.清华法学，2010(3).
[3]王利明.惩罚性赔偿研究.中国社会科学，2000(4).
[4]李友根.美国惩罚性赔偿制度的宪法争论———过重罚金条款与我国的惩罚性赔偿制度.法学论坛，2013(3).
近年来，精神损害赔偿一直是法学界和司法实务界关注的热点和难点，也是对我国相关法律和法规进行反思的研究课题。从目前来看，我国民法及司法解释精神损害赔偿适用范围的规定还不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中当事人精神损害赔偿请求能否得到支持的问题，由于缺乏明确的法律依据而未能得到妥善解决，这显然不符合现代社会的法制要求。因此，弥补我国精神损害赔偿制度的立法缺陷，逐步扩大精神损害赔偿范围，已成为一种必然的趋势。
关键词：精神损害婚姻关系违约行为国家精神损害赔偿
一、精神损害及精神损害赔偿的概念
精神损害的含义是指对法律主体精神活动的损害。这种侵权行为不仅侵害了公民、法人的人身权，造成公民生理、心理上精神活动的破坏，而且最终导致精神痛苦和精神利益减损或丧失。由于精神损害是一种特殊的民事侵权行为，是一种不法侵害他人人身权和人格权的行为，它直接表现为一种非财产损害，在传统民法理论中一般被定义为精神痛苦和肉体痛苦。其特征是一种无形损害，本质上不可计量。精神损害行为又具有特定性，它只能是由侵犯他人的人身权和人格权造成的。因此，精神损害赔偿就是指民事主体因人身权利和人格权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害，要求侵权人通过财产赔偿等方式进行救济和保护的民事法律制度，是针对精神损害的后果所应承担的财产后果。
二、我国精神损害赔偿制度的立法缺陷及其完善
（一）我国立法的现状
精神损害制度是民法体系中民事主体人身权受到损害时得到救济的重要制度，一般的救济途径是采用民法上的人身权保护方式。长久以来，种种侵犯他人人身权利的行为在社会上屡见不鲜，此类事件经常见诸于报端，甚至可以说社会整体以及某些个人对公民基本的人格尊严已经到了相当漠视的程度。但是，随着社会经济的发展、人们权利意识的觉醒和法治环境的优化，要求建立更完备的保护人身权利的法律制度的呼声也越来越高。我国现行的精神损害赔偿制度，是以《民法通则》第120条为基础，以《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《医疗事故处理条例》等法律法规为补充，以最高人民法院有关司法解释为主体而形成的多层次的法律体系，而2001年3月10日最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《解释》），则进一步明确了可以提起精神损害赔偿的权利范围，是目前我国精神损害赔偿制度中最重要的法律渊源。此《解释》在原有的人身权保护法律制度的基础上做出了重大突破，被学者们誉为是“中国对人身权的法律保护的飞跃性的发展”，并且“为将来中国民法典的制定奠定了一个很坚实的基础”，也被称之为是继《民法通则》之后人身损害赔偿领域的第二个里程碑。但目前看来，我国民法及司法解释对精神损害赔偿适用范围的规定尚不全面、具体，保护范围显得过窄，许多案件中出现的当事人精神损害赔偿请求应否得到支持，由于缺乏明确的法律依据而未能得到保护，这显然不符合现代社会的法制要求。笔者认为，在今后的立法和司法实践中应当逐步扩大我国精神损害赔偿的范围，进一步保护公民的人身权利，适应社会主义法制化进程，不断完善我国的精神损害赔偿制度。
（二）刑事案件中精神损害赔偿的问题
《刑事诉讼法》第七十八条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”，2000年12月4日，最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的〈关于刑事附带民事诉讼范围的规定〉第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。可见，在我国的刑事附带民事诉讼活动中限制精神损害赔偿的适用范围。有人认为，在刑事附带民事诉讼中，对犯罪分子处以刑罚，就已经包括对被害人精神上的抚慰，无需再就精神上的损害给予赔偿，而且，在刑事附带民事诉讼中审理精神损害赔偿难以操作和执行。笔者认为这种观点是不正确的：第一，不承认刑事案件的精神损害赔偿是极不合理的，甚至是荒谬的。例如，侵犯他人的名誉权，如果侵害的程度较轻而不构成诽谤罪，被害人有权要求精神损害赔偿，但是如果侵害的程度严重而构成了诽谤罪，被害人反而无权要求精神损害赔偿。正如王利明教授所说，一方面，我们对罪、流氓罪等侵害他人权的行为，认为是严重的刑事犯罪，给予严厉的打击；另一方面，对于被害人人格上、精神上、经济上遭受的损害，却不能给予任何民事救济及补偿损失，抚慰其精神创伤。这是极不合理的。第二，对犯罪分子追究刑事责任不能完全弥补受害人的精神损害。对犯罪分子追究刑事责任和要求犯罪分子对受害人进行精神损害赔偿，是两种性质不同的责任。前者是犯罪分子对国家承担的公法责任，后者是犯罪分子对受害人承担的私法责任。公法责任的承担，虽然使犯罪分子受到刑法的严厉制裁，也会使受害人受到一定程度乃至很大程度的安慰，但这种责任毕竟不是直接对受害人承担。受害人的精神痛苦毕竟没有受到物质补偿。因此，刑事责任的追究并不能完全代替民事上的精神损害赔偿。
总之，笔者认为，既然刑事犯罪会使被害人受到精神损害，就应当建立起有效的法律救济机制，以维护受害人的合法权益，而允许受害人提起附带民事诉讼，就不失为一个可行的办法。当然，这最终将取决于立法者的选择。
（三）国家赔偿案件中精神损害赔偿的问题
国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有权依照《国家赔偿法》取得赔偿，国家赔偿包括司法赔偿和行政赔偿，但国家赔偿只限于当事人的物质损害，而不包括精神损害。自《国家赔偿法》颁布以来，理论和实务界对于精神损害赔偿应否纳入国家赔偿范围的争论从来就没有停止过。现在，越来越多的人已经认识到，国家赔偿案件中的精神损害是的确存在的，不能回避。特别是在民事关系领域扩大精神损害赔偿范围的情况下，国家对其机关及其工作人员的违法行政和司法等行为给公民造成的精神损害不承担赔偿责任显得极不公平。首先，国家应正视其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害。其次，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在法理障碍。尽管有人认为国家侵权和个人侵权有所不同，但是我们认为，国家侵权与个人侵权只是侵权的主体不同，没有本质上的区别。不能认为公民侵权应承担责任，国家侵权反而可以免除责任。其实，国家侵权所造成的危害，丝毫不比公民差，有时甚至更为严重，特别是国家机关工作人员的恣意侵害公民权益的行为，甚至会危害到国家政权的稳定。因此，国家对其机关及其工作人员的违法行为给公民造成的精神损害进行赔偿，不仅仅是一般的法律赔偿问题，而且是一个重大的政治问题。有些人之所以认识不到国家赔偿的重要性，可能与其一直将国家权力与公民权利置于不平等的地位考虑有关。在这些人的心目中，国家机关及其工作人员的地位高于一般公民，对公民权利受到的损害可以视而不见。其实，他们正好颠倒了国家权力与公民权利的关系。从本原意义上讲，不是国家权力产生了公民权利，而是公民权利产生了国家权力。国家不能伤害其权源基础，国家对其给公民权利造成的损害进行赔偿理所应当。再次，国家对其机关及其工作人员给公民造成的精神损害承担赔偿责任不存在特殊的操作上的困难。国家赔偿案件的精神损害赔偿和公民侵权案件的精神损害赔偿，在操作上没有本质的不同，它们可以使用相同的规则。当然，其中的具体问题可以进一步研究。总之，笔者认为，法律也应当“与时俱进”，在世人要求对国家机关及其工作人员因其违法行为给公民人身权益造成精神损害进行赔偿的呼声日益高涨的今天，顺乎民意，顺应世界潮流，从立法上确立国家赔偿案件的精神损害赔偿制度，是一种必然的趋势。
（四）侵害婚姻关系造成精神损害赔偿的问题
婚姻问题与我们每个人都息息相关，它的处理关系到个人的幸福和社会的稳定。因此立法者对因婚姻关系而产生的精神损害赔偿问题加以重视。《中华人民共和国婚姻法（修正）》第四十六条明确规定，有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（l）重婚的；（2）有配偶者与他人同居的；（3）实施家庭暴力的；（4）虐待、遗弃家庭成员的。无过错方因受到上述行为的侵害而有权提出的损害赔偿，包括财产损害赔偿也包括精神损害赔偿。这样就扩大了无过错方的索赔范围，加大了对婚姻过错方的惩罚力度。
虽然我国婚姻立法及相关司法解释对婚姻关系中的财产处理问题规定得较为全面，对精神损害赔偿问题已有涉及，但与西方法制发达国家相比还有需要完善的地方，主要体现在有第三人介入的离婚案件中对介入的第三人，无过错方能否对其提出精神损害赔偿。在英美国家、法国及我国的台湾地区都有这类规定。如台湾民法典规定“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金”。笔者认为，我国也具备建立这种制度的基础：（1）我国宪法第49条、民法通则第104条、婚姻法第3条的规定，对合法婚姻的保护提供了法律依据。最高人民法院2001年2月26日通过的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，公民的人格权利受到侵害的，有权请求精神损害赔偿。第三方的介入行为破坏了合法婚姻，使受害人精神得到痛苦，因此受害方有权请求损害赔偿。（2）婚姻法第4条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第三者介入妨害了无过错方配偶的性权利平等地享有，即妨害了无过错方配偶应当享有的夫妻间相互忠实、相互尊重的权利；也同时妨害了正常的婚姻家庭关系。所以无过错方要求第三者对其精神损害进行赔偿，以慰抚其心灵的创伤并惩罚加害人的请求于法于理均不为过。因此笔者认为我国也应该建立这样的制度，以完善对受害者的保护。
（五）违约行为造成精神损害赔偿的问题
我国目前无论是立法还是司法实践都不承认违约的精神损害赔偿。首先，立法和司法解释中都找不到有关违约的精神损害赔偿的规定，其中《解释》在标题中就明确了该解释的适用范围，即仅限于民事侵权损害赔偿责任，而并未涉及违约责任中的精神损害赔偿问题。其次，法院的判决也不支持有关违约精神损害赔偿的请求。那么违约责任中究竟有无精神损害赔偿？我国绝大多数学者对此持否定态度。然而笔者大胆地认为，特殊的违约责任中也存在精神损害赔偿。如：美容不成反遭毁容；冲洗的有纪念意义的胶片被丢失；旅游合同中遭受欺骗；寄存殡仪馆的骨灰被丢失等。这类违约责任有一最为显著的特点，就是因违约而受损的当事人主要是精神利益受损，而且其当初为合同行为也主要是想获得所预期的精神利益。事实上，违约行为也的确会造成对方当事人的精神损害，有时这种损害甚至是巨大的。那么，既然有损害就应当有赔偿，这是民法的基本精神。既然侵害财产权的损害可以有精神损害赔偿，那么，违约所导致的精神损害也应当有赔偿。我国新合同法第112条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”该条中的“还有其他损失的，应当赔偿损失。”为解释违约损害赔偿留有很大的余地。我国违约中的精神损害赔偿责任可以根据这一条文来处理。不过，我们应当先弄清楚，在哪些情况下，违约行为会导致对方当事人的精神损害。应当指出，不是在任何情况下，违约行为都会给对方当事人造成精神损害。只有在特定的情况下，违约行为才会给对方当事人造成精神损害。常见的因违约而导致的精神损害情形有：一是因重大的金钱债务不清偿致债权人疾病或死亡。在我国现阶段的经济发展水平下，人民的生活水平普遍不高，老百姓积蓄一点钱还很不容易，特别是在金钱债务数额较大，或者该笔金钱有专用或特殊急用的情况下，债务人故意不偿债，的确会导致债权人精神痛苦；二是提供服务有瑕疵致债权人受到精神伤害。如苏州阀门厂5位工程技术人员欲赴伊朗洽谈合作事宜。由机票销售员在电脑中漏输了他们的姓名，致他们在曼谷转机时被当作偷渡者而关押起来，后费尽周折才回到了原出发地上海。事后，他们与责任方交涉要求赔偿损失和精神损害，对方先以“没有先例”加以拒绝。后来，他们向法院提讼。在法院的主持下，最终达成调解协议，原告除获赔机票费、食宿费、误工损失费外，每人还另外得到补偿四万五千元。此案件就属于机场提供的服务有瑕疵而导致的债权人受到精神损害的案件。
人类进入21世纪以来，肯定权利主体的精神权利，支持精神损害赔偿的观点和理论，已越来越占据主流地位，对于因侵权行为而引起的精神损害，越来越多的国家给予司法保护，采取包括财产赔偿在内的多种方式予以救济。对于侵权行为判处精神损害赔偿，既能有效地保护当事人的人身权益，也能有效地防止侵权行为。我国已把依法治国作为基本方略写进宪法，建立并完善精神损害赔偿制度，是保护人格权益的一个重要方法，也是我国民主法制进程的重要标志，同时更是人类文明、社会进步的必然趋势。
参考文献：
关键词：婚姻法离婚财产分割
一、引言
从婚姻关系的建立到婚姻关系的存续直至其终止，物质财产在其中的重要性处于支配性地位，尽管在通常情况下，人们对物质财产的重视不便明说。在婚姻关系建立之前，有聘礼（彩礼），有赠送衣物嫁妆；在婚姻关系存续期间，有对夫妻共同财产的支配或者对夫妻双方财产的约定；在婚姻关系终止时，对财产的分割是双方需要处理的最重要事项之一。因此可以说，财产制度是婚姻制度的核心。甚至有些时候的离婚，有时双方争执的核心问题，就是财产的分割。因此，建立合理的、可操作的离婚财产分割制度就成为各国婚姻法要解决的一个重要问题，在我国当然也不例外。本文即欲探讨我国的离婚财产分割制度，并试图从中发现问题，提出建议。
首先明确本文探讨的范围。（1）、本文探讨合法有效的婚姻关系（包括依法构成的事实婚姻）终止后的财产分割。不包括解除同居关系、婚姻被宣告无效和婚姻被撤销时的财产分割。（2）、财产分割包括有形财产和无形财产的分割，也包括债务的分担。婚姻关系存续期间，夫妻双方的财产可以分为两类。一类是夫妻各自所有的财产，或称特有财产。包括夫妻约定归各自所有的财产和法律规定归各自所有的财产。婚姻法第十八条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”这里有一点需要特别注意，即一方的婚前财产除另有约定外，持续地属于该方个人财产，是新婚姻法对旧婚姻法婚前个人财产婚后转化的修改。另一类是夫妻的共同财产。按照婚姻法第十七条的规定，“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。”
