时间：2023-03-22 17:32:19
导语：在反垄断法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
反垄断法这一范畴的法规规制，创设于美国。反垄断法预设的管控职能，是专职架构下的法规限制，它被划归成经济管控中的根本法律。反垄断法依循的规制目标，是确保经济互通中的民主特性，以及关联着的自由公平。很多国家预设了这种法规，大体涵盖了细分出来的三种层级：对限制特性的协议予以缩减；禁止随意特性的、支配地位特有的优势运用；集中及并购关涉的管控规制。反垄断法关联着优良竞争，能维持住竞争的接续性，保障惯常的秩序。立法实践说明，反垄断法架构之下的经济管控，被看成市场管控中的侧重方式。应当创设规范化的秩序，保护各个层级的国内市场。垄断附带着的不良竞争，威胁着正常的消费，带来市场管控特有的负面状态。经由反垄断规制，有序限缩了这种行为。跨国企业惯用的垄断行为，也能经由这样的规制，被管控和缩减。国外企业在既有的本地市场，会形成跨国态势下的垄断。反垄断关涉的法规，抑制了持续的垄断，形成长时间内的规制状态。其是依托预设的市场份额，来明晰本国市场架构之下的商品应拥有的位置。若企业利用预设的支配位置，随便限缩竞争，就会触犯拟定好的法规规则。乱用支配特性的地位，构成了范畴偏大的竞争限制。应当对如上的行为进行审慎的管控，保障核心范畴以内的消费权益。
2多层级的规制作用
2.1限制垄断的数目经济全球化态势之下，知识经济特有的时段中，信息被快速拓展，跨国企业日常的经营面对着激烈竞争。如果经由自身努力，占据了有利的市场位置，那么类似特性的其他企业，就会抢着去占据这一市场，获取潜藏着的利润。规模偏大的集团，更会采取多样途径，抢占期待的最佳位置，如常见的兼并现象。调研得来的数值表征着，跨国企业特有的合并状态，在总体范畴内的交易量中会占到三成以上的比值。跨国企业经由投资，进入本地的各类市场，将会毁损原有的竞争秩序。这时，应当接纳反垄断法，予以必备干涉。知识产权根基之上的垄断，被划归成反垄断管控中的例外。若利用独有的知识产权，也应当接纳法规规制。国际经贸关涉的活动，可以分成多层级。垄断行为原有的频次增加，为此，反垄断架构内的法规管控，也会促动经贸的总进程。
2.2调和整体秩序国际经贸涉及的领域，包含偏多的私人竞争。经贸领域以内的私人主体，通常预设限制特性的各类事宜。例如：割裂原本很完备的售卖市场，利用累积的支配优势，干扰正常的竞争。国家为维持原本的利益，经反垄断关联着的法规机制，对私人范畴的多样主体，予以有序管控及调和。这就调和了整体架构的秩序，缩减了频次偏高的垄断现象，促进了良好的竞争。例如：微软利用特有的优势位置，捆绑销售制备出来的某一视窗，被划归为垄断这一范畴。欧盟委员会判别了这一行为，并实施接续的制裁。这种调和秩序关联的措施，维护了预设的竞争公平。应被注重的是，反垄断涉及的规制，不应被限制在企业内部，对外来范畴的企业，也要审慎预设这种规范。反垄断法应带有更大的规范特性，维护企业的本源利益。为不同特性的各类市场添加公平的管控。
2.3明辨规制的界限国际经贸中，有着细化特性的某行为，通常涉及多区段的利益。国家为维持住既有的整体收益，会采纳自身制定的反垄断法，以便创建有序管控的状态。然而，若对方国家制定的法规，也考量了应有的自身利益，则会经由判决，形成相反态势下的判别结果。对同种特性的垄断行为，依循某国拟定好的规制，可能被划归成垄断行为；但依循另一国拟定的这种规制，可能予以许可。例如：出口方制定的关联规则中，为抬高既有的利润及成效，通常抬升既有的产品单价。这一行为，会增加原有的售卖价格，使出口方依凭这种规制，取得更高的收益。为此，这个范畴的关联行为，会获得出口国预设的法规支撑。然而，抬价的行为却损害了进口方特有的消费权益，对进口这一产品的国家，形成特有的反竞争机制。上述模式中，不同主体考量着自身的不同利益，会制定出差异特性的垄断规制。与此同时，本土累积的经济习俗、文化范畴的标准，都会带有差别，这也增加了垄断规制中的差别。差异架构下的垄断规制，缺失稳固的法制根基。若发现特有的违规状态，很难判别明晰的规制界限。应当有序整合带有差异的这类法规，从而管控混乱状态，明晰应有的规制界限，限制违规事件发生，促进正面影响。
3知识产权特有的规制
既有的国内企业，知识产权范畴内的保护认知，还是偏弱的。跨国公司常利用自主特性的独特产权，开展预设的价格之战。近几年，知识产权关涉的轰炸现象，震动着数目偏多的各类企业。例如：美国公司向既有的国内公司索要家电产品的专利费用；规模偏大的电信企业，要求偿付高数额态势下的许可费用。2013年，国外企业又发了律师函，对电脑产品的关联企业，发出特有的控诉，指控中国企业侵犯了带有知识产权特性的关联权益。实际上，国际范畴的这些企业，是依托着产权保护特有的外衣，限制预设的领域竞争，伤害到了多层级的专利权。各国拟定出来的规制中，知识产权附带着的垄断状态，被设定成垄断规制中的排除事宜。然而，若滥用如上的垄断地位，则也应接受管控和制约。可以由反垄断规制对国外特有的产权垄断妥善予以排除。例如：英国拟定的关联规则中明晰，技术许可特性的合同，带有限价这样的作用，应禁止采纳。欧盟制定的竞争法规，也涵盖着禁止特性的系列规制，防止常见的滥用。我国既有的立法，明辨了知识产权关涉的管控机制；与此同时，权利人依凭这样的权利，若限制了正常的竞争，也应受到管控。例如既有的合同法中明晰：非法范畴内的垄断技术，若阻碍了技术更替及进步，则被判定为无效；技术转让预设的合同，可以预设技术秘密特有的范畴，但不能依托这一条款来阻碍区域以内的技术变更。技术引进关涉的管控条例，也预设了不合理限制这样的条文。然而，比对体系架构中的细化规制，我们制定出来的零散规范仍旧没能表现出最优的操作特性。有必要整合这样的零星规则，确认系统架构的、明晰的细化条款。
4未来时段的立法走向
我国经由经贸的拓展，融入了规模偏大的世界浪潮。中国加入WTO之后，对外范畴的依存度递增，进出口关涉的总体数额也体现出递增的倾向。国际经贸领域以内的竞争限制，会对某一架构中的国内企业带来较大的损失。既有的法规中，还没能拟定出国际经贸依托的管控条款。中国加入WTO降低了原有的门槛，外国的产品会大量进入国内市场。一些领域进口份额递呈增的趋势，形成常见的垄断态势，冲击着行业的根基。单独态势下的跨国公司，会超出国内这一范畴的总体规模。这种大公司的进入，会扮演着特有的垄断角色。若缺失明晰的规制，他们就会排挤掉民族工业，把原有的国内市场更替成廉价态势的供应市场。反垄断法体现出来的影响，应受到足够的重视。未来的时间内，应当借鉴先进特性的立法经验，考量现有的真实情形，制定出完整框架下的反垄断法。新兴产业特有的兴起流程，不能脱离立法这一架构下的保护。技术的更替及进展，也带有脆弱的、不稳固的特性。反垄断特有的法律，能维持长时间内的有序竞争。
5结语
论文关键词 反垄断法 适用对象 域外适用 监管范围
自从加入世贸组织之后，中国市场的开放程度在逐渐提高，在与国际市场接轨之后必然会遇到垄断与反垄断现象，而要在国际市场的游戏规则内获取最大的利益，并为自己的利益提供保障，那么就需要用反垄断法来提供支撑。反垄断法能够有效的维护我国经济安全，并对市场秩序进行规范。在大多数市场经济发达的国家，“经济宪法”成为了反垄断法的另一种称呼，这也表明了反垄断法的重要性。自从出现垄断这一现象以来，经济学与法学学者逐渐开始重视它的危害性，1890年美国所颁布的《谢尔曼法》是世界上第一部反垄断法，它具有超现实意义，这部法律明文规定了垄断的形式与应该受到的惩罚。从20世纪80年代开始，反垄断法立法浪潮不断高涨，很多国家都颁布了各自的反垄断法。为了能够更好的适应国际竞争规则，我国于2007年颁布了中华人民共和国反垄断法，并于2008年1月1日开始正式实行。相对而言美国的反垄断法是全世界出现的最早的也是最完善的反垄断法，对其进行研究可以指导我国反垄断法的完善。
一、中美反垄断法各自产生的原因
19世纪后期，美国进入快速发展的黄金时期，开始逐渐由资本主义向垄断资本主义进行过度，企业的规模快速扩张，产量与资金也越来越多，这些都表明了美国的两级分化越来越严重，而资本也变得越来越集中，在这样的条件下，在1879年出现了第一个托拉斯也就是美孚石油公司。随着该公司的实力增长，后来出现了席卷全美的合并浪潮，而到二十世纪初，美国的各个工业部门基本是被一个或者几个大型的托拉斯所垄断。这些托拉斯在市场中占据支配地位，并把持着国家的经济命脉。当时产生的垄断经济制度，导致社会生活资料分配不均，经济制度与消费者的消费能力严重不协调，进而加剧了生产者与消费者之间的矛盾出现，社会民不聊生，消费者为了能够维护自身的合法利益，最终形成了反托拉斯的狂潮。最后在议员谢尔曼提出的、于1890年通过的谢尔曼法案，成为了美国历史上第一部反托拉斯法。美国反垄断法产生的原因是来自于内部因素。
中国反垄断法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界贸易组织之后，必然会遇到垄断与反垄断事件，如果在这些事件发生时没有一部合理的反垄断法作为支撑，那么必然会让国内的企业在竞争之中处于被动的地位，因此加速了反垄断法的制定步伐，而在后期，中国也看到了自由竞争的重要性，而在自由竞争中则需要避免出现垄断的现象，为此全力制定反垄断法并于2007年诞生了中国的第一部反垄断法，在2008年1月1日开始实行。
二、中美反垄断法适用对象对比分析
垄断主体和竞争主体是反垄断法的适用对象，它们同时也是构成反垄断法律关系的重要因素。在现实中竞争与垄断的关系具有相对性，在竞争的同时会产生垄断现象，但是在垄断现象发生的同时就会对竞争产生限制作用。如果同一个企业要成为竞争主体就要使其的竞争行为达到有效竞争条件，但是企业的行为如果超过了合理竞争的范围并且扰乱了正常的市场秩序，对市场秩序产生了危害性，这样的企业就可能被称为垄断主体。因此，反垄断关系主体是竞争主体与反垄断主体的统称。反垄断关系主体的描述方式在各国的反垄断法中都具有一定的差异性，例如在美国的《谢尔曼法》中“任何人”成为了其使用对象的称呼，如果在限制州际或者国际贸易与商业的行为中，有公司或者个人参与，就会视为违法，而且会受到法律的制裁。
在中国的反垄断法中，适用对象叫做“经营者”，一般包含有从事商品的生产、经营或者是提供服务的自然人、法人以及其他组织。中国的反垄断法的监管范围包含有行政机关以及法律、法规中所授权的具有管理公共事物职能的组织，因此，反垄断法律关系的主体也包含其中。同时“行业协会自律”的相关内容也被包含在中国的反垄断法中，因此反垄断法律关系主体还有行业协会。
