时间：2023-03-21 17:06:02
导语：在消费者保护论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
按照《消费者权益保护法》关于消费者权益的论述，普通消费者享有人身财产安全保障、知悉真情、自主选择、公平交易、依法获偿、依法成立维权组织等九项权利。作为消费群体在互联网金融领域的拓展，互联网金融领域消费者也应当承继并享有这些基本权利；而且，由于互联网金融服务渠道、金融产品和参与各方等的特殊性和复杂性，互联网金融领域的消费者还应该享有隐私权等其他特殊权利。
（一）互联网金融领域消费者的隐私权
金融隐私权指自然人控制并排除他人干涉其本人金融信息的能力，具有人格权和财产权的双重属性，包括个人的家庭地址、单位性质、消费记录等。消费者在进行网上支付、网上理财、网上融资或借贷时，部分个人信息如身份证号码、财产状福建金融2015年第02期况、收入状况、开户银行及账号、申请信用及偿还情况等，是必须要填写的内容。如果不对这些信息的搜集、使用加以限制，势必影响消费者的正常生活。而且，这些信息的存储、传输、处理和使用都是通过网络进行的，信息被截获篡改的风险较大，在缺乏相应的法律法规作为处置依据的情况下，容易导致消费者隐私权的纠纷问题。
（二）互联网金融领域消费者的资金财产安全权
在互联网金融交易活动中，资金财产安全不受侵犯，是消费者最基本的权利之一。2013年6月，天弘基金与支付宝联合推出的“余额宝”，由于其灵活性和高收益率受到消费者的热捧。截至2013年12月31日，余额宝的客户数已达4303万人，规模为1853亿元，互联网金融的飞速发展及互联网金融交易规模之巨大由此可见一斑。在如此大规模的金融交易背景下，一旦出现网络技术漏洞，消费者的资金安全权很可能被侵犯，进而威胁整个社会的稳定。
（三）互联网金融领域消费者的知悉真情权
知悉真情权是指通过互联网金融手段购买金融产品或服务过程中，消费者应当享有获得服务内容、规格、费用及其他相关金融必要知识或信息的权利。相应地，金融机构或者互联网金融企业应该履行向消费者告知产品/服务实情、提供信息咨询等义务。例如在P2P网络借贷当中，交易双方之间存在信息不对称的情况，由此可能导致逆向选择和道德风险问题。网络借贷平台有义务向客户提供准确有效的信息，包括交易对象的身份确认、借款使用情况、债权人的资产变动情况等。
（四）互联网金融领域消费者的自主选择权
作为互联网金融领域消费者的另一项基本权利，自主选择权是指在遵照基本法律规定的前提下，金融消费者可以按照个人意愿自主选择网络金融平台和交易对象，并决定消费方式、消费时间等。但目前由于我国缺乏相应法律约束，个别互联网金融企业存在强制消费者支付结算方式的行为。如在淘宝网购物并用信用卡进行网上支付时，页面会出现“同意开通快捷支付”的字样，而且没有复选框，不给消费者选择是否开通快捷支付的权利。只要消费者进行网上支付，就必须开通快捷支付功能，这明显侵犯了消费者的自主选择权。
（五）互联网金融领域消费者的公平交易权
公平交易权要求互联网金融机构或企业应当遵循公正、平等、诚实守信等基本原则，不得强行向消费者提供或推销服务，不得在合同或法律关系制定中规避义务；在收取服务费等费用时，必须严格遵守国家有关法律法规和价格政策、符合行业收费标准。在互联网金融背景下，若交易条件发生变化，消费者和互联网金融企业或金融机构所掌握的信息并不对等，部分企业或机构在与消费者确定法律关系时，会利用免责条款来免除自己的责任，转嫁风险，消费者只能被动接受，没有与之商讨的余地。
（六）互联网金融领域消费者的依法求偿权
当个人财产在网络金融交易活动中遭受不法侵害时，消费者应享有向对方获取赔偿的权利。若诉求得不到满足，消费者可直接向当地人民法院提讼，或聘请法律工作者为自己诉讼，以法律手段切实保障自身合法权益。然而，目前我国的互联网金融监管制度还不太完善，特别是部分互联网金融活动的监管主体不明确，容易导致监管空白等问题。同时，由于相关法律制度缺失，消费者的依法求偿权难以得到保障。
（七）互联网金融领域消费者的享受金融服务权
消费者有享受互联网金融企业或金融机构提供优质金融服务的权利。相较于传统金融服务的面对面交流，互联网金融服务主要依靠网络渠道，一般通过网上客服或机器人客服来提供服务，沟通交流受限。特别是机器人客服，提供的是针对某类咨询的标准化信息，使消费者难以享受到个性化的金融服务。
二、我国互联网金融领域金融消费者权益保护存在的缺陷
目前，中国人民银行、中国银监会、中国证监会和中国保监会均成立了金融消费者保护机构，开展了富有中国特色的金融消费者保护工作的探索。部分商业银行，如工商银行、农业银行、光大银行等也相应设立了消费者保护委员会或专门的负责机构。但相对于发达国家，我国金融消费者保护起步较晚，尤其是对于互联网金融领域的消费者权益保护而言，还存在相关法律制度缺失、监管真空、消费者投诉与纠纷解决机制不完善等问题。
（一）互联网金融相关法律制度建设滞后
我国互联网金融相关立法相对滞后，还没有出台互联网金融方面专门的法律。互联网金融的发展仍处于粗放型阶段，互联网金融机构和消费者应承担的责任和义务不明确，互联网金融机构的信息采集和使用、消费者的资金安全和信息安全等方面的配套法律制度还没有建立。尽管我国已有部分金融法律原则性地提到要保护或者维护存款人、投保人或投资者等的合法权益，如《银行业监督管理法》《商业银行法》《证券法》《保险法》等，但在具体规范设计上却少有直接针对金融消费者权益保护的规定。如果没有出台专门、明确的金融消费者权益保护法规，金融消费者的权益便难以得到完善的法律保障，互联网金融消费者权益保护的有效性更是难以落实。
（二）互联网金融监管存在真空地带
互联网金融突破了传统金融业的分工和地域限制，跨行业组合的金融创新层出不穷，日益多元化的金融产品及服务类型致使银行业、证券业和保险业等行业间的业务边界呈现模糊化态势，这势必对现行的分业监管模式和按行政区域设置监管机构的体制带来冲击，容易出现交叉监管和监管真空。而且，当前金融监管手段的创新滞后于互联网金融的发展。由于缺乏统一的行业规划和行业技术标准，金融机构各自为政，网络金融认证大都采用自身的认证体系，数据加密、传输安全等技术参数参差不齐，金融机构可能通过先进技术规避监管。随着越来越多的非金融机构进入互联网金融行业，金融监管也面临更大的挑战，互联网金融领域的消费者权益因此更难得到保障。
（三）互联网金融消费者投诉与纠纷解决机制尚不完善
目前在我国互联网金融领域，投诉受理机制还不完善，特别是消费者的投诉受理与纠纷解决途径未能有机衔接，消费者的诉求难以得到及时解决。为此，需要建立统一的权益救济渠道和具有约束力的切实措施，否则金融消费者权益保护的有效性会大打折扣，进而影响互联网金融行业的健康发展。
三、相关建议
（一）加快相关立法，使互联网金融领域消费者权益保护有法可依
建议尽快制定专门的金融消费者权益保护法律条款。特别是基于互联网金融的特殊性，建议在该专门的法律条款中，将互联网金融领域消费者的权益保护问题以单独条目形式列出，明确互联网金融企业与金融消费者双方的权利和义务、权益保护范围、保护程序和救济途径，明确实施权益保障的主体机构及其职责、权限和监管措施等。同时，加快互联网金融相关立法，设立互联网金融企业的机构形式、准入门槛和破产处置措施、业务范围、信息采集标准和使用范围等，规范互联网金融业的发展，从法律上有效保护互联网金融领域消费者的权益。
（二）完善互联网金融监管制度，为金融消费者权益保护创造良好的环境
建议尽快完善互联网金融监管制度，加强事前风险监控，建立更为严格的互联网金融企业或金融机构的信息披露制度，提高信息的真实性和有效性，确保互联网金融业有序竞争、健康稳定发展，为金融消费者权益保护工作创造良好的环境。此外，监管机构应督促互联网金融企业或金融机构建立更为完善的内控制度，加强风险识别，充分保护金融消费者的权益。
（三）建立互联网金融消费者权益保护协调制度，完善事后救济机制
建议金融监管部门和互联网金融企业、金融机构搭建交流平台，建立金融消费者权益保护协调制度。同时，根据我国互联网金融行业的发展特点，有效整合金融消费者的投诉受理与纠纷解决方式，建立统一的金融消费者权益救济渠道，切实保护金融消费者权益。
（四）发挥行业协会的作用，加强互联网金融领域消费者的教育和引导
【关键词】金融消费者；弱者保护理念；类型化保护
【中图分类号】F83 【文献标识码】A 【文章编号】 1002－736X(2012)03－0075－03
金融消费者保护问题早在我国金融业成立之初就已经存在，而且随着金融业的日益发展壮大而越演越烈。在经济全球化的推动下，其开始进入我国金融法制的视野。在我国现代民商法领域中，弱者保护理念也进一步增强，并逐步扩展至金融领域。我国也开始认识到金融消费者尤其是投资类金融消费者的弱势地位，并开始出现有关金融消费者的相关讨论。对于我国而言，金融消费者保护尚属一种全新的法律保护理念。目前国内的相关的探讨尚停留在理论层面。且绝大多数重在强调向金融消费者提供保护的重要性，至于什么是金融消费者，金融消费者的边界在哪，应当如何向其提供保护却鲜有论及。
一、弱者保护理论
弱者保护理念是民商法适应多样变化的社会生活需要，通过国家干涉私法领域，追求实质公平的结果。“强者”的存在，且强者的强势行为威胁到交易相对方基本权利的实现是弱者保护的基本前提。在正视到强弱之差，并对相差的原因及程度做出判定后，法律将弱者保护理念引入具体的法律规则设计，使得特定的个人通过法律规定的特权达到维护自身权益，实现社会实质公平的目的。弱者保护的实质就是在特定的法律关系中通过给予弱者特权，从而保证其在与强者交易谈判时处于尽量同等的条件。现代社会的生产方式导致在交易领域里这种交易双方强弱差距不断拉大，解决这一问题的方法具体到法律领域，就表现为弱者保护理念出现了不断强化的趋势。在弱者保护理念强化的背景下，金融消费者的弱者地位不断得到更多人们的认可和关注，将弱者保护理念扩展至金融消费领域逐渐成为法律的取向所在，金融消费者――这一新的法律名词就此应运而生。
二、金融市场中自然人参与者的弱势地位分析
要给予金融市场中自然人参与者充分的法律保护，首先就必须解决其弱势地位问题，只有在其弱势地位得到法律承认的基础上，才有可能得到真正的公平对待。现在我国金融市场中自然人参与者的弱势地位主要表现在以下方面。
(一)交易双方地位和实力相差悬殊
金融机构作为专门从事此类业务的单位，在规模上、技术上都是传统经营者无法比拟的，法律在设立资本金额上，内部机构的设制上也都做出了严苛的进入条件规定。如此“财大气粗”的交易者很难不会在交易中利用自身优势向交易对方施压，提出对己方有利的交易条件。
(二)严重的信息不对称
一方面，金融产品本身就很技术化、专业化，随着金融业的加快发展，金融创新层出不穷，新的金融产品又不断推陈出新，加剧了信息不对称；另一方面，金融销售手段的专业化、多样化，诱导和欺诈时有发生，就更加增加了金融消费者获取信息的难度。
(三)格式合同在金融业的广泛使用
