时间：2023-03-22 17:34:41
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股指期货的全称为股票指数期货,是以某种股票指数为基础资产的标准化的期货合约,股指期货交易合约的标的物是股票价格指数。在合约到期后,股指期货通过现金结算差价的方式来进行交割。
股指期货是新生的金融衍生品,是金融期货中产生最晚的一个类别,但是却受到投资者的追捧,在规模上与交易品种上都迅猛地发展。据2006年的数据,在全球期货(期权)交易中,股指期货(期权)所占的比例为38%,位居第一位。
2股指期货法律制度比较研究
2.1美国股指期货法律制度体系
1982年,第一个股指期货产品诞生于美国,快速的发展使其在短短的时间内成熟起来,成为美国资本市场不可缺少的组成部分。
美国有关股指期货的法律规范体系由两大部分组成:一是国家期货管理法律、法规,二是交易所期货交易规则,互为补充和配合两部分法律规范体系不仅保证了股指期货市场的健康、有序发展,并且实现了市场的充分竞争和高效性。在微观方面,美国股指期货规则是保证股指期货交易活动正常运转的基本法规。美国有关股指期货的法律法规体系主要包括:保证金制度、佣金及佣金商制度、价格报告制度、价格限制制度、交易头寸限制制度、违法违规行为制裁制度等。
2.2日本股指期货法律制度体系
日本的股指期货从产生到迅速发展大致经历了以下三个阶段:
初始期:80年代初期到1987年,日本虽然已开放了其证券市场,允许境外投资者投资日本股市。但是,首先出现的股指期货合约却并非来自日本本土。在第一阶段时期,日本的《证券交易法》明确规定证券投资者禁止从事期货交易。因此,法律法规并没有为股指期货的推出扫清法律政策障碍。
发展期:1988年到1992年,此时的法律法规逐步完善。股指期货刚推出时,并不被太多交易者关注,通过修改和制订法律法规,如《金融期货交易法》等法律法规,为股指期货发展注入了一支强心剂,增强了投资者的信心,政策也倾向于保护国内的机构投资者,促使股指期货健康的发展。
成熟期:1992年直至今天,股指期货市场逐渐成熟。日本积极改革创新,制定新法并修改旧法,如2004年对《商品期货交易所法》进行了重大的修改,确保股指期货市场走向正轨。
2.3国外股指期货法律制度体系对我国的启示
首先,从发展趋势上看,各国都更加注重对股指期货法律法规的完善。日本在股指期货法律法规薄弱的情况下推出发展股指期货,走了较多的弯路,不仅曾一度使投资者丧失信心,而且也令股指期货市场的发展出现停滞。这样的经验教训在我国即将推出股指期货之际更具借鉴意义。
其次,从管理的组织体系上看,美国和日本都通过法律法规明确各级监管职能部门的法律地位和法律监管权限。均强调了政府对股指期货市场的宏观调控和自律组织的协调发展,使股指期货市场在“无形的手”和“有形的手”灵活协调下互相制衡,分散风险,保障股指期货市场的有序性、稳定性和持续性发展。
第三,从法律法规体系构成上看,美国具有完备的股指期货法律法规体系。比如佣金及佣金商制度、价格限制制度、违法违规行为制裁制度等。而日本因为是“三省分口管理体制”,没有设立期货行业协会,只是有全国商品交易所联合会等民间协会,与美国的期货监管模式有异同之处,因此日本在借鉴美国模式同事积极创新与改革,摸索出一套适合本土现状的股指期货法律法规模式。在此处,中国与美国、日本股指期货发展现状都有所不同,所以“闭门造车”的空想立法方式不仅易出现法律漏洞,而且浪费调研资源。因此,参考国外先进法律制度与结合自身现状并适当创新,建立完备的法律法规体系,应为我国股指期货立法思路的首选。
3我国对股指期货进行法律规制的必要性
3.1社会背景角度
从外部环境看,我国已加入了WTO,经济全球化进程要求期货市场更加完备,推出股指期货是期货行业创新发展的必然选择。
从内部环境看,我国欲构建和谐社会的目标,以及股票市场对股指期货的需求,都需要法律法规对股指期货的推出垫定基础,并对推出后的市场行为进行规制。
3.2经济学的角度
第一,股指期货一方面是有效的投资手段和套期保值工具,能够加入到传统的证券投资组合中,改善其投资绩效。并且股指期货的推出可以丰富我国金融市场的品种,促进我国证券市场的发展和完善。另一方面也给了期货投机者以投机的机会,得到了不同类型投资者的喜爱。
第二,通推出股指期货能够有效规避风险、实现资产保值,吸引投资者和资金,有利于扩大期货市场的规模,加强市场的流动性,并以此优化社会资源配置。
第三,推出股指期货后,通过法律法规可以规范期货交易行为,促进期货市场的规范化,可以提高期货市场服务水平,确保期货功能的发挥,因此有利于期货市场的稳定和社会安定,真正保护投资者的合法权益,尤其是中小投资者的合法权益。
3.3可行性的角度
由于社会主义市场经济已成为我们的既定目标,依法治国是我们的基本治国方略。我国目前的金融市场法制不健全,投资者钻法律漏洞,投机现象严重的情况为我国进行法律规制提供了历史性的契机。并且勤于变动的股指期货政策对金融市场是不利的,而基本的期货法律制度与股指期货法律法规将一劳永逸地解决这种“政策的重复建设”。因此,运用法律手段确保股指期货顺利的推出具有举足轻重的意义。也只有法律手段才能从根本上、从长远保障我国的股指期货的顺利上市与其后的平稳发展。
4我国股指期货立法的基本原则