总体上看，中国反垄断法的适用对象更为广泛。但是从具体的法律角度来看，两国的反垄断法相同之处都表现为其适用对象都是具有参与或者意图参与垄断的“主体”，之所以会出现字面上的不同是因为国情的差异：在中国，行政力量干预着经济发展，所以反垄断法的监管范围才包含了行政权利。而且严格来说，反垄断的私人执行情况并不存在于中国反垄断法立法，因此将自然人也纳入到反垄断适用对象中，但是经营者要远远的高于其重要程度。正是因为这些原因使得中美两国的反垄断法在适用对象上有着称谓和涵盖范围的差异。
三、中美反垄断法监管范围对比分析
（一）企业合并
在完全自由竞争的市场条件下，企业可以通过合并的方式来进行优化重组，市场竞争的存在，是因为有多个企业分别占有市场份额。而垄断的产生是因为有两个或者是多个占有了一定份额的企业合并后，改变了原有的多头参与竞争的平衡。企业合并之所以在各国都受到反垄断法的监管，是因为它是经营者对垄断进行追求的最为直观的表现形式。在美国《克莱顿法》第七条中规定：禁止对其他企业进行直接或间接的收购全部、部分股票或者其他股份资本而达到垄断的目的。并且在《克莱顿法》的后续修正案中也是规定：必须要在向联邦贸易委员会或司法部反垄断局进行申报后才能进行大型企业的合并，同时反垄断对象也从对公司的合并行为延伸到了一些没有注册的社团。
企业合并行为在中国的反垄断法中被称为“经营者集中”。中国的反垄断法第四章详细描述了经营者集中行为。并且也设置了经营者集中的申报制度，罗列出了相应的申报办法与审查程序，虽然与美国反垄断法中的称谓存在不同，但是两者是同一性质、同一种类的商业行为。
（二）滥用市场支配地位
在通常情况下，企业要具有市场支配地位就需要在市场竞争的后期进行合并，合并之后企业占有的市场份额增加，同时会拥有充足的资金链，因此会较强的影响同类企业的产品产量与价格。一些企业为了实现自身的超额利润追求或者为了打压对手常常会滥用市场支配地位，这样就对企业公平竞争造成了影响。反垄断法将滥用市场支配地位纳入其监管范围之中是因为其有着巨大的破坏性。在美国《克莱顿法》第二条中对于滥用市场支配地位进行了详细的描述。该条款中表明，被视为违法行为的不仅有对歧视性定价等滥用市场支配地位的行为，同时也包含了对于任何接受或者给予有价值的物品及佣金等来达到其歧视性定价目的的行为。
中国的《反垄断法》中关于滥用支配地位的法条规定则较为谨慎，不仅仅是阐述了哪些属于违法行为，并且还特别设置了相应的详细条款，为了防范出现新形式的滥用市场支配地位的行为，也详细阐述了国务院反垄断机构所认定的其他滥用市场支配地位的行为。这样设置是为了有效避免中国独特的市场经济体制中出现的其他形式的滥用市场行为。在两国法条设置上具体比较来看，中美反垄断法中对于滥用支配市场地位行为规定的相同之处表现在规则上。而差异性则表现在，中国的《反垄断法》规定了对于具有市场支配地位的经营者所需要具有的最低市场份额。总体来讲，美国反垄断法在操作上更加具有优势。
（三）政府垄断
反垄断法中对政府垄断的规定是中国反垄断法中所独有的。这是因为中国特殊的政治与经济体制所形成的。政府垄断和政府授权垄断统称为政府垄断。政府垄断是指政府直接行使垄断权利，政府授权垄断则是指政府授予企业权利进行垄断经营。在我国，因为存在自然与历史的因素，对国家经济有着重要影响的也包括少数能源、运输以及公益服务性行业，或者一些有持续高额投入需求的行业，这些行业在设立之初就属于政府垄断的范畴。同时部分能够对国民生活稳定与生活水平产生影响的行业，例如烟草、造酒等，这些行业的企业垄断经营一直是处于政府的监管与授权状态中，它是反垄断法除外制度的体现。政府垄断因为一些自然条件局限了其本身的行为，所以并不具备竞争的性质，因为完全竞争会有可能导致社会的不稳定，因此不属于反垄断法的监管对象。
四、中美反垄断法域外适用条款比较
中国反垄断法总则第二条主要设置了域外适用条款，该条款不仅仅阐述了对域外垄断行为进行打击、保护本国竞争的决心，同时也通过法条形式表明了域外适用规则存在的合法性。和美国的规定比较，这一点具有明显的差异。美国的反垄断法具有合理性，它的原则是对本国的反垄断法进行延伸，从而适用域外垄断行为，而并没有在法律条文中对域外适用进行具体规定。在实践过程中采用的基本方法是援引判例与引入国际法管辖原则，来实践本国反垄断法域外适用。因此，从立法形式上来看中美两国在反垄断法的域外适用的设置上存在着差异性。同时，通过多年的实践美国已经对反垄断法域外适用摸索出了适合当前国际交往的原则，同时也是当前中国反垄断法在域外适用上所缺乏的因素。和美国反垄断法域外适用相比，中国反垄断法还存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
从法条设置的来看，中国反垄断法存在的缺陷表现在在域外适用条款上，有着扩大本国管辖权的嫌疑，也就是说只要对中国市场竞争产生影响的海外垄断都适用于本法。这样很容易使得本法遭到外国立法的抵制。同时在法条中也没有对“对境内市场竞争”的影响程度进行说明，从反垄断法的颁布到现在都没有进行过修正，进而出现使用“没有标准”管理“标准以下”的情况。
（二）司法管辖权容易出现冲突
中国反垄断法在立法上认定如果外国的垄断或者限制竞争的行为对国内的市场竞争产生了影响，就会对其启动司法管辖程序。但是这样很容招致外国的否认，因为这有对外国主权侵害的嫌疑，同时如果在外国的反垄断法中对同一种行为存在有不同的规定，那么就可能会出现法律适用的争端。因此应该从国际法惯例来确立相关的措施。
（三）操作性不强
【关键词】反垄断法；民事救济；完善
党的十报告明确要求市场在资源配置中起决定性作用，意味着我国将进一步扩大市场化。但是，受各种因素的影响和制约，市场中经常会出现不正当竞争和垄断经营的行为，制约了市场的固有作用。特别是经济法领域，我国主要是通过行政机关和私人诉讼对发垄断行为进行规制的。我国现行《反垄断法》只有第50条一个法律条款规定了反垄断民事救济，但具体内容和民事救济的程序没有作出详细规定。因此，我们有必要研究反垄断法的民事救济制度，完善相关的配套制度，旨在为受害者提供有效的救济途径。
一、我国反垄断民事救济的特点
（一）民事责任要件证明复杂。当行为人的行为被认定是违法之后，原告并不是绝对能够获得民事救济。被告行为的违法仅仅说明构成侵权行为，只有证明被告行为符合侵权责任的构成要件，才能认定民事责任。原告必须证明损害与被告的违法行为之间具有因果关系，还包括其他条件，比如，没有超过诉讼时效等。这些条件都加剧了民事责任认定的复杂性。
（二）损害后果具有分散性。我们知道，反垄断法的案件通常是经济法案件，特殊的案件性质会给反垄断法案件带来复杂的问题。例如，违法行为造成的损害，尤其是针对消费者的损害范围是非常广的，受害人群复杂多样，而每个受害人的损失并不严重，因此，损害后果具有分散性的特点。这种特点会给受害人和计算、分配损害赔偿造成非常大的困难。
（三）诉讼时间长，成本高。目前，我国绝大多数的反垄断案件涉及的诉讼标的都是金额巨大的案件，不仅需要大量的时间、财力和人力，而且诉讼成本非常高，证据收集比较苦难，原告的动力受到极大的限制，这些都使得反垄断案件变得更加复杂，这种情况在我国广泛存在。
二、我国发垄断法民事救济存在的问题
我国现行《反垄断法》第50条明确规定了私人诉讼，但它仅仅是一个诉权条款，赋予损害人向法院请求违法行为人承担民事责任的权利，对具体的民事责任内容却没有作出详细的规定。总体说来，存在以下一些问题：
（一）对私人救济权缺乏重视。我国反垄断法救济体系，主要是以公共执法机构制裁手段为中心的，而且应用与各个方面。《反垄断法》对各种垄断行为都规定了详细的行政责任，赋予行政机关很大的职权。但是，当事人由于垄断行为遭受损害时，所享有的民事救济权利，只有《反垄断法》第50条作出了原则性的规定，当事人如何提讼，在诉讼过程中遇到的困难没有作出相应的规定。这些都反映出我国反垄断法对私人救济全缺乏足够的重视，思想认识不到位。
（二）民事救济制度缺乏体系化。我国《反垄断法》第50条的规定只是抽象的、模糊的规定，没有规定完善的民事救济制度，没有形成体系化，只包含损害赔偿和禁令两种救济途径。由于反垄断法对救济发生的适用条件没有作出详细、具体的规定，因此，反垄断法在很大程度上使用的是民法原理来解决实际问题。这种情况对《反垄断法》是非常不利的，《反垄断法》应该对这两种不同的救济方式分别作出不同的规定，尤其是适用范围和适用条件，应该有所不同。
（三）民事救济可操作性不强。我国《反垄断法》第50条是原则性规定，在实践中缺乏可操作性。我们知道，反垄断法案件通常是复杂的案件，认定民事责任时，需要进行广泛的调查和取证，需要具备专业的法律人员和专业的反垄断法人才对违法行为进行准确界定。认定违法行为之后，还需要对当事人的损害赔偿事实、赔偿数额和因果关系等各方面的条件进行综合调查取证，这些都加剧了反垄断案件的复杂性，需要法官具备专业的法律知识和经济学知识。但在设计民事救济的制度时，我国《反垄断法》没有考虑到这些方面。
三、完善我国反垄断法民事救济制度的对策
针对我国反垄断法民事救济制度的特点以及存在的诸多问题，笔者认为，可以通过以下途径进行相应的完善：
（一）从立法上重视私人诉权。反垄断法的最终目的不在于解决经济纠纷，而是为了防止违法行为的发生。因此，我国《反垄断法》应该从立法上重视私人诉权的保障，鼓励私人参与反垄断的诉讼之中，减少诉讼障碍。加强我国民事救济制度的体系化建设，各个救济方式之间相互配合，相互作用，为受害者提供强有力的救济途径。
（二）对救济制度作出系统规定。我国应该对反垄断法民事救济制度作出精细化的规定，对责任的构成要件、证明方法以及损害赔偿计算方法等各个方面作出专门的系统的规定，颁布实施细则，对法律规定进行详细的解释和说明，方便当事人提讼，也提高法院审理案件的效率。
（三）完善程序制度设计。反垄断法属于经济法的范畴，设计反垄断案件的诉讼程序方面，应该与普通的民事诉讼案件有所区别，制定专门的法律规定作为指导依据。因此，我国应该高度重视反垄断法的程序制度，对程序制度进行重新设计，将程序制度与实体制度有机结合起来，更新立法理念，对资格制度、证据制度、诉讼时效制度等相关制度进行详细规定，从而完善反垄断法民事救济程序制度设计。
参考文献
[1] 李靖.浅议反垄断法民事救济制度之完善[J].吉林工程技术师范学院学报，2013，6.
