时间：2023-03-22 17:33:25
导语：在执法管理论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、动机的培养
正确的学习动机是学习的内在动力，因而在化学教学中要经常穿插一些中国化学史和当代的化学成就，目的是激发学生的民族自豪感和爱国主义激情，让他们感觉到学习不是为我，而是为民族和国家而学。例如讲石油时介绍我国石油资源丰富，但在解放前帝国主义顷销“洋油”，说中国是“贫油国”，解放后在党的领导下，我国先后开发和建设了大庆、华北、中原等石油基地，甩掉了贫油国的帽子，而且每年还出口大量的石油。在讲到蛋白质时，可介绍1965年我国科学家在世界上第一次用人工方法合成了具有生命活力的蛋白质——结晶牛胰岛素，从而为生命的起源迈出了关键的一步。在教学中通过这些实例的讲述，可激起学生求知欲的高涨，从而保持学习的积极态度。
二、情感的培养
情感是开发人智力的源泉。没有情感的发展思维就不会发展；没有持久的热情思维就不能深化；没有成功感和失败感往往不能推动学生的智力发展。列宁说：“没有人的情感就从来没有，也不可能有人对真理的追求”。那么如何在教学中培养学生的情感呢？首先用大量化学科学观念和知识水平。备课时精心准备教案；讲课时注意表达的艺术性；实验时注意语言科学性与形象性相结合。其次要正确对待“好、中、差”三类学生。对“好”的要严，“中”的要引，“差”的要补。特别是对待差生不但要热情关怀还要循循善诱，具体帮助。这样才能使学习集体之间以及师生之间关系的融洽，感情平衡，使学生在学习中感到轻松愉快。我校的学生，大多来自农村，素质差，以前没有做过实验，但经我们分门别类耐心指导，他们的成绩及实验技能进步很快。
三、兴趣的培养
浓厚的学习兴趣是智力发展的催化剂。因而在教学中恰当地运用教具、实验板书、板画模型、比喻等来描述。在教学中教师要充分发挥学科特点，在实验上下功夫，提高实验的艺术性，这对提高学生的学习兴趣，调动学生的学习积极性和激励学生热爱化学可以起到良好的作用。教师在教学中可贯穿讲一些化学家的故事和化学常识来激发学生的学习兴趣，在讲“苯”的结构时，介绍凯库勒通过梦的启示发现苯的环状结构，改进课堂教学方法，讲究授课的艺术。精湛的课堂教学艺术和生动有趣的语言能拨动学生的心弦，使学生听课感到是一种艺术享受。化学上常有一些概念和原理比较抽象，若采用照本宣科的方法，学生很难理解，如“电子云”。在教学中也可让所教知识与现行的生产、生活结合起来。如讲物质的稳定性，某村组农民不懂化学知识，见到NH4NO3结块，不好施肥，就用铁锤去砸，结果引起爆炸。讲到铝盐明矾举炸油条的例子，学生听得津津有味，产生浓厚的兴趣。
四、意志的培养
坚强的意志对学生会产生惊人的效果。因而在教学中要培养学生对知识勇于追求，善于探索的精神。对那些“打破砂锅问到底”的同学要给予鼓励，决不能扼杀他们的探索欲。教学中可讲有关科学家为完成一个实验或一个课题，往往需要几年、几十年的时间，有的甚至冒着生命危险，付出血的代价。如讲甘油可制烈性炸药——硝化甘油，诺贝尔为研究它，进行了几百次试验，几次炸飞了实验室，他就是冒着生命的危险，解决了硝化甘油的储运和引爆问题。在讲镭元素时，居里夫人为寻求这种元素购进几吨铀矿渣，终日用一根大铁棒在一口沸腾的大锅中搅拌，经过四年艰辛提炼，终于获得1克纯铀。为促进原子科学的发展作出具大的贡献。通过这些例子培养学生为科学和真理献身的精神。
培养学生的意志还要根据学生的特点，采取不同的措施。例如对胆小的学生，可以鼓励他大胆做实验，不要怕失败；对好冒失的学生要培养他的耐心细致的品质，可以教导他“欲速则不达”的道理：对于缺乏毅力的学生，应激发和培养他的坚韧精神，遇到化学难题不轻易告诉他如何解答，可让他冥思苦想，然后才加以提示。
职业发展管理的典型理论有职业选择理论、职业通道理论等。代表性职业选择理论包括了帕森斯“职业———人匹配理论”、佛隆“择业动机理论”和霍兰德“职业性向理论”。帕森斯的理论（FrankParson，1909）“职业———人匹配理论”以员工主客观条件和社会职业需求为基础，将主客观条件与社会职业岗位相匹配来选择职业的理论。美国心理学家佛隆（VictorVroom，1964）的“择业动机理论”认为择业动机强度与个体对一定目标重要性的主观评价和期望值成正相关。美国心理学家约翰•霍兰德（HollandD.，1959）的“职业性向理论”认为一个人的职业兴趣会极大影响职业的适宜度，职业性向（包括价值观、动机和需要等）是决定一个人选择何种职业的重要因素。职业发展通道表现为横向职业发展、纵向职业发展及网状职业发展等三种典型类型。横向通道设计是指员工在同级管理层次或在同类技术、技能等级上不同岗位或不同工种之间的变动通道；纵向职业发展通道设计是对员工在管理等级序列、技术层级和薪酬层次上而变动次序的设计；网状职业发展通道包括纵向的职业发展序列和一系列横向的机会，所产生的职业发展通道是呈网状分布的，其员工职业发展方向表现为多元化、多样性，复杂程度更高。因此，“职业发展管理”指员工在选择职业和职位变动的过程中，企业依据企业发展状况和员工特征所实施的、帮助员工制定职业计划、改善工作环境及追求职业发展的一系列管理活动，旨在开发员工潜力，实现组织目标并使员工达成自我实现的目的。作为企业的一种长期的、复杂的、动态的管理过程，职业发展管理将贯穿于员工择业、职业晋升和企业发展的全过程。
二、主体性理念
向死而生的此在赋予其生命以意义与价值，这种意义和价值就源于人的社会化实践中所体现出的主体的精神超越性上，“人是在自身中超越于一切生命及其价值，即整个自然之上的生物。人是这样一种生物，其心理已从生命的依从升华和解放为‘精神’”。卡西尔认为“人性并不是实体性的东西，而是人自我塑造的一种过程：真正的人性无非就是人的无限的创造性过程”。这种精神的无限创造过程即是人在自我与环境互动的实践活动中所表现的主观性、自主性、能动性和创造性。具体而言，“主体性”具有多重内涵：第一，从哲学上看，主体性是自由意志和自我意识的结合；第二，从主体能动性上看，主体性表现在主体通过社会化过程中内化的“客我”与自我主观感受的“主我”相互影响下的自由选择；第三，从价值指向上看，主体性表现在自我意识生成过程中形成的价值判断对当下社会化行为的价值判断。因此，哲学角度的“主体性”实际上就是具有知、情、意的个体在社会过程中自我意识的建构和自我价值的实现过程。主体的职业发展作为一种社会化活动，也必然使得主体在为组织贡献自己知识和技能的过程中实现自身价值。
三、管理新思维：自我管理
主体性理论折射于管理学领域，就内在地表现为个体的自我管理、授权管理等形式。自我管理作为知识经济时代管理新思维，是以人的主体性为人性基础的，是个体自我完善的内在需要，对于实现人的主体价值具有重要意义。知识经济时代的自我管理，本质上是一种柔性管理和去中心化的管理。传统的刚性管理是以“规章制度为中心”，依靠的是组织制度和职责权力，组织内管理者的主要作用在于命令、监督和控制。而柔性化管理使员工能够进行自我管理，它“以人为中心”，建立在员工对组织文化、规章制度的自我内化的基础上，它所依靠的是组织的共同价值观和心理文化氛围。传统的管理以权力等级的制度来实现效率的目的，而自我管理强调去中心化、组织扁平化以实现个体主动性、能动性和创造性的发挥。因而，在如今的知识经济时代，自我管理主要适用于追求高层次需求的知识型员工，他们从被管理者的角色转换为管理者的角色，从而将其自身的价值实现与组织目标融为一体、互为依托。因此，自我管理是指具有主体意识的个人，在正确认识和评价自我能力和自我发展目标的基础上，结合组织目标而自我约束、自我设计、自我完善，可以看出，自我管理是管理本质的真正回归。
四、基于主体性的员工职业发展管理模式
基于主体性的员工职业发展管理模式是以员工自我管理为核心，以组织制度管理、协作及服务式管理为辅助，并结合组织外部环境、内部环境要求，谋求组织利益和个人利益共赢的模式。有效的职业发展管理模式需要满足两个层面的要求：首先，员工层面上，基于主体性的职业发展管理模式以员工自我管理方式为核心，倡导员工以自我约束、自我激励、自我学习和自我超越为导向，进行自我价值实现的路径选择。具体而言，自我管理的实现机制包括如下：其一，自我管理首先是自我内心程序的一种构建和优化，通过自我信念和组织远景的结合，建立自我和谐的心灵程序，是个人融入组织的前提；其二、通过内化组织文化所形成的惯习以实现在交往实践中与组织其他成员的协作沟通，和谐的人际管理是实现自我管理的必要条件；其三，自我管理需要以信任为伦理基础，员工与员工之间的信任、员工与管理者之间的信任以及员工与组织之间的信任等等。充分信任有利于形成宽松、自由的组织氛围，为自我管理提供良好环境和一定的心理基础；其四，自我管理还需要员工进行持续化的自我学习、自我改进的自我完善过程，既是以提升工作绩效为目标，也是以实现个人发展为目标，只有建立在不断进步上的自我管理，才能获得组织认可和个人持续发展。其次，组织层面上，基于主体性的职业发展管理模式，要求组织为员工职业发展的自我管理提供有效的支持，创造良好的环境。这主要体现在如下几个方面：第一，为员工职业生涯规划及职业发展提供指导方向和原则。第二，开展具体的职业发展管理工作，例如工作分析、岗位设置及薪酬制度设计等等。第三，以心理契约管理强化员工与组织关系。第四，构建以员工导向为核心的组织文化氛围，支持员工自我管理活动。第五，为不同类型员工的职业发展设计平等的发展平台和不同的发展通道。因此，从组织和员工角度出发，构建了基于主体性的职业发展管理模式，既体现了员工主体性的价值取向，也同样适应了组织人本管理的经营理念。理论上避免了发展系统理论和社会认知理论可操行弱的缺点，并有利于管理思维及管理模式的创新，实践上有利于为员工的职业发展和职业生涯活动提供切实可行的措施。
五、天津诺维信的职业发展管理实践
1.诺维信人力资源管理特色。诺维信集团（Novozym-es）是全球最大的工业酶制剂和工业微生物制剂生产商，天津诺维信主要从事食品级、工业级的酶制剂研发、生产和销售的专业性高新技术企业。其人力资源管理的基本状况及管理特色体现如下：致力于组建一支多元化的员工队伍，并给予员工平等发展机会；提供结合当地现实情况的全球性机会平等；对员工职业发展进行信息跟踪；提供员工反映问题的申诉程序和渠道；尊重员工的人权问题，遵循人权基本原则。
2.员工视角：如何实施自我职业管理。诺维信公司开发了一套系统，在保证员工能力满足业务目标需求的同时，兼顾员工的个人发展需求。公司的所有职员都有个人发展计划，其中明确指出员工的职业发展方向以及实现目标所需具备的能力。因此，个人发展计划是诺维信员工职业发展的根本驱动力。具体而言，员工职业发展计划包括如下几个步骤：
（1）能力评估（StrengthsAssessment）。在诺维信，每一个员工在进入组织之前，需要提交对个人优缺点的自我评定报告，报告内容主要从学历、性格、价值观、职业技能、实践经历以及个人缺点等方面进行全面的自我评定。同时，结合职业意愿和岗位选择需求，员工与组织协调确定入职后的工作职责及内容。