4.1公平、公正、公开原则
公平、公正、公开原则不仅为证券立法的基本原则,也应当为股指期货立法的基本原则。投资者有机构投资者和个人投资者之分,在资金量和信息资源等方面虽然有所不同,但是股指期货立法应该贯彻公平的原则,为各类不同的投资者提供同等的交易机会,参照期货交易规则中的“时间优先”和“价格优先”,而并非“数量优先”“和资金量优先”。立法者也必须根据市场状况,兼顾各方当事人的利益,保障交易中处于弱者的一方,真正贯彻股指期货要求公正立法的基本原则。
4.2符合国际惯例原则
规范化和国际化的交易品种名称不仅为他国投资者交易本国股指期货品种带来便捷,而且能够保障安全与提高效率。虽然这些国际惯例能够促使股指期货的成熟发展,但在借鉴的同时也需要与我国的金融市场发展现状相结合,坚持“国际惯例引进为主,创新为辅”的原则,建立社会主义市场经济条件下独具特色的股指期货法律法规体系。
5我国股指期货法律规制的立法模式
5.1“应急型立法模式”与“设计型立法模式”
从美国和日本的股指期货发展过程的立法经验和判例学说中可以看出“立法先行”的“设计型立法模式”更适合中国的国情。股指期货在中国论证了如此多年却迟迟不能推出,究其根本原因即是有关期货的法律法规滞后,并且内容简略,效力层次较低。在立法结构的实体性和程序性也不规范,致使期货市场的发展处于法律的软约束之下。因此,填补法律的空白,从美国和日本的立法中吸取经验,为股指期货“量身定做”适合的法律法规迫在眉睫。但是出现问题后再立法的“应急型立法模式”也不应该被摒弃,多变市场状况需要法规的更迭与修改,“应急型立法模式”应为“设计型立法模式”的补充。
5.2来源:（）“单独立法模式”与“混合立法模式”
证券衍生品主要分为两类,证券型(如权证)和契约型(如股指期货、期货),不同的证券衍生品在风险管理和内部控制、风险程度等方面都有所不同,采取“混合立法模式”将不同的证券衍生品种与公司债券等现货交易并列去制订法律法规,会造成适用和执行的混乱。与此同时,制订股指期货法律法规既要做好与《公司法》、《行政许可法》、《物权法》等法律的衔接,又要保证股指期货立法的有效性与前瞻性。因此采取“单独立法模式”比较合适,制订一部专门调整股指期货的《股指期货法》,不仅能将股指期货制度创新建立在规范化、法制化的管理平台上,真正有效地控制风险,而且能够促使市场当事人、市场执法人遵法守法。
5.3“官僚型立法模式”与“民主型立法模式”
“官僚型立法模式”制定的法律法规体现的意志是当权人士与各级政府官员意志的集合,是内部部分民主的集来源:（）中,不适合于市场经济条件下的市场,这种立法模式来源:（）弊端较为突出,具有单一性、可控性和上位性,背离了现代立法的民主原则。
关键词:房地产居间;房地产管理法;权利义务
城镇住房制度和国有土地使用制度改革以来，我国房地产业得到了快速发展。与此同时，房地产中介服务业也日益兴隆。但是近年来，房地产中介服务实践中暴露出了许多问题，其中最易产生纠纷、存在问题最多的是房地产居间服务①领域:从事房地产居间的中介公司的资质、从业人员的素质良莠不齐，整体诚信水平不够理想;一些中介公司不遵守职业道德，信息披露不真实，欺瞒诈骗，成为消费者眼中的“黑中介”。②目前我国除个别地方性规定外，规范房地产居间服务的全国性法律、行政法规和规章寥寥无几，导致人民法院在审理房地产居间纠纷案件时缺乏有效的法律依据，不少消费者的合法权益因此无法受到保护。2009年初，我国住房与城乡建设部全面启动了五年立法规划，《城市房地产管理法》的修订是其中的重点。借助《城市房地产管理法》修订的契机，如果能将“房地产中介服务”设为未来新法中单独的一章，对目前房地产居间服务领域暴露出来的问题作出统一、全面的规定，不但可以进一步规范和完善房地产居间服务，而且可以为司法部门处理房地产居间纠纷提供明确的法律依据。本文着重从立法论的角度，对房地产居间的一些法律问题进行探讨。本文的房地产居间，是指提供订立房地产交易合同的信息或媒介服务并收取费用的经营活动，属于房地产经纪服务的一种。
一、房地产居间商的尽职调查与如实报告义务
如果房地产居间商向委托人提供的信息不实，由此导致委托人遭受损失，则房地产居间商是否需要赔偿?这涉及房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题。我国《合同法》第425条规定:“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”但对于房地产居间商是否负有尽职调查与如实报告义务的问题，学术界和实践中都存在争议，主要有两种观点:一种观点认为，根据《合同法》第425条的规定，房地产居间商只在故意隐瞒事实或故意提供虚假情况时才对委托人承担赔偿责任，其只需将自己知晓的情况报告委托人即可，不负有积极调查的义务。审判实践中已有法院采此观点。如在“罗家聪与广州市百富诚金发物业有限公司居间合同纠纷上诉案”中，原告百富诚金发物业有限公司、被告罗家聪与业主黄继红三方一起签订《房屋居间买卖合约》后，被告以查知该屋卖方曾将户籍迁入该屋而使其购房使小孩入读地段内小学的计划落空为由，拒绝给付原告居间服务费。该案的一、二审法院均认为:原告作为居间商只是向委托人提供了订立合同的机会，买卖双方在原告撮合下见面协商合同事宜，被告应自负对卖方关联证件和事实的审查责任，根据《合同法》第425条的规定，由于被告不能证实原告有故意隐瞒或提供虚假重要情况的证据，故其仍应向原告支付居间服务费。