[2] 张少容.我国反垄断法民事责任制度研究[J].湖北警官学院学报，2014，3.
[3] 张磊.论反垄断法中的民事责任――兼评《反垄断法》司法解释[J].渭南师范学院学报，2014，3.
关键词： 国际并购行为；反垄断法；法律规制
中图分类号： DF41 文献标识码： A 文章编号：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亚矿商必和必拓公司和力拓公司宣布，鉴于难破各监管部门阻力，双方已终止总额1160亿美元的铁矿石合资协议［1］。这桩合并案的破产，是多因素综合作用的结果①。在“两拓”合并铁矿石业务之后，各国监管高层纷纷发出了反对之声，国际钢铁协会更是以强烈的言辞在第一时间提出了反对，认为此次的合并案将会损害公众利益，严重损害公平竞争。此外，欧盟委员会、澳大利亚竞争与消费者委员会、日本公平贸易委员会、韩国公平贸易委员会和德国联邦企业联合管理局等也都对该项合并计划持反对态度。我国虽然出台了《反垄断法》，但缺乏实际操作性，无法规制国际并购行为。因此，我国必须立足于基本国情，借鉴欧、美等国的先进经验，在现有法律法规的基础上，进一步完善国际并购行为的规制法律体系，提升反垄断法在执行过程中的可操作性。
一、反垄断法视野下国际并购行为的法律界定
反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活动的法律规范的总称［2］。其特征主要有三个方面：（1）国家干预性。反垄断法是国家调节法，试图通过国家干预手段来弥补市场失灵的缺陷，维护经济竞争的良好秩序。（2）社会本位性。 反垄断法所要保护和维护的是社会的公共利益和整体利益，而非单个人的利益或国家利益。（3）经济政策性。反垄断法的制定、修改等都与国家的相关经济政策密切相关，并因此获得实际操作的灵活性。
（一）国际并购行为的内涵
国际并购行为也称跨国并购行为，是指跨越国界不同国家企业间的并购，其跨国性或国际性体现在收购企业与目标企业的国籍不同、企业的股东国籍不同、并购行为发生在外国市场或企业的财产位于国外等［3］。国际并购行为通常包括国际收购和兼并两个方面。国际兼并是指一国企业与另一国企业通过资产和经营的整合而形成新法律实体的行为；而国际收购是指一国企业收购另一国企业的部分或全部资产或股权，并实际获得目标企业资产和经营控制权。例如，两拓合并计划，就是由必和必拓向力拓集团注入资本，采用资产整合的方式来实现合并；其中必和必拓是并购发出企业或并购企业，而力拓集团则被称为被并购企业，也称目标企业。
（二）国际并购行为的类型
国际并购按照不同的标准可以划分为不同的种类。其中最为常见也是最为重要的分类标准是按照企业在产业中的位置来划分的，根据该标准，国际并购可以分为横向并购、纵向并购以及混合并购三种类型［4］。
横向并购又称水平并购，是指同一产业存在着直接竞争关系的双方或多方企业之间发生的并购行为。这是企业增强国际竞争力、扩大国际市场份额的最常见类型。但它容易形成规模经济，甚至直接形成垄断并限制竞争，从而成为许多国家密切关注和管制的重点。
纵向并购又称垂直并购，是指并购双方或多方在原料或中间产品的生产、供应和销售上存在顺序关系，处于同一行业中不同阶段。这是企业降低生产成本、拓宽产品销路的好类型，但在某些特定的生产或销售环节中容易形成卡特尔，从而成为反垄断法干预的对象。
混合并购是指两个以上国家处于不同行业的企业之间的并购，它是世界市场上的企业降低单一行业经营的风险、实现全球化和多元化发展、提升整体竞争实力的并购形式。它并不直接限制或影响市场竞争，所以其较少受到审查和监督。
两拓合并计划中虽然采取了剥离生产和销售的方式，协议只进行生产上的合并，仍通过各自的销售渠道将铁矿石投入市场，试图以此来规避各国反垄断法的制约，但这些都无法遮掩其属于横向并购的事实。因为必和必拓与力拓集团在铁矿石市场中是具有直接竞争关系的竞争对手，两者的合资必然会使铁矿石市场垄断进一步加剧。国际并购行为非法还是合法的检验标准是看并购的结果是否可能大大削弱竞争，这就要求在反竞争的事实产生之前对并购结果进行推测［5］。
二、国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制
（一）国际社会关于国际并购行为的反垄断法规制现状
1.欧盟对国际并购行为反垄断法规制现状。
欧盟对国际并购行为规制的程序包括了事前强制申报、预审和重点审查等一系列环节。在“两拓”宣布合资计划后的一个月，即2010年1月25日，欧盟就援引《欧盟工作模式条例》相关规定，对两拓合并计划展开反垄断调查。欧盟在宣布调查开始的时候就同时表示了这项调查将无期限限定。直至10月15日，欧盟委员会对于两拓合并计划的反垄断审查已渐近尾声，欧盟委员会认为两拓合并计划将会扼杀市场竞争，经过初步调查显示组建的合资企业可能导致对全球海运铁矿石市场带来反竞争效果，随后告知了两拓将不通过其合并计划。在两拓宣布其合并计划破产之后，欧盟委员会也随即停止了调查程序。根据两拓宣告合并破产是发表的声明，我们有理由相信欧盟委员会在对其合并计划进行审查之后，有要求两拓对其协议作出调整以期与欧盟市场相协调，或将不通过其合并计划。
2.美国对国际并购行为反垄断法规制现状。
美国最早颁布反垄断法，拥有当今世界最为完善的反垄断规制体系。美国企业并购反垄断审查的法律依据主要由三部分构成：一是联邦立法，包括《谢尔曼法》、《克莱顿法》、《联邦贸易委员会法》、《塞勒一克福弗反对并购法》、《哈特一斯科特一罗迪诺反垄断修订法》(以下简称HSR法案)、《反垄断程序的修订法令》；二是法院判例法；三是司法部颁布的《企业并购指南》［6］。一般来说美国的企业合并规制程序包括当事方申报、审查处理和上诉三个阶段。在申报标准方面，HSR法案规定了“交易规模标准+当事人规模标准”双重标准，并在当事人规模的衡量方面进一步细化为“并购方+被并购方”的双方标准②。美国的听证十分注重对抗式质证和抗辩。听证结束后，行政法官将会做出关于事实和法律结论的初步决定；对该决定不服的当事方，可以通过向联邦贸易委员会的委员会议提起上诉。
（二）国际社会关于国际并购行为反垄断法规制的经验
1.以行政主导为中心的欧盟模式。
欧盟对国际并购行为采取以行政主导为中心的规制模式。从欧盟对两拓合并计划的审查可以看出，行政机关拥有较大的自由裁量权，负担着合并案的调查、和审判三种职能。在审查两拓合并计划的过程中，欧盟委员会自行收集相关证据并加以分析，对于两拓提供的证据材料只是作为参考。两拓合并计划的审查并没有达到听证会这一环节，但即便是在听证会上，听证官通常不询问案件实体问题，只关心合并当事方的程序性权利是否受到了不当程序的破坏，然后通过自己对于并购案件调查所取得的证据材料来得出结论，这也使得案件的处理结果更具主观性。
2.以法院为中心的美国模式。
美国关于国际并购行为采取以法院为中心的对抗式审查规制模式。即案件的调查者和方是联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作为独立的审判机构，依其职权独立审查合并案的事实，不受任何干扰的情况下独立地作出判决。从而使调查和审判职能相分离，保障并购规制审查结果的公正性。但在法院为中心的并购规制模式下，首先考虑的是管辖权的问题，尤其是国际并购中，往往牵涉到的不仅是并购当事方的利益，很多时候国家利益也会渗透进来。而在并购控制的反垄断法管辖权方面，美国是最先提出并反复论证了反垄断域外管辖权的国家，从其判例与立法实践都为说明反垄断法域外管辖权的合理内核、实际效果提供了一个最好的范例［7］。从其在并购控制方面最初实行严格的属地原则，到后来在实践中逐步确立了效果原则，都给我国《反垄断法》的域外适用提供了很好的理论基础。
欧盟模式的优势主要体现在行政主导之下，欧盟理事会和欧盟委员会拥有较大的自由裁量权，对于国际并购行为的规制的效率相对美国模式较高，欧盟委员会并不单纯是国际并购行为的审查者，它还负责对案件进行调查、，对于案件的审查结果往往较为主观；而在美国以法院为中心的规制模式下，法院作为中立第三方参与并购案件的审查，能更加客观地对案件进行审查，使国际并购行为中的当事方合法权益能得到最大限度的保护。相比之下，欧盟以行政主导为中心的规制模式更切合我国的实际情况，我国应当建立以国务院反垄断委员会和国家商务部为中心的行政主导型规制体制。在实践过程中，我们应该充分借鉴欧盟和美国的先进经验，以行政主导为中心注重高效的同时，要在实体和程序上尊重和保护并购当事方的合法权益，实现对国际并购行为反垄断规制高效与公正兼顾的价值追求。
三、我国关于国际并购行为反垄断规制现状及缺陷
（一）我国国际并购行为立法规制的现状