（2）趋势/未来设想（Trends/FutureStory）。诺维信的员工不仅需要了解未来趋势的可能变化，还需要深入分析这些趋势对诺维信事业发展、对部门发展和个人职业发展的影响深度和强度，以便于员工树立科学的职业发展计划。
（3）现实职业的发展意愿（DevelopmentNeedsinCur-rentJobrole）。一方面，员工结合个人职业能力分析，分析自身是否达到了岗位职责的能力要求，谋求个人与岗位之间的相互匹配；另一方面，员工结合未来职业发展趋势分析，描述个人对现实岗位的提升意愿和发展期望，以便于组织帮助员工职业发展设计路径，并提供支持条件。
（4）未来职位或发展需求（FutureJobroles&Develop-mentNeeds）。分析个人能力与未来职业要求之间的差距。在这里需要回答如下几个问题：其一，未来的趋势变化将对职业发展带来怎样的影响，即员工职业发展的组织外部环境发生了哪些变化？其二，组织对未来相关岗位提出了哪些要求，即员工职业发展的组织内部环境发生了哪些变化？其三，个人职业能力与未来相关岗位的要求是否相匹配，哪些方面还需要改进？以此为基础，员工向组织客观地表达个人对未来职业的发展意愿和需求。
（5）职业发展战略（DevelopmentStrategy）。一般而言，职业发展战略需要包括如下几个内容：第一，个人职业发展的目标，并确保目标设置的明确性、衡量性、可实现性、相关性和时间性（SMART原则）；第二，个人职业发展目标的实施路径及里程碑活动，界定实现这些目标需要的关键活动；第三，为实现个人职业发展目标所设置的短期、中期及长期执行计划，并确定各个计划实施的时间期限。
（6）职业发展活动短期计划（DevelopmentActionPlan-ning-ShortTerm）。作为职业发展战略的一部分，短期职业发展计划是描述员工1年~2年之内的职业发展活动，它对员工的活动目标具有较详细的规定。
（7）职业发展活动中长期计划（DevelopmentActionPl-anning-MidandLongTerm）。为支持职业发展的持续性和长远性，员工需要为职业发展活动设置中长期活动计划。其中，中期计划是指2年~3年计划，长期计划是指4年以上活动计划。这些计划描述了员工的未来职业期望和较长时期的行动方向，对职业发展目标的实现具有指导作用。
（8）工作与家庭的平衡（Worklifebalance）。员工需要考虑的是如何平衡组织工作与私人生活、家庭之间的关系，尤其是当两者发生冲突时，如何确定两者之间的优先级。为解决这个问题，一方面，员工需要及早向组织表达个人的意愿，确保员工关于家庭方面的需求得到公司的理解和支持；另一方面，员工需要积极与公司管理者进行协商，以相互协助的方式解决利益冲突，谋求双赢。此外，诺维信员工为实现职业发展计划，还进行了终身性学习活动，例如，参加企业组织的培训活动，学习其他员工的工作经验，向组织管理者寻求指导和帮助，等等。
3.组织视角：如何协助员工职业发展。
（1）设立员工职业发展通道。公司根据员工不同的职业发展意愿，为不同员工设计了不同发展途径，即三阶梯职业发展模式：一是管理型职业发展通道：该职业发展模式是指员工向组织管理阶层发展的职业发展路径；二是技术型职业发展通道：该职业发展模式是指员工向专业技术扎实、经验丰富的技术专家发展的职业发展路径；三是项目经理型职业发展通道：该职业发展模式是指员工向项目的组织者、管理者和指导者发展的职业发展路径。
（2）组织愿景引导。诺维信以“我们憧憬着未来生物解决方案将在更繁荣的经济、更清洁的环境和更美好的生活之间创造必要的平衡”作为组织愿景，向社会、利益相关者和公司职员宣传一种环保、健康和积极的发展方向和组织责任。在员工职业发展的前期，诺维信非常重视对员工进行公司理念、公司价值观念及公司愿景的宣导，以便员工在了解公司历史的基础上，增强对组织的归属感和荣誉感。此外，诺维信以组织愿景指导员工职业选择及职业规划活动，让员工将个人发展目标与组织发展目标相互结合，将公司价值观念转化为个人行为导向，并在公司发展过程中获得自我价值实现。
（3）组织文化支持。诺维信致力于构建开放性、多元化及以人为本的组织文化，在公司范围内形成支持自我管理的文化氛围。因此，公司将组织文化体系作为支持职业发展管理的重要环节。在员工入职之前，以价值观念为标准选择合适的职员，并对员工进行个人性格测试，以匹配于公司相关职业的要求；在员工组织化过程中，一方面向员工宣贯公司文化的内涵，以使员工行为更加接近组织要求，另一方面积极为员工职业发展活动提供开放、积极的文化氛围，支持员工的自我管理活动；在员工职业提升过程中，公司不仅考察员工的职业能力、工作业绩、人际关系等内容，也对员工的发展潜力和价值理念进行考察，以确保能与组织目标和公司文化向适应。
（4）组织制度保障。公司在活力、激情、开放和科学的基础上运营，并致力于创建一个健康、安全并富有挑战的工作环境。诺维信不断完善组织制度以支持员工的积极参与行为和自我管理活动。例如，公司规定项目团队每周举行一次团队成员研讨会，积极支持员工的参与；公司完善员工激励奖惩制度，对不同类型职业设计不同的考核指标，并采取物质激励和精神激励相结合方式；公司规定了完全公开的内部信息共享平台，允许所有员工利用知识库提高自我职业技能，允许职工之间相互协助、相互学习的活动。
（5）基础性管理活动。为支持员工的日常发展，公司对一些基础性管理活动具有严格要求，员工的日常发展（DailyDevelopment）是员工职业发展过程中的重要内容。公司鼓励员工在日常工作中充满好奇心、创造性，鼓励员工挑战工作难题，鼓励员工谋求新的工作方式和途径。同时，员工还被要求对每天的日常发展进行反馈，这些反馈评价可以来自于上司，也可以来自于工作同事，以便客观地认识员工的职业优势和缺陷，促进员工的职业能力不断进步。
六、研究结论
[关键词]施工质量管理落实与控制
目前，施工企业面临严峻的社会竞争形势和强大的市场压力，如何在这样的环境下，提升企业的竞争力，使自己立于不败之地?只有提高工程质量，以质取胜，走质量效益型道路，才是我国施工企业生存发展的必由之路。加强施工质量管理，不仅会为国家和企业创造巨大的经济效益，同时也为提高员工队伍素质，宏扬企业文化，增强企业员工的凝聚力，提高企业竞争力，发挥着重要的作用。因此，加强施工质量管理的落实与控制，已成为施工企业管理的重中之重。
我认为，管理者对工程质量要有足够的认识，并建立起一整套行之有效的质量管理体系，形成上下一致、齐抓共管的管理模式。当今，建筑市场竞争日趋激烈，施工企业内外部环境发生一系列的变化，工程质量的要求愈加复杂，这就对施工质量提出了更高的要求，由此引发企业内部管理和经营方式的变化。有些中小型施工企业，在市场竞争的大潮下，不积极改善经营模式，加强企业内部管理，提高工程质量，甚至因为蝇头小利，不把工程质量关，只图提升速度，以增强自身效益，最后只能被社会环境淘汰出局。只有以质量为中心，将效益贯穿于管理活动中，建设质量文化，实施科学的领导和管理，将质量保证体系实施和改进当做长远和首要的任务，才能在竞争中立于不败之地。如何做到以上要求，我认为应从以下几点做起。
一、把握好进工地的材料关
工程中使用的各种材料的质量和性能，是直接影响工程质量的首要因素。为此，要求质检员要严把质量关，同时具备较高的业务能力，具有良好的思想道德品质，不为利所动。对每一批进场材料都要遵循严格的报检制度，抽样送检，合格后才允许使用；对关系到结构安全和建筑物使用功能的关键材料，必须采取抽检和普检相结合的原则，确保用材质量。对于一些小水泥厂、小钢厂生产的劣质产品，坚决不能用，否则会存在质量隐患，导致“豆腐渣工程”所以要严把进料关，消除材料引起的质量隐患。
二、根据工程的实际情况，做好施工前期的技术准备工作
工程施工前，承包方要根据工程的特点和业主的要求，首先要制定一个技术合理、能因地制宜的施工方案，以保证整个工程施工有计划、有步骤的进行，全面实现合同目标，并取得良好的社会效益和经济效益。结合以往施工经验，在施工过程中应注意以下几点：
(1)结合具体操作部位，贯彻落实施工的各项技术指标。
(2)落实对关键项目、关键部位的质量要求、质量标准、操作要点及注意事项。
(3)必须注意的尺寸、轴线、标高、以及预留孔洞和预埋件的位置、规格数量。
(4)注意施工材料的品种、规格、等级、质量要求以及混凝土、砂浆、防水材料的配合比要求。
(5)施工企业必须按照施工方法、顺序、工种配合、搭接的安全操作及注意事项。
(6)注意施工中各种技术指标的要求和实施措施。
三、严格质量控制，打造精品工程
工程项目的施工过程是由一系列相互关联、相互制约的工序所构成，各工序的施工质量是单位工程质量的基础，直接影响到工程的整体质量。因此控制工程质量，必须抓好项目落实工作。
1.增强施工人员的质量意识。施工中某些工序或操作重点因施工人员质量意识不强，造成人为失误，影响工程质量甚至造成质量事故，这些问题都要严格杜绝。因此，对精密度和操作技术要求高、难度大的工序施工过程，应严格从操作人员的质量意识、技术能力的考察入手，采取适当手段，跟班施工。
2.加强技术复核。在施工过程中，对重要的或关系整个工程的核心技术工作，必须加强复核避免出现重大差错，硬性工程质量和正常使用，除按质量标准的规定复核外，还要在分项工程正式施工前进行检查，发现问题及时纠正。如:标高，中线，模板，钢筋，混凝土，和砂浆，等，严格检查复核，保证主体结构的强度和尺寸得到有效控制，使工程的主体的大质量得到保证。我们在礼泉泔河水库大坝渡槽的施工中，由于忽视了技术复核，造成已完工的渡槽实际尺寸与设计要求不符。由于施工过程中出现的问题，给管理单位带来巨大损失。
3.加强质量检查。施工中的质量检查，是控制工程质量的有效措施，通过检查，可以在第一时间发现隐患，及时加以处理，避免出现工程质量问题。
4.完善质检记录。做好资料整理，在项目建设中，为了证明一些工程部位的质量状况和各项质量保证措施的有效运行，必须有完善的质检记录，这些记录是工程技术复核的核心。因此，记录要有计划，有步骤，才能保证这一项工作的顺利进行。
四、尊重监理工程师和设计师的意见
工程实践中，项目业主不可能负责工程方面的问题，而是主要负责项目的宏观控制和高层决策。监理工程师受项目业主委托，在监理过程中代表项目业主的利益，服务于项目业主，设计师也是接受项目业主委托在合同工期内完成设计工作任务并对设计文件负责。施工单位在履行工程施工过程时接受监理工程师的监督管理，在施工过程中关于设计方面的问题要多请教设计师。且施工单位遇到施工问题或对设计文件有疑问总是直接咨询项目业主，久而久之，项目业主会怀疑施工单位的能力而对施工单位产生厌恶感，显然这不利于施工单位与项目业主的关系。因此，施工单位要尊重监理工程师和设计师的意见，对施工中的细节问题及疑问，多听取他们的意见，多与他们协商解决，只有遇到监理工程师和设计师不能解决的重大问题再去请项目业主来解决。
五、正确处理索赔