格式合同在金融领域内占领了绝大多数地盘，表面上金融消费者的意思表示一致掩盖了其事实上的意思表示不自由。金融机构往往通过格式条款规定有利于自己的内容，尤其是那些能够限制或免除自己责任的条款在传统金融领域可谓屡见不鲜。与此同时，不利于相对人的内容亦混杂在格式合同制之中，经常不合理地分配合同风险。这些利己损人的条款夹杂在专业化的格式合同之中，加之自然人参与者本就信息不足，故很难引起其注意，更谈不上充分理解。
三、金融消费者及其范围
(一)金融消费者
介于金融市场中自然人参与者弱势地位问题已经成为社会问题，介于传统法律保护的无力，人们给予此金融市场弱势群体一个统一的法律称谓，尽力界定清楚其范围。“金融消费者”这一法律概念正是在这样的背景下得以产生，开始进入人们的视野范围，成为探讨需要享受弱者保护的金融市场自然人参与者的代名词。由于弱者保护理念出现了不断强化的趋势，使得在立法层面向金融领域的自然人参与者提供弱势保护成为可能。在认识到金融领域，特别是投资领域的自然人参与者弱势地位的基础上，向其提供法律的倾斜性保护措施成为必须。在具体的法律制度选择上，由于传统法律保护的无力，消费者权益保护法成为了目前最佳的选择，金融服务法成为未来的发展趋势。但要具体解决如何向金融领域的自然人参与者提供保护，首先就必须要界定清楚这一弱势群体的范围。纵观现代各国立法以及我国学术界的动向，我们将金融领域的这些弱势群体称之为“金融消费者”。
(二)金融消费者的范围
可以说，金融消费者的活动范围几乎涵盖了整个金融领域，但并不意味着这些领域中所有除金融机构外的市场参与者都能够成为金融消费者。那么，哪些主体可以进入，哪些主体不能够进入该理念保护范围，成为我们目前探讨的重要问题。本文借鉴国外的立法模式并结合我国金融行业特点，对我国的金融消费者给出一个粗略的范围。
1.排除机构类金融产品购买者。在我国，目前有关机构类金融产品购买者是否属于金融消费者问题形成了两种意见：一种持肯定态度，另一种持否定态度。持肯定意见的学者认为，只要存在严重信息不对称，交易双方地位和实力相差悬殊，无论自然人还是机构都可以成为金融消费者。持否定意见的学者占大多数，他们认为，金融消费者是在银行、保险、证券、基金、信托等金融领域购买商品、接受服务的自然人。消费者保护理念本身就是为了保护自然人目的而设，即使延伸到金融领域也是一样的。要讨论机构能否成为金融消费者，首先要看我们创设金融消费者这一概念的意义所在。金融消费者存在的目的就是为了解决金融领域交易双方不平等问题的，并且不可否认的是这种不平等问题主要涉及个人生活需要领域，为个人目的也是成为金融消费者所必需。并且，我们关于金融消费者理念成立基础的论述中也一直是以自然人弱者地位为前提的。因此，本文认为，金融消费者就如我们之前一直讨论的那样，仅限于金融领域自然人参与者，不包括机构类金融产品购买者。
2.排除复杂投资产品的个人购买者。对于是否应当将复杂投资产品的自然人购买者归人金融消费者范围，学界
亦是两种态度：一为主张归入，一为反对其成为金融消费者。主张该领域的自然人参与者享受消费者保护的理由主要是希望金融消费者保护能够惠及整个金融领域，而且在复杂投资领域自然人的弱势问题更为严重，理应享受到法律的倾斜性保护措施。而持反对意见的学者占大多数，他们认为，此种复杂投资产品在市场进入标准上已经采取控制措施，往往只有专业的投资人才能够有资格进入，根据投资适合性原则，进入该领域的自然人理应按照高风险、高收益的原则自行承担风险，而不应受到金融消费者特别享有的法律倾斜性保护。本文赞同第二种意见，认为复杂投资产品的自然人购买者不应当归人金融消费者范围。
3.涵盖专业的个人投资者。专业个人投资者是指金融市场中拥有用以做出投资决策和评估风险的经验、知识和技能的自然人参与者。在我国，关于专业的个人投资者是否属于金融消费者的争论也主要形成了两种观点：一是承认专业个人投资者的金融消费者地位，二是否定其属于金融消费者。支持前者的学者认为，金融消费者就是对金融领域的自然人参与者提供保护的制度。即使在传统的消费者保护中，也没有专业的消费者说法，不能用一个模糊的“专业”概念将一部分自然人参与者排除消费者领域。持否定意见的学者则提出，普通投资者由于专业水平、经济实力、投资经验的问题纳入金融消费者的范同当无异议，但专业个人投资者的投资行为完全是以营利性为目的，与个人生活相去甚远。本文认为，我们不得不承认专业个人投资者与金融机构之间的信息、实力不对等矛盾，相较普通投资者而言，肯定要缓和一些，但缓和不代表不存在。专业的个人投资者毕竟是个人，在面对规模庞大、资金雄厚的金融机构时，其所拥有的信息、经验和实力仍然显得单薄，完全不能够达到与金融机构相抗衡。所以，本文认为，金融消费者的范围应当涵盖专业的个人投资者。
四、金融消费者的类型化保护
在对金融消费概念进行分析和粗略划定其范围后时，我们不难看出，金融消费者作为一类交易弱势群体，其范围非常广泛，几乎涉及金融行业的绝大多数领域，内容的丰富性，尤其是传统金融业务与投资类业务的较大差别使得同等保护标准不能够适用于金融消费者。因此，金融消费者分类保护成为现实的选择。
(一)金融消费者同等保护的不适用
在强化弱者保护的理念下，通过上述分析，我们大体划定了金融消费者的范围，虽然排除了机构投资者以及复杂投资产品领域的参与者，但其仍然不仅涵盖了储蓄存汇款业务、贷款业务、信用卡业务等传统金融业务，还包括了证券投资业务、投资类保险业务、金融理财业务等投资类业务。完全可以说，金融消费者是一个范围广泛、内容丰富的法律群体。在为金融消费者划定界线的同时，我们也必须认识到营利性使得投资毕竟不同于服务于民众日常生活的传统金融业务，即使为了保护的需要，我们将个人投资者纳入金融消费者，这种质的差别依然存在。与此同时，具体到投资领域，我们虽然将全部个人投资者都纳入了金融消费者之内，但法律对专业的个人投资者所提供的保护必然要不同于普通个人投资者。因此，我们需要根据金融消费者的特点，对其提供不同等的分类保护措施。
1.传统金融消费者与投资类金融消费者的区别保护。传统金融消费者即在我们所指的传统金融领域从事金融活动的个人；而投资者类金融消费者，顾名思义，是指排除复杂投资领域外的其他投资领域个人投资者。我们之所以将传统金融消费者与投资类金融消费者区别保护，根本原因就在于投资的营利性与日常生活消费质的差别。投资类金融业务在享受金融机构依据交易对等原则提供的金融服务同时，其自身投入的资产又同时在实现营利，尤其是融资融券业务出现后，这种营利和服务的混合明显不同于传统金融消费者以支付确定对价享受金融服务的消费方式。
2.在投资领域，普通个人投资者与专业个人投资者的区别保护。在投资业务领域，金融业务开展的效率性也是法律追求的目标之一，这和商法的效率价值追求是完全一致的，因此，在投资交易双方的条件能够满足加快流转的要求时，尽量促进效率优先实现也是商事法律的必然选择。根据投资者的“专业”与否，法律在金融机构的说明义务履行上，在具体交易规则的操作上，在交易结果的承担上的规定必然有所不同。针对专业的个人投资者，金融机构在提供金融产品时完全无需像对待普通投资者那样，花费过多的时间和精力，反而应当给予其更多的自由选择权，在保证交易自愿、公平的前提下，尽量迅速地达成交易。将专业个人投资者归人金融消费者，不代表要对其提供与普通个人投资者相同等的保护措施。
(二)传统金融消费者保护
传统金融消费者参与的主要是那些与民众日常生活关系密切，服务于日常需要的基础服务类金融活动。无论从事储蓄存汇款业务、车辆房屋贷款业务、信用卡业务，还是防范风险的保险业务，金融消费者都不以营利为目的，主要追求生活需求的满足。这些业务的基本服务特性也就决定了传统金融消费者保护措施的侧重点，即各项保护措施都重在强调基本交易规则的规范和完善。这些基本交易规则公平与否，金融消费者获知交易规则程度的高低是关注的重中之重，其中金融消费者的获知程度因为直指基础交易规则，要求比投资类金融消费要高。具体而言，传统金融消费者保护关注的重点在于对格式条款的规制，对强制交易的限制，对金融消费者获知交易规则程度的严格要求。
(三)投资类金融消费者保护
关键词：现物要约消费者保护合同
一、现物要约中的基本法律问题
随着社会生活的发展和市场竞争的日益加剧，经营者往往主动向消费者提供各种现物作为要约内容，以达到促进合同订立的目的。
（一）现物要约的内涵
此种未经消费者订购而邮寄或投寄商品，被我国台湾地区的民法学界称为现物要约，即德国民法中的未预定物给付（LierferungderUnbestelleSache）。现物要约虽然以“现物”为名，但事实上经营者除了寄送各种可能的实物外，还可能提供其他各种特别的给付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服务等而非以物权法中的有体物为现，因其他各种特别给付和实物在法律调整上并无实质不同，因此本文采用台湾地区学者现物要约的称谓而统指上述两种情况，并不加以特别区分。
一般而言，当事人之间要成立合同，必须经过要约人的要约和相对人的承诺，达成意思表示一致时，合同才能成立并进而发生合同履行和标的物交付的问题。但在现物要约中，经营者直接以所寄送的实物为要约，一经消费者承诺合同即告成立，并且消费者原则上可即时取得该实物的所有权，不需要另外的交付行为。现物要约最大的特点就在于“未订”，经营者事先并未得到消费者的指示，而自行向消费者寄送实物。与“未订”相对应的概念是订购，这里的订购应当只是一种事实上请求寄送货物的行为，不含有任何法律行为要素。
（二）现物要约与试用买卖的区别
现物要约不同于试用买卖，后者是指以买受人认可标的物为条件的买卖。在试用买卖时，一旦买受人认可所试用的标的物，买卖合同即告成效，此时出卖人也无须特别交付。因此，许多消费者在收到经营者寄送的标的物时，往往会误以为这是试用买卖。但现物要约和试用买卖有着根本区别，试用买卖中所发生的试用是双方当事人意思表示一致的产物，出卖人交付标的物是依照成立合同所为的法律行为，而认可试用的标的物只是买卖合同生效的条件。在现物要约中经营者提供实物并不是依照成立的合同而履行义务，而是将实物作为一个要约，以促使买卖合同的成立。现物要约还区别于错误交付。所谓错误交付（Falschlieferung、又被称为Aliud-Lieferung）是指合同一方当事人未按照合同约定交付标的物。此时，错误交付的一方因其交付不符合合同约定，而构成违约，应依法承担违约责任。但对于经营者错误交付的标的物，消费者不能作为一个现物要约，此时经营者寄送标的物的目的在于履行已经成立之合同，并非是为促使一个新合同的成立。但值得探究的问题是，如果经营者因地址错误等原因，而将寄送给消费者甲的标的物而误寄送给乙，此时对于错误接受该标的物的消费者乙，是否构成现物要约。笔者认为，此时乙并非为经营者的受约人，并且其可以通过邮寄的地址、收寄人的姓名等证据充分认识到这一点，因此，经营者甲和消费者乙之间的关系应依照不当得利的有关规定加以调整。经营者有权请求错误得到该标的物的消费者返还该物。
（三）现物要约产生的问题