目前我国已有一些立法规制国际并购行为，如 2007年8月出台的《反垄断法》、1993年的《反不正当竞争法》以及其他行政规章和部门规章③。我国《反垄断法》第2条“中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”的规定赋予《反垄断法》域外适用效力，两拓合并计划必然对作为全球最大铁矿石消费市场的我国产生重大影响，故两拓向我国商务部提交了审查申请。商务部应当根据我国《反垄断法》第20条至第31条对企业并购申报、审查标准的相关规定对两拓合并进行审查，并作出是否批准两者合并的决定。显然，两拓合并计划已经达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。不可否认《反垄断法》的出台，我国的竞争法体系渐趋完整，也正是因为有了《反垄断法》，两拓才会在之后将其合资计划提交于我国商务部进行审查，使得我国在国际并购行为的反垄断法规制中也拥有了一定的主动权。
（二）我国关于国际并购行为反垄断规制的缺陷
1.国际并购行为的法律规制体系不完整。
我国《反垄断法》在规制国际并购行为中的缺陷主要表现在以下几个方面: （1）法律规定过于原则，同时又缺少配套的实施细则来辅助实施。这一方面会加大反垄断执法和司法的难度，甚至导致无法可依的局面；另一方面也会造成反垄断执法机构及审判机构自由裁量权过大，从而可能加剧执法和司法的随意性。（2）有关经营者集中的申报标准不科学。《反垄断法》第21条规定经营者集中达到国家规定标准的，应事先进行申报。对于合并需要申报的标准，只规定了合并企业上一年度在全球或者在中国的年销售额，未对合并企业市场份额达到多少必须申报作出规定［8］。
2.国际并购行为的法律规制缺乏可操作性。
在并购控制的反垄断法律体系之中，有许多都是一些行政法规、规章，而且规定都是散见于各种法律文件之中，不论是从层次上还是效力位阶来说都是偏低的状态。而反垄断法域外适用的冲突还表现在各国反垄断法是具有差异的，具有差异的反垄断法在域外适用时提供了不同的规则标准，这易使国际经济关系缺乏稳定的法律机制，从而引起国际经济关系、竞争关系的紊乱，滋生出大量的违法、避法行为。
我国《反垄断法》对于何种情况下才能在境外发生的企业并购行使管辖权，没有具体规定，而仅仅是和境内的并购笼统地做了一个简要规定，即只要该并购行为限制乃至排除我国境内市场中的公平竞争，即便该并购行为并非发生在我国，在我国亦无资产的情形之下，我国依然对该并购行为具有管辖权。我国作为最大的铁矿石消费市场，两拓的合并显然会对我国铁矿石市场竞争产生限制影响，两拓向中国申请的并购审查，我国的反垄断执法机构当然应当受理，只是我国《反垄断法》在域外适用的具体操作上并没有规定明确和有效的适用途径。
四、完善我国国际并购行为的反垄断规制建议
（一）完善反垄断法律规制体系
1.制定《反垄断法》实施细则。我国应尽快出台《反垄断法》实施细则，尤其要完善有关国际并购的申报标准。这需要借鉴美国HSR法案的双重标准和双方标准，即“交易规模标准+当事人规模标准”和“并购方+被并购方”标准，并融合美国联邦贸易委员会2001年制定的申报规则，一个企业并购是否申报取决于: （1）并购方或被并购方是否在美国从事影响美国的商业活动；（2）被并购的资产或被并购的有表决权的股票是否达到一定数量；（3）交易金额达到2.268亿美元或不足这一金额但超过5670万美元的情况下，并购方和被并购方在全球范围内的销售额或资产(该标准随美国GNP的变化而被调整)；第四，豁免申报的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正当竞争法》。
目前竞争法的完善就主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及与《反垄断法》的协调。修订后的《反不正当竞争法》只调整狭义的不正当竞争行为，从而维护诚实信用原则和公认的商业道德；而《反垄断法》则以维护竞争自由公平和经济活力为己任。这就需要保持两者之间内在的协调，共同构成我国完善的竞争法体系。
（二）建立健全反垄断执法体制
1.明确反垄断机构职责。
我国反垄断中央执法机构是国务院反垄断委员会，下设三个机构即商务部反垄断局、国家发展改革委员会价格监督检查司、国家工商行政管理总局反垄断与不正当竞争执法局。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，其具体工作由商务部承担。商务部主要是依据2006年六部委共同的《外国投资者并购境内企业的规定》而享有反垄断执法权。商务部的主要职责是依法对经营者集中行为进行反垄断审查，指导企业在国外的反垄断应诉工作，开展多、双边竞争政策交流与合作。商务部内设反垄断局，具体负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是负责依法查处价格垄断协议行为，国家和省两级具有行政执法权，重大案件通常由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法等方面的工作。
在《反垄断法》出台之后，我国关于国际并购行为的规制应当以国家商务部和国务院反垄断委员会为中心。这样对于两拓合并案的审查机构得以明确的同时，两个机构各司其职、相互配合，这样对于国际并购行为的规制执行才能更具有可操作性，行政机关主导之下规制效率也会随之提升。
2.确保反垄断机构的相对独立性。
我国应确保反垄断机构的相对独立性。首先，反垄断法在执行方面专业性很强，相关人员不仅需要掌握市场竞争及法律法规，还需要懂得科学技术等专门的知识；其次，中央政府在强调发展经济的同时，通常会更多地从保护国家及社会利益的角度出发，所以对于并购控制的竞争政策上都会有所干预甚至产生负面影响；再加上地方政府对于区域经济发展的考量，对于并购控制的执行来说也产生了很大影响。从另一方面来说，反垄断机构的竞争政策目标需与国家经济发展总体目标保持一致，这些目标的实现同样需要政府部门的支持与配合，因此其独立性又是相对而言的。
在申报审批程序之中，反垄断机构的相对独立性需要各部门的分工与合作：首先，在国际并购行为的审批机构上，应当将审查权集中于国家商务部。国际并购行为涉及的利益范围广，审查难度也比较大，需要效力层级较高的机构来负责审查。其次，在审查标准上，应当把竞争政策、产业政策和社会经济效益等内容综合起来考虑，这就需要反垄断机构和各级政府部门在审查时相互配合，在不越权的情况下，综合评价国际并购行为的垄断性程度。最后，在审查程序上，对于国际并购行为应先进行产权评估，然后双方就收购进行中的关键事项达成协议，并报有关机构审批。在完成这些审批手续后，再报外资审查机构审查批准，国内各机构之间展开良性合作。同时对于国际并购行为的规制，需要各国反垄断法律的逐渐协调，各国反垄断机构已经开展了非正式的双边合作，并对某些国际并购案进行了非正式磋商［11］。在这一整个程序之中，既要保证反垄断机构在执法时的独立性，不受政府及其他因素的干扰，还要与其他相关部门乃至各国反垄断机构紧密合作，以求对国际并购行为进行科学合理的审查，预防其可能导致的垄断，同时促进国际并购行为积极作用的发挥。
注释：
①两拓合并案简介：2009年6月5日上午，力拓对外正式公告，力拓与必和必拓签订核心原则协议，设立一家覆盖双方在西澳大利亚州全部铁矿石资产的生产合资企业。2009年10月15日，力拓与必和必拓曾宣布双方将不从事任何合资企业销售行为。这是针对2009年6月5日所签署的非约束性核心原则协议的唯一重要修改，合资企业所生产的铁矿石将全部交付力拓和必和必拓，并通过其各自的销售团队进行独立销售。2009年12月5日，双方就拟议合资企业签署了约束性协议，该协议涉及到合资企业将如何运营和管理的各个方面。通过整合双方在西澳大利亚州的铁矿石业务，该生产合资企业将产生巨大的协同效应，从而实现增加铁矿石产量并降低成本的目标。
②交易规模标准，即只有交易额在5千万美元以上的集中行为才有可能被纳入申报范围，交易额超过2亿美元的集中行为，则必须申报；当事人标准是在交易总额超过5千万美元、不足2亿美元的情形下作为判断是否需要申报的辅考察标准，即并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销售额在1亿美元以上，而另一并购当事人在1千万美元以上。
③如2002年9月《上市公司收购管理办法》、2006年《外国投资者并购境内企业规定》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等。
参考文献:
［1］卜晓明.“两拓”合资铁矿石告吹 试图垄断世界3/1产量［EB/OL］（2010-10-19）［2011-5-9］ news.省略/fortune/2010-10/19/c_12673571_2.htm.
［2］漆多俊.经济法学［M］.北京：高等教育出版社,2007:112.
［3］刘贝曦.略论跨国并购的法律规制――以联想收购IBM-PCD一案为例.J］.法学研究，2009,(5)：51.
［4］包梅.论欧盟跨国并购反垄断法律规制［D］.陕西：西北大学硕士学位论文，2009：6.
［5］吴汉洪,董红霞.企业并购需要反垄断法加以规制――一个经济学分析的视角［J］.中国发展观察，2006:14.