另一种观点认为，房地产居间商不但要将自己所明知的情况报告委托人，还应当尽到必要的调查、核实义务，以保证相关信息的真实性。因为居间商是“从事房地产居间活动的专业人士，委托人正是基于对居间商的信任而委托其进行居间活动的，委托人相信以居间为职业的居间商在该类居间行为中具有超越常人的辨别能力，其能为委托人订立合同提供真实信息和便捷途径，故居间商应对信息的真实性负责”③。目前，我国有些法院采此观点。如在“广州市德诚行地产有限公司与聂杰华居间合同纠纷上诉案”中，一、二审法院均认为:原告德诚行地产有限公司在向被告聂杰华提供房屋买卖中介服务时，本应详细了解房屋情况以确定房屋是否存在瑕疵并向被告如实报告，但其疏于审查而未能履行如实报告义务，存在一定过错。基于此，判令被告向原告支付部分佣金和咨询费。
笔者认为，房地产居间商不但有如实报告义务，而且负有一定程度的积极调查义务。首先，房地产居间商是从事营业性中介服务的专门机构，而不是民事上的一般居间人。一般来说，委托人都是因为相信以中介服务为职业的房地产居间商在房地产居间活动中具有高于普通人的专业知识和辨别能力，能为委托人提供真实、准确的信息，所以才委托其提供订立合同的服务的。其次，委托人一般都会支付一笔不小的中介费给房地产居间商。从对价的角度看，房地产居间商与民事上一般的受托人、居间人不同，其所收取的报酬较多，因而应承担较重的法律义务。最后，我国不少已经实施的或正在起草的地方性法律文件都对房地产居间商的尽职调查与如实报告义务作了明确规定。如《深圳市房地产业协会经纪行业从业规范》第14条规定“房地产经纪机构在从事房地产经纪业务时，应当核查委托人的身份证明及物业权属证明，以及该物业抵押、质押、出租、产权纠纷等真实情况，并与委托人签订经纪合同或合同”，《广州市房地产中介服务管理条例》、《宁波市房地产中介服务条例》、《汕头市房地产经纪服务管理办法》、《贵阳市房地产中介服务管理暂行规定》(征求意见稿)、《苏州市房地产中介管理办法》、《杭州市房地产中介服务管理办法》(征求意见稿四)也都作了相关规定，这些规定反映了各地的现实需要。1999年我国台湾地区《民法》债编修正时，增加了第567条第二款“以居间为营业者，关于订约事项及当事人之履行能力或订立该约之能力，有调查之义务”。我国澳门地区《商法典》第713条也规定:“对于与法律行为之评价及安全有关且能影响法律行为之订立之情况，居间人有义务就其所知通知当事人。”
笔者建议，我国《城市房地产管理法》应增加这样一条:“从事房地产居间业务的房地产中介服务机构应对与房地产交易有密切关系的事项进行必要的调查、核实。从事房地产报告居间业务的房地产中介服务机构应当向委托人、从事房地产媒介居间业务的房地产中介服务机构应当向双方当事人如实报告上述事项及调查核实的结果。”其中“与房地产交易有密切关系的事项”一般包括:(1)交易标的物的基本情况，如房地产的坐落位置、面积、产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况，抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况;(2)当事人的基本情况，如当事人的真实身份、信用情况、是否显无履行能力等;(3)与房地产交易有密切关系的其他事项。实践中房地产中介服务机构一般需要对房地产的产权归属、建筑年限、法定用途、土地出让金缴纳情况以及抵押权、地役权、出租权等房地产上存在的他项权利情况向房地产登记机构及其他相关部门进行核实;对房地产的坐落位置、面积、是否存在明显瑕疵等进行实地调查;对当事人的基本情况进行必要的审查。
二、居间费用的承担
居间费用是指居间商进行居间活动所支出的费用，一般包括交通费、复印费、通讯费等。关于居间费用由谁承担的问题，理论上和实践中一直存在很大争议。我国《合同法》第426条、427条明确规定，居间商促成合同成立的，居间费用由居间商负担;居间商未促成合同成立的，可要求委托人负担居间费用。但有些学者对《合同法》的这一规定提出了质疑，认为居间费用的负担原则上从当事人约定;当事人无约定时，应依民事居间或商事居间而不同:若为商事居间，居间费用由居间商负担;若为民事居间，居间商可以要求委托人承担必要的居间费用。④理由是:第一，居间费用是居间合同的条款之一，依合同自由原则，当事人有权自主约定，只有在当事人未约定时才适用法律规定;第二，将居间费用的负担与合同是否成立联系在一起没有根据;第三，在商事居间中，居间商从事居间活动是一种营业行为，这种营业行为不可避免地存在一定的市场风险，按照市场经济的基本法则，居间商应承担这一风险。⑤
从国外立法来看，在当事人对居间费用有约定或存在惯例的情况下，各国(地区)都规定尊重当事人的约定或者惯例;而在当事人对此没有约定的情况下，各国(地区)采取的态度是不一样的。如《德国民法典》第652条第二款和我国台湾地区《民法》第569条都规定，不论居间商是否促成合同成立，居间费用的承担都依当事人之自由约定，在没有约定的情况下由居间商承担，居间商不得要求委托人支付。而《意大利民法典》第1756条规定:“除非有相反的约款或惯例，实施了他人委托事项的居间商，即使未完成该事项，也有费用偿还请求权。”⑥