工程实践中，只要涉及索赔，就会影响施工单位和业主的关系。而索赔本身是一件非常复杂的工作，并且带有一定的不确定因素。在不同环境下索赔的条件是千变万化的，施工单位的索赔可能会发生事与愿违的情形，甚至引起负面影响，而且实际工作中，索赔的程序、技巧和方法都很难掌握，施工单位要索赔成功不是一件容易的事。因此，施工单位比较成功的办法是，只有在项目业主对施工方的工作很满意时，施工单位可运用签证适时变更的机会以签证的形式向项目业主索取额外成本的补偿，项目业主是比较容易接受的，而且对已经形成的合作关系不会造成很大的影响。当发生项目业主风险，如:征地、图纸、支付的延误等，以及物价上涨，施工单位不得不采取索赔手段，施工单位就要实事求是的就干扰事件提出索赔，一般要着眼于重大、有影响的索赔额大的事件，不要斤斤计较。小的索赔事件，施工单位可以放弃小的索赔额并作为一种让步，力求施工单位的索赔要求能获得项目业主的认可。在工作实践中，施工单位与项目业主建立起以承包合同工程为中心的融洽的良好的和谐关系，不仅有利于施工单位的顺利完成合同规定的义务，而且在和谐的氛围中能够方便快捷、低成本地解决合同履行过程中与项目业主可能发生的纠纷和冲突，圆满的完成目标。
一、两大法系不同诉讼模式下的法官权力比较
“比较法有助于更好地认识并改进本国法。”［2］在进行我国民事诉讼改革时，对西方市场经济国家的民事诉讼法律制度加以研究并借鉴其有益经验，是十分必要的。
传统观点认为：西方国家的民事诉讼制度可以划分化为两大模式：一是当事人主义（又称为“对抗制”）模式；另一是职权主义模式。前者以英、美为代表；后者以欧洲大陆国家为代表，其中德国
最为典型。这两大模式分野的焦点在于当事人与法院（法官）在民事诉讼中究竟谁起主导作用。
当事人主义诉讼模式为普通法系（英美法系）国家所采用。其特征是：诉讼双方当事人在启动、推进、终结诉讼程序方面，以及在法庭辩论和提供证据方面具有决定性作用。作为裁判者的法官在诉讼中居于中立和超然的地位，一般不介入双方当事人的辩论，法律通常禁止法官主动收集证据或积极地谋求当事人和解，法官只能在当事人请求的范围内，在法庭辩论终结以后作出裁判，并且裁判所依据的证据只能来源于当事人。整个民事诉讼程序，尤其是法庭辩论呈现出激烈的对抗色彩，有人形象地称之为双方当事人的“竞技”或“决斗”。当事人要想在竞技中获胜，必须最大限度地在法庭调查和辩论中发挥自己及律师的智慧、能力、辩才。为了使双方当事人能够有效地在诉讼中展开攻击和防御，同时也使陪审团和法官在双方当事人激烈的对抗中正确地采纳和运用证据，这些国家的法律通常设置了精细、严格、完整的程序制度（如交叉询问制)和证据法规则。
职权主义诉讼模式一般为大陆法系国家所采用。在职权主义模式下，尽管对于诉讼程序的发生、变更、消灭等重大诉讼事项是由
双方当事人起决定作用，但法官不是消极的裁判者，他们依法定职权控制着诉讼的进程。具体表现在：第一，在开庭审理之前，法官可以通过了解案情，确定争议的焦点，积极主动地对案件事实进行必要的审查。第二，在庭审中，法官有权掌握和控制双方当事人的辩论，有权主动地向当事人、证人等发问，并适时地促成双方和解。诉讼结果并非完全取决于当事人及其律师的法律专业技能及辩才，法官在庭审中始终具有积极性、主动性。第三，法官为了查明案件事实，有权收集、审查和评判证据，并在此基础上作出裁判，裁判所依据的证据材料并非完全依赖双方当事人，这一点与当事人主义诉讼模式明显不同。
值得注意的是，虽然两大法系的法官在诉讼进行中发挥的作用有所不同，但都承认并且贯彻民事诉讼中的处分权主义和辩论主义。处分权主义又被称作处分原则，是指“当事人有权决定诉讼的开始、诉讼的对象及终了诉讼的诉讼原则”。［3］基于处分权主义，又产生了辩论主义。对辩论主义原则的理解，一般包括以下三个方面：其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据；其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。诚如一位西方法学家所言，“大陆法系和普通法系共同流行的制度是处分制度。根据这个制度，提出什么争端，举出什么证据和作出什么样的辩论，几乎完全取决于当事人。”［4］即使是法官职权较大的德国，由法官主导诉讼的进程，但其底线仍是当事人的处分权主义和辩论主义。由此可以看出，西方大陆法系国家民事诉讼法采用的职权主义与前苏联民事诉讼法采用的所谓“职权主义”截然不同。前苏联所采用的民事诉讼结构，因其具有较为强烈的国家干预色彩而被认为是强职权主义或超职权主义，其特点突出表现为：法院在民事诉讼中拥有绝对主导权，法院的审理和裁判可以不受当事人主张的约束。“法院须采取法律所规定的一切措施，全面、充分和客观地查明真实案情以及当事人的权利义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”［5］这种职权主义是建立在计划经济基础上的，不能适应市场经济建立和发展的客观需要。西方两大法系国家，由于实行的都是市场经济体制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事诉讼中即体现为处分权主义和辩论主义。而正是这两个基本原则，构成了对法官职权的有效约束。
二、对现代民事诉讼中职权主义和当事人主义关系的重新认识
20世纪初，庞德对普通法诉讼制度的批判，悄然拉开了西方国家司法改革的序幕。［6］不少大陆法系国家通过修改民事诉讼法的规定，加强了法院（法官）的程序控制权，对当事人的处分权予以限制；而在普通法系国家，强化法官职权作为改革的主线也清晰可鉴。20世纪70年代，世界诉讼法学界就已经清楚地认识到，“法官权力的增加，传统的当事人主义原理的弱化(即使不抛弃的话)，这一潮流也为许多西方国家所认同，在某种程度上还包括英国和美国。实践证明，这一潮流是合理的，因为它提高了司法裁判之效率，使保障诉讼迅速且井井有条地进行成为法官之任务。”［7］
目前，两大法系各国面临着如何公正、迅速、经济地解决民事纠纷的共同任务，因此，加强法官的职权作用成为司法改革的一个重要特征。“传统观点认为在普通法系各国，法官在程序上的作用完全是消极的，而在大陆法系各国，法官在诉讼程序和证据调查中几乎处于支配地位，在两大法系之间存在明显的差异。不过，在今天，这一观点不啻是一个神话。现实的程序观已超越了各法域和法系，各种各样的程序方法在各法系之间是互相渗透的。”［8］在国际
化、全球化的浪潮中，世界各国出现了民事诉讼法一体化的动向。
回过头来看我国的情况，过去长期实行的强职权主义诉讼模式，在计划经济向市场经济转型过程中已充分显露其弊端，与改革开放后形成的新的经济、社会条件不相适应。1991年颁布的新《民事诉讼法》，不仅标志着我国民事诉讼基本制度已经确立，而且说明在计划经济体制下形成的法院包揽诉讼的职权主义审判制度开始向尊重当事人权利的诉讼制度转变。在此大背景下，我国各级法院开始广泛推行以强化当事人权利、弱化法院（法官）职权为基本特征的民事审判方式改革。改革中曾推出过“一步到庭”的审理方式，即不论案件是简单明了还是疑难复杂，在开庭以前，法官对所处理案件的了解仅限于原告的状和被告的答辩状，对于其他证据一概由当事人在法庭上提供。一些地方学习借鉴英美国家的“对抗制”审理模式，对“谁主张、谁举证”的原则作绝对化的理解，法官不再调查取证，不主动询问当事人核实证据，而是由当事人在法庭上举证和相互质证，凡举证不能的则一概承担败诉风险。这些改革措施表明，我国正逐步引入当事人主义诉讼模式的某些原则。但经过一段时间的探索之后，发现完全由当事人主导的诉讼制度存在着自身难以克服的弊端。如某些案件由于双方当事人的举证能力相差悬殊，如一味强调“谁主张，谁举证”，可能最终导致实体处理不公；而实行“一步到庭”的做法，由于法官和当事人在庭前准备均不充分，在法庭上法官又过于消极，指挥诉讼不力，导致案件事实久查不明，造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费，当事人的成本无谓增加。对此，一些学者批评改革“已进入当事人主义诉讼模式的误区”，因而建议我国民事诉讼改革在目标取向上，应倾向于大陆法系的职权主义诉讼模式而非英美法系的当事人主义诉讼模式。随着审判改革的进一步深入，选择什么样的诉讼模式成为理论界和实务界激烈争论的话题。
笔者认为，在现代民事诉讼中，应当充分尊重当事人在程序中的自（主要体现为处分权主义和辩论主义），这是由市场经济条件下的“私权自治”和“意思自由”原则所决定的。但绝对的当事人自并不存在。当今世界司法改革潮流中，两大法系诉讼模式日益融合，法官职权过度的国家，逐渐贯彻当事人的自，而对抗制色彩浓厚的国家，逐渐强化法官的职权。基于此，我国的民事诉讼制度改革，不能因为强化当事人的自而将法院（法官）的职权一笔抹杀。需要指出的是，西方国家司法改革中职权主义因素的增加，并不意味着前苏联及我国原先实行的“强职权主义”（或“超职权主义”）模式是正确的，改革要重回老路。职权主义并非改革的终极目标，正如纯粹的对抗制不能保障实质性正义的实现，故而不应设置无边际的对抗制诉讼模式一样，法院职权主义也并非毫无限制，它受到当事人处分权主义和辩论主义的约束，比如，在诉讼的提起、诉讼标的的确定或当事人的和解等问题上，法官不得以自己的意志取代当事人的意思，法官依职权对诉讼进行干预不得侵犯当事人程序保障权，不得偏袒一方等。当事人自与法官职权的有机结合、均衡分配，是世界各国民事诉讼的发展方向。我国的民事诉讼改革，也应当通过合理分配诉讼程序中当事人权利与法官权力为基础来构造，在贯彻落实当事人主义基本原则的同时，保留适当的职权主义因素。
三、我国民事诉讼中法官诉讼指挥权的内容
如前所述，为提高诉讼效率，减少诉讼成本，合理利用司法资源，力求实现公正与效率的最佳平衡，现代民事诉讼在强化当事人自的同时，并不排除法院（法官）的职权作用。从诉讼开始到诉讼终结的过程中，当事人及其他诉讼参与人，如何正确行使诉讼权利，履行诉讼义务，往往需要加以组织、安排、引导和控制，法院（法官）的这种职权体现在诉讼进程中，即为诉讼指挥权。有学者将其定义为“法院在监督诉讼程序合法进行，谋求完全、迅速的审理，尽快解决纠纷的条件下所进行的活动及其权能的总称。”［9］在我国民事诉讼法律制度中，笔者认为诉讼指挥权的内容主要包括以下四个方面：
（一）程序引导权。英美法系当事人主义和大陆法系职权主义两种模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我国民事诉讼改革应当分别取其精华，去其糟粕，结合我国的具体国情，构建庭审中法官和当事人互动的良性机制。一方面，应当看到我国原有的强职权主义审判方式严格限制了当事人的处分权和充分参与程序的权利，法官过度操纵和控制诉讼程序的进行，当事人完全成为被动的诉讼主体。所以，审判方式改革在很大程度上是要弱化法官的职权，强化当事人参与诉讼活动的权利。另一方面，又要看到纯粹的当事人主义往往引发当事人及其人滥用诉讼权利，降低诉讼效率，甚至具有把整个诉讼活动变成毫无意义的竞技比赛的危险。所以，不能因为强调当事人的作用而放弃法官对诉讼程序实施必要的控制和引导。依据我国《民事诉讼法》的有关规定，笔者认为，法官在指挥诉讼中的程序引导权包括：（1）对符合立案条件的予