现物要约时，经营者一般会要求消费者在一定期限内给予答复，并单方规定，如果其未在规定期限内退还或拒绝就视为消费者同意，此时这种约定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消费者对经营者的这种单方面约束并没有效力，因为任何人不得片面课以相对人作为或不作为的义务是法律的一项基本原则，默认只有在法律有特别规定或双方约定的情况下才能具有法律意义的表示作用，因此相对人的沉默并不会导致合同的成立。在这里，消费者似乎可以得到如一般抽象民事主体一样的法律保护，对其所处于的弱势地位并不需要现代民法的特别保护。但问题是除了沉默外，消费者在收到此种实物时，大多数会对经营者提供的物品给予一定范围的使用，此时是否会构成民法中的“可推断的意思表示”，即通过可推断的行为表示的意思表示，却需要认真对待。如果消费者对经营者邮寄的物品给予了使用或者消费，无疑可以得出存在可推断的意思表示这一结论。但如果消费者只是试用该实物，甚或只是主观上想适用，但客观上却利用了该物，此时应如何界定和区分消费者的行为是一种简单试用或是具有同意意思表示的可推断的行为，就证据角度出发，实是存在疑问，因而实务处理中可能我们将不得不面对这样一个窘境，尽管我们没有苛求缺乏一般法律常识的消费者去理性的判断和分析自己的行为，但依照传统民法意思表示理论处理现物要约问题时，最终得到的结果却是合同成立，从而形成另一种被迫消费，导致损害消费者的权益。
现物要约产生的另外一个问题是，现物要约中的实物是经营者主动提供的，并没有得到消费者的预先指示，如果消费者并不同意该合同，则消费者对经营者提供的实物应承担如何的义务，消费者应否尊重经营者的所有权而妥善保管该物，亦或应进一步返还该物。依照传统民法之规定，经营者或可依照所有权，行使所有物返还请求权，亦或将按照不当得利的规定请求消费者返还该物，而消费者将只能依照无因管理的规定而请求经营者就其保管和返还的费用给予补偿。如若消费者毁损了该作为要约的实物，经营者更可直接请求消费者承担侵权损害责任，在此种情况下，消费者将事实上购买该物。为避免该等不利的情况，消费者的理性选择或许只能是妥善而谨慎的保管该物，并积极的联系经营者以妥善处理自己手中的实物。或许我们可通过界定侵权责任中消费者主观过错程度，而减免消费者承担侵权责任的可能，但不管如何，消费者都将不得不面对一个对自己不利的局面，反而是处于优势地位的经营者可能会比消费者得到更要全面和彻底的保护。如果第一个问题传统民法还可以给消费者以一定的保护，那么在实物要约中消费者面临的第二个问题，却使得我们不得不反思传统民法的规定是否合理，是否有利于保护消费者，以实现民法实质公平的价值目标。
分析现物要约中的消费者，不难发现在传统民法框架下，我们的解决方法都将使消费者在事实上处于不利的地位。事实是，现物要约最大的特点就在于消费者对经营者提供的要约实物事先并无任何的预兆，如果法律不对此给予特别调整和保护，消费者必将被迫接受由其所代来的种种义务，而与消费者承担的这些大量义务和相应责任而言，经营者将可能对自己不负责的推销行为不承担或承担很少的责任，这无疑与现代民法维护实质公平，要求保护消费者的精神相矛盾。因此我们可能的选择是，为维护消费者的合法权益，需要借助国家强力去调整现物要约中经营者和消费者的私法关系，就如同国家规定强制缔约制度以保护消费者一样。
二、现物要约中消费者保护的方法
为探寻现物要约中保护消费者之方法，本文试图以德国法上的处理为中心，结合我们所收集到的有关国家和地区法律，就现物要约中合同效力认定和消费者对要约实物的权利和义务等问题，做一个大体比较。
德国旧有民法典并没有规范现物要约问题，但作为欧盟的一部分，受到欧盟关于远程销售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德国立法者最终在其民法典中加入了相关调整消费者保护的规定。欧盟97/7/EG指令第9条要求，各成员国应当采取措施，禁止通过现物要约对消费者提出支付请求（Zahlungsaufforderung），并免除消费者因现物要约所产生的任何对价义务（Gegenleistung），同时消费者的沉默不能构成承诺。该指令规定现物要约时，消费者的沉默不能作为承诺，并没有违背德国传统民法关于意思表示的理论，但却无疑能更清晰的保护消费者，盖因其可有效避免因可推断的意思表示而造成消费者因举证的原因而承担的各种可能的合同责任，因为该指令明确免除了消费者的任何对价义务，而合同义务无疑是包含在对价义务之中的。但是否必须依据97/7/EG指令而修改德国民法典的条文在德国却有争论。因为该指令要求免除消费者任何因现物要约所带来的对价义务（jedwedeGegen-leistung）。这里的任何对价义务无疑应当包括因合同而产生的约定义务。但对于因不当得利、侵权行为甚至所有权关系而产生的法定义务，是否包括在其中却存在疑问。德国民法理论中，对价义务在任何时候都不能包括上述法定义务。但德国立法和民法学界通说却认为，应对97/7/EG指令第9条所规定的任何对价义务做广义的解释，即不仅包括约定义务，并且应当包括各种法定义务，因为如果不免除经营者的使用或赔偿损害赔偿请求权等法定权利，则无疑最终将使得消费者在经济上将可能最终不得不使用或消费该物。因此德国立法者就在2001年德国债法现代化法之前先行于2000年6月30日通过法令，在德国民法典债法第241条增加一款，即第241a条用以专门规定现物要约问题。德国民法典第241a条第1款规定，通过未预订物给付或是提供未预定特别给付，营业者将对消费者不存在请求（Anspruch）。尽管241a条位于德国民法典的债法部分，但此处的请求绝不仅限于债法上的请求权，而是应当包括整个民法中可能存在的请求权，即包括合同、也包括不当得利、侵权和物权法上的请求权。根据此规定，消费者当得到经营者提供的作为要约的实物时，将不承担任何义务。这些义务包括保管、返还、通知等。而经营者一旦未经消费者许可而邮寄有关实物，则将丧失对该实物的任何权利，包括所有权。在这种处理方法下，经营者实际将以丧失所有权为最终代价，而消费者则将无偿得到该实物，使得作为要约的实物成为经营者给予消费者的一种礼物，而构成消费者的一种“不当得利”。可见德国立法者为维护正常的经济秩序，已大大突破了既有传统民法理念，经营者将得到一种严厉的民事制裁。对德国立法者的这种处理方法，也有德国学者加以质疑，认为违背了民法的预防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而与整个民法体系不协调。但正如有学者所分析的，第241a条实际应是德国民法典第817条第2句的发展，该句规定，如果给付人对此种违反行为同样也应负责任时，不得要求返还。据此，消费者之所以无须承担不当得利责任，根本原因在于作为给付人的经营者自身就对现物要约行为存在责任。事实上，更多的德国学者对第241a条的体系位置给予了质疑，认为它应当是调整整个特殊销售形式的，应当和德国民法典中其他特殊位置一起调整，而不是放在债法的第一条。
德国立法者对现物要约的处理，和其他欧洲国家的规定也不完全相同。1997年1月1日奥地利民法典新增加第864条第2款以规范现物要约。该条规定，保留、使用或消费一个未经收到者(derEmpfanger)许可的物，不能作为承诺。接收者没有义务保管或返还该物。并且可以丢弃该物。但如果他能根据情况，知道该物是错误到达他时，应当在合理期限内通知给予人或者返还该物于给予人。可见奥地利民法典明确排除了可推断意思表示规则适用的可能。但对是否免除消费者的所有法定义务，特别是经营者的不当得利请求权却没有完全明确。可以丢弃该物，表明其认可消费者对该物不承担侵权责任。
瑞士关于现物要约的规定，体现在瑞士债务法第6a条。该条文规定，给予未定物不是一个要约。接受者没有义务返还或是保存该物。但如果未定物是明显错误给予的，则接受人必须通知给予人。比较德国、奥地利民法规定，不难发现瑞士民法明确规定了现物要约不是一种合法的要约形式。但与奥地利民法典相同，瑞士民法对现物要约的规定也没有仅局限于消费者和经营者这一主体范围，而是包括所有主体之间的现物要约法律关系。同时规定消费者没有返还义务，也排除了可能存在的经营者的不当得利请求权和其他法定义务。
对现物要约中消费者的保护问题，英美法系的国家也很重视。根据英国1971年未定物和服务法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消费者可以拒绝接受该要约，并没有义务返还该标的物。但消费者可以书面通知寄送人，寄送人可在一个月内索取该物，否则该物归消费者所有。消费者还可以选择不通知寄送人，但只能在3个月后才取得该物。英国法的这个规定也影响了其他英美法系国家，如爱尔兰、新西兰等等。和德国民法的规定相比较，英国也将寄送物在一定条件下视为礼物。但英国法律要求消费者在等待答复期间，必须尽到应有的保管义务，对因故意或违法行为而造成现物毁损的应承担赔偿责任。这和德国民法彻底免除消费者的义务有着实质区别。
我国台湾地区“消费者保护法”在其第20条也规定，未经消费者要约而对之邮寄或投寄商品，消费者不负保管义务。前项物品之邮寄人，经消费者约定相当期限通知取回而逾期未取回或无法通知者，视为抛弃其寄投之商品。虽未经通知，但在寄送后1个月未经消费者表示承诺，而仍不取回其商品者，亦同。消费者得请求偿还因寄送物所受之损害，及处理寄送物所支出之必要费用。就立法体系上，与英国法相近。王泽鉴先生学者在分析上述规定时，特指出消费者应尊重所有人，因故意或重大过失时，应负侵权行为责任。消费者的承诺，得以意思表示为之，亦有第161条规定的适用。其所谓161条，即是指台湾地区“民法典”关于可通过有可承诺之事实而成立承诺的相关规定，即我国台湾地区民法承认现物要约时可发生可推断的意思表示，这和德国民法典第241条a有着根本差别。:
三、结论
消费者保护是经济发展到一定阶段而产生的法律课题。我国改革开放以来，社会经济生活已经得到了极大的发展，而消费者保护问题也日益突出。以《消费者权益保护法》为龙头，形成了我国的消费者权益保护政策。但我国现行法律却没有对消费者合同予以单独规范，有关消费者合同，应当适用合同法和消费者权益保护法。现物要约作为一种经营者使用的推销手段，需要我们立法加以特别调整。但现行合同法中有关消费者合同的特殊规则，主要限于对格式条款的规范上，而对具体的缔约方式，如现物要约、远程销售等特种买卖却缺乏规范，疏为遗憾。本文认为，在将来的立法中我国应借鉴各国和地区立法经验的基础上，建立我国的现物要约制度。
就具体内容而言，本文认为应以借鉴德国民法的经验为佳。分析上述各国和地区关于现物要约的规定，不难发现这样一条路径，保护现物要约中的消费者实际体现了立法者对消费者的态度，制度的设计更多表现为一种价值选择。我国台湾地区依据传统民法理念固然能处理现物要约中的合同成立问题，但与当今妥善保护消费者的立法价值相比却有差距，盖因适用可推断的意思表示的相关规则来推断消费者是否具有承诺的意思表示，将极可能使得其承担过重的证据责任，而给予其过高的义务，而另一方面亦可能促使经营者任意采取现物要约行为，造成社会经济秩序的无续竞争。或正是基于此种理念，欧盟97/7/EG指令才用强制性法律术语，规定消费者不得因现物要约而承担任何对价义务，其实质就是根本否定现物要约为一种要约方式。德国立法者接受了这一思想，瑞士债务法亦明确规定了现物要约不是一种要约，而依据奥地利民法的规定，也否定了适用可推断的意思表示成立的可能。