笔者认为，尽管我国《合同法》与《德国民法典》、我国台湾地区《民法》对于居间费用承担问题的规定不同，但在实务操作中的结果可能不会相差很远。从我国房地产居间司法实务来看，法院对居间未成时因必要费用的计算、支付等引发的纠纷案件，一般要求居间商证明:(1)该费用的必要性;(2)该费用的关联性。“作为原告的居间商举证证明这些较为困难，往往也不经济，加之有时其还需维持与委托人的友好关系，因此实践中居间商在居间未成时一般并不要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”⑦笔者认为，基于房地产中介服务机构与作为消费者的委托人之间的地位并不平等的现实，如果允许当事人就居间费用的承担自由约定，很可能会造成不公平的格式条款大量出现，损害消费者的合法利益。而赋予居间商居间费用请求权并不会过分加重委托人的负担，因为居间商请求居间费用必须证明费用产生的必要性与关联性。居间商通过诉讼程序向委托人请求居间费用时，法院可在费用的必要性与关联性上进行具体判断，以平衡当事人之间的利益。综上，在《城市房地产管理法》中有必要进一步明确房地产居间费用的承担问题，具体可规定如下:“房地产中介服务机构提供居间服务，未促成合同成立的，有权要求委托人支付从事居间活动所支出的必要费用。”
三、房地产居间商与其促成的合同的关系
在房地产居间活动中，有不少房地产中介服务机构和服务人员在居间合同或其促成的房地产买卖、租赁等房地产交易合同中增加约定“若房地产交易合同的一方当事人未履行房地产交易合同，其应当向房地产中介服务机构支付一定的违约金”。这种合同条款是否有效?司法实践中有法院认为，居间商不得享有交易双方当事人的合同权利，因此，居间活动所促成的合同中不得约定“当事人未履行合同义务时向居间商承担违约责任”。也有法院认为，这一约定是居间活动所促成的合同的当事人将其合同权利部分地让与居间商享有，该让与行为不违犯法律的强制性规定，故这种合同条款合法有效。
笔者认为，我国《合同法》第424条规定，居间合同是居间商向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。据此，居间商的义务是促成委托人与他人订立合同或者向委托人报告订立合同的机会，其不是所促成的合同的当事人，不享有所促成的合同中的权利，也不负担所促成的合同中的义务。居间商一旦促成了合同，就有权请求报酬，如果不存在因居间商的原因造成合同无效或可撤销的情形，即便居间商促成的合同的当事人有违约行为，居间商也不会有任何损失。因此，当居间商所促成的合同的一方当事人违约时，其不能请求违约方向自己承担违约责任。我国台湾地区《民法》第574条就明确规定，居间商就其媒介服务所促成之契约，无为当事人给付或受领给付之权。此外，房地产交易合同的一方当事人将其享有的违约金请求权转让给居间商的，必须有明确的转让协议，转让方不再对另一方享有违约金请求权。实践中通常都是居间商单方在居间合同中设置“委托人如违反对交易合同另一方当事人的义务，必须向居间商支付违约金”之类的条款，交易合同的另一方当事人并未明确将自己享有的违约金请求权转让给居间商。因此笔者认为，有必要在《城市房地产管理法》中规定:“房地产中介服务机构从事房地产居间活动，对于其所促成的房地产交易合同，不享有合同权利，不负担合同义务。”
四、委托人私下签订购房协议的法律后果
实践中有不少委托人在委托房地产中介服务机构提供居间服务后，一旦获得了某些缔约信息，就私下与对方当事人进行交易，避开中介服务机构，以逃避支付居间报酬的义务。这种现象常被称为委托人“跳单”。委托人“跳单”使得房地产中介服务机构从事居间活动的目的落空，给中介服务机构造成了损失。目前，我国对于委托人“跳单”的纠纷还没有统一妥当的解决方式。在居间合同中约定了违约金条款的情况下，有的法院会判决“跳单”的委托人支付违约金⑧，但在没有违约金条款的情况下，“如果诉诸法院，中介服务机构有可能只能要求委托人为此支出必要费用或请求损害赔偿(如果有损失的话)，不太可能获得中介费用”⑨，中介服务机构还要支付诉讼成本、承担诉讼风险。委托人“跳单”违反了诚实信用原则，对房地产居间服务业的发展相当不利，有必要对此进行立法制。
笔者认为，如果房地产中介服务机构与委托人约定了关于“跳单”的违约金条款，那么法院在裁判时应依当事人的约定。如果当事人未作此类约定，房地产中介服务机构应有权要求委托人支付报酬。理由是:房地产中介服务机构提供居间服务收取报酬的一般条件包括:(1)房地产交易合同成立;(2)房地产交易合同的成立与房地产中介服务机构提供的居间服务之间具有因果关系。实践中的委托人“跳单”有两种情况:一种情况是，房地产中介服务机构向委托人提供了有关缔约机会的信息，但尚未提供具体的媒介服务时，委托人避开中介服务机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同。在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第二款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。