二、我国夫妻离婚后的财产分割制度的内容
夫妻离婚后的财产分割有广义和狭义之分。狭义的财产分割指对夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，广义的财产分割不仅仅指夫妻双方共同所有的有形财产和无形财产的分割，也包括对夫妻各自所有的财产的分割和夫妻债务的分担。离婚时的财产分割制度应当包括广义的夫妻财产的分割制度，即有形财产和无形财产的分割、债务的清偿的规定，同时还包括子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿的规定，即婚姻法所有关于夫妻双方之间财产分配和影响财产分配事项的规定。这些有关财产分配的规定相互结合，形成一个系统化的夫妻离婚后的财产分割制度。
关于财产的分割，包括有形财产和无形财产。有形财产的含义基本上没有争议，关键是无形财产。我国婚姻法第十七条规定了知识产权的收益，当然也应包括对知识产权的分割，其他的无形财产还有股权,债券,票据,保险等，这些也没有争议。还有人认为谋生技能也算是财产[1]，应当作为夫妻共同财产进行分割，就未免有些牵强。谋生技能作为一种劳动能力，它依附于人身，并且很难用金钱衡量，用马克思劳动力价值的观点，劳动力是没有价值的[2]，它只会在劳动中创造价值。所以，把谋生技能也作为财产进行分割，是对财产范围的不恰当的扩大。很多人认为夫妻离婚时分割的仅仅是夫妻共同所有的财产[3]，我认为不然。诚然，“离婚时，应分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产”[4]，但是这并不意味着仅仅分割共同财产，因为即使约定夫妻婚后财产各自所有，仍然有家务补偿，分担子女抚养费等问题，也就是说，个人财产在离婚的时候并不必然全属于个人，还有可能分出来给子女或者原来的配偶，不应否认，这也算是对个人财产的分割。所以，结论是，夫妻离婚时分割的不仅仅是夫妻的共同财产，还包括一部分夫妻各自所有的财产。
此外，债务的清偿、子女抚养费的分担、家务补偿、经济帮助和损害赔偿也是财产分割制度的内容，因为这些都涉及到各方最终所分得的财产的数量。我国婚姻法第41条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第23条，第25条对夫妻债务的清偿进行了规定，确属个人债务的，由个人清偿，共同债务共同连带清偿[5]。婚姻法第37条、第40条、第42条、第46条对离婚后子女抚养费的负担、家务补偿、经济帮助、损害赔偿分别作了规定。限于篇幅，在此不一一分述。
总之，法律和司法解释的有关处理夫妻财产的具体规定，与人民法院处理夫妻财产的原则——男女平等原则、保护妇女儿童的合法权益原则、照顾无过错方原则、尊重当事人意愿原则、保证生产和生活的正常进行原则——一起，构成了我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度。
三、我国夫妻离婚后的财产分割制度存在的问题
对我国婚姻法的夫妻离婚后的财产分割制度的内容有了了解后，下面简单探讨一下其中存在的问题。
第一个是照顾无过错方原则的存废问题。照顾无过错方原则，简称照顾原则，很多人赞成保留[5]，也有学者主张废除，认为照顾原则没有存在必要[6]。我同意后一种观点，照顾原则应该废除。但与孙若军认为“过错不易确定，照顾原则难以落实”，因而主张废弃该原则不同，本人觉得婚姻法已经规定了离婚损害赔偿制度，有过错方要承担损害赔偿，再保留照顾无过错方原则没有必要。纪要是有过错一方承担损害赔偿，又要在此基础上对另一方进行照顾，也有违公平原则，因为过错者已经承担了赔偿责任，不应再承受更多的不利。
第二个问题是家务补偿制度存在的问题。这一问题在张素华女士“谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析”一文中有明确论述，即婚姻法第40条家务补偿的限定条件是“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有”，在此情形下才能要求家务补偿，“如果双方约定仅针对婚前财产,或者约定婚后财产为共同所有的,则不适用该条的规定”[7]。张素华认为这样的限定是不合理的，“该条件的限制使得夫妻一方很难行使家务补偿权”[8]。本人同意这种观点。
结论
通过以上论述可以看出，我国婚姻法关于夫妻离婚后的财产分割的规定是比较完善的，并且可以构成一个系统的离婚财产分割制度。但是，这一制度中也存在着问题，存在着争论。
参考文献：
[1]张素华，谋生技能作为夫妻共同财产的法理分析，中州大学学报，2007年1月。
[2]马克思，《资本论》第五章：劳动过程和价值增殖过程。
[3]刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善，华东政法学院硕士论文，p17,2001。
[4]同上，p16。
[5]蒋婉清，离婚精神损害赔偿制度之研究，中国政法大学硕士学位论文，p9，2005；刘洪，从现行的离婚财产分割来看我国夫妻财产制度的完善,华东政法学院硕士论文，p38,2001；王晓云,析离婚夫妻共同无形财产之股权分割,中国政法大学硕士学位论文，p28,2006。
摘要：惩罚性赔偿是英美法系创造的制度，具有独特的惩罚和遏制功能。我国《消费者权益保护法》第四十九条也有双倍赔偿的惩罚性规定，但在适用中还有许多不尽如人意之处，存在很多局限。文章重点分析了在我国民法典中完整确立惩罚性赔偿制度的必要性，并就其适用提出了一些可行性建议。
关键词：惩罚性赔偿；民事责任；民法典；适用
惩罚性赔偿制度是英美判例法所创造的，更多地被称作“惩罚性损害赔偿”（punitivedamages/exemplarydamages）。国外法律专家对之定义为：“就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金（compensatorydamages）的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。”[1]在我国随着《消费者权益保护法》的出台，对该制度的研究也呈现出较繁荣的景象，但时下存在的问题和争论依然很多。本文主要从其确立的必要性和可适用性角度论述我们的一些观点，请专家批评、指正。
一、惩罚性赔偿制度是我国规范、调整当前无序民事生活的必要选择
法学认为，一项法律制度的确立不是主观臆造或凭空产生的，它总是和一定历史阶段的发展要求相适应着。我们主张确立惩罚性赔偿制度也正是基于该制度的独特功能非常适应当前我国社会发展的需要。
（一）我国民事生活不理想的现状
由于经济发展不平衡、新道德体系没有建立、人权保护起步较晚等原因，当前在我国民事生活中侵权、欺诈等无序情状比较严重。典型多发的情形，如：不尊重他人基本人权，凭优势地位———包括凭有权、有钱、有势或体格的强壮等随意侵犯他人；伪劣商品生产、销售屡禁不止且有愈演愈烈之势等等。它们有的仅仅是一种羞辱，如扇个耳光；有的损害健康甚至侵害生命，如2004年春在安徽阜阳发生的“劣质奶粉侵害婴儿案”，使上百名婴幼儿健康或生命受到伤害。公民在生活中缺乏一定的安全和秩序感，这不能不与我们当前的民事法律制度没有发挥应有的作用或根本就不健全密切相关。
在现实生活中，面对林林总总的不法行为，处于相对弱势地位的受害者却难以得到及时的、有效的法律救济。因为当前我国法律救济的途径不外乎刑事、行政、民事责任方式三种。但多数情况下，不法行为尚不足以构成犯罪而被追究刑事责任；因体制、历史等原因，我国行政机关职责不清、效率不高，造成行政责任追究常常处于缺位的状态；现有的民事责任方式呢，又主要是补偿性的，它强调等价、公平等原则，但当不法行为人有较大主观恶意时，仅补偿受害人的损失实际上等于让不法者用少量的补偿金换得了侵害他人的权利。这不就等于说“只要有钱就可以随意侵犯他人”了？很显然，这和我国宪法规定的保护人权和宪法面前人人平等的宗旨是不一致的。所以我们认为，现有的民事责任方式也不能给予行为人应有的制裁，达不到有效遏制或预防不法行为发生的目的。这种法律制度上的漏洞负面作用是很大的，它能对人们的行为观念、社会风气等产生较为恶劣的、深远的影响，如一些不法分子屡犯不辍、一些不法行为屡禁不止；一些公民（包括一些受害者本人）对待不法侵害的态度要么麻木逃避、要么反应过激%D，不是用法律武器保护自己，而是采取一些不理智的以恶抗恶的暴力手段或报复行为等。
（二）惩罚性赔偿制度的独特功能
适用惩罚性赔偿制度，胜诉后受害人得到的总赔偿金（s）是通常赔偿金（c）与惩罚性赔偿金（p）之和，用公式表示即为s=c+p。我们通常所说的惩罚性赔偿是p部分，但也有人认为是s部分（即所谓的“广义的惩罚性赔偿”）。该公式显示，这个制度的适用，在经济学上，不仅对受害人意义重大，对不法行为人更有着深刻的影响。下面我们就对该制度的主要功能进行一些探讨。
其一，惩罚功能。从英文中“惩罚性赔偿”使用“Punitivedamages”或“exemplarydamages”之词可以看出（尤其是后者），惩罚性赔偿制度的重心或曰根本目的在于“惩戒”。上述公式中的P部分实际上就是行为人由于违法行为而付出的额外的代价。因该代价额计算方法不是仅仅基于受害人已经受到的实际损失或不法行为人的既得利益，故一般较高。正因为它高于（有时甚至是几倍于）行为人的既得违法利益，往往能使行为人得不偿失甚至倾家荡产。从而能给予不法者应受的惩罚。另外，惩罚性赔偿制度的适用对象一般是主观上恶性较大的“有资产者”，赔偿的“惩罚性”而非“补偿性”能有效地避免“有钱就可实施不法行为”的不合理状况。
其二，预防（或遏制）功能。在经济学上，当预期的责任成本大于（至少是不低于）违法收益，且这种责任成本现实性极高时，则能有效地遏制不法行为。如前所述，惩罚金p部分数额较大，惩罚性极强，在惩戒不法行为者的同时，会令其他意欲效尤者望而止步。刑法学的特殊预防和一般预防的理论引进到这里，正得其所。惩罚性赔偿制度对行为人（或加害人）本人通过惩罚起到特定的教育、预防作用，同时这种惩罚也警戒了其他意欲实施不法行为者，能起到很好的一般预防作用。与特殊预防作用相比较而言，一般预防更重要，是惩罚性赔偿制度的最终目的。
惩罚、预防功能和特殊、一般预防作用一样，都是一行为同时产生数效果。惩罚的同时产生预防作用，预防以惩罚为基础，又不局限于惩罚本身，而是扩展了它的功效。因此，惩罚性赔偿的两种主要功能又是紧密联系在一起的。
我们认为惩罚性赔偿主要是以上两种功能，但一些专家、学者认为惩罚性赔偿的主要功能还包括补偿在内。如果使用广义上的含义，则c部分（一般所称的补偿性赔偿）就是法院判决行为人赔偿受害人所遭受的损失，当然可说惩罚性赔偿具有补偿功能。我们使用的是狭义上的定义，那么是否p部分也有补偿的功能呢？对此，王利明教授认为，“惩罚性赔偿常常是因为补偿性赔偿制度不能对受害人提供充分补救的情况下而适用的，可见惩罚性赔偿也具有赔偿功能”[2].我们理解他所指的“赔偿功能”，就是补偿性赔偿功能。但显然这样的立论依据是不足的，因为它不能解释如果补偿性赔偿制度能给受害人充分补救的情况下，适用惩罚性赔偿制度的合理性；或者说，在此情况下难道就不能适用惩罚性赔偿了吗？所以我们觉得“补偿之主要功能说”很值得商榷，至少理论上存有瑕疵。当然惩罚性赔偿制度也可以具有补偿的功能，但它应该是次位的，是适用该制度客观上可能达到的效果，而非应有之义与损失对价的补偿。我们也不否认早期的惩罚性赔偿曾经立足过补偿受害人的损失，然而该制度发展到今天，早已经不以补偿为主要目的（否则，该制度在很多情况下适用根本就不合理，具体后文有涉及），那么我们为何还要坚持补偿功能是其主要的功能之一呢？
（三）惩罚性赔偿制度与行政、刑事责任方式的异同
惩罚性赔偿是一种带有惩罚因素的民事责任方式，从根本目的上讲，它与刑事、行政责任都是为了惩罚并预防不法行为的发生，但它们之间存在以下方面的根本差别。
首先，性质不同。虽然惩罚性赔偿与刑法上的罚金、行政法上的罚款有相似之处，如都是通过剥夺不法行为者的财产而给予一定的处罚，但它们的性质是根本不同的。处以罚金要以行为人触犯了刑律且应受刑罚处罚为前提，是严重违法的结果，具有强烈的刑事属性；罚款则是有权行政机关实施的行政行为，它是执法方式之一，它与前者都属于国家公权力机关进行的公法行为；惩罚性赔偿与前两者很大不同的一点，即是它的私法性质，遵循私法自治的原则，受害人可以自由决定是否主张对不法者的惩罚。
其次，责任追究的时间上有前瞻性与滞后性的差异，从而会导致社会经济效益的巨大差别。例如对于伪劣产品的销售行为，受害人主张惩罚性赔偿，必然也受到了损失，但这种损失往往只是伪劣商品本身，还未及于对人身、其他财产可能造成的伤害。若由公权力方主张行政、刑事责任，则通常是已经发生了较大或巨大的人身或其他财产上的损害结果。比较它们这种追究时间上的差异，我们可以看出惩罚性赔偿更能及时的遏制不法行为损害后果的发生，对个人及社会客观上达到的经济效益明显优于后者。
再次，一般预防效果上的不同。仅适用公法责任方式，因可得非法收益总体上往往大于可预期的责任成本，并且行为人易于找到规避的方法从而降低责任风险，这样就使得一些不法行为者“敢冒天下之大不韪”，屡屡犯禁。这也就是说，对不法者不能进行有效地惩罚，就不可能很好地起到一般预防的作用。
最后，责任双方当事人不同，惩罚的利益归属不同，会产生积极行使权利和怠于行使权力的差异。惩罚性赔偿的一方当事人是受害人，与社会利益代表人的公权力一方不同，他们对不法行为有着切肤的伤痛，在巨大的可得的赔偿利益的驱动下，会有更清晰的权利意识，会更积极地主张理应享有的权利。社会大众在权利意识上不再麻木，这本身就会对不法行为以更有效、更有力地惩罚与打击，并最大可能地遏制之。
（四）驳反对惩罚性赔偿制度的几种观点
在关于惩罚性赔偿制度的论争中，一些学者对确立该制度持反对意见。他们的理由，归纳起来主要有以下几种：
（1）惩罚性赔偿是英美法系判例法专有的制度，而我国传统上属于大陆法系，故不应盲目引进。
（2）此种责任方式带有刑事惩罚性质，它混淆了民、刑之间的界限，违背了民、刑分离的理想[3].