论文关键词 金融消费者保护 纠纷解决机制 消费者教育
一、加强金融消费者保护是后危机时代各国金融监管改革的重点
2008年的金融危机，给各国的金融监管当局以深刻教训。短短时间内，这个由美国次贷危机引发的金融危机迅速的波及全球，给全球金融行业乃至实体经济的发展笼罩了一层厚厚的阴霾。大量金融行业巨头的破产倒闭引起了金融恐慌；由金融危机导致的实体经济的疲软牵制了世界经济的发展速度。危机发生以来，各国开始审视在这次金融危机中暴露出的在金融发展过程中对金融消费者利益的保护缺失，着手对现有金融体系监管进行改革。
其实早在上世纪90年代，英国经济学家Michael Taylo就提出了“双峰”理论（Twin Peaks），他认为金融监管存在两个目标：一是审慎监管目标，旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定，防止发生系统性金融危机；二是保护消费者权利的目标，通过对金融机构经营行为的监管，防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。“双峰理论”明确的提出了金融消费者保护在维护金融稳定中的重要作用。
金融消费者和金融机构一样，都是金融市场最重要的组成部分，金融系统的稳定，依赖于金融消费者权利的良好维护。长期以来，各国均只关注金融机构的利益诉求，而忽视了对金融消费者权利保护，最终导致了实践中对消费者的资产受到侵吞、滥用和欺诈。破坏了金融市场的平衡，引发了金融危机。
二、世界各国金融消费者保护的改革趋势介绍
（一）完善法律法规制度
金融危机爆发后，美国于2010年7月21日由总统奥巴马签署的《华尔街改革与消费者保护法案》正式公布实施，法案共有1279页，突出了金融审慎监管和消费者保护两大目标。法案提出新成立独立的消费者保护机构——金融消费者保护局（CFPB），并赋予该机构规章制定权和监管权。
危机爆发之后，英国公布了《2009银行法案》，进一步明确了金融服务局在保护消费者方面的职权；在《改革金融市场》白皮书中阐述了消费者保护的具体措施和加强消费者保护的全球合作。其他国家如加拿大的《金融消费者保护局法案》，日本的《消费者合同法》、《金融商品交易法》和《金融商品销售法》都体现了危机之后金融消费者保护的重视。
（二）设立专门的金融监管机构
英国在危机爆发之前就设有金融服务管理局（FSA）监管各个领域的消费者保护，在金融危机爆发之后，英国首先通过《2010金融服务法》增强了金融服务监管局的监管职能，并提出赋予FSA强制信息披露和惩罚权；到2010年7月26日，英国通过了《金融监管新举措》，撤消了金融服务监管局（FSA），分别设立了金融政策委员会（FPC），设在英格兰银行，主要负责宏观经济动态的监管；审慎监管局（PRA），负责对具体金融机构的活动进行监管；消费者保护局（CPMA），负责具体的消费者投诉和教育；经济犯罪局，负责对经济犯罪进行监控。通过将FSA的职能分割为四个具体的机构来执行，加强了具体的监管力度。
美国2010年新设的金融消费者保护局是一个独立的机构，其行政长官直接对总统负责，其作出的运作和决议不受包括美联储在内的干涉，其运作资金来自美联邦体系的转移支付。消费者保护局被授予广泛的职权来制止一切在金融消费者领域内的不公平、欺诈和滥用。这些领域包括存款贷款、信用卡报告、抵押经纪和服务及其他领域。以前金融消费者保护机构的职权和人员将转移到该机构。
除了专门独立的监管机构，美国、欧盟和英国都提出要设立跨部门委员会。美国成立金融服务监督委员会（FSOC），成员包括美国财政部、美联储、金融消费者保护局等，欧盟成立系统性风险理事会（ESRC），由欧洲央行行长以及各成员国央行行长等组成，英国成立金融稳定委员会（CFS），由英国财政部、英格兰银行和英国金融服务局的人员组成。跨部门的监管机构主要负责对金融系统性风险的监控，风险预警提示等。
（三）投诉处理和投诉信息披露机制
美国在新设的金融消费者保护局设立消费者投诉部门，开设免费800投诉电话，设立统一的服务网站，建立数据库以完成消费者投诉的信息收集和跟踪，协调联邦贸易委员会和其他联邦机构进行投诉的处理。在一定情况下，投诉处理部门可将投诉情况向各州传达。局长每年要向国会做关于消费者信息处理的汇报作为监督。日本金融监管厅专门设立银行、保险证券行业协会的“投资咨询窗口”，并要求各金融机构对于投诉要提交处理报告。
（四）独具特色的纠纷解决机制
澳大利亚和英国的金融消费者纠纷解决有一定的相似之处，二者都选择成立专门的金融督查服务机构（FOS），负责处理金融消费者的纠纷。这是一种独立于金融服务机构和司法机构的纠纷解决机制，因此又称为替代性纠纷解决机制（ADR）。当消费者与金融服务机构发生纠纷得不到满意的解决时，消费者可以向FOS投诉，由FOS组织金融机构和消费者进行调解，并作出裁判。FOS处理金融消费者投诉不收取任何费用，有利于纠纷的顺利解决，也省去了消费者去司法机关诉讼的时间和精力，维护了金融机构的良好信誉。
四、我国金融消费者保护的启示及建议
（一）完善金融消费者保护的法律体系
首先，目前我国相关法律规定中并未引入“金融消费者”的概念，金融消费者与金融投资者混为一体。金融消费者是指为了生活需要，办理银行存贷款、购买保险合同、申请购买信用卡、购买个人理财产品的消费者。随着金融业的发展，上述的消费行为已经是当代人必不可少的金融生活需求，与专业的机构投资者不同，在资本市场的个人投资者，由于不具备专业的信息分析能力，在金融产品日益复杂化的时代，实质上处于信息获取的弱势地位，因此也应当将其划入金融消费者的行列。
其次，目前我国关于消费者保护的法律只有《消费者保护法》、《产品质量法》，而这两部法律的设立均为保护实体领域的消费者，由于金融产品的特殊性，金融消费的概念和权利尚未明确，在保护效果上更是收效甚微了。而金融领域的《保险法》、《证券法》、《商业银行法》对涉及金融消费者的保护大多是一些概念和原则性的条文，例如银行领域只有“保护存款人的利益”，仅仅限于对存款人的保护；在保险领域的“保护保险当事人的合法权利”，限于规定保险机构的从信息披露角度保护消费者利益。法律保护手段严重不足。
鉴于此种情形，我国应当尽快建立关于金融消费者保护的层级相对较高的法律，并将在法律条文中引入“金融消费者”的概念，明确金融消费者的权利，做到金融消费者保护工作“有法可依”。
（二）建立消费者保护的具体职权机构
纵观世界各国金融消费者的保护，无论实施混业经营还是分业经营的国家，均建立具体的职权明确的金融消费者保护机构。我国目前金融消费者保护的职权分散于消费者协会，银监会、证监会等机构，在保监会设立的保险消费者权益保护局职能表述为具有规章制定权，接受消费者投诉和咨询，调查处理损害消费者权益的事项，但自2003年以来，并未见保险领域内关于消费者保护的规章出台，投诉和处理机制不明确。在证监会设立的投资者保护局的职能表述为“督导促进派出机构、交易所、协会以及市场各经营主体在风险揭示、教育服务、咨询建议、投诉举报等方面，提高服务投资者的水平；推动投资者受侵害权益的依法救济”投资者保护局并不直接接受和处理消费者的投诉。消费者保护职权不明确，缺乏专业性，容易造成消费者保护的监管空白区。在改革过程中，我国应借鉴国外的成功经验，在银行、证券、保险、非银行性金融机构等领域建立具体的职权明确的消费者保护机构，并赋予该机构一定的规章制定权和处罚权，建立完善的工作和监督流程，保证消费者保护工作落到实处。
（三）设置便利的消费者投诉和纠纷解决机制
目前我国受理消费者投诉的机构主要集中在各个金融机构和银监会、证监会、保监会。消费者与金融机构的纠纷通过金融机构内部的调节机制无法解决时，只能选择向监管机构投诉或者采取仲裁、诉讼解决。大多数监管机构在接受投诉建议时采取通知或者责令金融机构二次处理，并不能真正的起到解决纠纷的作用。
论文摘要 金融行业作为我国社会经济中的一项重要组成部分，在社会的发展中具有重要的作用。消费者是金融行业中重要的客户关系，对金融行业的发展具有直接的影响。在新的环境中，我国是社会主义国家，更加重视对法律制度的建设和完善。金融消费者作为一个群体，受到我国相关法律法规的保护，消费者具有一定的权益。本文根据目前我国金融消费者权益保护的现状，简述金融消费者权益保护中存在的问题，采取相应的措施及时解决，以实现金融消费者权益保护的作用。
论文关键词 金融 消费者 权益保护
现代市场经济的发展过程中，金融行业是一项核心内容，属于一个具有先导性特点的行业。我国实施改革开放以来，社会经济得到了迅速发展。但是，我国的市场经济发展，相对于发达国家来说还比较落后，金融行业的发展还不是非常充分。为了不断提高我国的综合竞争力，提高社会经济水平，需要重视对金融行业的发展。
一、我国金融消费者权益保护的现状
（一）金融消费者权益保护的现状
我国的经济发展过程中，为了不断适应新时期中经济发展的要求，对经济体制进行了改革，实现了从计划经济体制到市场经济体制的转变。改革的过程是渐进的过程，取得了显著的效果。对于我国金融业的发展来说，不仅是不同信息数据和指标发生了改变，更重要的是资本构成、市场规模、业务种类和行业结构等方面也发生了相关的转变。而且，我国金融行业中的监管能力和水平也得到了有效的提升。但是，这种转变并不能有效解决我国金融监管体系中存在的问题和不足，特别是在金融消费者权益保护方面。
（二）金融消费者的定义
金融消费者主要是指，作为一种消费者，为了满足个人或者家庭的实际生活需要，与相关的金融结构，例如银行、保险和证券等机构建立一定的金融服务合同关系，接受机构提供的相关金融服务的自然人。这些自然人包括不同的类型，例如为了实现日常支付而在银行金融机构开立货期存款账户的自然人、为了保证固定财产和人身安全，避免产生的风险所购买保险的自然人等。金融消费者是在消费者这一概念上，在金融领域的延伸。
（三）金融消费者的权益
金融消费者在金融行业的发展过程中，具有一定的权益，受到我国法律法规的保护和允许，具体的内容包括：（1）金融消费的安全权：金融消费者享有安全权，也就是说金融消费者在购买、应用金融消费产品的时候，或者在接受相关金融机构提供的服务的时候，享有财产和人身不会受到侵害或者威胁的权利；（2）金融信息获悉权：金融消费者在金融消费的过程中，具有信息获悉权，可以在知悉消费产品的相关信息之后进行购买。同时，金融消费者在使用金融产品或者接受相关金融服务的时候，具有可以知晓真实情况的权利；（3）金融消费选择权：金融消费者在实际的消费过程中，有权选择消费方式、时间和地方的权利，不会受到任何不合理的干预；（4）金融消费求偿权：金融消费者在金融消费过程中，如果不是因为自己的过失或者故意等因素，而遭受到一定的人身和财产损害的时候，具有求偿权，即可以向金融经营者提供请求赔偿的权利；（5）金融消费受教育权：金融消费者在消费过程中，具有可以享受任何关于金融产品特征和种类等知识的权利，同时具有可享受保护自身合法权益的权利；（6）受尊重权：金融消费者在消费过程中，具有受尊重权，即金融消费者享有人格尊严和民族风俗习惯等受到尊敬的权利。