［6］张小奕.我国外资并购反垄断审查程序问题研究［J］.牡丹江教育学院学报，2010,(1):157.
［7］王中美.美国反托拉斯法域外管辖权研究［J］.美国研究，2007,(4):56.
［8］杜仲霞.反垄断法视野下的外资并购［J］.法治研究，2010,(2):46.
［9］齐元浩.外资并购反垄断法律规制体系研究［D］.华东政法大学硕士学位论文，2008:37.
［10］马赫.M.达芭著，肖兴志,丁宁等译.反垄断政策国际化研究［M］.大连:东北财经大学出版社,2008:229.
International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
论文关键词：电力行业；垄断；法律规制；完善
一、健全电力行业反垄断的法律法规体系
（一）完善《反垄断法》
根据其他发达国家的经验，反垄断法在规制电力行业垄断方面扮演着重要的角色。具有“经济宪法”之称的《反垄断法》颁布实施，对规制电力行业的垄断起到了重要的作用。但是，同时我们也应该看到，《反垄断法》在规制电力行业垄断方面还有很多需要完善的地方。在反垄断的法律体系中，豁免制度是一个重要组成部分，它的主要作用是运用法律的手段对涉及国计民生的特殊行业进行保护，以促进这些行业的发展，满足社会及经济发展的需要。随着社会经济的不断发展，国外很多国家反垄断法对电力行业的适用除外范围有不断缩小的趋势。根据现行《反垄断法》第7条的规定，我国反垄断法对电力行业的规制采用的是“一般豁免、例外适用”的原则，造成电力企业通常拿“一般豁免”的规定当作它们实施市场垄断及限制、排除竞争行为的挡箭牌。
（二）电力行业法的完善
对电力行业垄断进行法律规制，健全电力行业反垄断的法律法规体系，除了完善《反垄断法》外，电力行业立法也要积极配合。
二、合理规制电力行业的垄断
（一）发电环节引入竞争
在发电环节，由于发电企业数量有限，而有限的发电企业特别是经过重组形成的国有发电企业还存在企业规模过大，加上输电阻塞的存在，造成发电企业通过控制自己的可调容量，影响价格，滥用市场支配力的现象非常突出。而发电环节是可竞争的业务领域，对发电环节的垄断进行规制，最好的解决方法是保证电力市场有足够的竞争者，因此，在建立良好的管制机制和确保环保的基础上应在发电环节尽快引入竞争。
（二）输电环节的垄断结构豁免和限制竞争行为规制
输电环节具有明显的规模经济和固定成本沉没的特性，在经济上，一个区域只有一个输电网路才是最经济的，最利于经济效率的提高。效率是反托拉斯的终极目标，输电环节因为具有典型的自然垄断属性，世界各国对输电环节都实行垄断经营。法律对输电环节的垄断状态实行豁免，并不等于对电网公司的任何经营行为都不管不问，任其发展。
（三）配电环节的垄断结构和行为的一并规制
相对于输电环节，配电环节虽然具有固定成本沉没的特点，但一味地扩大配电区域可能会出现不经济的现象。因此，对于配电领域的法律规制，可对配电环节的垄断结构和竞争行为一并规制，在实现适度垄断结构下可以进行一定程度的竞争，逐步实现“输配分离——批发竞争——零售竞争”的竞争模式。输配分离是在配电环节引入竞争的前提，批发竞争是配电环节竞争的深化，而零售竞争要求配电网向用户开放。
（四）售电环节的有效竞争
由于电力零售无需庞大的固定资本投资，所以售电环节具有较强的竞争性。对电力行业售电环节的垄断进行法律规制，就要实现零售准入，允许不同的供电商通过地方配电网络将电力销售给用户，售电企业可以根据自身状况以合理的价格和服务展开竞争，用户可以根据需要选择不同的售电企业以获得合理的电力价格，实现效用最大化。售电环节竞争的基础是透明的现货价格、高效的批发市场。这就要求在实现输配电分离的基础上，引入独立电力销售商，并制定避免垄断的相关行为准则。
三、加强反垄断执法与行业监管
（一）不断加强反垄断执法
徒法不足以自行，法律的生命在于实施。反垄断执法机构是反垄断法能够顺利贯彻实施并充分发挥其作用的重要保障。根据我国《反垄断法》第9条、第10条的规定，参与我国反垄断行政执法的机构可分为国务院反垄断委员会、国务院规定的承担反垄断执法职能的机构及经国务院反垄断执法机构投权的省、自治区、直辖市人民政府相应的机构三个层次。《反垄断法》实施一年多来，反垄断行政执法机构按照国务院的规定，积极履行职能，不断加大反垄断执法力度，取得了积极的成效。
【关键词】跨国并购，反垄，法律规制
随着中国市场化程度的加深及加入WTO后开放进程的加快，并购已经日益成为外资进入中国的一种重要方式。虽然外资并购带来了一些我国企业所需要的资金、技术及先进的管理经验，但随着大型跨国并购案的增多，尤其是跨国公司对关系到我国战略性产业的并购，跨国并购导致的国内市场垄断及国家经济安全问题日益显现出来。我国适时出台《反垄断法》，并于2008年8月1日起施行，这部素有“经济宪法”之称的法律的出台，有利于遏制跨国公司在中国的垄断势力，打击跨国公司操作市场价格、产品质量和滥用市场支配地位等限制竞争行为，有利于防治外资并购所带来的垄断，促进内外资的公平竞争。
一、跨国并购带来的负面影响
1.导致行业垄断，危及国家经济安全。近年来，跨国公司在大举并购我国啤酒饮料、化妆品企业后，已把并购重点直奔我国的工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。如国内最大的柴油燃油喷射系统厂商无锡威孚、惟一能生产大型联合收割机的佳木斯联合收割机厂、最大的电机生产商大连电机厂、最大的精密刀具生产商哈尔滨第一工具厂等相继被GE、卡特比勒、ABB、西门子等跨国公司并购。跨国公司的“斩首行动”如果频频得手，尤其是那些关系到国家战略利益的企业纷纷被并购，那么政府关于产业结构调整的各种政策措施成效就会降低，影响本国的产业结构升级，并且有可能危及国家经济安全。
2.弱化我国民族品牌，导致无形资产的流失。品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多寡是与其科技和经济发展水平密切相关的。在诸多跨国并购案中，品牌控制往往被作为一项重要的竞争战略。从这几年跨国并购的实践来看，外资先买断中方品牌，然后与这些中方品牌联合起来推出自己的国际品牌，最终以自己的品牌取代中方品牌，或者通过减少对中方品牌的投资来逐渐降低其品牌价值，或压缩中方品牌的产量，或控制销售环节和市场推广，使民族自有品牌逐渐衰弱直至消失。譬如，可口可乐和百事可乐在中国并购整合了“亚洲”、“崂山”、“天府”等七家国内碳酸型饮料企业，这些品牌在合资后都消失了，最终可口可乐和百事可乐基本上垄断了中国的碳酸饮料市场。再如，洗发产品中十分畅销的“海飞丝”、“飘柔”品牌，是外资控股并购了广州“洁花”牌洗发香波生产厂家后推出的。大量事实证明，很多自主品牌不仅没有在并购中壮大自己，反而被消弱，直至被消灭，这样就会导致我国产业竞争力下降，这对我国来说无疑是一种重大威胁。
3.制约国内企业研发和自主创新能力的发挥。外资控股我国企业以后，由于处于被并购的位置，中方的科研开发部门都被纳入外资公司的体系中，中方的自主研发能力受到很大的约束，一些企业甚至放弃了苦心经营多年的自主研发平台，沦为跨国公司的加工车间。同时，跨国公司还会利用各种手段阻碍技术的外溢，使被并购企业想通过跨国并购流入先进技术的愿望化成泡影。比如，我国是世界上具有生产成套石油钻机能力的少数国家之一，在石油钻机方面处于世界前列。我国原最大的石油钻机生产基地―兰州石油化工机器厂把石油钻机制造部分与世界最大的石油机械制造商美国国民油井公司合资成立兰石国民油井石油工程有限公司，美方占60%的股份。合资后，该厂只剩下单一的加工业务，失去了原来的研发、设计、销售等业务，成了跨国公司的加工厂。
二、跨国并购反垄断规制的不足
2006年《关于外国投资者并购境内企业的规定》中关于跨国并购反垄断的规定和2008年8月1日起实施的《反垄断法》是我国目前规制跨国公司垄断性并购的最重要的法律，为完善我国反垄断法律制度打下坚实的基础。但是，同样应该看到，我国跨国并购反垄断规制无论是在法律体系、法律规定的内容上以及具体的反垄断实践中，仍存在不足之处。
1.相关法律文件在内容上存在不协调之处。我国虽然新增设了一些反垄断法律法规，但以往针对跨国并购作出的法规并没有失去效力，这就产生了效力层级不同的规定如何适用和协调的问题。目前除了《公司法》、《证券法》和《反垄断法》以外，关于企业并购的立法大部分是国务院以及各部委所颁布的“条例”、“办法”、“通知”等行政法规、规章。这些部委规章和其它规范性文件立法位价、效力层次较低，缺乏应有的权威性。由于立法主体众多，缺乏统一性和协调性，因此不可避免地存在着不同法律规范之间发生冲突的现象，以至并购主体和司法机关无所适从。
2.立法过于简单，可操作性差。《反垄断法》一共五十七条，不足七千字，这些条文都是高度概括的，过于原则化，这与世界各国的反垄断法相比可谓“最短”。这就导致了目前虽然颁布了《反垄断法》，但却因为缺乏操作性而难以实施。具体反映在对相关市场、市场份额、市场分析等基本问题上缺乏认定的标准，很难推断一项并购行为是否限制了有效竞争，所以也就很难判断其合法与否。另外，我国专门针对跨国并购作出的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，也有许多过于笼统的规定。如对于如何界定相关市场、市场集中度如何测算、市场进入障碍指标等没有细节性规定。这些都是跨国并购反垄断实践中必须有所依据而现在仍无据可依或没有细化的操作标准的。
3.仍存在一些制度空白。我国现行的并购反垄断法律体系尚不健全，仍存在一些反垄断法实施过程中必须具备而我国尚未加以建设的制度。比如在报告制度方面，我国目前仅规定了事前申报，未规定事后报告制度。从发达国的立法与实践来看，并购完成后，对企业限制竞争效果的持续性审查也十分必要。因此，我国也有必要补充事后报告制度，并对报告的形式、内容、时限等作出进一步规定。另外在审查结果方面，我国仅规定了“批准”与“不批准”两种结果，对事实上已完成的违反规定的并购案例如何处理留下了法律空白。
三、跨国并购反垄断制度的完善