另一种情况是，房地产中介服务机构为委托人与对方当事人提供了有效的订立合同的媒介服务后，委托人直接与对方当事人订立合同，且向房地产中介服务机构谎称缔约失败，以逃避支付报酬的义务。在这种情况下，房地产中介服务机构收取报酬的一般条件实质上已经成就。因此，在上述两种情况下，房地产中介服务机构均应有权要求委托人支付报酬。目前，有些地方性法律规定也支持了这种观点，如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定:“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”我国台湾地区学者林诚二也认为，委托人“跳单”的情况应类推适用台湾地区《民法》第101条第一款之规定，视为居间契约仍存在，该契约系因居间服务而成立，故居间商仍得请求报酬。⑩为了遏制委托人“跳单”的现象，《城市房地产管理法》应对委托人私下签订购房协议的法律后果作出规定:“房地产媒介居间服务中，委托人为逃避支付报酬的义务，利用房地产中介服务机构提供的媒介服务，私下签订房地产交易合同的，当事人有约定的从其约定，没有约定的，提供居间服务的房地产中介服务机构有权要求委托人支付报酬。”
论文关键词 市场中介组织 法律规制 探析
一、市场中介组织的兴起及概念界定
（一）兴起的背景
市场中介组织的兴起有其必然性。市场作为资源配置的有效机制，其自身也必然存在无法克服的缺陷，也就是我们所说的“市场失灵”。为了填补这种市场作用的盲区，首先人们会想到的就是政府。但是，与市场一样，政府也同样存在着失灵问题，二十世纪西方发达国家先后出现的经济滞胀就是典型的例证。很明显按照传统的政府与市场的二元理论是不能解决问题的。而解决问题的关键则在于能否在二者之间注入一股新生力量，从而使这股力量在政府与市场的博弈中发挥平衡与制约的作用，而这股力量可以说就是市场中介组织。
欧美各国从20世纪中叶开始向后工业社会的转型，为了解决所面临的社会矛盾与问题，也曾经发生了一场影响范围广泛的“第三部门”运动，在政府与市场中介组织之间形成了一种合作互动的机制，即政府逐渐退出了很多传统的微观领域，而大量的公共服务则转为市场中介组织来提供，从而促进了市场中介组织的快速发展，有效地促成了“小政府、大市场”管理格局的出现。
（二）市场中介组织概念的界定
首先我们应将市场中介组织界定在社会中介组织范畴内，掌握社会中介组织这一概念不仅是开展研究的前提，也是法律调整的基础。然而，自从利维特（Levitt）第一次提出“第三部门”概念后，人们对这一概念界定的争论就从未间断过。多种称谓同时存在：第三部门、非政府组织、非营利组织、志愿者组织等等。在我国，学者们依据各自不同的标准作了不同的界定，主要有几种：（1）根据组织的目的或功能进行界定。凡是旨在促进“团体利益”或“公众利益”的合法组织皆可称为非政府组织。（2）根据组织的资金来源加以定义。第三部门的资金来源主要不是来自向市场出售的商品或服务，而是来自成员交纳的会费和支持者的捐款。（3）“结构—运作”型定义。这种定义的着眼点是组织的基本结构和运作方式，有人认为凡是符合以下5个标准的组织皆可称为非政府组织，即组织性、民间性、非营利性、志愿性、自治性。也有人认为第三部门组织就是以自愿求公益的组织。（4）非政府的界定。这样的定义方法强调的是第三部门与政府部门的区别。（5）非市场的界定。这种界定方法强调在第三部门物品的提供不是通过市场的自由交换原则来进行，而是免费提供的。（6）非营利的界定。这种界定认为第三部门组织就是非营利组织。
笔者认为，上述界定标准都是从单一的角度来界定，难免具有片面性，应从多视角去分析和界定，在笔者看来，市场中介组织就是介于政治国家与市场经济组织之间的非政治组织形态，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我国市场中介组织在发展中面临的困境
我国的市场中介组织是伴随着计划经济向市场经济转型过程中逐步发展起来的，其自身也有其内在的局限性，也会向政府和市场一样出现失灵的局面，例如在执业环境、执业水平、运行方式等方面存在着制约其发展的问题。
（一）独立性不够彻底
市场中介组织应该具有彻底的独立性，能够客观、公正、真实地行使职能，它既不应隶属于某一政府部门，也不应隶属于某一企业。但现实存在的局面并不是这样，绝大多数市场中介组织往往沦为政府行政部门的附属物，自愿不自愿地在承担着一些本应该由政府自己承担的管理职能，突显出的行政化倾向非常严重，具体表现为自己的机构设置隶属于政府行政部门，甚至在组织人事任免上也都是听从于政府，在平时的事务中更是主要围绕政府的行政事务来运转。所有的这些情形都严重限制了市场中介组织的独立性、专业性作用的发挥。与此同时，市场中介组织有时为了能够谋求到政府行政部门的庇护，非常有可能采取某种关联交易、限制竞争等不正当竞争的手段，短期行为非常严重，更多的是考虑在政府与企业之间如何谋求到自身的利益，从而忽略了自身的独立性，也忽略了自身存在的价值，这些情形都极大地妨碍了市场经济的有效运行。
（二）行业自律的机制不健全