（3）惩罚性赔偿要求行为人付出超过于实际损害的赔偿金，缺少法理依据，当受害方涉及多数人时，如果对加害方重复适用惩罚性赔偿更是不公平的；惩罚性赔偿金若全部由受害方所有，法理上的依据也嫌不足。
（4）高额的惩罚性赔偿金会引发赔偿责任相关的保险危机，会使生产商提高产品成本，最终把惩罚性赔偿金转嫁到广大的消费者身上。
（5）会诱使受害人滥用该制度，从而增加司法部门诉讼压力，且阻滞市场交易。
（6）缺少标准，赔偿数额无法准确计算，实务中会导致陪审团和法官的自由裁量权过大。
我们认为，惩罚性赔偿制度确实不尽善尽美，但以上几种理由自身也很难立得住脚，根本不可能否定这项制度。
上述理由（1）实际上并非持比较法的观点，且有过于保守之嫌。我国法律虽多继受大陆法系的制度，但不能简单归类于大陆法系。我国现行的许多立法例（如我国《合同法》第一百零八条对英美法系预期违约制度的引进等），深受英美法系的影响，而且两大法系的日渐融合是法律界早已不争的事实。我们认为维护公平正义的制度，本不该贴上标签。只要需要且有效，就应大胆“拿来”，而不应拘泥于“它是英美的还是大陆的”这样的顽固观念或偏见的束缚。关
于理由（2），不可否认，惩罚性赔偿制度包含有刑事惩罚的因子，对民事责任进行了发展，但它归根结底还是属于民事责任的性质。传统民法学大多认为民事责任的主要功能是补偿性的，以恢复被侵害的民事权利为目的，民事责任形式大多不具有惩罚性[4].但现代民事责任方式的功能已有很大发展，许多专家学者认为民事责任具有惩罚的功能（如王利明、刘荣军等就持这样的观点）[5].从《民法通则》所规定的训诫、具结责令悔过等责任形式来看，事实上我国民法也具有惩罚性。而且，正如前文所述，惩罚性赔偿与刑事责任的区别是多方面的，它有助于弥补法律的漏洞，使法律的调整及于民、刑之间的空白地带，同时却又没有否定两者分离的理想。退一步来说，民、刑分离也不是绝对的。诚然，在我国传统上的民事责任制度严重刑罚化，民、刑不分，以刑代民，但如果现在过分地强调分离，使民事责任方式一点儿惩罚性都没有，矫枉过正，可能会淡化民事法律的调整功能。
理由（3）认为加重的赔偿有违民事责任的等价、公平原则，而我们的看法恰恰与之相反。因为法律要求不法者所支付的惩罚性赔偿金，是和其预期可得的违法收益（不是已得的收益）基本相当的，有多大过错，就给多大惩罚，因此并不违反公平原则。倒是补偿性赔偿“损害多少就补偿多少”，貌似公平，却在客观上出现“以一定的价格即买得损害他人的权利”的问题，实质上很不公平。所以从某种意义上说，惩罚性赔偿打破了一般补偿性赔偿的形式公平，而更趋向于追求公平的实质内涵。需要说明的是，惩罚性赔偿只在主观上有故意或重大过失的情形下才适用，它的价值就在于有可惩罚性而惩罚，并非针对一切民事违法行为。所以它只是对传统民法理论的发展，而不能视为否定。
当受害人是多数人时，简单机械地重复适用惩罚性赔偿确实会出现对不法行为人严重不公平的情况，但这个问题我们可以通过技术层面进行解决。
法律让受害人得到惩罚性赔偿金，因其高于受害人的损失会不会成为不当得利呢？我们认为惩罚性赔偿是在补偿性赔偿基础上适用的，补偿性赔偿金对价于受害人遭受的损失，确定惩罚性赔偿金则要衡量行为人实施不法行为可能获得的利益。惩罚性赔偿金归于提讼的受害人，并非不当得利，它是法律激励受害人积极地提请保护从而有效地惩罚、预防不法行为的一种特殊机制，本身目的就不在于补偿受害人的损失。
关于理由（4），我们认为引发保险危机的原因是多方面的，不能简单归责于惩罚性赔偿，尽管它确是法律、保险等领域的专家应该进一步通力合作、深化研究的问题。另外商家会不会把高额的保险费加在产品成本里面，从而“转嫁”给消费者呢？我们确实有理由担心，因为实践中有些商家也正是这样做的。不过，法律却完全没必要去禁止商家这样做，也无从禁止，这个问题可以留给市场去解决。也就是说，法律根本就无从知晓产品成本中哪一部分是保险费的支出，管不了，也不应该管。商家愿意提高产品价格或降低产品质量，是其自己经营上的选择。商家的经营，自有市场经济的规律去约束，因此理智的商家不可能不考虑到价格与质量、供应与需求等市场因素而任意行为。否则他只能是自取灭亡，终究会在市场经济的游戏中被淘汰出局。
理由（5）所担心的利益驱动，的确会使一些“受害者”（包括知假购假者）过分随意地行使诉讼权利，但长远来看，其结果不会像有些学者担心的那样增加诉讼压力、浪费司法资源，也不会阻滞市场交易的运行。首先，提起惩罚性赔偿诉讼也需要成本，且该成本随着标的额的增大而呈累加趋势。不符合惩罚性赔偿较严格的法定要件，提讼者必然为之付出一定的代价。其次，受害者（包括知假购假者）提请惩罚性赔偿，阻滞的多是不正当的交易。而不正当的交易被阻滞，可给正当的交易一个更广阔的公平竞争的空间，从总体和长远来看，是有利于市场经济良性秩序的建设的。
理由（6），很显然，很大程度上属于技术性质的问题。对此，我们将在下文进行探讨。
二、强化惩罚性赔偿制度的可适用性
在这部分，我们将讨论几个与惩罚性赔偿制度之适用有关的问题，以便于该制度功能的更好发挥和实务操作。
（一）如何确立惩罚性赔偿制度
在立法中的地位对于惩罚性赔偿制度，我们应把它规定在即将制定的《民法典》中，还是规定在某单行法规中？尽管《消费者权益保护法》已经尝试着规定了俗称“双倍赔偿”的制度，但完整的惩罚性赔偿制度如何在我国民事立法中确立及完善，学界颇有争议。有些学者认为惩罚性赔偿不宜纳入我国即将制定的《民法典》中[6]，另有专家却主张将之纳入《民法典。侵权行为法编》[7].在这个问题上，对应否规定惩罚性赔偿制度基本没有异议，但在其适用的范围上意见分歧。也就是说，惩罚性赔偿制度是应该规定在某单行法规中呢，还是一部统一的《民法典》中？
我们主张惩罚性赔偿应纳入《民法典》中，但不是《侵权行为法编》。惩罚性赔偿制度不应仅仅调整侵权行为，还应包括合同行为在内。国外，惩罚性赔偿就主要适用合同案件，其中在美国，该制度在合同领域的适用是侵权案件的三倍[8].在我国，合同欺诈、故意违约等行为非常严重，我们没有理由不把合同案件纳入其调整范围。
惩罚性赔偿是一项被实践证明了的成熟的、行之有效的制度，我们应该在民法典民事责任部分对之进行规定，以便于它在我国民事领域的统一适用。如果规定在某单行法规中，根据我们现在较混乱的司法现状、参差不齐的法官素质，实践中肯定会造成类似情况不同的法官依不同法律判决而出现结果不同甚至互相矛盾的情形。比较而言，在民法典总则之民事责任部分的后面规定之，当会与一般补偿性赔偿等制度互相补充、相得益彰。有人可能担心，这样以来，惩罚性赔偿制度不是要到处适用、泛滥成灾吗？这种担心很见智虑，但其实不必———因为惩罚性赔偿有着严格的适用要件。
（二）惩罚性赔偿的适用要件
惩罚性赔偿的构成要件一般应包括过错、违法行为、损害后果以及违法行为与损害后果之间的因果关系。由于惩罚性赔偿具有极大的杀伤力，故通常应严格其适用要件。这里需要强调的是，虽然该制度既能适用于侵权领域，又能适用于合同行为，但并非就意味着各种情形下其都能适用。在其各构成要件中，行为人的过错往往决定着该制度的是否适用。通常只有在行为人具有故意或重大过失的情形下才可能适用它，一般过错或根本就没有过错，只应考虑适用补偿性的民事责任制度。惩罚性赔偿制度之惩罚性针对的就是行为人给受害人造成了损失时所持的故意或重大过失的心理状态。
正是由于上述主观要件的特殊性，学界一些人颇置疑该制度能否适用于合同领域，因为通常合同责任是以无过错责任为一般原则的。但我们认为，合同责任以无过错责任为一般原则与该制度的适用没有矛盾，因为其一般原则之外还有例外的情形，即：过错责任。惩罚性赔偿制度正是作为其例外的情形而适用，只不过更加严格罢了。
（三）当受害方为多数人时，应如何解决
受害人为多数人时，我们不能多次重复适用惩罚性赔偿，因为那样的确会造成双方权利义务的失衡。解决这个问题，可以有两种方法：
其一，使用诉讼代表人制度。我国《民事诉讼法》中有关诉讼代表人的制度，可以给我们以很好的帮助。也就是说当原告方为多数人时（有确定的多数人与不确定的多数人之分），可以依法推举或指定2至5名代表人进行诉讼，由法院一次性判决不法者支付全部的惩罚性赔偿金，然后由法院按确定的人数在一定期间后（这里涉及催告的问题）合理分配，以避免不法行为人被多次重复适用惩罚性赔偿制度。
其二，规定先诉人利益保护制度。这项制度在受害人确定时不适用，它仅适用于不确定的多数受害人。当原告方为不确定的多数人时，法律优先保护先诉人的利益，后诉讼人所得赔偿金要逐步递减。当然，这里的先后是指一定的期间的先后，而非期日的先后。这样既可以避免侵害人赔偿总额没有上限，使侵害人权利、义务严重失衡或发生赔偿不能，又能激励受害人及时维护自己的权利并和不法行为作斗争。但这种方法与《民事诉讼法》诉讼代表人制度有冲突，即否定了后者就相同情况适用已经作出的判决、裁定的规定。
比较而言，当受害人为不确定的多数人时，后一种方法更有效，但需修正《民事诉讼法》；前一种方法更易行，但对受害人的激励作用不够。我们更倾向于后一种方法，因为依我国法律实施的惯例，这种冲突可以在《民事诉讼法》的立法或司法解释中加以解决，而无需大动干戈，专为这一点修改《民事诉讼法》。以后一种方法，先诉讼人多得赔偿金与保护其他受害人的利益不是矛盾的，相反，却是一致的。因为惩罚性赔偿两大功能的实现，本身就体现着对其他受害人（包括潜在的受害人）利益的保护，何况其他受害人后诉讼所得的补偿性赔偿并未递减。规定先诉人利益优先保护制度，不是为了剥夺后诉讼人的合法权益，而是为了促使其及时保护自己的合法权益。
（四）惩罚性赔偿金的计算方法
我国《消费者权益保护法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其所受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”该条款规定以来褒扬和贬责之声不断。褒之者，赞扬其开创了我国惩罚性赔偿的先河；贬之者，指斥其赔偿金的计算方法极不合理。我们觉得这两种观点都是很有道理的。
惩罚性赔偿应以补偿性赔偿（也即受害人所受到的损害）而不是购买商品或接受服务所支付的款项为基础，来合理地确定其比例关系。我国惩罚性赔偿制度多借鉴于美国及台湾地区民法，但它们对惩罚性赔偿均以损害额为计算基数。如美国1914年的《克来顿法》第4条就规定，任何因反垄断法禁止的事项而遭受损害的，包括消费者，可向法院提讼，胜诉后法院将一律判给相当于损害额的3倍的赔偿金及诉讼费和律师费[9].之所以这样规定的原因就在于，法律要充分保护受害人利益、惩戒不法行为。《消费者权益保护法》把基数规定为货款或服务款额，会使得实际损害大而对商品或服务支付的价款低的受害人不能得到应有的保护，加害人也不能得到应有的惩罚，甚至会客观上产生有利于伪劣生产销售的负面效果，因为伪劣产品的价格往往会远低于质量有保证的产品的价格。
（五）惩罚性赔偿金的上限与下限
论文摘要：完善商标侵权损害赔偿制度是学界一直探讨的问题，本文针对我国目前商标法存在的不足，试图从完善商标侵权损害赔偿的计算方法，区分故意侵权与过失侵权．综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿，并引入精神损害赔偿制度四方面来完善我国的商标侵权损害赔偿制度。
一、完善商标侵权损害赔偿的计算方法
我国现行商标法在计算商标侵权的损害赔偿数额的问题上有三大标准：一是按照权利人因被侵权受到的损害确定，二是按照侵权人侵权所获得的利益确定，三是按照法定赔偿数额确定。三大标准看似完善，然存在如下缺点：(1)没有规定“损害”的范围和每项损失的计算方法；(2)举证责任倒置给权利人增加了难度，不利于追究侵权人的责任；(3)法定赔偿的数额只规定了上限未规定下限，且上限数额较低，不利于对驰名商标的保护。针对以上不足，笔者试提出以下建议：一是在确定赔偿范围时，不仅要考虑到权利人有形财产的损失，而且要考虑到权利人无形财产的损失，还要考虑到权利人间接财产损失；二是在确定侵权人在侵权期间所获得利益的数额时，应规定侵权人有提供侵权期间全部财务档案、生产流程档案等义务；若侵权人不能举证，则应承担举证不能的责任。三是在确定法定赔偿数额时，应设定不同类型的商标的最低及最高赔偿额。
二、区分故意侵权与过失侵权
我国商标法虽在第五十六条第三款规定了过失侵权，但是从整个商标法来看，其并未对故意侵权与过失侵权作出详细的区分。因此，笔者认为，商标法应将故意侵权与过失侵权加以区分，并对不同情况下的侵权损害赔偿予以分别规定。其理由如下：1．现实的局限。在经济生活中，存在着大量的注册商标，由于种种原因，这些注册商标不可能为社会公众都知晓，这既给侵权行为人提供了可乘之机，又给如何确定在发生商标侵权后，判定侵权行为人承担损害赔偿责任增加了难度。如前所述，大量注册商标的存在，使侵权行为人并不一定就会知晓自己使用在产品或服务上的商标是别人已经申请注册的商标。同时，由于商标权具有无形性等特征，商标权的权利范围极易被人有意或无意的闯入，商标侵权行为极易发生。因此，对故意侵权或过失侵权的损害赔偿分别予以规定，更能体现公平、公正原则。2．审判的需要。对故意侵权和过失侵权进行明确的区分，有利于权利人选择合理的赔偿方法，在诉讼中准确提出赔偿金额；同时也有利于法官准确、及时判案，避免诉讼资源的浪费，并且可以为知识产权犯罪的认定提供方便。
三、综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿
在商标侵权损害赔偿案件中，笔者认为可以根据侵权人的主观过错，综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性赔偿。
首先，关于法定赔偿的范围，可效仿美国的规定，若被侵权人自愿选择法定赔偿，则法院根据法律的规定赔偿范围酌情予以赔偿；若被侵权人是因为利润或损失难以计算而选择法定赔偿的，亦可按法定赔偿计算。
其次，补偿性赔偿即实际损害赔偿的适用范围，一般情况下，若当事人选择损失赔偿，且侵权行为性质并不严重、侵权数额并不特别巨大时，法院按侵权人所得的利润或被侵权人所受的损失来补偿被侵权人的损害。
再次，惩罚性(加倍)赔偿的适用。我国许多学者认为在商标侵权领域不适用惩罚性赔偿，其原因是我国(消费者权益保护法》规定了惩罚性赔偿。若商标法再规定惩罚性赔偿，对侵权人的制裁无疑是致命的。然而笔者认为，(消费者权益保护法>规定的惩罚性赔偿是对消费者而言的，目的是保护消费者的利益，对商标被侵权人是没有什么意义的。另外，(消费者权益保护法》的惩罚性赔偿是有限的，其只按销售商品的单价的两倍予以赔偿。对消费者而言，其一次购买的商品数量是有限的，得到的赔偿额也是一定的。这种赔偿数额对商家来说，不过九牛一毛，并不影响其整体利益的获得。因为中国的消费者的自我保护意识不强，维权积极性不高，很少有消费者主张自己的权利。综合运用法定赔偿、补偿性赔偿和惩罚性(加倍)赔偿并不是在一个案件中同时适用，而是区分不同的情况分别予以适用。
四、引入精神损害赔偿制度
目前我国商标法中对于精神权利保护问题及相应的精神损害赔偿问题未作规定，但是笔者认为在我国商标法中应引入精神损害赔偿。其理由如下：
论文关键词 婚姻 离婚 损害赔偿 离婚损害赔偿制度
一、问题的提出
婚姻中，配偶双方处于平等的法律地位。婚姻关系的建立和维护，需配偶双方共同努力和经营，如果一方因过错导致婚姻关系破裂，并给无过错配偶方造成损害的，过错方应承担相应的损害赔偿责任。这种责任，在婚姻法律规范中，就是离婚损害赔偿责任。我国现行《婚姻法》通过明确列举的方式规定了在重婚等情形下导致离婚的损害赔偿责任，保护了无过错一方配偶。然而，列举式的规定并不能很好的制裁社会发展中出现的各种破坏婚姻的情形，不能较为全面地保护无过错的配偶，导致了大量的案件徘徊在法律的边缘而无法得到规制。在我国民法典起草的热浪中，应适时对我国的离婚损害赔偿责任制度进行修订，以求更好地适应社会的发展，更好地保护无过错配偶方，构建和谐的婚姻家庭关系。
二、离婚损害赔偿理论概述
（一）离婚损害赔偿的概念
离婚损害赔偿是基于离婚这一事实而存在的。离婚，是配偶双方在婚姻期间依法解除婚姻关系的法律行为。离婚损害赔偿，是指由于配偶一方因过错实施违法行为而导致对配偶另一方合法权益造成现实的侵害，从而使合法的婚姻关系破裂， 于此情形下，无过错的配偶方便可请求过错方承担因其过错行为所带来的赔偿责任。我国现行《婚姻法》第46条对离婚损害赔偿责任进行了明确的列举性规定，而对于列举之外的情形，则不能适用离婚损害赔偿责任。
（二）离婚损害赔偿的构成要件
离婚损害赔偿责任除具备一般的侵权责任构成要件之外，也有其自身特殊的构成部分。
1.须有法定的违法行为
什么样的过错行为是婚姻法所规定的引起离婚损害赔偿的违法行为？对此，我国现行《婚姻法》第46条进行了明确的列举规定：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的行为。只要发生上述行为中任何一种行为，无过错方就能在离婚时请求离婚损害赔偿。如果过错配偶方实施了这四种行为之外的行为，如通奸、赌博、等行为的，即使是导致了婚姻关系的破裂而离婚的，无过错配偶方仍不能在离婚时请求损害赔偿。
2.须存在损害事实
损害事实是过错配偶方对无过错配偶造成的财产损害和非财产损害。离婚财产损害，一个是因违法行为的实施导致了无过错配偶方现存利益的贬损，即直接损失；另一个是无过错配偶方为了减少其现存利益的贬损而采取的防止性措施所额外支出的财产，即间接损失。 非财产损害，即精神损害，是指过错行为对无过错方所导致的精神利益受损，其包括如权、名誉权等的精神利益损失和如因与第三人同居行为、有重婚行为、遗弃、虐待家庭成员等行为致使婚姻关系破裂而离婚从而产生的精神痛苦。
3.需要具备因果关系
只有因为过错配偶方在婚姻关系存续期间实施了重婚等法定行为从而导致两人婚姻关系破裂而离婚的，此时无过错配偶方才有权请求过错方承担赔偿责任，也就是说因为过错行为导致了离婚，在两者之间是引起与被引起的关系的，才有损害赔偿适用的余地。
4.需具备主观过错
在离婚损害赔偿责任承担的问题上，过错配偶方须是存在故意的主观过错才能请求损害赔偿，即过错配偶方对于其实施的重婚等法定行为时，其主观心理应该是希望或放任的心态，对于将要发生的导致婚姻关系破裂的违法行为，过错方往往是采取一定措施促成违法行为的发生或者是采取放任的行为，因此，在主观存在故意的情况下造成的违法行为，需要过错配偶方承担损害赔偿责任。如果过错配偶方对于婚姻关系的破裂是一种过失心态，即对于违法行为的发生不存在主观故意或间接故意的，则导致的离婚中是不能请求损害赔偿责任的。
5.离婚
离婚损害赔偿责任区别于一般侵权责任的一个重要特点是离婚这一行为的存在。一般的侵权责任构成只需上述四个要件即可，而只有在主张离婚的情形下，离婚损害赔偿责任才有适用的法律空间。 因为，离婚损害赔偿责任的产生是基于婚姻关系的破裂，只有在破裂导致离婚时，无过错配偶方才能请求因离婚而给其在物质上和非物质上所造成的损害，才有适用离婚损害赔偿责任的环境。
三、我国离婚损害赔偿制度存在的问题及完善建议
（一）我国离婚损害赔偿制度存在的问题
我国关于对离婚损害赔偿制度的相关规定，分布在现行《婚姻法》及其三个司法解释中。现行《婚姻法》第46条规定了四种情形下的离婚损害赔偿请求权，三部司法解释又进一步明确了主张损害赔偿的主体仅限于无过错配偶方，以及只能在离婚时才有权请求，除此之外，则不能适用离婚损害赔偿请求权。通过现有的规定，可以发现我国离婚损害赔偿责任制度还存在着以下的问题和不足：
第一，离婚损害赔偿的法定适用情形较少。从适用情形看， 离婚损害赔偿适用于《婚姻法》第46条所列举的四种适用情形，而对于除这四种情形外的其他情形导致离婚的，受害配偶方则不能要求过错方承担离婚损害赔偿。然而，现实中却存在着大量的除上述四种违法情形之外的、导致婚姻当事人婚姻关系破裂而造成损害的过错行为，典型的如与他人通奸、长期赌博、、向对方隐藏有传染疾病历史且在结婚后传染给健康的另一方而致使其健康权益受到侵害等行为。 由此可见，这种列举式的立法方式无法穷尽所有，不能真正的保护无过错配偶方。
第二，请求离婚损害赔偿的权利主体范围狭窄。在我国，有权请求法院作出赔偿判决的权利主体仅仅限于婚姻关系中无过错方配偶，除此之外家庭的其他成员，如父母、子女等主体，即使其受到了过错配偶方违法行为的侵害，基于现有法律规定的限制，这些主体在配偶双方离婚时是不能享有请求离婚损害赔偿权的，而只能根据民法的相关规定针对过错配偶方的违法行为单独提起一般的侵权损害赔偿之诉。而一般的侵权责任根本无法很好的保护受侵害的家庭成员的合法权益。
（二）我国离婚损害赔偿制度的完善建议
1.扩大离婚损害赔偿适用的法定情形
我国现行《婚姻法》通过明确列举的方式仅规定了有限的四种法定情形能够适用离婚损害赔偿责任，无过错配偶方只能因为过错配偶方的上述四种情形导致的离婚才能请求赔偿判决，这对于无过错配偶方不能很好地保护其合法权益。况且，随着社会的发展，民众思想开放的同时各种腐朽的思想和行为也在不断地影响着民众的婚姻关系，因此，为了充分保护婚姻关系中弱势方的合法权益，应扩大法定过错行为的范围，将那些常见的危害婚姻的违法行为纳入到离婚损害赔偿的适用范围中，如与他人通奸、长期赌博、、向对方隐藏有传染疾病历史且在结婚后传染给健康的另一方而致使其健康权益受到侵害、长期吸食以及隐瞒婚姻的精神疾病或者在生理上存在疾病且婚后未能治愈等行为的，这样方能更为全面的规制破坏婚姻的违法行为，更好地保护无过错配偶方的合法权益。
基于这样的考虑，在立法设计上，可以借鉴国外的立法模式，采取列举性规定和原则性概括规定相结合，一方面通过法律条文明确列举，将现实社会中常见的、多发的导致婚姻关系破裂的过错违法行为进行列举，同时，以一个总括性的法条对没有列举到的以及随着社会发展而有可能出现的过错违法行为都囊括在内。关于适用情形的规定，可以参照夏吟兰教授的观点：在离婚案件中，如果符合下述情形之一的，受侵害的一方配偶享有权利请求法院要求过错配偶方赔偿其所遭受的来自财产和精神方面的损害：（1）对家庭成员实施暴力的；（2） 与正常婚姻关系之外的人同居的；（3）具有重婚行为的；（4） 对家庭成员遗弃、虐待的；（5） 导致离婚的其他重大过错情形。
2.拓宽请求权利主体的范围
引发离婚的原因很多，其中与他人同居以及重婚行为涉及到的主体仅限于配偶双方和第三者，而家庭暴力、遗弃、虐待行为涉及到的主体不仅仅限于上述主体，现实中这些行为也是经常作用于家庭中的子女、老人等家庭其他成员。实践中亦不乏夫妻因一方对孩子、父母等家庭其他成员实施暴力而引起婚姻关系破裂的情形。这种情形下，家庭中的子女、父母的权益也同样受到侵害。在这种情况下，配偶的子女、父母应当同样享有权利成为离婚诉讼的主体参与到诉讼中，其以共同当事人的法律地位而行使请求权，请求过错方配偶对他们合法权益造成的损害承担赔偿责任。
一、中国侵权法史论文类研究总述
在中国法律史学的研究中，特别是民商法史等领域的研究中，一直存在着一个难以避免的问题--如何将现代的法律体系与传统的法律内容相结合。这个问题产生的根源是中国法律史学作为一门法学之下的次级学科，是在西风东渐之后产生的，中国传统学术中并无相应的学科存在，因而存在着研究方法、研究术语等等方面的隔阂。另外，从研究对象上来说，中国古代的法律与西方的法律存在着很大的差/:请记住我站域名/别，套用西方的法律体系来研究中国古代的法律，虽然为传统的作为史学的次级学科的法律史学带来了新生，但是两者之间必然存在一些不协调之处，在走向世界的同时，也削弱了民族文化的传统与特性。同时，由于中国传统社会的时间跨度极长，社会发展情况不论是时间上还是空间上都十分复杂，可供研究的资料或残缺稀少，或浩如烟海，且多数都存在着一定的语言障碍，这些问题都为研究增加了难度。
可喜的是，在近二十年的侵权法史的论文类研究成果中，处处可以看到学者们为了解决这些问题的尝试与努力。这主要表现在对中国古代文献的深入解读和研究对象的细化方面。经过众多学者的不懈努力，中国侵权法史的研究已经渐成体系，并形成了具有中国法史学研究特色的一套初步的研究方法。即在现代西方的侵权行为法体系结构之下，发挥中国传统史学分析解读史料这一研究特长，通过对史料内容的现代解读描述中国古代侵权法的面貌，并说明其现代意义。在这一整体方法之下，按其具体研究对象的不同，又分为通史研究、断代研究、比较研究和专题研究四大类。下文就将按照这种研究方法的划分，介绍侵权法史论文类研究的具体成果，希望读者可以从中了解到中国侵权法史研究一个方面的现状，为今后的研究提供一定的参考。
二、中国侵权法史论文类研究分述
1、通史研究
中国古代目前来看缺乏经过统一汇编的民法典，与民法相关的各种法律规定散见在各种史料之中，给研究工作带来了很大的难度。并且，中国传统社会时间长，情况复杂，又使研究的困难大大增加。但是，这并不说明中国古代的民法研究，特别是部门法通史研究是无章可循的。如果在种种史料中耐心的梳理总结，并结合现代的法律理论加以分析，较为清晰的展现中国古代某一部门法的历史发展过程及其构成要件还是可能的。在侵权法通史研究方面，陈涛、高在敏的《中国古代侵权法例论要》便是一个代表。文中首先追述了中国古代侵权法的历史发展，指出其渊源是“原始氏族社会的同态复仇习俗”;至周代已经有因侵权行为而引起损害赔偿的实例;唐代侵权行为法例有了重大发展，之后的历展则极为有限;直至近代，才出现了完全意义上的侵权行为法。其后，作者用很大的篇幅，从侵权行为的构成要素、承担民事责任的方式、民事责任的免除三个方面，详细说明了中国古代法例中规定的侵权行为及其民事责任，特别是对后两个方面的具体表现列举的十分详尽，可以很明显的看出作者结合现代法学理论体系，充分运用已知史料的研究特点。在文章的最后，作者总结了中国古代侵权法例的特点与局限，特别说明了中国古代侵权法例中具有重视习惯和礼制，重视调解但禁止私和，根据侵害对象不同而责任不同的特点;并指出了中国古代侵权法例是在“自然经济基础、伦理道德中心文化与专制集权政治、公法本位法律支配”的环境中形成的。[1]
2、断代研究
长久以来，为了解决通史研究难以顾及发展细节的缺陷，众多的学者开始了对断代史的研究，希望通过对某一特定时期历史的研究，不断发掘、补充历史的细节，从而使学科的内容更加生动、丰满。同时，由于研究对象进一步特定化，也便于收集更加具体详实的史料，充分发挥作为中国传统学科史学的特长，研究成果的可信度大大提升。这一点在中国古代民法的研究中体现得更为突出。众所周知，中国古代的民法史料散见于各种古籍之中，其整理、总结的工作量很大，若是进行通史研究，研究者的能力往往很难满足其需要;而断代研究因为史料的局限性较大，便于研究者对其精心研读，从而得出内容详尽的研究成果。正因如此，作为民法部门法的侵权法，其断代史研究成果颇丰。