1.制定统一的《外资并购反垄断法》。《反垄断法》为我国在跨国并购过程中的反垄断和维护国家安全提供了明确的法律依据，但整部法律对跨国并购进行规制的法律条款只有一条，许多重要的内容并没有予以体现，所以可以认定我国对跨国并购的反垄断控制仍然有许多尚待完善的地方。鉴于跨国并购有其特殊性，可以在《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《反垄断法》的基础上，根据我国市场的实际和跨国并购国内企业的现状，制定一部统一的、涵盖跨国并购反垄断各方面内容、效力位价较高的专门的《外资并购反垄断法》。
2.出台《反垄断法》实施细则，完善配套措施。随着《反垄断法》的颁布和实施，我国关于跨国并购的政策立法的法律制度框架和体系已经初步建立起来了。但是，有关政策立法体系仍有需要进一步完善的地方。就跨国并购实践而言，《反垄断法》中的一些规定仍显得较为原则，因此需要尽快制定更为具体和可操作性强的实施细则，从而保障发生在我国的跨国并购活动顺利开展，有效防止和控制跨国并购可能产生的风险和威胁。在实施细则中应包括程序性规则（如事前申报和事后申报、申报义务人、申报的受理机关、申报的内容和审查的期限）、实体性规则（如相关市场界定、市场份额和市场集中度的认定）、反垄断的域外效力和对违法行为的监督和法律责任（如举报制度、法律制裁、诉讼机制）等内容。
3.建立跨国并购的事后监控制度。《反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》仅规定了事前申报，未规定事后报告制度。从国外的立法与实践来看，大多规定了并购完成后对企业限制竞争效果的持续性审查制度。为了能最大限度地避免或减少外资并购对我国市场带来的限制市场竞争的后果，参照国外的立法，我国也应当设立外资并购的事后监控制度。对于经批准已进行并购的外资并购，并购企业在并购完成时和完成后的一定年限内，应定期向国家反垄断执法机关报告并购后企业的控股情况，一旦外资所持股权比例超过国家规定的份额，反垄断执法机关有权认定其违法，可以解除收购或强制外商向国内相关企业出售其股份，以弱化其控制地位。
4.建立反垄断诉讼机制。诉讼救济是外资并购反垄断规制的最终救济方式。我国《反垄断法》53条规定，并购企业对反垄断执法机构的决定不服的，可以先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。从我国《反垄断法》的具体规定来看，由于在立法过程中过多强调我国应建立反垄断的行政执法模式，忽视了司法机关在反垄断实施中的作用和反垄断司法机制的建立，对反垄断司法机构的设置和诉讼程序的规定非常简单。对于我国反垄断诉讼机制的设计，我国可以借鉴美国反垄断法的规定，建立公益诉讼机制；也可以参照德国的做法，由反垄断执法机构所在地的最高人民法院以及省高级人民法院享有管辖权，并设立相应的反垄断法庭，受理反垄断的民事诉讼和行政诉讼案件。
参考文献：
[1]朱华：《外资跨国并购在我国的兴起、影响及对策研究》，载《内蒙古科技与经济》2008年第6期
[2]陈宝民，孙福全：《跨国公司在华并购现状与负面影响分析》，载《辽宁经济》2006年12期
关键词专利权 权利滥用 专利权滥用 法律规制
中图分类号:D923.4文献标识码:A
“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生,有了合法的垄断,又不会有太多的信息被利用。”专利权同其它知识产权一样,作为一种垄断性质的权利,其作用实际上是一把双刃剑:正当使用,既可以保护和激励发明创造人,又可以促进技术进步、经济发展和消费者利益的保护;如果不当使用,尤其是在滥用的情况下,则会阻碍技术的进步,损害他人甚至公众的利益。
随着我国市场经济的发展,我国市场经济体制逐步建立,国家变得更加开放,全球贸易的迅速发展,让我们警惕到要规范行使专利权的行为,制止侵犯专利权行为,防止权利滥用,加大专利权的保护力度,从而实现保护专利权人之私人利益和社会之公共利益的统一,确保专利制度的完善, 充分发挥专利制度的应有作用,从而确保其健康运作。在我国,由于缺乏对专利权行使行为的有效控制,大量专利权滥用行为不可避免地发生了。目前, 处在腹背受敌的境地的我国企业越来越多,有的是因为国内一些不遵守竞争规则、知识产权观念淡薄的企业侵犯了这些企业的知识产权,有的是被知识产权战略规划严密、熟练运用知识产权手段的国外企业限制其进入更广阔的国际市场。在目前世界专利保护制度越来越严格、专利保护客体不断扩大化的背景下,专利权人滥用专利的情形将会日趋增多,滥用的形式也将更加复杂。鉴于此,对专利权滥用及其法律规制进行深入研究,就显得尤为必要。
专利权,是指在符合法定条件的发明创造的基础上,经国家专利主管机关依法授权产生的一定期间内的专有权利。由于我国专利制度起步较晚,仅有几十年的历史,前期主要侧重于专利权的保护,侧重于知识产权保护的立法,而对于专利权有关的滥用行为进行规制的法律则比较匮乏,导致我国对专利权滥用的认识和法律建设远远落后于专利权保护。我国目前尚没有专门规制专利权滥用的法律法规,具有一定规制作用的少量法律条文也散见于多部法律、法规以及司法解释。尽管这些法律、法规、司法解释都从不同角度涉及到专利权滥用的问题,对于专利权滥用的规制也起到了一定的作用,但由于缺乏系统化、专门化的规范,现行法律对专利权滥用的规制还存在着许多亟待解决的问题:(1)法条规定定性模糊、条文分散。(2)法条适用范围窄、内容不全面。(3)法条规定缺乏针对性和强制性。(4)缺乏具体救济措施。(5)执行机构多元化、执法程序不够完善。
从专利权滥用的内部规制――专利法角度分析,我国民法对专利权滥用行为的规制,主要体现在民法的某些基本原则上,如诚实信用原则、权利滥用禁止原则等等。民法基本原则具有抽象性、原则性的特点,它的适用,往往是在专利法对专利权行使的界限没有规定或规定不明确的时候进行,因此,其只是对专利法起补充作用,而不能成为主要的适用依据。合同法对专利权滥用行为的规制,则主要体现在对专利许可、转让合同的规制上。当然民法、合同法的规制具有宽泛性和笼统性,更多还得依靠专利法自身的内部限制。通过完善专利法和专利实施细则,才能更好地实现专利权滥用的内部限制。
1专利权滥用禁止原则
专利权滥用的定义是指专利权人或独占实施的被许可人对专利权的不当行使超越了相关私法、公法限制,超越了法律规定权利范围或者违背权利设定的目的而作出的损害他人正当利益或社会公共利益的行为。专利权滥用禁止原则通常被理解为一种区别于反垄断法的限制专利权滥用的方法。
如前所述,我国没有明确规定专利权滥用的问题。我认为,应当在《专利法》中明确专利权滥用的定义和界定,并列举常见的可能构成专利权滥用的类型,明确专利权滥用与违反反垄断法之间的关系,将《专利法》和《反垄断法》进行衔接,以建立限制专利权滥用的完整的法律保护体系。我认为在专利法中明确专利权滥用的概念,并将其作为专利侵权的一个抗辩理由。这样的规定有如下几点意义:一是表明立法者禁止专利权滥用的态度;二是用从立法上界定什么样的行为属于专利权滥用。在程序上,专利权滥用被认为是对一项专利侵权指控的正面抗辩,而违反反垄断法被认为是被控侵权者提出的反诉。也就是说,专利权滥用不是一种独立的诉由,其仅仅是一种抗辩的原则,不能以专利权滥用为由而专利权人;但违反反垄断法的行为则可以成为一个独立的诉由。
2合理使用
《专利法》中应当明确专利权合理使用的概念和原则,并可以从以下方面修改完善:
第一,针对科学研究和试验而使用有关专利的情形,应当区分是否具有商业性目的。对于实践中存在的以商业化为目的,并由企业承担的科学研究和试验不宜纳入合理使用的范畴。同时许多国家将为教学目的的使用作为合理使用。
第二,由于现行的立法缺乏对个人合理使用的规定,建议在《专利法》中增加一项规定:“纯为个人使用或家庭使用而自行生产少量专利产品,或者用专利方法生产少量的专利产品,不视为侵犯专利权”。
第三,建议在《专利法》中增加有关保护弱势群体的规定。为维护弱势群体的利益,贯彻习惯和受损失利益补偿原则。如鉴于农民的育种惯例和长期改良品种的贡献而规定的农民权等等。
而对于在先使用权和临时过境的两种情形,应当继续予以保留。
3强制许可
我国有学者认为个人与国家整体利益冲突的解决是强制许可制度产生的法理基础;获价最大与代价最小原则的体现是法定许可制度产生的法理基础。专利权的强制许可制度目的是为了维护国家利益或社会公共利益。同时,强制许可的实施也具有一定的反垄断功能。在美国,专利的强制实施许可是和反垄断法相连的。对于专利权人滥用专利权形成的垄断,可以依据反垄断法对其专利进行强制许可。巴黎公约也允许各缔约国以法律规定强制许可,以防止专利权的滥用。
我国《专利法》第六章规定了专利实施的强制许可,但是在该制度安排上存在一定的缺陷,例如,设立强制许可的法律依据太少;强制许可的适用条件十分严格,过于苛刻;受理申请的行政机构数量太少;法院几乎不能起实质作用;主要受理机构缺乏处置权;缺乏对当事人权利进行保障和救济的程序等等。上述基本制度安排上的缺陷使我国的强制许可制度并未在实践中真正发挥应有作用。截止到目前为止,在我国尚未出现一起有关专利权的强制许可案例。随着专利权滥用的增多,特别是针对跨国公司滥用专利权给我国企业乃至国家的经济利益造成威胁和损害的现实,有必要对这一制度进行完善以发挥其社会功效。
4权利穷竭
我国《专利法》中规定了专利权的用尽。有学者认为“知识产权与物权的权利冲突的解决是知识产权的权利穷竭”的法理基础。为了防止专利权的效力延及已合法销售或分发出去的商品,给商品自由流通造成巨大障碍,并由此给国际贸易带来不可估量的损失,各国的专利法都把“权利穷竭”原则作为一项重要的专利权权利限制制度。绝大多数国家认为,专利权的穷竭效力限于发生权利穷竭的该国境内,在其他国家并无效力,权利人仍有权控制含有专利权的商品的进出口。但也应当看到,承认专利权穷竭的地域性、禁止商品的平行进口容易产生专利权人在一国市场的价格垄断行为,有损于自由公平的市场竞争,也会阻碍了商品的自由流通和国际贸易的发展,从而最终损害消费者和社会的整体利益。