以受理，启动审理程序；对不符合立案条件的，裁定不予受理或驳回。（2）通知被告应诉，确定并通知第三人参加诉讼，追加或更换当事人等。（3）对案件的审理适用简易程序或普通程序的确定。（4）指定诉讼程序中的期日、期间，如举证时限、交换证据的期日和开庭时间等。（5）组织当事人进行庭前证据交换，确定争点。（6）促成当事人和解，或主持调解。（7）指定或委托鉴定人。（8）根据法定原因，中止、终结或恢复诉讼程序。
（二）庭审指挥权。笔者认为，基于审判权的中立性和被动性的特征，决定了在法庭审理这一环节中，法官角色的基本定位是消极性的，其主要精力在于认真了解双方提出的证据，通过判断证据的真伪和证明程度，扮演好裁决者的角色。当然，法官的消极性是相对的，其中也蕴藏着积极的成份。法官在庭审中既要维护审判秩序，保证庭审活动按照法定程序有条不紊地进行；又要及时归纳案件的争点，引导当事人围绕案情的焦点展开辩论，以提高整个庭审活动的功效。具体而言，法官的庭审指挥权包括：（1）宣布开庭和告知当事人诉讼权利；宣告上一程序结束和下一程序开始。（2）为查明案件事实，通知证人出庭作证，或者要求有关人员向法庭提供证据。（3）应当事人或其诉讼人的请求，允许其发表意见及对证人、鉴定人发问；当一方当事人及其人向证人提出诱导性的问题，或者提问的内容与案件无关，应对方当事人提出的反对请求，可制止发问或者提示证人不作回答。（4）组织当事人合理而有效地进行质证和辩论，并可根据实际情况，调整辩论顺序，对辩论进行限制、分离或者合并。（5）对诉讼参与人或旁听人员违反法庭纪律，扰乱法庭秩序的，有权制止并依法予以制裁。
（三）释明权。法官的释明权（又称阐明权）是日本著名民事诉讼法学家谷口平安先生首先提出的，是指法官为澄清争端和公正裁判而询问当事人以及向当事人提出建议的权限。［10］具体的说，就是在当事人的主张不正确、有矛盾或者不清楚、不充分时，法官可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充分的证据予以补充的权能。德国、法国、日本等国家的民事诉讼法对法官行使释明权均有规定。美国联邦民事诉讼规则也规定，法官在审前会议对当事人之间不明确的主张或陈述，可以行使职权，促使当事人补充说明。释明权存在的合理基础是对处分权主义和辩论主义进行合理的限制和修正，纠正完全的当事人主义带来的诉讼迟延、成本增加等缺陷，其更为重要的意义还在于：在当事人主义支配下，查明案件事实必须的诉讼资料由当事人提供，然而，由于当事人的能力或条件的限制，致使他们不能提出或说明自己的主张时，如果法官依然袖手旁观、无动于衷的话，就会出现应胜诉者不能胜诉，而应败诉者却赢了官司的可悲结局。这样的审判结果与国家设立民事诉讼的目的相违背，而且也是对公正、公平审判目标的讽刺。因此，强调法官释明权的同时，还应强调释明含有义务要求的一面。如德国民事诉讼法规定：“审判长对有必须释明的地方必须加以释明”。法国民事诉讼法规定：法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明；如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可以要求当事人提供其对法律根据的说明。我国现行《民事诉讼法》虽然没有规定释明权制度，但是在最高人民法院公
布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中，明确了“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”以及“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。以上规定可以被视为是法官的释明权，但并未完全涵盖释明权的内容。笔者认为，以下的几种情况法官也可以行使释明权：（1）当事人的请求或陈述中包含相应的意思，但未能正确表达或清楚表达时，法官可以释明；（2）当事人提供的诉讼资料不充分时，法官可以通过释明促使当事人补充或提出新的诉讼资料；（3）对当事人的不当声明，应通过释明加以消除。从性质上说，释明权是法官为明了原告或被告所主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证活动加以引导的一种诉讼程序上的指挥权，而不是代替当事人主张和举证，因而释明权的行使仍然必须尊重当事人的处分权和辩论权。为防止法院行使释明权影响双方当事人的权利，德国和日本等国家民事诉讼法规定，对一方当事人释明的情况必要时告知对方当事人，同时也允许当事人对法院的释明行为提出异议。此规定可兹我国借鉴。
（四）调查取证权。笔者认为，完全由当事人举证不符合我国国情，应当为法官保留必要情况下的调查取证权。我国民事诉讼法关于法院在当事人不能举证和必要时的调查取证的规定，与我国律师制度不发达，当事人的文化素质较低，经济拮据，收集证据的能力和条件有限等现实存在的问题有关。如果把当事人的举证责任提升到绝对化的地步，其结果不仅违背审判方式改革的初衷，而且会造成大量案件的司法不公（主要是实体不公），进而动摇整个司法制度的根基。［11］所以适当的职权调查取证仍有必要。其积极意义在于，排除庭审查明案件事实过多受到的语言、辩论技巧的影响，避免因客观原因造成一方当事人举证不能而致判决对其不利且显失公平的情形发生，在保证程序公正的前提下，最大限度地追求实体公正。我国现行《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》专门规定了“人民法院调查收集证据”一节，其中对“人民法院认为审理案件需要的证据”进行了限定，是指：涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。法院（法官）的调查取证权具有以下特征：（1）它是一种补充权，法官一般不积极主动行使。“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，应当成为处理当事人举证和法院查证关系的一般原则。（2）它是一种限制权，法院调查收集证据程序应在当事人及其诉讼人提出申请的前提下启动；且法院调查收集证据的范围应严格限定为“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据”。（3）它是一种可以权，对当事人及其诉讼人申请法院调查收集证据，是否准许，由法官审查决定；并且，经法院调查证据而未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果，并非由法官承担。
四、结语
在当今世界，单纯强调某一种诉讼模式已经失去了现实意义，远离了时代的潮流。“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。”［12］德国著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社会民事诉讼》一书，主张当事人主义与职权主义的结合，即诉讼由以当事人双方和法院构成的共同体来协同运作，在法院和双方当事人之间设立对话的桥梁，通过对话促进纠纷的早期解决。这种模式被称为协同主义。国外两大法系的民事诉讼制度在世界性司法改革潮流中已经发生了趋同性的演变，这种变化给了我们什么样的启示呢？笔者认为：我国的民事诉讼改革应当淡化模式之争，从中国的实际出发，合理划分当事人与法院（法官）在民事诉讼中的权能，在加强当事人自利的同时，为法官保留适当的控制、管理诉讼的权力，形成解决民事纠纷的互动机制。这样的改革取向，既符合中国的国情，也恰好与当今世界民事诉讼制度改革的潮流相吻合。
注释：
1、（意）莫诺·卡佩莱蒂著：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2000年版，第53页。
2、（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版，第11页。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”部分。转引自刘学在：《我国民事诉讼处分原则之检讨》，《法学评论》2000年6期。
4、（美）约翰亨利·梅利曼著：《大陆法系》，知识出版社1984年版，第76页。转引自蔡虹：《民事诉讼结构的调整及其基本模式的选择》，《法商研究》1998年5期。
5、王福华著：《民事诉讼基本结构》，中国检察出版社2002年版，第18页。
6、范愉著：《诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的〈诉讼爆炸〉》，发表于《北大法律评论》1998年第1卷第1辑。
7、同注释1，第52页。
8、（日）小岛武司著：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚、郭美松等译，法律出版社2001年版，第219页。
9、（日）三月章著：《日本民事诉讼》，汪一凡译，（台）五南图书有限公司1997年版，第199页。转引自何良彬：《处分原则研究（下）》，发表于《当代法官》（四川省成都市中级人民法院主办）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第114页－第119页。
〔关键词〕知识产权法,域外效力,司法实践
近几年来,有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、关注的焦点,作为学人如果我们抛开舆论本身的喧嚣,沉淀下来,从已公开的案例来看,我们会发现一个有趣的现象:在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中,几乎没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”?让我们先从一经典的案例谈起。
一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案说起
原告北影录音录像公司通过合同,依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权,被告电影学院从教学实际需要出发,挑选在校学生吴琼的课堂练习作品,即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品,用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下,在该作品摄制完成后在北京电影学院内进行了教学观摩和教学评定,1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节,电影节放映该片时,观众除特定的学生、教师外,还有当地公民,且组委会还出售了少量门票。限于本文主题,笔者关注的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为如何进行法律适用的问题。