田振洪《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，根据已出土的秦汉简牍文书中的法律史料，指出在这一时期，最高统治者在所制定的法律中已有初步的侵权行为法律规范，且其中不乏科学、先进的成分。文中具体说明了当时侵权民事责任的构成，提出了当时已经有抗辩事由的规定;区别总结了对于财产权和人身权侵害不同的责任承担方式;在文章的结尾总结了秦汉侵权责任承担的特点是以刑事附带民事责任为主，民事责任以赔偿损失为主要方式，重视针对官有财产的损害赔偿。[2]
徐静莉《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，运用现代侵权法理论为分析工具，对《唐律疏议》中关于动物致害责任的规定进行解析，说明了唐代动物致害责任是“凡官私饲养之动物因动物的独立动作而致人人身、财产受到损害时，动物的饲养人或者管理人应当承担责任;由于受害人的过错造成损害的，动物的饲养人或者管理人不承担责任”，同时说明了其作为侵权民事责任的构成、免责及赔偿范围。但是文章并没有仅限于此，而是以此为例，在其基础上进一步总结了唐律中的侵权民事责任赔偿制度的整体特点：一是以刑事处罚为主，同时附加民事赔偿;二是将民事赔偿作为刑事制裁的附加物。[3]
张文勇《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》一文中，用几乎全部的篇幅，详细说明了宋代侵权行为法律责任上采取的多种责任方式，主要有监还、备偿、排除妨碍与恢复原状、赔礼道歉四种，并说明这样的多种责任方式在今天也有一定的借鉴意义，有利于充分保护受害人的权利，并适应社会发展的要求。[4]
中国至明清时期，商品经济活跃，民间贸易往来频繁，民事法律关系大量存在，因而侵权行为得到重视，律例中有比较详细的规定，散见于各具体的法律条文中。孙季萍《明清侵权行为的民事法律责任
问题》一文，就对这些散见的条文内容进行了较为详细的梳理。该文较为突出的内容一是区分说明了几种共同致害中责任承担的不同方式，二是总结了民事法律责任的特点：不仅仅以实际损害程度为依据，并说明了参考的标准;以罚代偿;司法实践中礼法结合调解解决民事纠纷，同时简要分析了其原因和影响。[5]
随着学术思想解放的不断深入，特别是近年来对近代历史的重新认识，近代法律史在研究中的地位不断上升，已经成为重要的新兴研究热点。究其原因，有两点最为重要：首先，近代与当代联系最为紧密，对于近代的研究对当代的借鉴意义更大;其次，近代以来，中国的出版业蓬勃发展，留下了大量的一手史料，且由于时间间隔不大，其语言文字亦通俗易懂，几乎不存在语言障碍。因此在近二十年的研究成果中，近代法律史的研究成果占了很大比重。在侵权法方面，有蔡晓荣的《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》和杨立新的《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》两篇论文。前者内容上看似是立法的比较研究，但是细读便不难发现，其实质的要通过中西法典的比较，说明清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典这些重要的侵权行为法形式载体内容的渊源及其相互间的继受关系。文中指出，《大清民律草案》以德日等国民法为蓝本，将侵权行为的相关内容，作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而成，《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础，参酌德、瑞、日等国民法损益而成。[6]后者内容极其丰富，不仅仅追述了清代末期的古代侵权行为法和近代法时期的近代侵权行为法，还通过对现行法律的深入研究总结，介绍了20世纪后50年的中国现代侵权行为法的发展演变历程。该论文最有特色和价值之处在于，由于作者有长期的法律实务经验且理论基础扎实，在总结研究的基础上展望了新时期立法的发展方向，并提出了切实可行的发展建议。[7]
3、比较研究
由于中国法律自身的特殊性及近代以来西法东渐的影响，中国的比较法学一直受到较多的重视。目前来看，比较研究主要有两种：一是分别选取时期较为相应的中西方法律，将两者进行比较并说明其成因;二是比较两者的发展历程，从中得出可供借鉴的内容。在侵权法史研究方面，张文勇的《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》属于前者，文中在比较古代中国与古罗马侵权行为法的历史发展基础上，从侵害财产与侵害人身两方面比较古中国和古罗马侵权行为法的差异，指出这种差异存在的原因是古中国和古罗马侵权行为法指导思想原则及实现目标的途径不同，根源在于两者由于社会历史原因而产生的强化还是弱化权利和个人价值的法律观念上，并说明了其对今天法制建设的借鉴意义。[8]
梁利、骆元卡的《中美侵权行为法历史发展比较和评析》则属于后者，分别从历史发展的角度追述了中国和美国侵权行为法发展的历程之后，从法源、归责原则、侵权行为的内容和损害赔偿四方面总结了两者发展过程中的异同之处，并分别说明两者各自的优缺点。文章的目的在于指出我国侵权行为法发展中的不足之处，说明我国应当借鉴美国侵权行为法中的合理成分。[9]
4、专题研究
在中国古代侵权法史的研究中，近二十年来出现了一种较为突出的研究方式，即专题研究。随着民族政策的不断落实，学术思想解放的不断深入及国内外相关学科发展的影响，这种研究往往与少数民族侵权法史研究相结合。由于目前中国一些少数民族地区民族习惯法的影响仍然不可小视，这种研究有着很强的现实指导意义，并在一些特定的领域取得了丰硕的成果。
其中对少数民族侵权法通史的研究有代表性的为明辉的《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，该文从“埋葬银”这一制度的产生时间及其原因入手，说明了“游牧部落习俗在对律典制度产生巨大冲击的同时，也不断的与之相互渗透与融合，从而不仅在制度层面参与了中华法系之建构，而且对形塑中国法律文化传统与法律精神，具有不应被忽视的且值得思考的作用与意义”这一命题。文章作者根据对大量史料与法典内容的详细比对考证，指出“埋葬银”应当属于国家法律规定的由致害人支付给受害人及其家属的损害赔偿，至少具有惩罚、赔偿与抚慰的多元化制度功用。[10]由于作者对制度的详细考证及法律文化传统的深入探析，本文可以说是近年来对于这一领域研究的论文类学术成果中的佼佼者。
烧埋银是元代首创的颇有特色的中国古代侵权赔偿制度。张群对此了比较全面的研究，系统考察了烧埋银的起源(认为是蒙古人早期命价银的习惯法，并非学界普遍认为的烧饭)、在元明清三朝的演变、实施及对近代侵权法制的影响。张文特别指出，元代的烧埋银不仅是对犯罪分子的附加刑罚，更是对犯罪被害人及其家属的损害赔偿。这是我们考察烧埋银的时候首先需要注意的地方，也是其研究的重要性所在。因为从烧埋银的名称看，很容易让人误以为仅仅是赔偿丧葬费。实际情况并非如此简单。首先，征收烧埋银的充分必要条件是被害人的生命权遭到了侵害。其征收与否跟杀人是故意还是过失、刑罚是轻还是重，均没有关系。只要侵害了被害人的生命权，就征收烧埋银。反之，如果杀人未遂，或者并非对生命的非法剥夺，杀死的是“应捕杀恶逆之人”，则不征烧埋银。其次，元朝的烧埋银脱胎自命价银，它的数量是比照命价银(也就是人命的价格)的标准来确定的。反映在数量上，元朝起初规定“烧埋银五十两”，就颇为沉重。这甚至造成了实施上的困难。明朝定为十两，虽然远少于元朝的五十两。但根据当时的物价，十两的数额，安葬死者足够敷用。这些都说明：赔偿烧埋银的用意绝非限于支付烧埋费用，而是有很重的人命赔偿和安慰苦主的因素。当然，也含有对杀人者加重惩罚的意思，但前者应该是主要用意所在。因此，在烧埋银制度下，苦主不必以放弃复仇或诉讼为交换条件，即可得到适当的补偿，以弥补其因为亲人死亡而遭受的物质损失。这对苦主来说是很大的安慰。相比命价银、私和银、还有赎罪银，其进步性是很明显的。即使与现代民法“侵害生命权之损害赔偿”的规定相比，烧埋银也不为逊色。事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。[11]
另一较为集中的研究专题为存在于藏族习惯中的“赔命价”制度，由于其至今仍然存在且影响较大，因而对其的研究成果不仅仅限于法律史学中的制度考证恢复，更有众多具有地方实务经验的学者结合今日的司法实践对其进行评析论证。因为这一制度至今犹存，且藏族是较早具有文字记载史料的少数民族之一，文化传统未出现过完全的中断、变革，所以经过众多学者的共同努力，这一制度的历史脉络已经渐渐清晰。目前学界公认为是以高原特殊的自然条件和生产方式为基础的，受到藏传佛教思想和封建领主头人制度影响的，作为民族习惯存在的一种特殊的损害赔偿制度。它在建国后的一段时期内被作为落后风俗，全面的打击压制，随着民族政策的恢复落实，又重新萌芽兴盛，在其盛行区域内社会影响很大。传统学界对此的定位一直是一种落后的，扰乱正常司法秩序的，应当予以取缔的风俗习惯。代表性的论文类学术成果有吴剑平的《对藏族地区“赔命价”案件的认识和处理》;[12]徐澄清的《关于“赔命价”“赔血价”问题的法律思考和立法建议》;[13]张群、张松《中国少数民族的“赔命价”习惯法》;[14]南杰·隆英强、孟繁智的《藏族习惯法如何适应社会主义法制建设的思考--从藏族习惯法中的“赔命价”“赔血价”谈起》;[15]曹万顺的《藏族习惯法中的赔命价刍议》[16]等等。但是今年来随着思想解放的深入，民族传统在法律活动和研究方面的地位不断提高，民间法作为一个新兴学科蓬勃发展及刑事中恢复性司法理念被越来越多的人认可，个别学者对这一制度开始重新认识和评价。其中较为典型的有藏族学者淡乐蓉的《藏族“赔命价”习惯法与日耳曼民族“赎罪金”制度的比较研究》[17]和《藏族“赔命价”与国家法的漏洞补充问题》;[18]曹廷生的
《恢复性司法视角下的赔命价--以民间法为研究立场》;[19]尚海涛的《会通赔命价制度与恢复性司法之可能性》。[20]笔者认为，对于这一类型的制度，不能将其与国外的或现当代的某些司法制度进行机械的比较或照搬定性。因为这一制度同许多中国民间自发形成的传统制度相同，有其存在发展的必然性，其内容有落后愚昧的一方面，但是在一定程度上客观的维护了特定地区的社会秩序，并为特定的群体所认可。正确的做法是，结合国内外现代的法治理念，充分发掘其合理性的因素，并予以适当保留;在运行过程中，充分调动多种社会力量，特别是宗教力量，在保障法律权威的前提下，按照其自身的发展规律，使之逐步的融合、消亡。这一方面符合了以消解矛盾为最终目的的当代司法理念，另一方面，也是建设社会主义和谐社会的需要。
三、中国侵权法史论文类研究目前存在的不足
1、关注重点以以汉族为主体的传统社会为主，缺乏对少数民族地区的侵权法史的关注
在中国历史上，少数民族社会一直与以汉族为主体的传统社会共生共存，并共同缔造了中华法系，可以说，少数民族法是中华法系的一个多姿多彩的重要组成部分。但是纵观侵权法史类论文的研究成果，对少数民族独具特色的侵权法史进行关注的学者数量仍然较为有限，研究的领域也集中于蒙、藏等少数民族的特定习惯法。这一缺陷的产生有诸多方面的原因，其中较为重要的有两点：一是语言文字的障碍，一些少数民族有其独特的语言文字，虽然至今仍然使用，但应用者数量有限，难以为学术界广泛了解;另外，随着中国历史的发展，特别是民族融合和战乱的影响，许多在历史上繁盛一时的少数民族语言已经成为了死亡语言，释读尚有困难，且由于历史原因，这些本已十分稀少的史料又分散于海内外各处，难以统一整理研究。二是许多少数民族的法律未形成成文的法典，而是作为民族习惯、民族禁忌等等非成文法形式使用，且具有严格的属地性和属人性，纷繁复杂，难以整理总结;并且这些少数民族习惯法生存的地域往往十分偏僻，交通不便，更为深入研究增加了困难。在民族法史、侵权法史研究都不断发展深入的今天，这不能不说是一个缺憾。
2、在史料来源方面相对单一，缺乏对非官方史料的足够关注
注意一下侵权法史类论文中史料的来源便可发现，其中主要是历代的法典、法令及出土的史料中的法律部分，但是中国古代的法律对于包括侵权法在内的民法一直是将其视为“细故”，而规定较少。大量的相关民事规则存在于民间的风俗、习惯之中，虽不为官修正史所记载，但是在地方史料、民间史料中往往得以保存。近年来，随着对古代法律的社会作用研究的关注及史料整理工作不断进行，有大量的地方档案和民间规则史料得以面世，较有代表性的地方档案史料有台湾地区的“淡(水)新(竹)档案”，大陆的宝坻档案、黄岩档案及四川部分地区的档案史料;民间规则史料有徽州的文书史料;以天津、苏州为代表的行会史料;以山西为代表的碑刻史料等。然而目前学界对其中侵权法史相关的史料研究成果却寥若晨星，亟待扩展。
【注释】
[1]陈涛、高在敏：《中国古代侵权法例论要》，《法学研究》1995年第2期。
[2]田振洪：《秦汉时期的侵权行为民事法律责任论析》，《河南司法警官职业学院学报》2007年3月。
[3]徐静莉：《试论唐代的侵权民事责任--以唐律动物致害责任为典型》，《中北大学学报(社会科学版)》2006年第3期第22卷。
[4]张文勇：《宋代的侵权行为法律责任及其对当代立法的启示》，《长春工业大学学报(社会科学版)》2009年5月。
[5]孙季萍：《明清侵权行为的民事法律责任问题》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》1992年第2期。
[6]蔡晓荣：《文本嬗递与“法意”薪传：中国近代侵权行为立法的一般脉络》，《政法论坛》2009年11月。