笔者认为,为了限制专利权滥用导致的市场垄断,平衡专利权人利益和社会公共利益冲突,并促进公平自由的贸易秩序,在我国的《专利法》中应当有条件的确认商品平行进口。从我国国情出发,对于一些关系我国重大产业发展或涉及公共健康与卫生的商品,如药品等应当允许平行进口。
其次,从专利权滥用的外部规制――垄断法角度分析。专利权作为一种合法的垄断权,具有一定的功利性。专利权人在行使权利的过程中总会想扩张自己的权利,但是行使权利过程中如滥用专利权,违法或违反公共政策,超出合法、合理和正当范围,原来的专利权人、被许可人与社会公众之间的利益平衡就被打破。特别是若滥用行为剥夺了被许可人和消费者的选择权以及相竞争企业的自由竞争权,这是专利法自身所无法解决的,需要借助其它外在力量和外部法律来实现。
因此,我国应当建立起基本的反垄断法律制度,并设置专门的条款对滥用专利权的垄断行为加以必要的规制。反垄断法的相关规定应当注意增加确定性和可操作性,如果仅是笼统的规定“滥用专利权,造成或可能造成实质上的限制或者排除竞争的,适用本法”是远远不够的。
笔者认为,我国限制跨国公司专利权滥用的反垄断立法在总体上宜采取“统一的反垄断法与具体的行政法规、规章和指南”相结合的道路。
第一,在反垄断法总则部分应当明确,正当行使专利权的行为作为反垄断法的适用除外;同时,规定因专利权滥用产生的垄断和限制竞争的行为适用于反垄断法的规制。最好能够设置若干专门章节,尽可能详细、具体地分析阐明各类存在专利权滥用嫌疑的行为合法与违法的界限,并且要有明确的法律救济措施。
第二,在反垄断法中,无论对与专利权滥用有关的垄断行为做何种程度的规定,它都不可能完全解决适用中的所有问题,尤其是没法全面阐述专利权与反垄断法之间、专利权滥用与反垄断法规制的垄断之间的相互关系。故还应当由国务院针对专利权的不同类型、专利权交易的不同领域制定具有可操作性的行政法规,对专利权滥用在一般规定的原则(将本身违法和正当合理作为判断是否构成专利权滥用的原则)下加以典型列举,并注意反垄断法与专利法科学的衔接。
第三,由于专利权滥用常常具有国际性,针对跨国公司滥用专利权的行为,应当在有关专利权滥用的反垄断法中规定域外适用效力或国际管辖内容。所谓域外适用效力是指一国的反垄断法对当事人在国外的某种影响到国内利益的行为行使域外管辖权的原则。为了实现与其他国家反垄断法律接轨,对等保护国内市场,在制定规章或指南时,也应当明确其具有域外适用效力,使外国公司滥用专利权的行为也同样受到我国法律的规制。
第四,结合我国的国情,建立独立的专门的反垄断执法机构,并统一执法解释。在知识产权局设立专门执行机构,负责受理专利权滥用的认定。处理专利权滥用属于行政执法的范围,设立专门机构,加强行政执法的力度,提高法律的可操作性。根据司法最终原则,同时这也是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)对所有成员国的要求,给行政相对人以司法救济的途径,应当规定被认定为滥用专利权的人如果不服知识产权局认定的,有权到人民法院。
鼓励发明创造加速经济的发展步伐是专利制度的根本目的。专利法的立法宗旨是为了社会利益,所以法律授予专利权人专利独占权,是从全社会的角度考虑的,而不是主要用来维护发明创造人的利益。通过专利的授权可以达到两个目的:一是鼓励发明创造;二是换取专利权人公开其专利技术。所以,无论从哪一个目的来考虑都应对专利权人的权利进行限制,以防止其权利滥用。国外的专利制度已经趋于成熟,而我国专利制度起步较晚,只有几十年的历史。目前国内许多学者都在大力提倡加强专利保护,而忽略了对其权利的限制。再者我国的专利法存在许多漏洞,这就让专利权人有空可钻,再不对其权利加以限制,必然会损害公共利益,达不到专利制度的设置目的。
专利权的滥用,严重影响了国家公共利益以及其他公民个人的私人利益。所以,不能在加强专利权保护力度的同时,忽视对专利权人专利权行使行为的限制。没有不受限制的权利,否则就会形成权利滥用。对专利权滥用的分析判断以及寻求控制专利权滥用的方法就是本文的重点。本文正是基于以上原因,以平衡私人利益和公共利益为原则,从完善专利制度本身及通过制定与知识产权有关的反垄断法等途径来寻求解决各种专利权滥用的方法,以期实现专利制度的最终目标,达到促进技术进步、实现国家经济增长的目的。
参考文献
[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究.中国人民大学出版社,2005.
[2] 吴汉东,胡开忠.无形财产权制度研究.法律出版社,2001.
[3] 王先林.知识产权与反垄断法――知识产权滥用的反垄断问题研究.法律出版社,2001.
[4] 冯晓青,杨利华.知识产权法热点问题研究.中国人民公安大学出版社,2004.
[5] 陶鑫良.上海知识产权论坛(第三辑).上海大学出版社,2006.
[6] 郑成思.知识产权论.法律出版社,2005.
[7] 郑成思.知识产权价值评估中的法律问题.法律出版社,1999.
[8] 尹新天.专利权的保护.专利文献出版社,1998.
[9] 吴汉东.知识产权法.北京大学出版社,2007.
[10] 冯海涛.别让权利滥用折断专利制度的翅膀.贵州师范大学硕士学位论文,2006.
[11]Ian J Lloyd,1997,“Information Technology Law,2nd ed”Butterworths.
[12]Anne E. Magurran,2004,“Measuring Biological Diversity”MA:Blackwell Pub.
[13] 甘慕仪.我国规制专利权滥用的立法现状与建议.顺德职业技术学院学报,2008.3.
[14] 王凌红.专利法学.北京大学出版社,2007:1.
[15] 汤宗舜.专利法教程.法律出版社,2003:210.
[论文摘要]建立市场经济,必须反对市场垄断。我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。本文拟将根据我国新出台的《反垄断法》,并结合国情对行政垄断制度作出进一步的探讨和研究。
一、行政垄断的定义
行政垄断是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施限制或妨碍竞争的行为。社会主义国家在建立公有制经济制度和实行计划经济体制以后,几乎无一例外地实行了行政垄断。较之经济垄断,行政垄断具有更为严重的市场排斥性。其结果是几乎全部、彻底地取消了自由竞争的市场,导致了资源配制效率低下,国民经济缺乏生机的后果。由于行政垄断与市场经济体制所追求的目标相悖,阻碍了资源配制的渠道,制约了技术的创新和扩散,并最终导致经济发展的低效率。因此,我国在建立社会主义市场经济体制的过程中,也必须反垄断,且重点要反行政垄断。以下的分析,主要以我国新出台的《反垄断法》为主。
二、行政垄断的构成要件
(一)行政垄断的主体要件。在行政垄断四个构件中,主体要件及其重要。在我国《反垄断法》中将行政垄断的主体规定为:行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。因此,在我国《反垄断法》中,明确规定具有管理公共事务职能的组织的也是行政垄断的主体。
(二)行政垄断的主观要件。行政垄断的主观要件,是指行政垄断是否以行政垄断主体的主观故意为必要条件。从反垄断法理论关于垄断状态与垄断行为的一般论述来看,两者的主观要件是不同的。所谓垄断状态就是“指在某种商品或商业服务领域内,因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形” 。垄断行为是市场经营者为了获取超额垄断利润而故意实施限制、排斥竞争的行为。这种限制、排斥竞争的行为主观上出自故意,客观上对市场竞争造成损害,因而绝大部分国家都在立法中明确反对。
针对我国实际,从法律层面考虑,将行政垄断状态纳入反垄断是不可欲求的。因此,只有以限制竞争为主要目的的行政垄断行为才属于行政垄断。行政垄断的主观要件只能表现为故意。
(三)行政垄断的客体要件。行政垄断的客体即行政垄断所侵犯的社会关系。从法律角度观之,不管是滥用经济优势地位、合谋限制竞争,还是行政垄断,都是对国家强制性法律的违反,都对国家、社会有害。行政垄断与滥用经济优势地位、合谋限制竞争等垄断形式一样,它所侵害的社会关系是市场的公平竞争秩序,是为国家法律所保护的社会主义市场竞争关系。实践中行政机关的非法行为有很多,所侵害的社会关系也非常复杂,既有侵害国家行政管理秩序的,也有损害了国家、集体、公民财产权利或人身权利的。判断一种行政非法行为是否是行政垄断的标准就是看这种非法行为所侵害的社会关系是不是竞争关系。只有侵犯市场竞争关系的行政非法行为才是行政垄断。
(四)行政垄断的客观要件。行政垄断的客观要件即行政垄断的客观表现,概括为滥用行政权力。在我国《反垄断法》中采用了列举式规定,具体表现为:
1.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
2.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施下列行为,妨碍商品在地区之间的自由流通:(1)对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;(2)对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;(3)采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;(4)设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;(5)妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。
3.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动。
4.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,采取与本地经营者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。