按照我国国际私法学定义,涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件,即民事法律关系的主体、客体,产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案,毫无疑问当属涉外民事案件。
本案一审法院海淀区法院认为,北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法(着重符为笔者注)的规定,构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵犯。尽管北京电影学院不服一审提出了上诉,但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看,一、二审法院的判决无可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》,其中第2条规定:“人民法院在审理涉外著作权案件,适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规;我国国内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外……”(以下简称《通知》)。该司法解释时至今日依然有效。
无独有偶,随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作权”纠纷案中,审理法院依然依据我国著作权法认为,被告在我国境外联合发行CD唱片,没有给原告署名和支付任何报酬,侵害了原告所享有的表演者权。
中国入世,知识产权法一改再改,但《通知》第2条似乎具有了免疫力依然保持巍然不动,甚至有加强趋势。2004年2月18日,北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定:“侵犯著作权、实施不正当竞争纠纷案件,双方当事人均为我国自然人、法人、或者在我国均有住所,侵权行为发生在外国的,可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。尽管措辞是“可以”而非“应当”,但明显体现了一种倾向和引导。
是什么让我们如此坚持?我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知,我们是大陆法系,立法深深的受到法学理论的影响,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力,更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力,至今仍分歧较大,司法实务也只得雾里看花,亦步亦趋。
二、知识产权法的域外效力
(一)知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生认为,法律的域外效力是指“一国法律不仅适用于本国境内的一切人,而且还适用于居住在国外的本国人”。(1)肖永平先生认为,所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。(2)赵相林先生认为,“法律的域外效力,亦称属人效力,是指一个国家的法律对本国的一切人,不论该人在境内还是境外都有效,都应该适用”。(3)尽管这些论述略有差异,但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的,只有当别的国家根据原则和平等互利原则承认其域外效力时,这种虚拟的域外效力才变成现实的域外效力。因此可以这样说,国际私法中的域外效力可分两种,一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力,即本国法对境外的本国人有效的,另一种是现实的域外效力,即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力,如承认依外国法(引者注)建立的合同、婚姻关系等。(4)也就是说,只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法现实的域外效力的体现。如果说上述分析能够成立的话,那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种,虚拟的法律效力和现实的法律效力。纵观世界各国私法领域,很少有法律(包括知识产权法)明确宣称不适用于国外本国人的,即各国都积极主张本国法律虚拟的域外效力,知识产权法亦不例外,因为这样做符合并且可能为本国获取利益。至于知识产权法现实的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了,换句话说,只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。
传统观点认为,知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力,原则上不发生域外效力,因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也的确如此,早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时认为,本国法院为不方便法院,从而拒绝行使管辖权,大陆法系的立法者认为依一国法产生的知识产权,其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定,应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展,知识产权法的法律冲突也就产生了,其原因有:国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权,为法律冲突的产生提供了条件;各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、期限等方面规定有所不同,法律冲突不可避免;即使在国际条约的缔约国之间,因相互给予对方公民或法人的是“有限制的国民待遇”,在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间,也会因各自的规定不同而产生法律冲突。(5)
鉴于此,有关国家已开始知识产权的冲突立法,承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定:“无形财产权(包括知识产权——引注)的创立、变更和消灭,依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定:“知识产权由在那里请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定,对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法,而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。(6)
(二)知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性,它只在权利登记地或被请求保护国有效,谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家,地域性也并未全面消失,只是部分减弱了。(7)乙国法院适用甲国知识产权法保护原告,依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变,知识产权法却可以具有域外效力,两者截然不同。
三、司法实践的考察
早在1993年初,典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时认为,一国法院不仅有权管辖在其地域内的侵权活动,而且有权管辖在其地域外的侵权活动。(8)1997年英国高等法院审理了这样一起案件:原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵犯,原告向法院提讼,并要求将该案中的所有侵权行为合并审理,法院同意了原告的请求,并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。
回到国内,已有学者对我国法院的这种完全排斥外国知识产权法适用的做法产生微辞,就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”,冯文生认为,涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护,“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异,也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同,如果依照中国法处理发生在法国的案件,势必对权利人的利益造成损害。”(9)有趣的是,有人虽不承认知识产权法的域外效力但也认为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。(10)这不仅仅是个别学者的看法,被国际私法学界奉为经典的,由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范,且并不排斥外国知识产权法的适用,例如《示范法》第95条:“著作权的成立、内容和效力,适用权利主张地法”;第99条:“知识产权侵权的法律救济,适用请求保护地法。”(11)
澄清了理论上的迷雾,找到了案例的支持,我们还在犹豫什么?
注释:
〔1〕韩德培.国际私法新论〔M〕.武汉:武汉大学出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.国际私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕赵相林.中国国际私法问题研究〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2002.4.
〔4〕黄进.国际私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李双元.国际私法学〔M〕.北京:北京大学出版社,2000.307-309.
〔7〕郑成思.知识产权论〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕郑成思.知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕.中国社会科学院研究生院学报,1997,(2).57.