[7]杨立新：《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》，《国家检察官学院学报》2001年2月。
[8]张文勇：《侵权行为纵横谈--中国古代法与罗马法之比较》，《湖州师范学院学报》2009年8月。
[9]梁利、骆元卡：《中美侵权行为法历史发展比较和评析》，《南宁师范高等专科学校学报》2000年第3期。
[10]明辉：《游牧部落习俗对正统律典制度之冲击与融合--从古代损害赔偿制度之建构透视中国法律文化传统》，《政法论坛》2010年1月。
[11]分别参见张群：《元朝烧埋银初探》，《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2002年第6期;《“人命至重”的法度：烧埋银》，《读书》2003年第2期;《烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度》，《中西法律传统》第4卷，中国政法大学出版社2004年版。
[12]《法律科学》1992年第4期。
[13]《人大研究》1999年第8期。
[14]《法律史论集》(第6集)，法律出版社2006年版。
[15]《民族学院学报(哲学社会科学版)》2008年3月。
[16]《辽宁警专学报》2008年1月。
[17]《中国藏学》2010年第1期。
[18]《中国藏学》2008年第3期。
【关键词】自然资源损害/赔偿/制度设计
一、自然资源损害赔偿制度的产生和发展
（一）自然资源损害赔偿制度的产生
二十世纪以来，工业化和城市化的迅速发展在为人们提供前所未有的福利的同时，也带来了触目惊心的环境污染和破坏问题。日本水俣病事件、苏联切尔诺贝利核泄漏事故、美国诺夫水道事件等大量震惊世界的污染事件唤起了人们环保意识的觉醒，也导致了环境侵权法的蓬勃发展。①传统的环境侵权法主要着眼于对因环境危害行为导致的财产损失、人身伤害和精神损害提供赔偿救济。然而，环境危害行为在对人身和财产带来损失的同时，往往也伴随着对自然资源本身的损害。这种损害在很多情况下是巨大的，甚至远远超过了前者，②但在损害赔偿的过程中却被忽略了。过去，自然资源仅仅被视为一种经济资源，除了作为财产权客体之外，不具有其他的价值。故而自然资源只能在处于财产权支配下时，才得到市场价值损失的赔偿。随着资源稀缺性的显现和人们环保意识的加强，人们逐渐意识到自然资源除了具有经济价值之外，还具有提供环境容量、审美、文化等许多不可替代的功能。对这些功能的损害通常又具有不可逆转的特点。只有全面赔偿对自然资源造成的损害，才能真正实现“污染者负担”，防止经济活动的外部不经济性的出现。正是在这种背景之下，各国开始了对自然资源损害进行赔偿的探索。
对自然资源损害赔偿的探索最初是在传统侵权法的框架下进行的。如，荷兰的自然资源损害赔偿是依据民法典的有关规定进行的，其将损害划分为物质损害和非物质损害；德国环境责任法则延续了民法的某些特点，只将财产权下的自然资源损害纳入赔偿范围，未规范公共自然资源的损害赔偿；而美国最初的自然资源损害赔偿也是在普通法的框架内进行的。然而，传统侵权行为法与自然资源损害的赔偿并不契合。首先，传统侵权法下，只有特别利益受损的人才可以就损害求偿；而公共自然资源的损害往往导致的是集体利益的损害，不涉及具体个人利益的损失，因而在主体的资格方面存在着重大的障碍。③其次，传统侵权法中，可赔偿的财产损失仅包括该财产市场价值的减少，而自然资源具有除市场价值外更为重要的环境价值，这一点却不能在侵权法框架下得到赔偿。最后，损害赔偿请求权作为一项民事权利，主体可以放弃行使；国家也无权干涉权利者对赔偿金的使用。当主体放弃求偿权时，自然资源的损害就无法得到赔偿；即使获得了赔偿，主体也可以选择不用这些赔偿金对自然资源进行修复。从上述分析可见，自然资源损害赔偿制度问题仅依赖传统侵权法是不可行的，应当建立独立的自然资源损害赔偿制度。
（二）各国自然资源损害赔偿制度的基本框架
二十世纪七十年代中后期以来，各国开始了构建自然资源损害赔偿制度的探索，至今，一些国家已经建立了各具特色的赔偿制度。
德国关于自然资源损害赔偿的规范主要集中在1990年的《环境责任法》中。该法对污染排放导致环境损害的特定工业设备的所有人实行严格责任。但是赔偿只限于财产权下的自然资源损害，公共自然资源的损害不在该法的赔偿范围之内。④损害的评估采取以修复为基础的方法。修复费用超过减少的财产价值不一定会导致措施被视为不适当的。⑤对于不可修复的损害，则依民法典第251条第2款的规定，即依财产市场价值的减少来确定。此外，联邦环保部为制定《环境法典》而设立的环境法典独立专家委员会于1997年提出了德国《环境法典草案》。该草案试图填补《环境责任法》留下的公共自然资源损害赔偿的空白，它规定对于此类损害，以及在私有主体不愿对其所有的自然资源损害提出赔偿请求的场合，公共机构可以要求责任方进行修复或请求赔偿。不过，迄今为止，德国的《环境法典草案》还未获通过。⑥
荷兰《民法典》和《危险物质法》构建了自然资源损害赔偿的基本框架。对于所有权下的自然资源损害，财产所有人可以提出赔偿请求。但是，在所有者不愿意提出请求的场合，《危险物质法》的态度并不明确，似乎未授权公共机构采取行动。⑦就公共自然资源损害而言，《荷兰宪法》和《民法典》授予了公共机构资格。损害可赔偿的范围包括修复费用、预防或减轻措施的合理费用以及评估损害和责任的合理费用。⑧在资源无法修复的情形下，虽然立法肯定了可以采取其他替代措施，但未明确可采取的措施种类及修复程度的确定方法。
加拿大的立法在自然资源损害赔偿的主体设定上具有鲜明的特色，根据1999年《加拿大环境保护法》，个人除了在其所有的自然资源受损时可以提出诉讼外，当政府未能对环境损害行为做出及时合理的反应时，也可以向法院提出诉讼请求。⑨法院可以判决原告与责任者进行修复计划的谈判。但立法未提供评估损害性质和程度的指导，也无确定修复措施种类和程度的规范。修复计划是否可接受完全依赖于法庭的裁量。
除各国对自然资源损害做出立法反应之外，作为区域国际组织的欧盟，也对其范围内的自然资源损害赔偿制度的建立进行了探索。2004年欧盟《关于预防和补救环境损害的环境责任指令》（以下简称《指令》）建立了欧盟自然资源损害赔偿制度的基本框架。《指令》是在2002年《欧洲委员会环境责任白皮书》（以下简称《白皮书》）的指导下做出的。《指令》延续了《白皮书》中的一些做法，同时也有了一些变化。在适用范围上，《指令》只限于欧盟自然保护法中受保护的物种和栖息地，土地和《水框架指令》所指的水体。成员国具有自然资源损害赔偿的资格，而不论资源属于私有还是公共；在《白皮书》中公益团体具有辅的资格，但在《指令》中该资格被取消了。《指令》相对《白皮书》的另一个变化是，除了修复费用外，还承认了过渡期损失的可赔偿性。但是《指令》在具体的评估措施上规定尚不具体。⑩
上述国家和地区虽然已经有了各具特色的自然资源损害赔偿的立法，但这些规定大多不是关于自然资源损害的专门立法，对于制度的具体构成规定得还不够细致。一些国家对公共自然资源损害的赔偿还存在障碍；欧盟虽然未区分资源的性质，但涵盖资源的范围十分有限。在赔偿的具体范围上，部分立法对于过渡期损失和无法修复时的规定还不明确。更为重要的是，这些国家和地区都还缺乏关于评估标准和程序的具体规定，这使得自然资源损害赔偿案件的进行具有很多不确定性和技术上的困难。相比而言，美国的自然资源损害赔偿立法起步较早，已经形成了由《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿和责任法》以及《石油污染法》和相关的损害赔偿评估规则构成的评估体系，规定相对全面和细致。而我国目前的自然资源损害赔偿立法仅有一些原则性的零星规定，(11)在这样的背景下，国际经验，尤其是美国的自然资源损害赔偿制度就具有重要的研究价值和参考借鉴意义。
二、美国普通法和制定法中的自然资源损害赔偿制度
美国的自然资源损害赔偿制度经历了从普通法到制定法的发展过程。最初，自然资源损害被视为环境侵权损害的一种，由传统侵权法来调整。普通法下的公共信托原则和国家亲权原则(12)赋予了公共机构对自然资源损害的有限权；而以市场价值减少为基础的方法则指导着损害的评估。这样，普通法只提供了十分有限的对环境损失求偿的机会。正是普通法的缺陷导致了以综合的联邦环境立法对自然资源损害赔偿进行规范的需要。(13)从七十年代初开始的立法至今已形成了由《清洁水法》(CWA)、《综合环境反应、赔偿和责任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相关的损害赔偿评估规则构成的较为完善的自然资源损害赔偿规则体系。
（一）普通法中的自然资源损害赔偿制度
传统的侵权法下，仅仅只有个别利益受到损害的人才有权提出赔偿请求。而美国普通法却赋予了公共机构对自然资源损害赔偿的权，这是通过公共信托原则和国家亲权原则来实现的。公共信托原则起源于罗马法，经由英国普通法传入美国。在进入美国法的早期，用于保护可航水体下的渔业资源和土地。(14)它承认这些资源为州的公民共同享有，各州只能为其公民的利益托管这些资源，就这些资源的损害索赔。随着该原则的发展，已扩张至具有很少甚至不具有商业利益的自然资源，如非可航水体和州公园、土地、湿地和野生动物等。(15)然而，尽管州的托管权有所扩张，但其范围仍是有限的。在很多州，公共信托原则的最大限制就在于其不适用于地下水和含水层的污染。(16)另一方面，该原则仅解决了州政府的托管权问题，而未涉及联邦托管权的问题。正如Martin（马丁）诉Waddell（韦德尔）案中所讨论的，“各州的人民享有，对他们所有的可航水体、其下的土地为公共之使用享有完全的权利，仅受一般政府（州政府）宪法中权利的制约”，也就是说州公民对资源享有权利，并将托管权授予州政府。而联邦政府却没有得到这样的授权，它只能在制定法规定的范围内享有托管权。(17)
除公共信托原则之外，国家亲权原则也赋予了国家对自然资源损害的资格。起初该原则用于授予国家作为无法律行为能力者的监护人的权力。后来也用于允许州对其准利益损害的求偿。准利益包括公民的健康和福利、州的环境与自然资源以及州的一般经济等。(18)这样，州也就可以就自然资源的损害求偿，但是该原则仅解决了资格的问题，本身并不构成诉因。该类案件的诉因主要是普通法中的“公共妨害”。
除了主体资格的有限性之外，普通法对自然资源损害赔偿的限制还来自于损害的评估方法和对因果关系的认定。普通法下，可赔偿的损害是指资源减少的市场价值，资源的修复费用只有在不超过前者的情况下才能成为确定赔偿金的方法。(19)然而，很多具有重要环境、审美、文化功能的自然资源只具有很少的经济价值。这样，损害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的损害与行为之间都需要有科学证据支撑的近因关系。(20)在普通法下，应个别地识别污染的来源、精确记录每个责任方造成的损害；事实上在该类案件中，这几乎是不可能的。自然资源损害评估中常用的模型和统计数据的方法都只能说明因果关系的可能性而不构成确定的近因关系。(21)这就进一步增加了损害赔偿的困难。
普通法应对自然资源损害赔偿的困难使得以制定法形式构建美国自然资源损害赔偿制度成为必要。从二十世纪七十年代起，美国开始了在联邦制定法中规范自然资源损害赔偿的历史。
（二）联邦制定法中的自然资源损害赔偿制度
联邦制定法中最早规定可对自然资源损害进行赔偿的是1972年《国家海洋禁猎法》(NMSA)，该法案为海洋环境的保护建立了一种特别的联邦层面上的保护程序，并规定，对受到损害的自然资源提供民事赔偿。(22)接下来，1973年《跨阿拉斯加输油管道授权法》(TAPAA)对适格的管道的所有者，以及从输油管道输油的油轮的所有者或经营者实行严格责任。(23)但是，法律却并未规定如何测估赔偿金以及那些同人类使用完全不相干的资源是否也属于修复之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)赋予了交通部代表公众托管海洋环境中的自然资源并就损害求偿的权利，并规定赔偿金须用于修复自然资源。(25)1978年《外大陆架修正法案》(OCSLA)规定，政府应当就由于油类泄漏引起的经济损失，其中包括“对自然资源的损害、破坏”和对自然资源的损失的使用价值得到赔偿。(26)
前述早期立法为自然资源损害赔偿制度的确立进行了有益的探索，但主要限于对损害可赔偿性的确认，而缺乏对损害具体范围和认定方法的规定。此后颁布的《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》则形成了美国自然资源损害赔偿制度的基本构架；再加上内政部(DOI)和国家大气和海洋管理局(NOAA)的相关评估规则，该制度的全貌就显现出来。
《清洁水法》是20世纪80年代处理与美国水体中的石油和危险废物泄漏相关的自然资源损害赔偿的重要法律。《清洁水法》规定，在一定限额之内，政府可以就清洁油类泄漏发生的费用得到补偿，但没有明确提到自然资源损害赔偿。(27)1977年《清洁水法》修正案则弥补了这一缺陷。修正案规定“总统或任何州的授权代表，可作为自然资源的托管者就替代或修复资源的费用求偿。”(28)这是立法中首度认可赔偿环境损害中超过市场价值损失的部分。(29)但是法案没有承认部族的托管者地位，也没有规定确定损害的方法和途径。