5.行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,强制经营者从事本法规定的垄断行为。
6.行政机关滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定。
以上四个构成要件,是判断行政垄断的根本标准,缺一不可。
三、行政垄断的成因
行政垄断的成因,非常复杂和特殊。行政垄断产生的直接原因,是传统体制的滞留和局部利益的驱动,但进一步分析,却可以发现潜在着更加深层次的原因。首先,历史上官商不分的传统构成了行政垄断的“历史惯性”,加上严格计划经济体制下的政府集权,使行政垄断在新的形式上得到了加固,改革开放后,在遇到市场经济的负面效应时,也常常简单归咎于缺乏管理,而再次强化早已驾轻就熟的行政干预,形成不良循环。其次,体制改革中的利益冲突是形成行政垄断的制度根源,对地方利益的追求成为地方政府的主要目标,封锁、保护地方市场等行政垄断行为皆出于此。第三,地方政府的政绩评价标准和考核体制,过去很长一段时间以GDP为唯一指标,没有全面落实科学发展观。我国《反垄断法》的制定是建立在对这些原因的正确认识和分析的基础上。
四、规制行政垄断的法律措施
通过以上的简要分析,可以看出,现实中大量存在的行政垄断的形成,有着相当复杂的历史和现实原因,对行政垄断进行规制,是整个中国改革进程中的一项综合性工程。《中华人民共和国反垄断法》的出台,将反行政垄断规定其中,客观上会促使、推动行政管理体制的改革,《反垄断法》对行政垄断的法律规制有以下特点:
有专门的反垄断执法机构。反垄断执法机构有调查权,采取措施权及依法作出处理决定的权力。法律的权威来自于一个独立的、集中的、统一的、专业的执法体制和执法机关,所以,由专门的反垄断执法机构来保证法律的实施,能够和强大的行政垄断主体相抗衡,《反垄断法》的实施效果就会突显出来。
有关法律责任的规定。法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。在反垄断法中对行政垄断的法律责任有明确的规定。
综上所述,我国反垄断法的出台,特别是其中有关行政垄断的规制,使得我国在建立市场经济体制中反行政垄断的要求在制度层面上得到了落实。
参考文献:
[1]李昌麒着,《经济法学》中国政法大学出版社2002年版。
[2]孔祥俊着,《反垄断法原理》中国法制出版社2001年版。
[3]曹士兵着,《反垄断法研究》法律出版社1996年版。
关键词：网络经济;滥用市场支配地位;法律规制
项目来源：河北金融学院应用性本科毕业论文（设计）支持计划项目资助
中图分类号：D9 文献标识码：A
收录日期：2015年3月4日
一、我国网络经济中规制滥用市场支配地位的立法及实施现状
2008年8月1日起，我国《反垄断法》开始生效实施，这是迄今为止我国唯一一部对网络经济中滥用市场支配地位的行为进行规制的法律。虽然《反垄断法》对网络经济中滥用市场支配地位的行为进行规制，但法律条文很少，而且立法比较笼统，责任制度不明确，责任力度不够，执行缺乏具体操作性。《宪法》并没有对此作出相关的规定，各级地方政府也没有相关法规或政策性文件。由于法律对这方面的规定还有比较多的空缺，为此国家针对这些问题制定出一些法律规范去改善这些问题。比如，国家工商总局在2009年颁布的《查处滥用市场支配地位案件程序规定》、2011年颁布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位的规定》;2011年工业和信息化部公布《互联网信息服务市场秩序监督管办法》;2012年最高人民法院颁布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》;2012年国家工商总局出台的《反垄断法司法解释》等。这些法律、法规及规范性文件对反垄断行为的规制越来越明确、细化，从而增加了反垄断法的可操作性。除制定法律法规在立法上提供保障外，国家还积极倡导行业组织自律监管。这些举措促进了互联网行业的发展，并对法律规范与行业自律相结合的治理模式的建立起到了积极的推动作用。
二、我国网络经济中规制滥用市场支配地位存在的问题
随着网络技术的发展，网络经济已融入了我们的生活，成为我国《反垄断法》规制的一个重要领域。对于网络经济中滥用市场支配地位的行为，我国虽然颁布了相关法律法规并出台了相应实施细则，但由于网络经济的特殊性，使网络经济中滥用市场支配地位行为更具有隐蔽性，法律还是很难去规制这些行为。
（一）网络经济中规制滥用市场支配地位在立法上存在漏洞。虽然国家已经出台了相关的法律法规去规制网络经济中滥用市场支配地位的行为，比如国务院在1991年颁布《计算机软件保护条例》和国家工化部在2009颁布的《软件产品管理办法》等，并产生了显著的实效，但关于这方面的立法依然有很多需要完善的地方。因为互联网经济是一个新型的经济形态，在其发展的过程中会出现许多新的问题，比如在网络经济中滥用市场支配地位的纠纷中该由谁举证更显得公平，惩罚滥用市场支配地位者的具体措施等。现有的法律对于这些新出现的问题显得软弱无力，因此我们必须完善立法去弥补这些法律漏洞。
（二）责任制度模糊。我国规制滥用市场支配地位违法的行为，一般只是把经营者、行业协会列为责任主体，但在现实生活中，仅仅把他们作为滥用市场支配地位行为的承担责任主体是远远不够的，还有经营者的决策人以及滥用行为的实施者等主体。他们从中获取了丰厚的利润，而他们所需要承担的责任对其来说只是小菜一碟。如果不对他们违法行为进行应有的惩罚，那么《反垄断法》将起不到威慑的作用。
（三）执法机关混乱。我国反垄断法的执法机关是工商总局、商务部以及反垄断委员会。但三个部门之间并没有明确的分工，具体每个部门的管辖权限法律也没做进一步的细化。在处理问题时就会出现推脱责任，倾向本部门利益现象。
（四）举证责任分配标准不统一。我国举证原则一般是“谁主张，谁举证”的原则。但《反垄断法》对于在网络经济中滥用市场支配地位的行为在程序上并无做出责任分配的要求。因此对于互联网企业滥用市场支配地位行为是由处于弱势地位一方企业来承担，还是由具有市场支配地位的企业来承担举证责任，还有待进一步研究。
（五）缺乏对互联网企业知识产权滥用行为的法律规制。网络经济中具有市场支配地位的个别企业，通过抄袭等侵犯知识产权的行为可以很轻松获得巨大的利益，而研发者将会受到沉重的打击。因此，法律应该规制网络经济中利用知识产权实施滥用市场支配地位的行为，但是目前我国这一领域的立法还有很多不足的地方。
三、规制我国关于网络经济中滥用市场支配地位的建议
腾讯QQ与奇虎360之间爆发的3Q战争震撼人心，虽然现在斗争已经平息了，但这事件有力地警示我们要重视对互联网企业滥用市场支配地位行为的规制。因此，完善互联网经济中滥用市场支配地位的法律制度，形成一个公平竞争、健康和谐的行业氛围势在必行。
（一）规制网络经济中滥用市场支配地位的整体规划。在我国现在的法律制度框架下，还没有专门性的法律去规制网络经济中滥用市场支配地位的行为。一个新兴经济形态的产生，要是让其处于无章可循的环境下，将很难发展壮大。规范和立法是对行业的一个保护，因此制定专门的法律法规，可以促进网络经济健康有序的发展。但由于《反垄断法》已经对规制滥用市场支配做出了相关规定，所以本文认为没有必要新建一套法律体系去专门规制网络经济中滥用市场支配地位的行为。可以在现行《反垄断法》基础上，充分考虑网络经济的特性，然后补充相关的章节，这样可以很大程度上节约司法成本。新补充的法律内容，一方面应该对网络经济中滥用市场支配地位的潜在经营者起到预防的作用;另一方面应该让网络经济中滥用市场支配地位的经营者得到应有的教训，为网络安全提供保障。
（二）完善责任主体范围。对于滥用市场支配地位违法的行为的主体，我国通常是把经营者、行业协会当作责任主体，但在现实生活中，仅仅把他们作为滥用市场支配地位行为的承担责任主体是远远不够的。还需要把滥用市场支配地位行为经营者的决策人以及滥用行为的实施者等自然人也列为责任主体。因为企业中滥用市场支配地位的行为经营者的决策人以及滥用行为的实施者等自然人是企业滥用市场支配地位主要负责人。责任主体的完善有利于全面规制网络经济中滥用市场支配地位的行为，防止滥用市场支配地位行为的实施者以各种手段去逃脱相应的法律制裁。
（三）完善监管组织机构的设想。我国《反垄断法》对执法机构规制网络经济中滥用市场支配地位行为的职权划分并不明确，导致在执法过程中执法机关在执法过程中可能会相互推脱责任，降低执法效率。由于互联网企业的专业性和技术性较强，再加上互联网技术的不断改革和飞速发展，对监管部门所拥有的技术性有了更高的要求，要求提高监管的时效性。同时，监管部门应拥有专业的计算机网络知识和监管技术来判断经营者是否有滥用市场支配地位的行为。本文认为，工信部正是一个拥有这样专业知识的执法机构，因此应在反垄断法中明确规定工信部的监管权限。此外，反垄断法应该由行政执法机构、工信部在内的多部门一起协调实施，坚持互联网行业监管部门的专业技术优势与执法机关的原则性相结合，使网络经济可以健康快速的发展。
（四）合理分配举证责任。我国一般采取的取证制度是“谁主张，谁举证”的原则。但《反垄断法》对于在网络经济中滥用市场支配地位的行为没有在程序上做出责任分配的规定。对于网络经济中滥用市场支配地为的行为，本文认为应当采用举证责任倒置原则。即应当由具有市场支配地位的企业来承担举证责任，这个可以保护处于弱势地位的一方企业或是个人，这样更能显示司法公正，也有利于司法审判。
（五）加大行政责任处罚力度。我国反垄断法律规定对于滥用市场支配地位的行为实行单罚制，本文认为这种处罚过轻，对滥用市场支配地位的行为的实施者起不到很好的警示作用。在这种制度之下不但诉讼收益低而且《反垄断法》的影响力也被削弱。因为在互联网行业中，滥用市场支配地位行为法的实施者会中获取了丰厚的利润，而他们所需要承担的责任对其来说只是小菜一碟，根本起不到威慑的作用。所以，本文认为应当加大对互联网行业滥用行为的惩罚力度，对于滥用行为较为严重的还应当负刑事责任。使互联网企业经营者考虑到惩罚的风险而不敢实施滥用市场支配地位行为。
购物车(0)