借鉴国外市场中介组织的发展经验来看，成熟的市场中介组织要真正地健康成长，发挥作用主要依赖于自身的行业自律。然而由于我国市场经济发育还不够完善，市场运行的规则和理念也尚未完全建立起来，同时由于我国的相关法律制度、行政管理规章也不够完善，因而导致很多市场中介组织内部并没有建立起自我约束的自律机制。部分市场中介组织缺乏基本的职业道德、服务意识较差，部分市场中介组织执业活动不严肃、不规范，部分市场中介组织把追求利润最大化作为唯一的目标，这样就从根本上背离了市场中介组织得“客观、公正”的执业准则。
（三）成长性较差
近年来随着我过市场经济的不断完善，市场中介组织的发展也较为迅速，但与经济发展的需求相比还是跟不上市场经济的步伐。具体的表现为数量偏少，执业人员素质不高，没有形成严密的组织体系，发展区域不平衡，总体表现为成长性不强。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建设远远落后于市场经济发展的需要。目前缺少统一规范市场中介组织的法律法规体系，法制化程度也不高，具体表现在三个方面：一是由于统一的立法体系尚未形成，从而导致市场中介组织在管理模式、管理规范、管理政策不统一；二是由于政府监管与行业自律方面的立法缺失，造成政府监管与行业自律的关系处理紧张，中介组织片面追求经济利益，不讲职业道德，从而影响了公平竞争秩序的形成；三是目前已经存在的相关市场中介组织的法律法规之间存在矛盾和冲突，导致法律责任的规定还不够统一，从而不能有效对市场中介组织进行良性制约。
三、规制我国市场中介组织的法律路径
面对上述所列举的我国市场中介组织在发展中存在的困境，笔者认为要消除这些困境，让市场中介组织能够稳定健康发展，应该充分注重法律在这一环节中的重要作用。
（一）制定市场中介组织需要共同遵守的法律规范
市场经济是法治经济，而市场中介组织作为市场体系的重要组成部分，他的建立和运行必须做到有法可依、有法必依。与此同时，市场中介组织也需要法律来保护其自身的利益。然而，我国现在关于市场中介组织方面的专门法律少之又少，当前市场中介组织在设立过程中和监管过程中的主要依据是还主要是中央及地方政府的政策和行政法规。而政策和行政法规相对法律而言更加多变，并且非常容易产生政出多门的现象，政策和行政法规之间也极易出现相互矛盾的现象，从而使市场中介组织无所适从，产生混乱的局面。我认为当务之急是应当尽快出台《中华人民共和国市场中介组织组织法》和《中华人民共和国市场中介组织行为法》，从法律层面上确认市场中介组织的性质、地位、作用等。与此同时，更应该明确市场中介组织及其从业人员自身的法律责任，促使他们有法可依、有法必依。也只有这样才能从根本上改变市场中介组织地位不独立，长期依附于政府机关的局面，让其成为真正具有法律保障的的市场中介组织，也只有这样才能从根本上规范市场中介组织的行为，从而依法保障其他市场主体的合法权益，最终促进我国的社会主义市场经济能够健康有序发展。
（二）突出对行业自律方面立法
借鉴国外的先进经验，我认为我国的市场中介组织要想健康有序发展就必须走行业自律之路，建立起能起到实效的行业自律组织，来对全行业的日常管理工作进行监管，真正形成以行业协会自律管理为主、政府宏观管理为辅、社会各方力量参与监督的局面。这就要求突出对行业自律方面的立法，应重点从以下几方面着手：首先是要根据不同种类的市场中介组织的特点、规律来建立和完善各项规章制度，从而使我国的市场中介组织在日常活动中有据可依、有章可循，形成完整统一的自我管理、自我约束的机制；其次是借鉴和吸收国外的成熟经验，结合我国市场中介组织的具体情况进行有筛选的引入，从而加速中介组织内部管理体制的完善；最后是注重各种管理制度之间的协调统一，注重它们之间的配套和补充作用，真正建立起行业组织、经营主体、消费主体等多层次的监管格局。
（三）完善准入审查关的立法
要保障市场中介组织能够规范有序发展，我认为应该从其设立的源头来把关，即从法律层面上把好准入关。新的市场中介组织的设置与否应该从我国经济社会发展的实际需要角度考虑，同时必须要邀请行业权威专家进行科学的可行性论证，并使得该论证结果成为相关政府职能部门对市场中介组织的资质审查的主要依据，市场中介组织必须经工商局或民政局等政府部门依法登记后才能合法开展活动。从以上层面讲，制定《中华人民共和国市场中介组织登记管理条例》则成为当下必须。与此同时，要使得市场中介组织能够长期有序发展，过程审查也将成为重要一环。市场中介组织依法设立后，在以后的机构运作中必须实行年检制度及年度中期抽查制度，注重从其执业情况、执业水平、执业规范等方面进行有效监管，对在过程审查中出现问题的市场中介组织要及时整改，情节严重者要责令关闭或吊销执照，我想只有把好准入关，抓紧过程审查关，我国的市场中介组织才能快速健康有序发展，真正成为推动我国市场经济成熟发展的重要标志和有利因素。
行政诉讼是我国一项基本的法律救济制度，对公民、法人和其他组织等行政管理相对人的合法权益是最直接、最实际的保护。近年来，消防行政执法在推进依法行政的进程方面，取得了长足发展和进步，但同时不可避免地有一些行政诉讼案件发生，通过这些案件进行理性分析，不难发现一些问题和规律。
一、消防行政诉讼案件的主要特点
1、
数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患
299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322