〔9〕冯文生.知识产权国际私法基本问题研究〔A〕.郑成思,知识产权文丛(第4卷)〔C〕.北京:中国政法大学出版社,2000.305.
1.1一般资料
选取我院妇产科优质护理病房于2012年6月—2013年6月间住院收治的241例患者作为观察组，其均使用六西格玛管理法；另取2011年5月—2012年5月间接受常规管理的207例患者作为对照组。观察组年龄16岁~70岁，平均年龄（47.21±9.84）岁；对照组年龄15岁~68岁，平均年龄（49.21±8.33）岁。2012年6月—2013年6月期间，我院共有优质护理病房8个，拥有开放床位36张。护士15名，年龄20岁~45岁，平均年龄（32.5±6.7）岁；其中本科4人，大专11人；中级职称5人，初级职称10人；正式编制12人，招聘护士3人。
1.2管理方法
对照组患者使用临床常规管理方法，选择患者满意度最高的案例经过讨论分析后制定出标准流程，严格按照标准执行。观察组患者使用六西格玛法进行优化管理，具体如下：①定义：成立由运营管理部及妇产科为核心的项目团队，采用头脑风暴法，绘制可能影响妇产科优质护理病房运行流畅性及高效性的相关因子。②测量：选择我院妇产科优质护理病房在2009年7月—2012年7月间收治患者的病历及住院感受、满意度等相关资料，将其入院检查，接受的治疗、护理服务，治疗期间不良事件等数据统一输入电脑特定软件系统，计算出患者不满意率Z值为3.31，意味着可提升空间较大。③分析：将所有导致患者对住院质量、护理服务不满意的因素进行分析，易出现问题的环节包括入院教育、治疗相关心理护理、治疗后康复指导、知情同意等。④改进：集中所有妇产科优质护理病房的医生、护士、卫生员、检验人员等，提出改进意见，选择改进方案，实施改进措施。⑤控制：落实新的妇产科优质护理病房护理流程方案，建立绩效考核制度，在治疗中定期对患者及其家属进行问卷调查，针对患者及其家属提出的意见若核实有改进必要的则限期改正。
1.3观察指标
观察2组护理质量、患者满意度、护士满意度、住院时间、住院费用。
1.4统计学方法
计量资料以均值±标准差（x±s）表示，采用u检验，计数资料采用χ2检验，P<0.05为差异有统计学意义。
2结果
2.12组护理质量及满意度比较
观察组病历书写时间（65.32±6.57）min、医嘱处理时间（135.24±12.05）min，明显低于对照组；平均护理质量（95.62±7.54）分、患者满意度为80.5%、护士满意度为84.2%，均明显高于对照组（P<0.05）。
2.22组住院时间、住院费用比较
观察组住院时间、住院总费用略低于对照组，比较差异无统计学意义；平均单日费用（900.97±135.64）元，明显高于对照组，单日增加费用约65元左右。
3讨论
6σ是指6倍标准差，表示每百万个产品其质量的不良率少于3.4，即合格率达99.9997%。六西格玛管理法最大的特点在于：①以数据说话：六西格玛管理法中认为数据是最为有效的说明方式，在其管理实施中以量化为基础，以量化指标客观反映管理现状，通过对真实数据的科学分析达到发现问题症结的目的。②客户为中心：六西格玛管理法提倡以客户为中心，不仅包括日常服务的患者，也包括医院中的员工及科室，将主要关注点放在对服务质量有重大影响的事情上。③质量持续改进：培养具有组织领导能力及数据统计分析能力的领导者，用心听取客户情况反馈并及时做出工作改进。在现代医院管理中，质量管理是不变的主题，只有不断提高医院的医疗护理质量才能确保在竞争中立于不败之地。而有别于以往对于临床医疗的惟一关注，我们逐渐意识到临床治疗及护理是一个不可分割的整体，护理工作质量将直接影响最终的总体临床治疗质量。鉴于临床护理在医院总体实力中所占比重的逐渐扩大，护理质量的提升也成为关注的重点之一，将六西格玛管理法应用于护理管理中，提升护理质量，塑造医院软实力。妇产科优质护理病房是我院重点建设的科室，但是根据资料显示不产科患者认为优质护理病房并未能达到其预期，在患者满意度方面有所回落；同时由于医疗成本的不断攀升，不少患者对优质护理病房存在抵触情绪，认为其在带来高消费的同时却无法获得应有的优质护理。妇产科优质护理病房是一家医院的窗口病房，其护理质量及收费的合理性应当在一家医院中处于领先水平，充分彰显医院制度的合理性。本文研究表明，实施六西格玛管理法后，观察组的病历书写时间、医嘱处理时间明显低于对照组，提示减少了护士间接工作时间，增加了优质护理时间，实现了“把时间还给护士，把护士还给患者”的目的，这也可以从护理质量、患者满意度、护士满意度上得到体现。进一步分析可以看出，正是由于护理质量的提高，观察组的住院时间、住院费用都略有降低，但对于医院而言，单日住院费用却明显增加，从一定程度上缓解了床位的矛盾，提高了床位周转率，医院整体效益得到保证或增加。实现了患者住院费用降低、医院效益增加的双赢目的，与张慧珠等人的研究结果基本一致。
4结语
关键词：财务管理；目标；方式；权限；企业价值
在现代企业制度下，法人治理结构架构中一个重要的特点是董事会对经营者（CEO）财务约束和控制的强化。根据我国《公司法》有关规定，公司治理结构以董事会为中心而构建，董事会对外代表公司进行各种主要活动，对内管理公司的财务和经营，只有董事会才能全方位负责财务决策与控制，从本质上决定公司的财务状况。一个健全的企业财务管理体系，实际上是完善的法人治理结构的体现。反过来，财务管理的创新和深化也将促进现代企业制度的建立和公司治理结构的完善。
一、财务管理是企业管理的关键环节
企业在激烈的市场竞争中面临诸多困难与挑战，要在夹缝中求得生存和发展，必须加强财务管理，把财务管理渗透到企业法人治理结构、组织管理的各个层次，覆盖企业的所有部分，建立事前、事中、事后全方位的财务管理理念。
加强财务管理必须在认识上确立财务管理是企业管理核心地位，以财务管理为龙头，带动企业整体管理水平的提高。但财务管理与企业管理还是有区别的：一是制衡的着眼点不同。公司制衡的着眼点主要侧重于公司内部人事组织制度及由此产生的经济利益、剩余索取和监督权力的分配，经营管理运行机制的设计、构建与调整，以及由此产生的激励约束问题；财务制衡的着眼点在于财务决策权、财务收支决定权、财务监督权和财务人员尤其是高层财务管理人员的配置问题。二是运行方式方法不同。公司的运行方式方法主要是通过确定董事会、监事会和经营管理层的人选，规定各自的职责权限和激励方法，形成制衡关系；而财务主要是通过对不同经营管理层次在财务决策、财务执行、财务人员安排和财务监督等方面进行权责划分，形成在财务活动管理权限上的责权利关系。三是激励的侧重点不同。公司管理的激励形式主要侧重对经营管理层的职位提升、预期收入增加、薪酬或期权、期股的确定，以及非薪酬方面的奖励，如带薪休假等形式；而财务侧重用货币价值形式实行的薪酬、期权或期股的激励。四是约束制度的侧重点不同。公司的约束制度偏重行政、人事、经济和法律等方面；财务侧重于以货币价值形式表现的薪酬降低、承担经济责任、赔偿经济损失和取消期权期股等。
二、财务管理的目标及实现方式的创新
财务管理的目标是企业财务价值最大化，是成本与财务收益的均衡，是企业现实的低成本和未来高收益的统一，而不仅仅是传统控制财务活动的现实的合规性、有效性。财务管理的首要目标是降低成本（指因经营者、雇员等人偷懒、不负责任、偏离股东目标和以种种手段从公司获取财富等而发生的成本，这种成本最终由股东承担）。其次是促进企业战略目标的实现，所以财务管理过程必须是围绕着企业战略的制定、实施、控制而采取一系列措施的全过程。最后是致力于将企业资源加以整合优化，使资源消费最小、资源利用效率最高、企业价值最大。
财务管理目标的实现方式应该是一系列激励措施与约束手段的统一。为了降低成本，实现财务目标，必须设计一套完善的激励和约束机制，这种机制包括“内部机制”和“外部机制”。“内部机制”的因素或手段包括：解雇或替换表现不佳的经营者；通过董事会下设的各类委员会完善公司董事会对经营者的监控职能；清晰界定股东大会、董事会、经理之间的决策权、控制权的界限；推行经营者、员工的报酬与经营业绩挂钩的“激励制度”，包括年薪制、利润分享制、认股权计划等；实行预算管理；通过组织机构的设计与重整，完善内部组织控制和责任控制、业绩评价制度。“外部机制”的因素或手段包括：经理人和劳动力市场的调节，一个理性的经营者、员工在人才市场的影响下，可能不会过度违背公司股东的利益；控制权市场上潜在购并者的威胁；政府的法律；资本市场上的监管者，如政府、中介机构、专业证券分析师等。财务管理的客体首先是人（经营者、财务经理等管理者、员工）以及由此形成的内外部财务关系，其次才应该是各种不同的企业财务资源（资金、技术、人力、信息）或现金流转。
财务管理手段、方式决不局限于财经制度、财务计划、资金费用定额，它也需要创新，现实企业中创造的诸多具体的、可操作性的财务管理方式都值得深入研究、进一步完善，包括：