二、我国金融消费者权益保护中存在的问题
目前，我国金融消费者权益保护的实施过程中，还存在一定的问题，需要相关部门及时发现，采取应用的措施解决，完善金融消费者权益保护体系，才能充分发挥金融消费者权益保护的作用。
（一）金融消费者权益保护意识较低
金融消费者是金融行业发展的关键因素，是实施消费者权益保护的主体，在金融行业的发展和金融消费权益的保护中都具有重要的地位。但是，目前金融消费者的权益保护意识比较低，不利于金融消费者权益保护的实现和金融行业的发展。首先，普通的金融消费者在消费的过程中，缺乏一定的金融专业知识，在交易的过程中，不能合法的维护自己的权益。如果金融消费产品或者金融服务需要较高的专业技术知识，消费者不能实现对其的全面认识。而且，金融消费者的维权意识比较淡薄，如果金融财产的金额比较小的时候，发生纠纷都不愿浪费时间和精力。从客观角度说，这种行为助长了金融机构的侵权行为，对消费者权益保护的实效性不利，容易被弱化。其次，金融机构在发展的过程中，把重点放在对新业务的开拓和竞争交易等方面，对消费者权益保护的重视不足。一些金融机构为了保护自身的利益，甚至会泄露消费者的信息，做出隐瞒事实和欺诈消费者的行为。
（二）金融监管体制存在缺陷
我国金融行业的发展过程中，保证金融消费者权益保护的实现，需要金融监管部门进行监督和管理。目前，我国金融机构应用的监管体制是“一行三会”的方式，主要是通过人民银行、保监会、银监会和证监会的管理实现。如果不同金融机构中的产品业务出现交叉现象，应用行业监管不能实现对各个金融机构利益冲突的约束，会产生一定的漏洞，不能实现对金融消费者权益的保护。我国金融监管部门在实施管理的时候，首先考虑的是对市场经济秩序的维护和社会经济的发展，对金融消费者的利益考虑不足。
（三）保护金融消费者的法律制度不健全
我国现有的法律法制体系中，关于金融消费者权益保护的立法主要有《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》、《消费者权益保护法》、《商业银行法》、《民法通则》、《证券法》和《保险法》等法律，行政法规主要包括《外汇管理条例》和《储蓄管理条例》等。但是，《消费者权益保护法》等法律是针对一般消费者权益保护的规定，针对金融消费者来说，缺乏一定的可操作性、针对性和具体型，不能实际解决金融消费者保护中存在的问题。
三、实现金融消费者权益保护的有效措施
根据目前我国金融消费者权益保护的现状，针对金融消费者权益保护中存在的问题，需要金融管理部门采取相应的措施，进行及时解决，才能保证金融消费者权益保护的顺利实现，充分发挥金融消费者权益保护的作用，促进金融行业的发展。
（一）加强对金融消费者保护的教育工作
金融机构在实施对金融消费者权益保护的过程中，应该加强对金融消费者保护的教育工作。首先金融机构应该高度重视对金融消费权益保护工作，建立相对比较完善的教育培训体系，保证对待消费者的公平性。一方面来说，金融机构需要加强工作人员在消费者权益保护的教育，让工作人员可以对自身所需要承担的义务进行全面的了解和认识；另一方面，金融机构需要加强对公众的教育，为金融消费者普及相关的权益保护知识，以增加社会公众对现代金融发展的了解，帮助社会公众更加准确、全面的了解我国相关的金融改革措施和政策，向社会公众表明金融机关机构对当前金融机构的运行情况，所作出的判断和政策取向，适时向社会公众提示金融行业中所存在的潜在行业风险、信贷风险、操作风险和市场风险，对公众和金融机构的投资理财行为进行积极正确的引导，以保证我国金融市场运行的稳定性，维护市场安全。
（二）健全行业间自律机制
我国金融机构的运行过程中，不同金融机构之间出现利益冲突的时候，会造成金融监管部门的工作漏洞，不利于实现对金融机构的监管。因此，金融机构应该建立一个符合我国服务行业发展的统一标准，实现对金融机构行为的规范和约束，对不同金融机构中的服务等级进行评定。而且，金融监管部门应该在“一行三会”的管理机制基础上，实现对监管体系的完善，利用行业协会之间的力量，对同行业之间的恶性竞争进行合理规避，避免金融机构运行管理中出现无视消费者权益的行为。
（三）建立专门的金融消费者权益保护机构
根据上述可知，我国金融相关法律法规具有一定的局限性，需要建立专门的金融消费者保护机构。在建立专门金融消费者权益保护机构的时候，可以参照发达国家的机制。例如，金融机构可以在中国人民银行下，设立专门的金融服务监管机构，并且在实际的工作流程、人员组成和经费预算等方面保持一定的独立性。可以通过金融服务监管机构，实现对金融市场稳定的维护，对金融监管部门的管理工作进行协调。同时，该项部门还可以负责对金融消费者的宣传教育工作，提高金融消费者对金融产品和服务的了解，对金融消费过程中出现的问题，进行及时的处理等。另外，金融消费者权益保护机构还具备监督和检查的职能，可对金融机构运行管理过程中，对各项消费者保护规则的遵守情况进行检查，提升金融机构实施消费者保护法律的程序和政策。
（四）构建新型的消费者诉讼制度
针对目前我国金融消费者在诉讼的时候比较困难的现象，需要我国金融机构管理部门构建新型的消费者诉讼制度，区别于一般的民事诉讼程序，专门为金融消费者设计独特的诉讼程序和举证规则，为金融消费者提供便利的条件。新型消费者诉讼制度的构建，可以有效提高金融消费者的维权意识和积极性，创造了良好的金融消费者权益保护实施外部环境。
论文关键词 第三方支付机构 沉淀资金 孳息
2013年是我国互联网金融发展的元年，作为互联网金融重要组成部分的第三方支付因其起步早、行业规范相对完善、使用便捷等特点更是方兴未艾、欣欣向荣。Enfodesk易观智库《2013年3季度中国第三方支付市场季度监测》数据报告显示，2013年第3季度，中国第三方支付企业互联网收单交易额规模达15901亿人民币，环比增长12.5%，支付宝、财付通、好易联分别以46.6%，18.5%，8.4%位居前三。 也因此，一直悬而未决的沉淀资金及其孳息的所有权归属问题再次引起了理论界和实务界的关注和讨论。
鉴于支付宝在我国目前第三方支付行业人中占据着半壁江山的地位，其运行模式和交易流程又为大家所熟知，所以本文将主要以支付宝为样本，依据我国《合同法》和《物权法》等有关法律规定，对第三方支付平台沉淀资金的法律属性及其孳息归属进行分析研究。并在综合考量法律原理、经济效率、行业发展等方面的基础上，就沉淀资金及其孳息的运用和法律监管提出建议。
一、沉淀资金的性质分析——以英美信托双重所有权模型实现法理逻辑自洽
所谓沉淀资金，即指在第三方网上支付平台运作过程中，因存在着卖方发货、货物运输、买方验货等时间差，或因延迟交付清算而滞留于支付平台中的在线买卖双方货款，或在线交易前后滞留在平台内的资金，包括在途资金和支付平台吸存资金两类。 关于沉淀资金的法律属性，我国法律法规未明确指明其所有权归属何方，仅在中国人民银行〔2013〕第6号文《支付机构客户备付金存管办法》（以下简称《办法》）中规定“支付机构接收的客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户”；“支付机构的备付金专用存款账户应当与自有资金账户分户管理，不得办理现金支取”。至此，沉淀资金性质几何，只能交由学理上去分析和探讨。
厘清交易委托方与第三方支付机构之间的法律关系是界定法律属性的前提。学界一般认为消费者与第三方支付机构之间实质上是一种保管和委托合同关系。《支付宝服务协议》第三项“支付宝服务概要”第（一）条规定：支付宝中介服务：即本公司向您提供的货款代收代付的中介服务，其中包含：（1）代管：您可以使用本服务指定的方式向您的支付宝账户充值，并委托本公司代为保管；（2）代收：您可以要求本公司代为收取其他支付宝用户向您支付的各类款项；（3）代付：您可以要求本公司将代管或代收的您的款项支付给您指定的第三方。您同意，本公司代付后，非经法律程序或者非依本协议之约定，该支付是不可逆转的。将以上这种代管、代收、代付的法律关系界定为委托和保管合同关系实无不妥，也已成为学界共识。但争议之处在于这种保管合同是属于消费保管合同还是混藏保管合同。 民法理论上将保管合同依据保管标的物是否为种类物分为替代物保管合同和不可替代物保管合同，替代物保管合同又划分为消费保管合同和混藏保管合同。两者主要区别在于前者注重替代物的流通性，保管人得以使用、处分保管标的；后者更加注重保管标的安全性，保管人虽然得以混藏保管，但不得使用、处分。在所有权归属上的不同体现为前者保管标的所有权归属于保管人，后者则归属于委托保管人。对于货币保管合同，我国《合同法》第378条仅规定“保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币”，但并未明确赋予保管人使用权、处分权，而作为完整的所有权必然包涵对物的支配力和处分力，所以笔者认为我国的货币保管合同至多是混藏保管，沉淀资金所有权当归属于委托人。然而，物权法传统理论上素有货币“占有即所有”的规则，即货币的所有权归属于其占有者。针对这一法理冲突，一些学者以我国宪法、刑法和民法通则中对公民所有权的规定为据，认为我国立法上并不支持这一学理。 但笔者以为这一否定传统理论的作法有些欠妥。笔者主张将支付机构针对沉淀资金所设的托管资金账户视为信托账户，借鉴英美法上关于信托的双重所有权理论，保管人基于物权法上“占有即所有”理论取得占有上的所有权，而委托人仍然保有具收益权能的所有权，以此来实现在不否定传统的前提下的逻辑自洽，较为妥当。
二、沉淀资金的孳息归属——理论和现实的博弈
沉淀资金的孳息，即沉淀资金在银行备付账户于备付期间产生的利息。以支付宝为例，2012年支付宝全年交易规模达1.86万亿元，平均日交易额为51亿元，按照资金沉淀时间为7日计算，沉淀资金规模为357亿元，若按照活期存款利息为0.36%计算，其一年的利息收入为1.29亿元。 我国法律法规对于该利息归属一直未有明确规定。中国人民银行曾于2011年11月4日在《支付机构客户备付金存管暂行办法（征求意见稿）》中规定：支付机构所沉淀的大量资金所产生的利息，除必须计提至少10%的风险准备金以外，剩余的九成可全部归属第三方支付机构所有。但最终因与常理不符，分歧过大而未被《办法》采用，其第二十九条仅规定沉淀资金利息的10%必须计提风险准备金，对剩余的90%利息归属只字未提。
其实在法理上，根据第一部分对沉淀资金的法律属性的分析结论，利息归属于交易委托方自无争议。问题的症结在于看似巨额的利息总量，一旦要分配到每一位消费者头上，不仅所得甚少，而且分配过程繁琐，导致经济上的不效率，给原本就是免费服务的第三方支付机构造成较高的运行成本，不利于行业的长远发展。实践中支付宝方面在《支付宝协议》中规定：“您完全承担您使用本服务期间由本公司保管或代收或代付的款项的货币贬值风险及可能的孳息损失。”从而解除了交易委托方要求备付金利息的请求权基础。但支付宝公司也并未直接将该部分利息收入据为己有，而是在会计上将其计入应付账款，并放在相关银行的账户中，等待法律规定明晰后再行处理。