《综合环境反应、赔偿和责任法》第107条规定，泄漏有害物质的船舶的拥有者和运营者负责赔偿“对自然资源的损害、破坏或损失，包括评估这种损害、破坏或损失的费用和成本”(30)。该法显著扩大了自然资源损害赔偿评估的适用范围，几乎涵盖了除石油外的全部物质对任何环境媒介的损害，而不仅仅局限于美国水体。法令并没有规定精确的损害评估方法，而是授权内政部制定详细的规则（下称DOI规则）以指导自然资源损害评估。该规则规范《综合环境反应、赔偿和责任法》下的有害物质泄漏和《清洁水法》下的石油排放引起损害的评估，(31)并赋予托管者在依据该规则进行评估时享有允许证伪的推定的利益，规则两年审查修订一次。(32)1986年内政部颁布了损害评估的最终规则，确立了“较少原则”和以市场价值评估法为主的评估方法，(33)这两项规则在后来的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市场价值为基础的规则也因被认为与《综合环境反应、赔偿和责任法》的立法目的不符而遭到诟病。(35)规则发展至今，已经历了多次修订，现行规则规定损害赔偿金包括“修复、恢复、替代和／或获取受损自然资源或其提供的服务的等价物的费用”、“从排放或泄漏到修复、恢复、替代和／或获取资源和其服务等价物至基线的时间内公众流失的所有或部分服务的可赔偿价值”以及评估的合理必要的费用以及利息。(36)规则还建立了两种自然资源损害赔偿评估程序：A程序和B程序。A程序适用于少量石油或有害物质泄漏的事件，用简单的特定模型进行计量。B程序适用于大型事故，对每一次事故进行单独的、特定的评估。
受1989年ExxonValdez号油轮泄漏案(37)的影响，美国国会迅速通过并签署了1990年《石油污染法》来统一分散的石油污染立法。新法继承了以前诸法的优点并对原油泄漏的阐述更加具体深刻。它将修复措施的费用而非资源减少的市场价值作为评估“公共自然资源损失”和“效用流失”的标尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的损害赔偿分为三部分：(39)(1)修复、恢复、替代或获取受损自然资源的类似等价物的成本；(2)自然资源在修复期间价值的减少；(3)评估这些损害赔偿的费用。此外，《石油污染法》还授权国家海洋与大气管理局制定石油污染造成的自然资源损害评估规则（下称NOAA规则），从而与DOI规则共同构成了美国自然资源损害评估的两套系统。
三、美国自然资源损害赔偿制度的构成
上文已经提到，《清洁水法》、《综合环境反应、赔偿与责任法》和《石油污染法》中的相关条款构成了美国自然资源损害赔偿制度的主体。下文将主要就这三部法律和DOI、NOAA自然资源损害评估规则来说明该制度的构成。
（一）赔偿主体
赔偿主体是指法律规定的应对自己损害自然资源的行为负责，并对该损害进行赔偿的人。在不同的法律中称为责任方(responsibleparty)或潜在责任方(potentiallyresponsibleparty)。下面将分别阐述三部法律下的赔偿主体。
《清洁水法》主要规范向美国可航水体、邻近岸线区域或毗连区泄漏石油或危险物质导致自然资源损害的情形。该法下的赔偿主体包括排放石油或危险物质的船舶或岸上设施的所有者、营运者或直接控制人，以及特别情况下的第三方。(40)这里的所有者或营运者是指：“(A)对船舶——任何因遗赠而拥有、营运或管理该船舶的人；(B)对于临海设施——任何拥有或控制该临海或岸上设施的人；(C)对被遗弃的岸上设施——遗弃前最后拥有或营运该设施的人。”(41)当排放者能够证明该排放完全是由第三方主体的作为或不作为所致，该第三方主体被视为承担责任的排放者。
《综合环境反应、赔偿与责任法》规范向环境泄漏除石油以外危险物质的行为，它将承担反应行动费用(42)和自然资源损害赔偿费用的主体称为潜在责任方。1986年《超级基金修正案与再授权法》第107条进一步将潜在责任方分为4类：(1)当前该船舶或设施的所有者或营运人；(2)在处置危险物质时拥有或营运处置设施的人；(3)通过合同、协议或其他方式借助第三人拥有或营运的设施处置危险物质，或为处置本人或其他主体拥有的危险物质安排运输的人；(4)危险物质为发生泄漏或存在泄漏危险的处置设施接受后，负责运输危险物质的人。(43)它们应承担“对自然资源带来的损害、减损或损失，包括评估该排放行为导致损害、减损或损失的合理费用”。(44)
《石油污染法》的适用范围广泛，但凡存在从任何移动或固定的物体向水体或海岸排放或威胁排放石油时，都会引起它的适用。该法详细规定了各类设施引起自然资源损害时的赔偿主体：船舶的所有者、营运人或因遗赠而受领船舶的人；临岸设施的所有者或营运人；海上设施所在地的承租人或许可证持有人，以及依州法或《外大陆架土地法》取得土地使用权或地役权者；管道的所有者和根据1974年《深水港口法》授权的深水港口许可证的持有者。此外，被遗弃的船舶设施或管道发生泄漏或存在泄漏威胁时，最近的遗弃行为发生前本应对之承担责任者为赔偿主体。(45)与《清洁水法》相同，特别情况下第三方也应承担赔偿责任。(46)
（二）赔偿对象
赔偿对象是指就自然资源的损害请求和领受赔偿的一方，它应与受损的资源有合理的利益关系，同时有能力和意愿将赔偿金用于修复资源或其他对损害进行弥补的方式。何种主体能够代表自然资源，就其损害进行索赔和受领赔偿正是自然资源损害赔偿制度的一个难点。传统侵权法要求求偿主体因责任方的行为受到“个别”的损害。而在公共自然资源损害中，受损的是集体的利益，而非个人的特别利益。普通法下的公共信托原则和制定法中托管权的授予较好地解决了这一难题。
在普通法的公共信托原则之下，州被赋予了对自然资源的托管权，它可基于其托管者的身份提出赔偿请求。制定法下托管者的范围更加广泛，包括了联邦自然资源管理机构、各州州长委派的机构和印第安部族，他们可以基于托管者的管理权、所有权或控制权对自然资源的损害索赔。(47)现有的联邦托管机构包括农业部、商务部、国防部、能源部、内政部和其他被授权管理或保护自然资源的机构。(48)当一事件给受条约保护的印第安部族的使用，如狩猎、捕鱼，以及文化资源产生负面影响时，部族也会作为托管者参与到自然资源损害评估中来。有时候，一项资源会涉及多个多级托管者，此时如果允许多个托管者分别对损害进行索赔，很可能产生双倍赔偿的问题。对此，一些法律规定了托管权的协调。如DOI规则规定，在制定评估计划时，如果由于自然资源的“共存、邻近或共同管辖权”，多个自然资源托管者共担责任时，他们应进行合作和协调，并指定牵头机构以管理评估。牵头机构应作为协调者联系评估所有有关方，并在授权官员不能达成关于制定、执行或评估计划的一致时，充当争议的最终仲裁者。该机构由所有自然资源托管者的共同协议指定。未能指定时，则根据资源的位置确定由哪一级别的托管者作为牵头机构。(49)
在联邦立法的自然资源条款中，公民个体被排除在了自然资源损害求偿主体之外。(50)但公民作为一个整体，可以提出公民诉讼，从而在自然资源损害赔偿案件中发挥重要作用。在联邦层面，三种情形之下可以进行公民诉讼：当认为自然人和法人违反了联邦环境法时，对其提出；当联邦政府未能行使实施环境法的职责时，对其执行机构，尤其是环保局提出；或者对联邦机构就其自身的污染行为提出。(51)但是，公民只能通过公民诉讼的形式迫使托管者寻求自然资源损害赔偿，他们本身并不能直接对损害进行求偿。(52)论文
（三）赔偿范围
确定自然资源的哪些损失及托管者因损害产生的哪些费用可以得到赔偿是自然资源损害赔偿制度的核心。它决定着赔偿是否全面合理。从《综合环境反应、赔偿与责任法》、《石油污染法》和相关评估规则的规定来看，美国自然资源损害赔偿范围包括三个部分：修复费用、过渡期损失和损害评估费用。
修复费用是自然资源损害赔偿范围中的首要部分。它是指“修复、恢复、取代或获取”受损资源或其提供服务的等价物的费用。(53)将其纳入赔偿范围的理由在于：由于自然资源广泛的环境、审美、文化等价值，只对其进行经济赔偿不足以弥补公众的损失；合理的方法应该是采取修复措施，将受损资源恢复到损害前的状态。不过，修复费用并不是一开始就是自然资源损害赔偿的必要部分。1986年DOI规则采取了“较少规则”，认为赔偿金是修复费用和资源减少的市场价值中的较少者。由于资源还具有市场价值之外的广泛的非使用价值，仅计算市场价值的减少实际上低估了资源的损害。该项价值减少往往也低于修复费用，从而在很多情形下排除了修复措施的采用。该原则在俄亥俄诉内政部案中得到了修正，法院了内政部认为采用较少规则可以提高效率的观点，认为内政部的根本错误在于它把环境看成一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。法院认为，除非修复是不可行或异常昂贵的，都应采取修复行动。(54)
即使可将资源修复至损害前的状态，修复费用仍不足以涵盖所有的损失。由于修复资源有待时日，在修复期间资源提供的服务还是会继续流失，这段时间流失的效用仍需赔偿。这就是过渡期损失。它在DOI规则和NOAA规则中有不同的表述，二者有着细微的区别。在前者中称为“可赔偿价值”，指过渡期内损失的资源的价值，注重以经济学工具评估损失，在后者中称为“赔偿性修复”，指修复临时流失的资源服务的工程的费用，托管者可以对这种修复措施的费用进行求偿，或者责任方可以在托管者的监督之下实施赔偿性修复工程替代。(55)
由于在进行自然资源损害评估中，托管者还支出了评估费用，这类费用也应由责任方予以赔偿。DOI规则规定下列成本应该得到赔偿：识别与筛选的活动；对潜在责任方的通知；公众参与；对暴露的确认分析；对损害赔偿的基本评估；和任何其他的评估计划。(56)NOAA规则下的评估费用包括：行政的、法律的和为了强制执行的费用；监测和监管的成本；以及与公众参与相关的成本。(57)
（四）自然资源损害评估程序
DOI和NOAA分别就自然资源损害评估建立了两套程序。前者针对CWA、CERCLA下的石油和危险物质泄漏导致的损害，后者作用于OPA下的石油排放或威胁排放产生的损害。
在DOI规则中，自然资源损害评估分为四个阶段：预评估阶段、评估计划阶段、评估阶段和评估后阶段。(58)在评估计划阶段应分析和检验各种信息，看是否有必要启动评估程序。包括向托管者通报有害物质泄漏的情况、启动必要的应急计划，进行必要的取样试验、并就处于危险的自然资源的情况作出确认。如果预评估阶段的结论显示应进行损害评估，则评估者应制定评估计划，在计划中，应对评估程序做出选择。DOI为资源的评估提供了两套程序：A类程序和B类程序。A类程序适用于规模较小且损害不大的事故，仅需要极少的实地观测，它主要依赖于计算机模型对损害进行估算。规则中还规定了两种模型：海岸与海洋环境自然资源损害评价模型(NRDAM/CME)和大湖区环境自然资源损害评价模型(NRDAM/GLE)。B类程序则需要个别的实地测量。该程序由三部分组成：损害定性、损害量化和损害赔偿金的确定。对于损害的定性，规则分别就大气、地表水、地下水、地质资源和生物资源规定了构成损害的条件。在确认损害后，则应判断该自然资源因事故导致的服务水平的降低程度。这主要通过确定损害前的“基线”水平来进行。就损害赔偿金的确定，规则分别规定了修复费用、可赔偿价值和评估费用的计算或评估方法。评估完成后，托管者应准备一份包括预评估筛选决议、评估计划在内的评估报告，并保证获得的赔偿金用于修复受损的自然资源。
NOAA规则下的自然资源损害评估包括预评估阶段、修复计划阶段和修复实施阶段。(59)预评估步骤的目的同DOI规则下预评估的目的极其相似。在这一阶段，托管者需要收集有限的数据并决定是否继续损害赔偿评估的进程。修复计划阶段中应形成一揽子修复方案以就损失加以赔偿，它分为损害评估和修复选择两个步骤。损害评估涉及损害的定性和量化，但在认定方法上不如DOI规则详细。NOAA规则下的修复包括基本修复和赔偿性修复，分别针对资源的恢复和过渡期内流失的效用。该规则的特色在于对过渡期修复规模的确定采取了“资源对资源，服务对服务”的方法。(60)在修复计划通过之后，就进入了实施阶段。规则就行政记录、赔偿请求的提出以及强制担保、账户管理等方面作出了规定。
四、在我国建立自然资源损害赔偿制度的初步思考
我国没有关于自然资源损害赔偿的专门立法，仅有一些原则性的零星条文。《中华人民共和国民法通则》确定了恢复原状和赔偿损失两种承担民事责任的方式。权限方面，只有《中华人民共和国海洋环境保护法》赋予了行使海洋监督管理权的部门对海洋污染损害的索赔权。而即使在海洋污染领域，关于自然损害赔偿的规定亦不系统。在这种情况下，我们可以借鉴和吸收美国关于自然资源损害赔偿的相关经验，健全和完善我国的自然资源损害赔偿制度。
（一）确定求偿主体
美国自然资源损害赔偿制度中，通过公共信托原则赋予政府机构对自然资源的托管权，从而使之可以就资源的损害求偿。一方面，政府具有保护环境和公民利益的职责，保护自然资源及就其损害修复索赔是其职责的应有之义；另一方面，政府机构更有能力从事需要大量数据、监测和技术、资金支持的资源损害的评估和修复。这使得政府机构作为求偿主体具有不可替代的优越性。