第一，以社会化、专业化为基本特征的董事会制度。法人治理结构的关键是董事会这个中间地带，它联接所有者和经营者两方利益，同时防止所有者的干预，监控着经营者的行为。而董事会的关键是董事会人员构成，从现代企业制度发展的经验看，只有社会化、专业化的董事会才能起到它应起的作用。社会化的标志是外部独立董事的介入，专业化的象征是专业委员会的形成与运作。董事会是公司的最高决策机构，只有最根本性的问题，如经营范围、产品方向、生产规模、投资安排、资金筹集、计划目标、重要职员任免等，方提交董事会及其所属的委员会讨论。董事会下的经营委员会、任免委员会、分红和酬偿委员会、关系委员会、执行委员会和财务委员会。这些委员会人数不多，一般由董事组成，一个董事可参加若干个委员会，其中最重要的执行委员会和财务委员会。执行委员会的任务是负责公司经营活动的全面领导，掌握财务以外的各项决策和指挥。但它不从事日常业务经营活动方面的具体执行工作，而是由它责成企业有关部门去完成。财务委员会独揽公司财务大权，批准一定限额以上的固定资本投资，规定公司的长期财务目标，决定公司高级职员的薪金，审查批准执行委员会提出的各种产品的价格方案，负责筹措资金，监督检查公司各部门的经济效果，年终对公司的决算进行审查，负责制定股利分配方案。
第二，授权管理系统。授权管理系统指在某项财务活动发生之前，按照既定的程序其正确性、合理性、合法性加以核准并确定是否让其发生所进行的一种事前控制。授权管理的原则是对在授权范围内的行为给予充分信任，但对授权之外的行为不予认可。授权可以分为一般授权和特别授权。一般授权是指企业内部较低层次的管理人员根据既定的预算、计划、制度等标准，在其权限范围之内对的经济行为进行的授权。特别授权是指对非经常经济行为进行专门研究作出的授权。与一般授权不同，特别授权的对象是某些例外的经济业务。这些例外的经济业务往往是个别的、特殊的，一般没有既定的预算、计划等标准所依，需要根据具体情况进行具体的分析一研究。例如，授权购买一件重要设备、授权降价出售商品等都是特别授权的事例。一个企业的授权控制应做到以下几点：一是企业所有人员不经合法授权，不能行使相应权力。这是最起码的要求。不经合法授权，任何人不能审批；有权授权的人则应在规定的权限范围内行事，不得越权授权。二是企业的所有业务不经授权不能执行。三是财务业务一经授权必须予以执行。
第三，预算管理。现代企业制度下规范法人治理结构的制度保障有公司法公司章程和公司预算。其中公司预算正是以《公司法》、《公司章程》为依据，具体落实股东大会，董事会，经营者，各部门乃至每个员工的责、权、利关系，明晰它们各自的权限空间和责任区域。可以说，正是由于全方位、全过程、全员的预算管理的实施，才强化了预算的财务管理功能，使公司的财务目标和决策得以细化落实。预算管理在西方可以就是流行的财务管理方式。在以新兴铸管、宝钢为代表的一批企业都实践着以预算管理作为企业管理一种新的控制机制。
第四，财务结算中心。财务结算中心是办理内部各成员或分、子公司现金收付和往来结算业务的专门机构。它通常设立于财务部门内，是一个独立运行的职能机构。其主要工作是：集中管理各单位或分、子公司的现金收入，统一现金收入；统一拨付（贷款）各成员或公司因业务需要所需要的货币资金，监控货币资金的使用方向；统一对外筹资，确保整个企业或集团的资金需要；办理各分公司之间的往来结算；实施财务管理等。内部结算中心对增强企业活力、强化资金管理、控制财务收支、正确处理业务管理与资金管理的关系、完善企业经营机制等发挥着不可低估的作用。
第五，财务总监委派制。财务过程的控制，只有预算或结算中心是残缺的，比较虚幻的，这样的财务管理是不健全的，因为没有人的地位。而财务总监就是以出资者的身份来监督、控制经营者的财务活动和企业全部财务收支过程。
第六，业绩评价体系。所谓企业业绩评价，是指运用科学、规范的管理学、财务学、数理统计方法，对企业或其各分支机构一定经营期间内的生产经营状况、资本运营效益、经营者业绩等进行定量与定性的考核、分析，作出客观、公正的综合评价。在财务管理循环中，业绩评价处于承上启下的关键环节，在财务管理中发挥重要作用。一方面，在财务活动、预算执行过程中，通过业绩评价信息的反馈及相应的调控，随时发现和纠正实际业绩与预算的偏差，从而实现对财务经营活动过程的控制；另一方面，预算编制、执行、评价作为一个完善的系统，相互作用，周而复始的循环以实现对整个企业经营活动的最终控制。而业绩评价既是本次财务管理循环的总结，又是对下一次财务管理循环的开始。业绩评价包括动态评价和综合评价两个层次。动态评价是指在生产经营活动过程中进行的、对有关部门或个人的工作业绩状况即时确认、处理，它属于事中控制；综合评价则是在期末对于各预算执行主体的预算完成情况进行的分析评价，其评价内容以成本、利润等财务指标为主，综合评价作为本期预算的起点和下期预算的终点，主要涉及企业整体效益的评价及奖惩分配的问题。
建立有效授权控制制度、预算管理管理、会计核算和控制制度以及业绩评估制度，将形成有效的财务管理体系。这个体系的四个主要方面相互关联，授权制度是组织安排，预算管理是事前控制，会计核算控制是事中和事后控制，评估评价则检查监督整个财务系统。这个体系的核心是科学的逐级责权利安排，必须保证各级责、权、利安排的明确、有效。明确就是目标尽可能量化；有效就是权责利对等，监控全面，激励和约束机制完备。
三、财务管理权的取得与变换是企业价值的提升与实现的崭新方式
财务管理内容从不同的角度有不同的表达：从资金运动过程分析，财务管理包括了资金筹措、资金投放、资金营运、收入分配等；从管理环节分析，财务管理包括财务预测、财务决策、财务管理和财务分析等；从财务要素分析，财务管理的的内容有资金、现金流量、证券、资本（产权）经营等的各种主张。在上述各种内容中最核心的部分是什么呢？理论上也有不同观点：著名管理学家H.西蒙的“管理就是决策”论认为是筹资、投资与分配；也有人认为是财务决策；还有人认为是现金（资金）的循环和周转。但是比较集中的观点是在资金筹措过程中的资本结构决策、资金运用上的投资决策和资金分配上的股利决策，诸如：“财务管理正是通过投资决策、筹资决策和股利决策来提高报酬率，降低风险实现其目标的。”
财务决策是财务管理的核心的观点，无疑会使财务管理在现实经济生活中的地位得以提高，但在理论上把财务决策摆放在财务管理体系、职能的首要地位，可能违背了财务管理最本质的含义，不利于有效地实现财务目标，对财务管理的实践难以发挥最有效的指导作用。原因是：第一，财务决策特别是最有效的长期财务决策，属于企业战略规划，这种决策规划的权力在公司治理结构中仅仅属于股东大会或董事会，包括年度财务预算的审批权也是如此，也就是说“事前”财务管理权限基本上属于出资者，决不属于只是执行性的经营者和财务经理的层次上，后两个层次的财务管理在内容上主要集中在“事中”阶段。第二、从决策的概念上分析，尽管任何决策也都是包含了一个复杂的分析比较、择优的过程，但是，如果把财务管理的主要职责或职能规定在筹资决策、投资决策和股利分配决策的话，作为财务管理核心人物的CFO，核心部门的财务部门就会经常处于“待业”或“关门”的状态。因为一个企业的投资、融资和分配决策，尤其是长期投资决策、资本结构决策和股利分配决策在企业错综复杂的经营管理活动中毕竟更多属于非程序化决策。从现实分析，CEO与CFO更多是借助于法人治理结构，通过细化了的管理制度、具体的管理手段，均衡企业物流、资金流和信息流，完成财务决策、财务预算事宜。
在现代公司中，直接（或间接）地拥有一个企业半数以上（或数额较大）的具有表决权的股份，以此来决定公司的董事人选进而决定公司的财务方针，并在公司中拥有控制财务决策和盈余分配等方面的权利，即为“财务管理权”。简言之，是对公司的财务方针与利益的决定权。它被认是是公司控制权的灵魂。公司财务管理权的取得，意味着新的权利主体取得了改组公司董事会的权力，并以此来贯彻这一权利主体的财务意志。控制权的概念有别于控股权。控股权只是一种潜在的控制权。控制权的主体未必是股东或大股东，在所有权与控制权相分离或内部人控制的情况下，公司的财务运营和重大决策往往是由公司经营者来控制的。大股东只有有效地行使其参与企业财务决策和控制活动的权利，潜在的控制权才能转变成现实的控制权。这就是那些具有参与公司经营意愿的大股东能够有效地控制公司经营活动的原因所在。在发达产权市场上，财务管理权的取得与变换的实现方式包括：上市、下市、经理人持股、职工持股计划、合并、收购、权争夺（这是持有异议的肌东通过争取股东的投票以获得董事会的控制权）。因此，财务管理权的取得与变换不是一种简单的财务运作方式，已经作为对公司经营者的一种制约机制和提高财务效率机制而存在。这一认识将使财务管理对企业价值的影响已经拥有更新的内涵和独特的功能，使我们对财务管理的认识进入一个崭新的阶段。
参考文献：
［1］刘志远.企业财务战略［M］.大连：东北财经大学出版社，1997.
［2］L•L•拜亚斯.战略管理：规划与实施——概念与案例［M］.北京：机械工业出版社，1998.
［3］张汉亚.当前投资领域的效益问题［J］.投资研究，2004，（09）.
［4］王庆水.企业投资决策怎样才能科学化［J］.经济论坛，2004，（15）.
［5］陈佳贵.企业经济学［M］.北京：经济科学出版社，1998.