人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。
2、
行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。
3、
行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。
4、
从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。
二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策
1、
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。
火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。
此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。
法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。
2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼
我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。3、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查
个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。
4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存
公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。
毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，
更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。
三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测
1、消防行政诉讼案件数量将上升
我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。
2、消防行政诉讼案件难度加大
近年来，国家对消防工作特别是消防行政执法工作进行了较大的改革，随着改革的进一步深入，行政争议往往同出现的新问题交织在一起，出现复杂的趋势。无论作为当事人的消防部门和原告，还是作为裁判者的人民法院，都需要适应可能出现的新变化。随着消防体制的改革的深入，火灾扑救是否可诉终有定论。
论文题目：交通事故责任强制保险的法律规制问题研究
一.文献综述
1、蔡印霞撰写的硕士论文《机动车第三者责任险法律问题研究》，对机动车第三者责任险的法律价值定位、功能、法律性质、存在的法律问题以及法律适用等问题进行了比较全面的研究，对本文结构的构建提供了参考依据。
2、于敏在《机动车损害赔偿责任保险的定位与实务探讨》中对机动车损害赔偿责任保险的定位以及实务中的若干问题进行了分析，对本文的写作有一定的参考作用。
3、于敏在《海峡两岸强制汽车责任保险法律制度比较研究》中阐述了机动车损害赔偿责任保险的法理，在考察机动车损害赔偿责任保险发展趋势的基础之上，对两岸机动车损害赔偿责任保险法律制度进行比较，分析了大陆机动车损害赔偿责任保险中的问题及其解决途径，对本文的写作有参考价值。
4、杨先旺在《修改《机动车交通事故责任强制保险条例》》中对《机动车交通事故责任强制保险条例》中存在弊端进行简要的分析，为本文的写作提供了参考依据。
5、徐明水在《汽车交通事故损害赔偿与强制汽车责任保险之交错》中对台湾地区现行汽车交通事故损害赔偿体系及采行强制汽车责任保险制度的立法论及实务运用论上所衍生问题进行了探讨，对本文的写作有较大的帮助。
二.选题背景及意义
随着交通事故的频繁发生，对于交通事故责任强制保险的呼声越来越强，但我国现行法律对交通事故责任强制保险的立法效力等级偏低，法律规定过于粗疏，许多具体制度缺乏可操作性，存在许多问题。如责任主体不明确、保险费率比较混乱、缺乏监督制度等等，这些问题的存在严重阻碍我国交通事故责任强制保险发展，有必要进行规制之。基于此，本文提出了本课题的研究。
意义在于：基于上述背景的考虑，研究交通事故责任强制保险的法律规制问题对于建立健全的交通事故责任强制保险制度具有重大的现实意义。首先，只有结合我国的具体实际来研究交通事故责任强制保险的法律规制体系，明确其存在的问题，在此基础上才能正确确定交通事故责任强制保险的法律性质，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规制提供正确的方向。其次，只有全面考察我国交通事故责任强制保险的现状，发现其存在的主要问题，才能正确认识到规制我国交通事故责任强制保险的必要性和可行性，从而为我国交通事故责任强制保险的法律规定提供理论上和实践上的依据，对交通事故责任强制保险的立法有所裨益。