我国可以借鉴这种模式，赋予政府机构在自然资源损害赔偿诉讼中的资格。而且在我国实行这种模式较美国具有更大的便利。为解决就公共自然资源损害索赔的主体资格问题，美国需借助公共信托原则和国家亲权原则以使国家机构的资格获得正当性。而在我国，由于采用自然资源资源公有制，国家是绝大多数自然资源的所有者，政府机构代表国家行使所有者的损害赔偿请求权的方式较之美国在判例和制定法中逐一确认托管权更为方便。同时，我国的立法中也已存在这样的尝试。《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条规定，行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。这一规定在相关的司法实践中也得到了体现。在塔斯曼海油轮泄漏案中，天津市海洋局就对海洋环境容量的损失进行了索赔。有了立法和实践的探索，我国可以把政府机构对自然资源损害索赔的领域从海洋污染领域扩大到所有的自然资源领域。当然，仅仅是原则性的确认还缺乏可操作性，应在立法中为每一项自然资源确定具体的代表机构，只有权责明确，才能保障求偿的顺利进行。
（二）建立公益诉讼
政府机构资格的确认是自然资源损害赔偿案件发生的基础。但是政府不一定在资源发生损害时都能及时合理地做出反应。此时，公民和公益团体的干预就显得尤为重要。美国的公民诉讼就为公民提供了一个参与到资源损害索赔中去的机会。此外，加拿大、欧盟也在其立法、《白皮书》中确认了个人或公益团体的资格。从这些国家的立法和实践来看，他们的参与方式大致有两种：在政府未能合理行使职权时，直接就损害进行索赔；或者就政府的不当行为提起行政诉讼。
我国尚未建立起公益诉讼制度，在公共自然资源发生损害时，由于不涉及到公民和团体的个别利益，他们无权提讼，从而阻碍了自然资源损害的赔偿。公益诉讼机制的设立将为自然资源损害的赔偿提供又一种保障。但是，鉴于我国环保团体的发展并不完善，往往缺乏足够的技术和资金应对自然资源损害评估和修复中的困难，现阶段他们的权利应限于对政府机构的诉讼，以促使他们对资源的损害进行求偿，而不是独立地提出索赔请求。
（三）明确自然资源损害赔偿的范围
我国立法中没有关于自然资源损害赔偿范围的严格界定，可赔偿的自然资源损害主要是指天然渔业资源的损失。但这远不足以涵盖自然资源损害的全部范围。
在美国自然资源损害赔偿中，赔偿金包括三个部分：修复费用、过渡期损失和评估费用。这三个部分可以保障受损的自然资源能够得到全面的赔偿。修复行动可以保障资源恢复到受损前的状态，同时这修复费用和过渡期损失又可使受损的使用价值和非使用价值都能够得到赔偿。我国的自然资源损害赔偿范围也可采取这种分类。同时，由于我国油污损害赔付率较低，在我国对自然资源的价值理论和市场化尚未成熟的情况下，赔偿主要应针对可恢复的损害，对于不可恢复的自然资源损害赔偿还应采取审慎态度。(61)对于过渡期损失，也可引入修复的方法，并探索合适的评估方法。
（四）制定评估规则和评估方法
即使规定了全面的赔偿范围，没有完善的评估方法和程序，也不能保障损害的充分赔偿。在美国自然资源损害赔偿制度中，就确立了两套完整的评估系统。NOAA规则将评估分为A、B两类程序。A类程序针对损害额较小的损害，采取了计算机模型化的方式，对于属于模型范围内的损害可采取这种简易程序；而B类程序则需进行完整详细的实地考察与评估。NOAA规则将整个评估分为预评估、修复计划和执行修复。完善的评估规则为损失赔偿奠定了基础。此外，规则还针对不同的损害规定了评估的方法：市场价格法、估价法、旅行成本法、特征价格法、单位价值法和条件价值评估法等等，为赔偿金的确定提供了基础。我国也应制定自己的评估规则与方法，使得自然资源损害赔偿变得更加确定和可行。自然资源的评估需要大量的历史数据和监测的支持，我国由于历史详细数据的缺乏和监测能力相对较弱，短时间内建立全面的评估尚不可行。我国海洋污染领域实践中的经验较多，同时也有《国际油污损害民事责任公约》的规范，可以作为建立评估规则和方法的探索的开始。
注释：
①如日本的公害立法、德国的《环境责任法》、法国的《核损害赔偿法》、我国台湾地区的“核损害赔偿法”、“公害纠纷处理法”等。
②从中国社会科学院、世界银行和一些学者的研究来看，我国环境污染所带来的损失从1983年的381.55亿元增长到1997年的4430亿元，分别占国民生产总值的8.75%和7.7%。参见徐嵩龄：《中国环境破坏的经济损失》，载郑玉歆：《环境影响的经济分析——理论、方法与实践》，社会科学文献出版社2003年版，第126-127页。在我国塔斯曼海油轮泄漏案中，法院判决被告支付原告天津市海洋局海洋环境容量损失和评估修复费用近千万元，赔偿天津市渔政渔港监督管理处渔业资源损失1500万元，二者总数超过了对渔民和养殖户损失的赔偿（1700万元）。
③EdwardH.P.Brans,LiabilityforDamagetoPublicNaturalResources:Standing,DamageandDamageAssessment,KluwerLawInternational,2001,p35.
④《环境责任法》第16条第2款规定的条件为：“财产损害的同时侵害了自然生态或特定景色”，也就是说自然生态的损害必须伴随有财产损害。公共自然资源因为不属于财产范围，其损害在该限制下无法得到赔偿。
⑤《环境责任法》第16条第2款。
⑥免费
⑦前注③，第308页。
⑧前注③，第258页。
⑨《加拿大环境保护法》第22条。
⑩［荷］爱德华·H·P·布兰斯：《2004年〈欧盟环境责任指令〉下损害公共自然资源的责任——权和损害赔偿的估算》，戴萍译，载沈四宝、王军主编：《国际商法论丛（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396页。
(11)如《民法通则》第120条、《海洋环境保护法》第90条、《防止船舶污染海域管理条例》第40条、《水域污染书故渔业损失计算方法规定》等，都不够具体，未能构建全面的赔偿制度。参见李敏：《论我国船舶油污民事立法的完善》，上海海事大学2004年硕士学位论文，第13-14页；金聪：《我国船舶油污损害赔偿问题研究》，上海海事大学2007年硕士学位论文，第32页。
(12)国家亲权原则是指政府作为不具有法律行为能力保护自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的监护人的权力。该原则最初用于保护缺乏法律行为能力者的利益，后来用于授权政府对“准利益”损害的求偿。“准利益”的具体内涵将在下文中提到。参见AllanKanner,TheTrustDoctrine,ParensPatriae,andtheAttorneyGeneralastheGuardianoftheState''''sNaturalResources,16DUKELPF57,100(2005).
(13)LawrenceI.Kiern,Liability,Compensation,andFinancialResponsibilityundertheOilPollutionActof1990:aReviewoftheFirstDecade,24TLNMLJ481,490,491(2000).
(14)JosephL.Sax,ThePublicTrustDoctrineinNaturalResourceLaw:EffectiveJudicialIntervention,68MILR.471,475(1970).
(15)前注③，第51页。
(16)KathleenChandlerSchmid,TheDepletionoftheSuperfundandNaturalResourceDamages,16NYUELJ483,488(2008).
(17)AllanKanner,MaryE.Ziegler,UnderstandingandProtectingNaturalResources,17DUKELPF119,129(2005).
(18)前注③，第57页。
(19)Restatement(Second)ofTorts§929(1)(a)(1977).
(20)前注(17)，第140-141页。
(21)前注(16)，第488页。
(22)16U.S.C.§1431(b),1433(2)(a).
(23)43U.S.C.§1653(a),(c).
(24)LEEAnnValerie,PJBridgen&EnvironmentInternationalLtd.,TheNaturalResourceDamageAssessmentDeskbook——ALegalandTechnicalAnalysisEnvironmental,WashingtonDC:EnvironmentalLawInstitute,2002,p10.
(25)33U.S.C.§1517(i)(3).
(26)43U.S.C.§1813(a)(2)(C)-(D).
(27)黄莹：《美国自然资源损害赔偿制度探析》，对外经济贸易大学2007年硕士学位论文，第2页。
(28)33U.S.C.§1321(f)(5).
(29)JamesS.Seevers.Jr.,NOAA''''sNewNaturalBesourceDamageAssessmentScheme:It''''snotAboutCollectingMoney,53WLLR.1514,1522.(1996).
(30)42U.S.C.§9607(a)(1-4)(C).
(31)42U.S.C.§9651(c)(1)(2).
(32)42U.S.C.§9607(f)(2)(c).
(33)51FR27725(1986)，43C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指赔偿金为受损资源的市场价值的减少与修复费用的较少部分；后者指仅在市场价值不能确定的场合才可测量非使用价值。
(34)Ohiov.UnitedStatesDepartmentoftheInterior,880F.2d432(D.C.Cir.1989).在该案中，法院否认了采用较少规则可以提高效率的看法，认为内政部的根本错误在于把环境视为一种可以依据市场价值进行定价的有形商品。其得出结论：修复费用是自然资源损害赔偿和基本计算方法。对于评估方法，法院拒绝把市场价值作为评定自然资源损失的唯一标准，认为CERCLA并没有把使用价值局限于市场价值。
(35)参见FrankB.Cross,RestoringRestorationforNaturalResourceDamages,24Utolr.319,322.(1993)。很多自然资源还有存在价值等其他不为市场系统所涵盖的价值。以市场方法为首要的评估方法经常不能为修复提供足够的资金，而法令的首要目的在于为产生的损害提供足够的修复。
(36)43C.F.R.§11.15，11.80.
(37)1989年3月24日ExxonValdez号油轮在阿拉斯加威廉王子海峡布莱礁石触礁沉没，导致约1000万加仑的原油被倾入海洋，造成了巨大的自然资源损害。本案双方当事人的专家对石油泄漏给环境造成的影响进行了细致的研究，并试图对灾难造成的损失进行估价。该案成为催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接动因。
(38)前注(24)，第16页。
(39)33U.S.C.§2706(d)(1).
(40)33U.S.C.§1321(f),(g).
(41)33U.S.C.§1321(a)(6).
(42)反应行动是指《超级基金法》第104节规定的授权总统对任何危险物质泄漏或存在泄漏威胁的情形采取的行动。
(43)42U.S.C.§9607(a)(1)-(4).
(44)42U.S.C.§9607(a)(4)(c).
(45)33U.S.C.§2701(32).
(46)33U.S.C.§2702(d)(1).
(47)33U.S.C.§2706(b);42U.S.C.§9607(f)(2)(b);15C.F.R.§990.30;43C.F.H.§11.14(rr);40C.F.R.§300.600(b);andExec.OrderNo.12580,3C.F.R.193(1987),ADMIN.MAT.45031.
(48)NCP,40C.F.R.§300.600(b)和Exec.OrderNo.12580,3C.F.R.193,ADMIN.MAT.at45031.
(49)43C.F.R.§11.32(a)(1).
(50)例如，“在CERCLA中，自由自然资源托管者能为联邦政府、州和特定印第安部族的利益进行自然资源损害赔偿诉讼。”见InreBurbankEnvtl.Litig.,42F.Supp.2d976，980(C.D.Cal.1998)。OPA虽然规定了个体对生存使用和收益、收益能力减损的求偿权，但这种损害不同于自然资源本身的损害。
(51)ShayS.Scott,CombiningEnvironmentalCitizenSuits&OtherPrivateTheoriesofRecovery,8JENVLL369,372-373(1994).
(52)前注(17)，第134页。
(53)43C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.
(54)前注(34)，第441页。
(55)前注(24)，第203、286页。
(56)43C.F.R.§11.30(c).
(57)15C.F.R.§990.30.
(58)43C.F.R.§11.20-11.93.
(59)15C.F.R.§990.40-990.66.
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