综上，理论和现实的博弈终致沉淀资金孳息归属无门。未来如何妥善地处理和分配这笔越滚越大的资金将考验立法者的智慧。
三、对沉淀资金孳息分配和法律监管的建议
目前，学界对沉淀资金孳息分配方案呼声较高的是参照我国新股首次公开发行（IPO）实践中关于新股申购资金冻结期利息归属的规定。在企业公开募集新股之前，投资者需要将申购资金存放于证券交易所的指定账户上，证券交易所在确认收到该笔款项之后将款项进入冻结期，对于冻结期内该笔资金产生的孳息的分配，中国证券监督管理委员会、财政部在《关于在股票可转债等证券发行中申购冻结资金利息处理问题的通知》（[2005]5号）中规定，新股申购过程中所有申购冻结资金的利息收入须全部缴存到上海和深圳证券交易所开立的专门账户，作为证券投资者保护基金的来源之一，用于证券投资者的保护。类似的，可以由全国消费者保护协会牵头组建第三方支付消费者保护基金，所有第三方支付机构账户的沉淀资金利息收入全部划转至第三方支付消费者保护基金专户，当客户利益受到非法损害时，可以由第三方支付消费者保护基金对客户进行补偿。 另外也有学者提出可以通过根据卖方的交易额以积分或者优惠的方式，将利息返还于消费者。但这种方案较之于直接派发利息只是换了一种返现方式，在经济成本上并无可取之处。
在综合考量法律原理、经济效率、行业发展等方面的基础上，笔者建议可以按照如下方案分配这笔资金：第一，按照法律规定计提10%的风险准备金，用于应付突发事件，化解风险、保障经济安全；第二，将沉淀资金孳息的20%分配给第三方支付机构，用于升级平台服务，提升用户体验，让消费者间接受益；第三，成立第三方支付消费者保护基金或者其它风险基金，由余下的70%的利息作为主要的资金来源，在消费者利益受到损害时，起到补偿的作用。
值得一提的是，近来支付宝联合天弘基金推出的余额宝投资产品取得了较大的反响，成为2013年度互联网金融发起的主要推手，为第三方支付机构沉淀资金及其孳息的解决提供了新的思路。在此笔者建议在对沉淀资金进行审慎监管，保障资金安全的基础上，可以允许将部分沉淀资金投资于经中国人民银行批准的、流动性高、风险低的项目，并针对沉淀资金专门设立一套风险监测体系，对其资本充足率、收益率等项目进行实时监测。如此一来，既确保了资金安全，又不浪费经济资源，为巨额的沉淀资金的运用和监管找寻一条妥适的出口。
论文摘要：传统上，人们对《消费者权益保护法》（下文简称《消法》）的关注主要集中于经营者的违约或者侵权责任。本文从消费者行为理论视角揭示通过《消法》如何减少交易主体各方的信息障碍，减少交易成本，促进均衡价格的实现。文章指出，由于《消法》在解决信息不对称时存在不足，故而应以发展社会团体的方式实现信息平等，进而实现交易中的实质平等，从而使消费者获得最大化的效用，合理配置消费资源。
现代民法的发展是一个从契约到人权的运动，甚或有人以“私法立宪主义”加以解读。传统的民事权利平等、私人自治、契约自由等观念不断受到冲击，尤其以消费者保护领域最为突出。随着现代经济和社会生活的发展，消费者群体在参与社会活动时，由于掌握的信息不充分，在博弈中处于劣势地位，极易导致其权益不能充分得到保障。为了保护他们的权益，立法者和社会都选择了倾向性的保护措施。
消费者保护立法现状及前馈功能的缺失
随着市场经济的深入发展，我国的《消法》也取得了长足的进步。消费者保护立法考虑到以下原因和现实：消费的前提是商品和服务与货币的不同所有者为了达到各自的目的而需要进行交换，在交换中，交易双方合意是达成交易的前提，而合意是以双方的认知水平、谈判能力为条件的，商品经济中信息的不适当分布引致的双方信息不平等亦容易造成合意之下的交换不公平。
“在消费者与经营者的商品交易中，消费者总是处于弱势地位，这种弱势地位要求法律为了维护社会正义，必须站在消费者立场上，对消费者利益给予特殊的法律保护”。《消法》的立法目的和终极信念无疑是通过对消费者的倾斜保护，来平衡经营者和消费者之间的不平等地位，实现双方之间的实质正义。《消法》对消费者利益的保护主要是通过两种途径实现的，一是要求经营者对商品和服务的质量、安全、卫生状况进行标示以预防消费者损害事件发生；二是在消费者权益受到侵害时提供法律救济，包括协商、仲裁、诉讼等。
纵览《消法》，循着权利、义务、责任的主线，立法落脚于经营者的违约或者侵权责任。欺诈是对交易基本原则的严重破坏，是通过虚假信息减少经营者交易成本、损害消费者利益的行为，《消法》第四十九条的双倍赔偿正是对经营者欺诈行为的严厉制裁。但是应当注意的是，对消费者的保护不是个体性的保护。通过个案事后的侵权之诉和违约之诉，只是矫正了个体正义，其侧重的是人身、财产安全的价值。这种矫正并不能直接解决消费者保护中信息偏在的矛盾，不能从根源上解决消费者问题。相反，“学术界对于制裁的过于关注，导致了一种错误的法律观。健康观念使我们首先想到的不是医院和疾病、手术和麻醉，而不论这些东西对于维护社会福利是多么必要。最好的医疗方法是预防疾病的发生，正如法律的真正益处在于它确保有序的平衡，而这种平衡能成功地预防纠纷”。《消法》似乎也遭遇到了同样的情形。
通过建立适当的预防机制不仅能较好地预防消费者问题的产生，而且能对最敏感的市场杠杆——价格产生作用。除品质担保义务、警示义务等的设定外，《消法》还有一个重要的前馈控制功能，即减少市场主体之间的信息障碍，减少交易成本，促进社会财富的最优化分配。通过这种功能的发挥能更好地保障和促进交易公平价值和消费者福利价值的实现。就有关市场交易价格的法律规制主要有《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》等。但是《价格法》和《反垄断法》主要是调整国家对价格和市场主体的干预，《反不正当竞争法》主要是调整经营主体之间的竞争和价格关系。《消法》作为调整经营者与消费者这两个对交易价格都极为敏感的主体之间行为的法律，它对交易价格的影响和调整功能与消费者利益紧密相关，但这一功能显然被忽视了。《消法》对价格的影响和消费者效用最大化满足上的不自足性不在于赔偿倍数和消费者概念的确定或者是举证责任及归责原则的设定，而在于反欺诈与信息平等的差距问题无法得到解决。
消费者行为理论的法学启示
作为消费者研究领域的行为学，已经被广泛地运用于管理学、经济学。各个学科的发展从来都不是孤立的，企图从法学的内在逻辑中找到自给自足的实证法学遭受到了法学家们的广泛批评，但是人们在批评的同时，还需要寻找更多的研究视角和研究工具。《消法》作为消费者权益保护的专门法律，对其考察和审视理应引入消费者行为理论的分析。
（一）消费者效用最大化的理想状态
消费者行为理论也叫效用理论，它研究消费者如何在各种商品和劳务之间分配他们的收入，以达到满足程度的最大化。现代西方经济学界比较流行的是无差异曲线分析。无差异曲线是用来表示两种商品不同数量的组合给消费者所带来的效用完全相同的一条曲线，它既可以反映不同消费者的不同偏好，又可以描述所能够追求的效用最大化。消费可能线是一条表明在消费者收入与商品价格（这一价格为均衡价格）既定的条件下，消费者所能购买到的两种商品数量最大组合的线。把无差异曲线与消费可能线合在一个图上，消费可能线必定与无差异曲线中的一条切于一点，在这个切点上就实现了消费者均衡。在这一点上所表示的X与Y商品的组合才达到在收入和价格既定的条件下，效用最大，其他的点不是无法实现，就是不能达到最大的效用（见图1）。
但实际上消费者均衡的状况往往很难达到，因为上述分析有一个基本的假设前提：“消费者具有完全理性，即他们对自己消费的物品有完全的了解，而且自觉把效用最大化作为目标；存在消费者主权，消费者决定自己的消费，消费者的消费决策决定了生产；消费仅仅是个人的事，与社会无关”。在这个假设前提下，消费者可以充分了解市场商品和价格信息，通过行使自主选择权，实现消费商品的最优分配和组合。
上述假设当然有它的不足，消费者的理性是有限的。但是作为调整消费者和经营者之间关系的规范，《消法》通过赋予消费者自主选择权、公平交易权、知情权、获知权，以保障消费者的交易主体地位和选择自由，将达到消费者效用最大化作为理想目标之一。通过尽可能的法律决策达到消费者信息的充足，与规范科斯定理的理论要求也是一致的——消除私人协商的障碍，即交易以达至“效率”状态。
（二）消费者效用最大化的现实选择
商品以既定的均衡价格成交只是一种理想状态。实际上，交易价格是通过交易双方的契约来实现的，由于信息不对称，交易价格往往偏离均衡价格。因此需通过信息平衡的方法发现合理的交易价格以接近上述的理想状态。
消费者与经营者的交易是在以下情形下进行的：经营者对商品都有自己的效用评价。经营者愿意提供的价格要大于或等于自己的生产成本；消费者在选择和作出购买决定（买卖合同的达成）时，愿意支付的价格要小于或者等于自己的效用评价。因此，在二者之间就会因交易而产生合作剩余。但是对这种合作剩余的分配是受到双方信息掌控能力和经验等因素影响的。平常人们都用双方合意来解释这为一种公平，因为每个人都是“自己利益的最佳判读者”。
但是形式上的合意无法解决这一分配问题，即交易双方各自应当享有多大的合作剩余。事实上经营者作为交易的强势一方由于占据更充分的信息，其提供的价格往往大于均衡价格，这时消费可能线向左偏移，无法达至理想状态的消费者均衡。因此，消费者必须重新调整效用曲线，使无差异曲线也向左偏移，当二者重新相切时，可以达至新的均衡。而这时，可以明显地看到，消费者所能获得的产品数量和效用都减少了（从O变为O1）（见图2）。所以在法律上，合意达致的契约是形式上的公平而非实质公平。
可见，问题的关键在于合作剩余的分配，关于分配的正义问题，亚里士多德早就提出了自己的观点，但是他的分配正义和矫正正义的二分法无法解决合作剩余分配问题。亚里士多德的分配正义是一种初始权利和义务的界定，并不对人们之间的契约关系和活动做出调整，分配正义和矫正正义的二分法忽略了一个问题：即分配正义的可变动性，分配正义的可变动性不仅可能表现为他人对分配正义的侵犯，而且表现为人们对自己享有正义的处分。这里的合作剩余就是人们处分分配正义的契约活动。
博登海默提出以契约正义应对这一问题，并以均衡感来说明人们对契约正义的追求动力。法律不仅要通过违约责任和侵权责任等方式和技巧来矫正消费者所受到的不正义，还必须积极参与到市场活动中，通过法律规范的调整作用使消费者获得更多的商品信息，促使消费者均衡的实现。
为了争取尽可能多的合作剩余，消费者往往通过结成联盟和组织，共同享受组织带来的收益，这种收益来源于某种程度的规模效应，消费者组织在提供信息和维权时具有比个人行动更高的效率。消费者权益保护组织往往提供各种商品和价格等信息，来指导消费者的购买行为，在这种信息更加充分的情形下，消费者更能够以接近均衡价格的定价成交，即min（O-O1）时，消费者可以争取到尽可能多的合作剩余，达到效用的最大化。只要争取到的合作剩余大于维系组织的成本，这一组织便是有效率的。《消法》对消费者结社权的承认和保护，即是对这一要求的反映。
《消费者权益保护法》的信息平衡功能及其完善
（一）《消费者权益保护法》的信息平衡功能