【关键词】《治安管理处罚法》 程序
社会的安全需要国家出台相关的法律法规来约束人们的思想和行为，但是，不法行为难免发生，这就要求国家对不法行为进行处罚，处罚程序是对犯罪行为进行纠正和惩处的关键程序，国家《治安管理处罚法》的出台使得这一程序更加法制化，法规更加提倡以人为本的思想，人权得到保障，但是，该法依然存在一些值得推敲和需要完善的地方。
一、级别管辖不规范
在进行治安管理处罚时主要存在两种级别上的错误，一是下级机关越权行使上级权利进行处罚，二是上级机构对下级职权的行使。根据《条例》33条相关规定，行使治安管理处罚的行政机关为：市级公安局或者是其下属分局，县级公安机构，在进行治安管理处罚时上级公安机关经常直接介入由下级公安机关惩处的案件，但是在处罚时，他们本没有处罚权。派出所。派出所根据相关条例，可以对辖下违反治安条例的人员处罚，但是罚款金额不得超过50，同时也只能进行警告处分。超出范围的应该由其所属的公安机关进行处罚。然而，在进行处罚时，派出所经常擅自进行处罚。《条例》只对管辖处理的主体做出了明确的规定，但是没有规定其他相关的处罚管辖权。这就导致相关机构在问题出现时容易为了利益相互争夺管辖或者是出了事情之后互相推脱的现象，不利于治安的管理。
公安机关在进行案件惩处时，很多时候为了增加本机构的收入，对一些行政案件或者刑事案件作为违反治安管理的行为进行处罚，这不仅侵犯了其他机关的管理权利，对社会的安定和谐发展也有着潜在的威胁，刑事案件的性质通常比治安案件要严重，对他们进行处罚降级，会构成对社会安全的威胁。一些不法商人生产违法，伪劣产品也被公安机关给作为治安管理处罚，对市场的有序发展和人们的身体健康有着不利影响。
另外，《条例》也没有对各个地区的管辖权进行明确的划分，因此，在一些案件出现时，当地的公安机关不能及时的进行处理。比如在案件的发生地点和案件设计的当事人所属的管辖范围上就会产生冲突，按照规定，只有案件发生地的民警有管辖权，但是，在我国的治安案件处理中，经常会出现推脱和争抢的事件。
二、受理程序不规范
作为治安案件管理处罚的必经程序，受理程序在相关条例中并没有被明确的提出。受理对公安机关进行管理时有着重要的影响。公安机关通过受理事件可以确定案件查处管理的时间，另外，公安机关对一个案件的受理就标志着其他的机构无权进行管辖权。虽然公安机关已经注意到它的重要性，并对受理进行了完善，但是，对于一些标准，仍然比较模糊，没有明确的规范。比如要求公安机关对案件举报，控告，接收的案件要及时的进行登记，受理，但是没有规定具体要求的事件，不能有效的督促民警及时的受理案件，耽搁案件的处理。
三、案件调查手段不规范
由于治安管理立法并不完善，所以在案件调查时有一些缺陷：没有对案件的相关证据的范围做出明确的界定，在进行调查时也没有对办案手段，办案的过程和程序进行规定，因此，公安机关在进行案件调查时有时会出现暴力办案，当事人的合法权益被侵犯。在《程度规定》中，上述问题被关注，明确的规定了证据的八种种类。同时也对执法人员在调查案件时的手段和程序做出了一些规定，保证了案件调查程序的规范。《处罚法》对当事人的传唤也进行了补充，对公安机关在案件审讯时对证人和家属的传唤起到了规范作用。同时对传唤的时间进行了缩短，但是，这对公安机关的办案也是一个严峻的挑战，由于时间的缩短，一些犯罪份子有足够的时间进行逃跑，为缉拿不法分子造成了障碍。在公安机关的执法中也存在一些问题，执法主体不合法，一些民警在处理案件时不能负责，违法对案件相关人进行询问。对证人或者犯罪嫌疑人使用一些强制执法的手段，忽视当事人的辩解，甚至对一些证人的审问也使用暴力，这严重的触犯到他们的基本人权，不符合我国法律的人文精神。在传唤时也不能出示传唤证，事后不进行补办工作。
四、案件的处罚结果程序问题
根据相关法律，公安机关必须对处罚的结果对当事人说明，并解释处罚的原因、事实、告知他们享有的权利。但是，在公安民警进行执法时，当事人的正当权益得不到保障，只是被动的接受处罚。因此，一些当事人在处罚中抵触处罚结果，对执法采取不配合态度，造成了诉讼和复议现象的增多。同时，对于治安处罚的结果，相关机构也不能将书面裁决书及时的送达当事人手里。
同时，处罚的时效性也存在着一些问题，立法不完善，对案件的受理时间进行了规定，但是，案件手里的终止时间却没有规定。同时，一些违法行为在规定时间内没被发现的便不再处罚，对不法分子无疑是一种纵容的态度，没有了法律的约束力，犯罪分子逍遥法外，不能得到应有的教训，对社会的和谐稳定也带来的了影响，着不利于我国法制适合的建设。
五、结束语
治安管理处罚的合理科学的程序关系着案件能否及时有效的解决，关系着社会的安定和当事人的合法权益，虽然，我国的管理处罚条例还存在一些问题，但是，相信随着立法的不断完善，一定可以实现管理程序的科学有序的进行。
参考文献：
案例一：上海家纺公司曾多次向美国物源公司售货，同时将物权单证通过上海某银行交与美国F银行按付款交单方式托收。F银行在未向物源公司收妥货款的情况下，将单证交给了物源公司。现物源公司宣告破产，家纺公司因此向美国联邦地区法院新墨西哥管区F银行，以挽回损失。美国地区法院首席法官审理认为，F银行在未收货款的情况下将物权凭证交给物源公司是一种总体上的疏忽行为，由于这一疏忽，造成了家纺公司的损失。F银行的抗辩试图将责任转至家纺公司坏的商业决策上。嗣后，家纺公司与F银行达成和解协议，F银行支付了相应款项。
案例二：上海W公司在1993年多次向美国L公司售货，同时指示上海O银行将全套物权单证转寄纽约C银行按付款交单方式托收。但C银行误将付款交单作承兑交单处理，致使L公司在未付款的情况下，从C银行取得了全套物权单证，L公司事后也没有向W公司付款。W公司因此向人民法院，要求O银行和C银行共同承担赔偿责任。法院审理后认为，认定本案的法律关系性质应结合托收的实现方式、当事人的意思表示和具体行为、《托收统一规则》的相关规定等内容。就本案事实，从整体上可判断各方当事人之间的关系为复关系。法院据此判决C银行向W公司偿付相应损失。
现行的《托收统一规则》是从1956年、1967年《商业单据托收统一规则》发展而来。原规则的定义部分规定“有关各方当事人是指委托银行进行托收的原主（即委托人），上述被委托的银行（即托收行），以及由托收行委托办理承兑或托收商业单据的行（即代收行）。”第十六条规定“银行为了实现委托人的指示利用另一家银行的服务时，其费用与风险应由委托人负担。”“银行可以自由利用其在付款或承兑国家内的行作为代收行。”“如委托人指定了代收行，托收行仍有权通过自己选择的向该指定的托收行递交商业单据。”1978年和1995年，国际商会又两次修订该规则，并改用现名。修订后的规则在其定义部分规定“托收行是指受委托人的委托，办理托收业务的银行。代收行是指除托收行以外，参与办理托收指示的任何银行。”第三条规定“为了执行委托人的指示，托收行可能利用下列银行作为代收行：1.委托人提名的代收行；如无这样的提名，2.由托收行或其他银行视情况而选择的付款或承兑所在国家的任何银行。”笔者认为，上述改动完全符合托收的本质属性，因为托收虽然需利用银行服务，但毕竟是一种以商业信用作担保的结算方式，托收行毫无必要在委托人已提名代收行的情况下另行强制委托人接受由托收行选择的代收行。另一方面，上述改动使代收行在托收中的定位更趋合理。原规则将代收行定义为接受托收行委托办理业务的行，这难免使人得出托收行是委托人的人、代收行又是托收行的人的结论。目前流行的关于托收法律关系的学理观点，也许正是基于这种认识。新规则对代收行的定义着重剔除了“接受托收行委托”的提法，改用“参与办理”的提法。这一改动与托收实务中代收行向受票人（买方）提示付款或提示承兑时并非以银行的名义而是以委托人名义的做法相吻合，从而排除了同一托收业务中有两个委托人、存在两个委托关系的可能。笔者的上述分析，也可以从民法原理的角度加以印证。在委托关系中，人接受委托人的委托后，必须以委托人的名义实施民事行为，其行为后果由委托人承担。若并非以委托人的名义而是以人自身的名义与第三人发生关系，则不是民法意义上的，而构成其他法律关系，譬如行纪关系以及英美法系中的间接。在这一关系中，人与第三人之间的合同不对委托人直接产生效力。显然这种法律后果与托收实务中委托人直接面临收款风险的状况不相一致。再者，从委托人利益的保护途径来考察，托收行接受委托人的委托并不必然地负有为委托人利益向代收行的义务，因此所谓委托人只能通过托收行向代收行的说法在实践中根本无法落实，从而导致失误操作的代收行极有可能游离于所应承担的过错责任之外。
通过上述分析，我们发现托收制度本身已发生了变化，这一变化也应促使法律界对托收法律关系的认识发生相应的变化。有一种观点认为：在同一托收业务中，有两个或两个以上的银行为委托人的利益服务，因此构成共同关系。其法理依据是符合两个以上人共同同时委托人处理同一（或同一类）事务这一法律特征。持这一观点者，把“同时”广义理解为某一期间，各人的行为可以有先后，但构成一个整体；如果其中一人或数人的过错给委托人造成损失，应由有过错的人承担责任。笔者认为，将委托人与托收行、代收行的关系认定为共同关系有失偏颇，因为权取得的前提条件是委托人与人之间订有委托合同，委托人直接授予全体人以权。托收业务中的委托人显然没有直接授予代收行以权，因此认定为共同缺少法理依据。
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