法律上的平等指对相同或相似之人应以相同或相似之处理，“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”，但是这种提法并未关注到这一事实，即法律上的平等并不一定代表实质上的平等。例如，“一项规定左撇子不具有担任公职资格的法律”，这种平等是人们所无法接受的。同样对消费者和经营者作为法律上的平等主体而予以相同之对待，并不能代表这是一种实质意义上的平等。正是这一正义的要求下，法律也作出了倾向性的权利、义务与责任分配。
《消法》给经营者设定了看似较高的义务与责任，或言这是随着现代社会化生产和市场经济的发展所造成的新的分配正义，这种权利义务的分配在一定程度上保障着消费者与经营者的信息平等。然而不可否认的是，诸如“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”，这种法定的经营者义务具有基础性、强制性和补充性的特点，更多的情况下，双方交易中的实质公平有赖于信息公平之下当事人的交易选择。
从消费者角度观察，《消法》赋予了其参与交易、获得信息的基本权利，包括：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、获得知识的权利、受尊重的权利、监督权等。知情权和获得知识的权利可谓是减少交易成本，达致消费者与经营者信息平等的两项重要权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况；消费者享有获得有关消费和消费者权益保护方面知识的权利，掌握所需商品或者服务的知识和使用技能，正确使用商品。
不过，消费者通过行使权利也只能获得部分信息，他们始终无法获得和经营者同样的信息量，因而始终处于交易的弱势地位。这就要求立法能促成消费者获得信息的成本尽可能地小于他们可以获得的消费者剩余，这样的信息平等才是符合帕累托效率状况的，否则将导致以更大的信息成本换取较少的消费者剩余。
从其他能够影响市场交易的社会主体来看，《消法》第六条第三款对大众传播媒介舆论监督权进行了界定。更为重要的是，《消法》以专章的形式规定了消费者组织的性质、职能和相关禁止性规定。立法条款都指向一点，即通过法定的要求或者通过法律语言的感召，要求经营者分享信息，号召消费者组织等集体性的信息服务来保障消费者的信息平等。这样的结果能使消费者根据自己需要和市场商品来行使“投票权”，实现消费者效用的最大化。这种法律的确认是对契约正义的有力维护和支持，而且发挥着远远高于制裁的功能。只是立法与司法实践往往关注的是消费者组织的事后功能与作用，即消费者组织对消费者维权的指导，而忽视了它的前馈控制功能——对交易成本的“”和对交易价格的影响。
（二）《消费者权益保护法》信息平衡功能的完善策略
《消法》在保障消费者对消费者剩余的追求中发挥了一定的作用，但是法律对经营者法定性的要求和消费者与经营者的“和平”对抗始终无法达到经济学的理想状态，之所以有人用司法立宪主义的理念来构建未来私法制度的情形也就不足为怪了。
在现代民法理念的推动下，《消法》也应当与时俱进，不仅需要确认消费者的权利，还需要通过切实的途径和方法给予消费者权利有力的支撑和保障。这种支撑和保障以赔偿和制裁作为事后的终极保障措施，而事前平衡功能的发挥更有利于实现信息平等，从而预防消费者问题的发生，并促进均衡价格的实现，保障交易公平和增加消费者福利。
信息平等的实现有赖于信息主体信息力量的抗衡，因此，实现信息平等最有效的方法就是设立与经营者平衡的力量主体，建立平等的信息生产、传递与利用的制度。由于“任意性规范具有较高的替代性，降低了机会成本；强制性规范缺少合法的替代品，机会成本较高”，故而《消法》在透过消费者组织完善信息平衡功能时，应兼采任意性规范与强制性规范之长。
《消法》一些关于信息的强制性规范保证了交易双方基本信息的共享；而任意性规范的存在给消费者争取信息平等提供了更广阔的、开放式的法律平台，比如对消费者结社权的确认，消费者个体在与经营者的对抗中始终是弱势的，除了法律强制性的终极保护之外，建立有效的社区组织争取尽可能大的合作剩余是很有必要的，尤其是对那些单位价值不高，但关乎众多消费者利益的商品和服务而言更是如此，大众消费者的原子化结构不利于消费者的消费资讯获取和权利保护。消费者协会和其他组织作为法人或非法人的社会团体，是消费者与经营者之间抗衡的重要力量，它们一方面为消费者提供各种资讯和信息，一方面与经营者进行权利斗争。但在这种任意性的规范指引之下，消费者社团的发展还远远不够成熟，在争取消费者权益功能的发挥上还有巨大的潜力。要使消费者团体真正作为消费者利益的代表，必须要使其能够做到以消费者利益为导向，增强其与消费者的联系，减少对政府和经营者的依赖。
因此，《消法》第五章“消费者组织”应当做出修改。首先，应当重新定位其存在的目的。根据《消法》第三十一条的规定，消费者协会和其他消费者组织是依法成立的、对商品和服务进行“社会监督”的、保护消费者合法权益的社会团体。结合《消法》第六条，该“社会监督”的对象是“损害消费者合法权益的行为”，其狭窄的内涵排斥了消费者组织的事前服务功能，偏倚于事后作为。所以，立法应当明晰其消费信息上的服务作用，以与“社会监督”并举，同时与《消法》第三十二条第一项的规定协调。其次，将消费者协会应当履行的“向消费者提供消费信息和咨询服务”的职能同时规定为其他消费者组织的法定职能，强调消费者组织向消费者提供各种商品和价格等信息、指导消费者的消费行为以使其争取到尽可能多的合作剩余的义务。再次，应当明确消费者组织的法律责任。作为依法成立的社会团体，除不得从事商品经营和营利，不得以牟利为目的向社会推荐商品和服务外，还不得在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，否则在消费者的合法权益受到损害时，应当依法与经营者承担连带责任。
总之，通过建立一个可以与经营者在信息力量上相抗衡的主体，达到交易双方的地位平等，这样双方才能通过“好的契约”建立实质公平的分配机制，以配合法律的强制性规定共同发挥作用。
参考文献：
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论文关键词 金融消费者保护 金融纠纷 非诉解决机制
所谓金融消费纠纷是指金融消费者与金融服务提供者间的因商品或服务所产生的民事上的争议。 因为金融消费纠纷所不同于普通商品消费纠纷，因此世界各国在处理金融消费纠纷时，都采用对消费者进行倾向性的保护。
随着我国经济和金融业的发展，人们对金融商品和服务的需求日益增长。研究和建立多元化金融消费纠纷解决机制，尤其是建立和完善非诉讼金融纠纷解决机制，有利于及时和高效处理金融消费纠纷，化解金融消费者与金融机构之间的紧张关系，促进我国金融业的健康发展。
一、我国金融消费纠纷非诉解决机制的现状及不足
我国长期忽视金融消费者的保护，目前现状远远滞后于金融业的发展。本次金融危机给我们敲响了警种，我国对金融消费者的保护也明显加强了。就目前来看，解决金融消费纠纷的非诉讼途径主要有以下四种。
（一）消费者协会途径
消费者协会是保护消费者利益的专门群众性组织。据陕西省消协估计，金融消费投诉大约占总投诉的2%。 消费者协会在程序、费用和时间等诸多方面最大限度地方便消费者，降低消费者的维权成本。
然而消协在处理金融消费纠纷领域并不具有优势。消费者协会对金融机构不具有约束力，金融机构面对消协的态度默然，导致消协在进行调查和了解投诉情况时困难重重。
（二）金融机构内部途径
在很长一段时间，我国法律法规很少有金融机构投诉处理制度方面的规定，金融机构内部很少为消费者投诉、维权、解决争议提供适当的途径；或金融机构内部受理投诉的部门地位不高，权力不够，服务意识不强，消费者往往不得不诉诸于外部的途径解决争议。 近几年，各金融监管机构都加强了金融业内部客户投诉处理机制的建立和管理。目前，各类金融机构一般都有接受客户投诉的渠道和处理流程，以便对客户投诉展开全面及时的调查，以使投诉获得圆满解决。
金融机构自身处理消费者投诉，具有直接、便利和可操作性强的特点，能有效节约社会资源。也是目前在发生金融消费纠纷时，大部分消费者首先采取的维权途径。但是目前的投诉处理机制存在诸多缺陷，没有完善的投诉确认和告知程序，没有建立标准化的内部投诉处理标准。另外金融机构作为纠纷一方当事人，在处理纠纷过程中也难以做到公平公正。
（三）金融监管机构途径
金融消费者在向金融机构投诉未获解决的情况下，大多会转向金融监管机构寻求帮助。近年来，监管机构也加强了金融消费者的保护。截至2012年11月末，人民银行1256个分支机构开展了金融消费权益保护试点工作，设立了822个金融消费者维权中心，受理了11717件投诉申诉，已处理完毕10499件，投诉申诉处理结果满意度为98.29%。 2012年10月，银监会成立了消费者权益保护局。
这些消费者权益保护机构的成立，由于监管者身份的原因，在处理消费者投诉中具有先天优势，从而在保护消费者权益方面产生了很好的效果。但是随着金融业的逐步发展，金融创新和金融商品的交叉销售，使得不同金融服务者之间的业务界限越来越模糊。这些都会造成金融消费者在利益受到损害的情况下，无所适从，难以分辨该向谁求助。 各保护机构之间也会由于对投诉内容的不同理解，造成推诿扯皮。
（四）仲裁机构途径
近年来，我国的仲裁机构在金融领域投入了较大的精力，相关制度建设取得了长足的进步。为营造良好的金融法制环境，促进上海国际金融中心建设，2007年上海仲裁委金融仲裁院成立。之后，武汉﹑珠海等地先后成立了专业的金融仲裁机构。
仲裁优点是兼具公正性、权威性和快速性，并具有保密性强的特点，有利于节约司法成本。但是仲裁机构的管辖是非强制性的，必须双方之间存在将争议提交仲裁的协议。另外，仲裁成本相对较高，对于小额的金融消费纠纷并不适合。
二、我国金融消费者纠纷非诉解决机制的完善和重构
当代世界各国替代性纠纷解决机制的广泛应用和发展，是法治社会自身发展的需要和必然产物。
一个较理想的纠纷解决机制应该是不仅能够迅速有效地解决纠纷，并给予受害人适当的赔偿，同时应尽可能降低消费者为解决纠纷所支出的费用，并节省所投入的社会成本。我国应从金融机构内部纠纷解决机制的完善和外部纠纷解决机制的重构上积极探索，建立内部和外部机制之间的相互衔接，以外部机制的建设推动内部机制的完善。
（一）金融机构内部投诉纠纷解决机制的完善
金融企业的内部投诉处理应该是最便捷、最能节约消费者时间的方式。在监管机构的推动下，以及金融机构出于自身需求的努力下，金融机构内部投诉处理机制建设取得了很大的进步。但是与金融业发达国家相比存在很大差距，笔者认为需要从以下方面进行完善。
1.建立并完善纠纷处理的责任制度。在金融机构内部强化责任意识，包括处理纠纷的人员和产生纠纷的内部人员，都应该对自己的行为负责。负责纠纷处理的人员必须具有充分的调查权，应当是管理人员，要有足够的权威解决纠纷。建立的责任制度应当是与金融机构的奖惩制度相结合。
2.建立或完善纠纷处理的工作标准和程序。如建立投诉现场处理标准，包括客户现场投诉的受理、证据的保全等，基于便利性原则，将一些简单的客户投诉尽量在现场解决。完善事后投诉的确认和告知程序，可以借鉴英国金融服务局的规定，要求金融企业在收到投诉后5日内必须以书面形式向投诉人发出确认函，同时将负责处理人员职务、姓名以及接下来处理的步骤等进行告知。通过借鉴发达国家的标准和程序，逐步建立和完善符合我国国情的一系列金融机构内部投诉处理程序，鼓励金融机构进行标准化认证。
3.强化监管机构的管理。除了金融机构每年定期向监管机构进行汇报外，金融监管机构也要主动对金融企业消费投诉纠纷处理情况进行检查，并对投诉热点进行研究，及时制定行业性的规则。对检查情况进行公开，对重复出现的侵害消费者的情况进行警告或处罚。从监管的角度督促金融企业认真对待消费者投诉。
（一）外部纠纷解决机制的重构
在重构我国外部金融投诉纠纷解决机制时，借鉴和吸收发达国家的经验和做法是非常必要的。笔者认为最终需要对监管机构下设的保护机构进行重组，从而建立单一的消费者保护机构，来专司金融消费投诉问题的外部解决，同时在处理过程中引入调解和裁决。这是发展的必然方向和最终的选择，当然这一机构的建立不是一步到位的，而是要等到金融消费发展到一定程度。
1.机构的定位。20世纪90年代，英国建立了金融申诉专员服务制度，将8个法定或自愿金融争议解决机构整合成立一个新的、法定的“一站式”投诉处理机构。这个机构定位是公司化运作的民间机构。我国有的学者也提出这个模式，笔者认为，我国的金融业中大型的国有金融机构拥有绝对的优势，根本不会把民间的机构放在眼里。从消费者的认知上面，让一个民间机构处理金融纠纷，会让消费者产生不信任。由此，我国的专门的机构应当是有监管者身份，由人民银行下设的金融消费权益保护局承担比较合适，将银监会、证监会和保监会下设的专门保护机构全部整合到这一机构。这样由于具有监管背景，具有权威性；同时各监管机构有专门的人才，具有人才优势。另一方面，人民银行相比其他三个监管机构具有更大的超脱性，这样的机构定位应该能更好的处理金融消费纠纷。
2.纠纷处理的程序。英国金融申诉专员制度实际上是调解程序和裁决程序的有机结合，是“调解+裁决”模式。我国的专门机构可以进行借鉴，将监管机构组织下的调解和具有法律效力的裁决程序组成一个新型的解决机制。这样对金融机构形成一定的威摄力，有助于促成和解，而且即使和解不成功，还可以由消费者提出进入裁决程序，对投诉纠纷进行进一步处理。
3.纠纷解决的范围。英国金融申诉专员制度涵盖的范围包括了整个银行、保险和证券等各个金融行业。而我国金融立法及经营模式是分业立法与分业经营，由此，需要专门立法明确专门机构消费纠纷解决涵盖的金融争议范围。总的原则是应当基本把所有的金融纠纷包括在内，涵盖银行、保险和证券等各个金融行业。
4.最终裁决的效力。基于最大限度的便利消费者的考量，应当赋予消费者对于裁决效力的选择权。对于专门机构最终作出的裁决，仅对金融机构具有单方面的约束，如果消费者不满意，还可以寻求其他途径，如仲裁或诉讼。但是一旦消费者接受裁决，金融机构必须执行。通过这种形式上的不平等来实现实质上的平等，体现对金融消费者的倾斜保护。
[关键词]电子商务网络交易安全Web-wrapcontract
一、电子商务契约相关当事人
1.ISP业者(InternetServiceProvider)
系因特网的服务提供者,亦即指提供联机服务主体的因特网服务业者。国内的ISP业者,大家耳熟能详的,例如:阿里巴巴，易趣等。这些业者均提供计算机联机,互动信息以及商业买卖服务。
2.网络客户(使用网络的客户)
此系包括如你我一般个体及其它公司专业体等，成员有特约商店、提供网络商品服务公司、消费者以及银行。欲在在线交易，即必须与ISP业者订立网络连线服务契约，方可达成电子交易的目的。
3.网络银行
是以因特网对客户提供金融服务的银行，又被称为虚拟银行，存在于传统银行之下，成为其业者之一，亦可单独以因特网的形式存在。网络银行是利用目前全球使用普遍的因特网，只要是因特网的使用者均有可能进入其网址，依其个别条件使用其服务，使用者只要能以个人计算机连上网际网络，不需购买特定软件或升级软件，即可与网络银行联机。
二、ISP与网络订户之间因特网服务契约的法律问题
1.因特网服务契约的效力
(1)对因特网服务业者的效力。
①提供服务的义务。提供服务系为因特网服务业者的主给付义务，而其提供服务的具体内容，则须视不同的契约约定内容而定。惟联机服务应是其中最基本的服务。
②瑕疵担保责任。
1)权利瑕疵担保责任。权利瑕疵担保责任可分为权利存在的担保及权利无缺的担保，权利存在的担保系指出卖人应担保买卖标的权力存在;而权利无缺的担保则系指出卖人应担保买卖标的的权力完整无缺。就因特网服务契约而言，因特网服务业者对消费者担保契约标的，即其所提供的服务完整无缺且确实存在。故因特网服务业者对消费者实应负担权利瑕疵担保责任，不论系权利存在的担保抑或权利无缺的担保。
2)物之瑕疵担保责任。就因特网服务契约而言，由于因特网服务业者对消费者所提供的契约标的仅系无形的服务而非“物”，故物之瑕疵担保责任于此情形下与因特网服务契约的性质不符。故此因特网服务契约对消费者即无须负担物之瑕疵担保责任。
(2)对于消费者的效力
①给付报酬的义务。消费者对于因特网服务业者所提供的服务，自应依约定负担给付因特网服务业者报酬的义务。
②遵守约定条款的义务。消费者既与因特网服务业者订立因特网服务契约，则对于因特网服务契约内容所应负担的义务，自负有遵守的义务。且因特网服务契约一般复系由因特网服务业者为与消费者订约的目的，而单方预先拟定的契约，故因特网服务契约应属合同法所规定的格式条款。则合同法中有关格式条款的规定，于因特网服务契约中亦有适用的余地。
2.联机中断时ISP业者的法律责任
(1)债务不履行的责任。当发生因特网服务业者所提供的服务因未具通常可合理期待的安全性而使联机中断时，因特网服务业者自应对消费者负担因特网服务契约不履行的债务不履行责任。且须依此债务不履行类型究系属给付迟延、给付不能或不完全给付等不同，而依据不同的法律规定对消费者负担损害赔偿等责任。
（2）瑕疵担保责任。当发生因特网服务业者所提供的服务因未具通常可合理期待的安全性而使联机中断的同时，如同前述，自会发生瑕疵担保的问题，在此不予赘述。
（3）消费者保护法的无过失责任。在消费者因因特网服务业者所提供的服务未具通常可合理期待的安全性而致联机中，因之造成消费者除了无法使用联机服务外的其它消费者原有财产的损失，此时因特网服务业者即应负担消费者保护法的无过失责任。
三、消费者与提供网络商品服务公司的法律关系
在网络上进行交易时，通常网络商店在网页上预先载明契约的条款，经由电脑程序的设定，消费者必须以鼠标按下同意键后才能进入购物网站。这些在网页上的条款称为网站包裹契约(Web-wrapcontract)。
1.网站包裹契约的法律效力
美国法院早期在Step-SaverDataSystems,Inc.v.wyseTechnology案中认拆封授权契约。嗣后被告以拆封授权条款限制自己产品的瑕疵担保责任，表示除因磁片瑕疵而负更换的责任外，排除其他所有责任，法院认为这项条款并非双方契约的一部分，因此不发生效力。
然而拆封授权契约在ProCDv.Zeidenberg案中，有截然不同的见解产生。原告ProCD公司将住家与商店的电话簿数据编辑成计算机数据库，并制作成数片光碟配合一本实用手册以SelectPhone的产品名称出售。ProCD公司将这款软件区分为个人使用版和商业版两种版本，利用拆封授权约款限制禁止将个人版使用于商业用途上。本案中拆封授权约款除印刷在内包装盒上，外包装盒只用小字注明内含授权契约，使用者无法从盒上看到授权契约的详细内容。当该软件安装时在屏幕会出现提醒使用者必须遵守授权契约的条款，使用者必须在点选同意接受的对话框之后，才可以继续使用程序。被告MatthewZeidenberg购买ProCD公司的SelectPhone个人使用版数据库光盘，却违反禁止商业使用的拆封授权约款，将光盘内的程序安装到硬盘后，透过自己所写的检索软件将数据提供到本身所设的网站供人查询。
联邦地方法院认为在ProCD产品的外包装上并无任何限制使用的规定，被告无法从盒上得知拆封授权契约的内容，因此ProCD单方面的约定并无法发生效力。但是第七巡回上诉法院一审法院的判决，确认拆封授权契约的效力。
二审法院认为，美国统一商法典并未明确禁止拆封授权契约，除非拆封授权契约条款违反法律规定或显有失公平，或是诈欺胁迫等情形，否则拆封授权契约仍属有效并可执行。由于产品包装盒外有适当的拆封授权告知条款，在开封后使用前被告Zeidenberg仍有机会阅读详细条款以及在不接受拆封授权契约条款时，可以退回商品取回所付价金，因此这项拆封授权契约是有效的。
2.网站包裹契约法律效力的演进
学者认为从美国联邦第七巡回上诉法院就ProCD案的判决来看，再使用软体时，如在计算机屏幕上列出授权约款全文由使用者以点选授权方式，在屏幕上点选同意接受授权约款的对话框，始能继续执行程序，这种契约仍然具有较效力。同时点选授权方式一样可运用于Internet上的计算机程序交易与运输。从此可知网站包裹契约基本上应可适用拆封授权理论。再者，另有学者指出在网络环境中，若未明确按下同意键，几乎无法完成交易，拆封授权条款自然成为契约内容的一部份，契约相对人无法再主张因不知悉拆封授权契约内容，而不授其拘束。在进行网络交易时，大多数的网站也都会将网站包裹契约条款列于网页上，并要求消费者确认接受，甚至在设计上采取多重确认的方式，以确保消费者有检视契约的机会。经由拆封授权契约类推解释来处理网站包裹契约的情形，在美国北加州联邦地方法院做出确认网站包裹契约效力的判决后，有进一步的发展。在HotmailCorporationv.VanMoneyPieInc.一案中，原告Hotmail是网络上提供免费电子邮件账号与服务得著名业者，被告VanMoneyPieInc.则是利用Hotmail所提供的电子邮件账号作为其散发未经请求的电子商业广告信件回信之用，并在美封电子邮件附上Hotmail的商标。由于被告利用原告所提供的账号从事滥发spam等不当行为，原告根据被告上网所同意的网站包裹契约的规定停止提供其服务而引发诉讼。原告认为被告未遵守禁止从事或促进散发spam契约条款，其次被告的行为涉及侵害商标与构成商标淡化以及违反计算机诈欺与滥用法与不公平竞争等。法院在认为有充分证据显示被告违反服务契约条款，即Hotmail与VanMoney是有效契约的双方当事人。法院的意见显示，根据UCC2-204规定，不论形式如何只要有包括足以显示契约存在的行为都可构成契约。当被告有机会检查契约并按下同意键后，便表示愿意受契约的拘束，Hotmail这份网站包裹契约具有法律效力。并非所有网站包裹契约有效，仍须依据传统契约法的准则判断契约条款是否具有效力。此次判决显示网站包裹契约若具备一般构成要件，不因其电子形式的问题而导致契约无效。
参考文献:
[1]黄茂荣:《电子商务契约的一些法律问题》，载《植根》，第16卷第6期，2000年3月
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