三.研究的主要内容
第一部分 相关理论分析
一、交通事故责任强制保险的法律概念分析
(一)交通事故的法律定义分析
(二)交通事故责任强制保险的法律性质分析
二、交通事故责任强制保险的法律特征分析
(一)基本法律特征
(二)与相关概念的区别
第二部分 我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性分析
一、必要性
(一)通过考察现状，发现问题来分析必要性
(二)通过分析交通事故责任强制保险的法律价值来予以考察
二、可行性
第三部分 国外立法和借鉴
一、立法比较
二、借鉴经验
第四部分 规制我国交通事故责任强制保险的若干建议
一、提高立法位阶，建立专门的交通事故责任强制保险法律
二、完善现行的法律规定
三、协调好相关制度
四、完善相关的监管制度
四.工作的重点与难点，拟采取的解决方案
工作的重点与难点在于对我国交通事故责任强制保险法律规制的必要性和可行性的分析以及完善建议上，拟采取的解决方案有：(1)采用文献检索搜集的方法。检索、搜集与我国交通事故责任强制保险有关的法律问题、国内外相关著作、学术期刊和网络的学术论文，进行整理、筛选、归纳、分类，为本工作重点与难点的研究奠定基础。(2)调查研究。调查研究我国交通事故责任强制保险法律制度中运行中存在的法律问题，通过充实论文的应用价值来予以解决该难点。(3)比较借鉴。通过比较研究国内外的立法规定，借鉴国外成功的立法经验，立足于本国实践，提出构想。
五.论文工作量及进度
(1)查找、搜集有关文献资料，初步确定选题;(2)根据掌握的文献资料正式确定选题，撰写开题报告;(3)到相关机构调查研究，总结经验，发现问题;(4)撰写论文初稿，在导师指导下修改论文;(5)听取有关专家和专业人士意见，完善论文，最后定稿。
六.论文预期成果及创新点
本文以我国交通事故责任强制保险的法律规制为研究对象，采用对比分析、综合分析、案例分析等研究方法，对我国交通事故责任强制保险制度进行了深层次的剖析，并借鉴国外的成功经验，提出了完善的建议。本文的创新之处正在于此。考察法学界对我国交通事故责任强制保险的研究，大都集中在交通事故责任强制保险的立法缺陷等理论问题上，很少有学者从理论和实践两个方面对我国交通事故责任强制保险全面的研究。由于交通事故责任强制保险本身包含着众多内容，如果单一研究某一个内容或者其中几个内容，显然不能挖掘其问题的根源。因此，本文首先从理论上分析了交通事故责任强制保险的法律性质以及法律特征，以此为基础，对我国交通事故责任强制保险的现状进行了考察，目的在于全面发现我国交通事故责任强制保险运行中的主要问题，然后针对这些问题，借鉴国外的成功经验，试图寻找若干规制我国交通事故责任强制保险的对策，从而为完善我国交通事故责任强制保险的立法提供有力的理性支持。
七.完成论文拟阅读的文献
1、祝铭山.交通事故损害赔偿纠纷[m].北京：中国法制出版社，2003版.
2、马强.道路交通事故责任研究[j].法律适用.2003(1).
3、李薇.日本机动车故事损害赔偿法律制度研究[m].北京：法律出版社，1997年版.
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6、铃木辰纪.保险论[m].成文堂，1992年版.
7、朱丽斯.东莞法院适用新交法判决保险公司直接向受害人支付保险金[j].人民法院报.2004年10月15日.
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论文关键词 房地产 市场规制 调控制度
随着经济的不断发展，国内外经济环境的变化，房地产业的发展呈现了一种不健康的状态，为了使人们真正的住有所居，安居乐业，加快完善房地产行业的市场规制，引导房地产行业健康有序的发展。
一、我国房地产制度的发展
说起我国房地产的发展，得追溯到1998年，国务院下发通知，对城镇的住房制度进行了改革，从此结束了长达40年的住房实物分配制度，从此房地产有了市场。同年5月9日，《中国人民银行个人住房贷款管理办法》[银发（1998）190号]出台，随着人们思想观念的改变，越来越多的群众热衷于贷款买房，更加加速了房地产的发展。随后的5年里，房地产疯狂的发展，房价也一路走高。随后，2003年8月，《国务院关于促进房地产市场持续健康发展的通知》“国18号文”出台，促使了房地产由热到狂热。直到2005年，国家意识到了房价过高带来的弊端，于是在《政府工作报告》中，第一次明确提出抑制高房价。随后，国家陆续出台了限制购房、提高首付款等等措施，然而都没有起到根本的作用。房地产市场仍然蓬勃发展，房价仍然是居高不下。
二、房地产市场规制现状
随着我国市场经济制度的完善，我国房地产行业的规定制度方面也有了一定的发展，然而面对残酷的房价，不的不承认我国房地产市场规制方面还是存在着问题，还是有提升的空间ID机遇。
（一）法规之间缺少协调性
同其他的市场规制一样，房地产市场规制是指现行的房地产市场的法律规范等。一个健全完善的法律体系是一个内部协调一致、内容丰富并且功能完善的动态体系。反观我国房地产市场规制中的各法律规范，缺乏内部的协调一致性。既有同级法律规范之间的不协调，又有不同级法律规范之间的冲突。比如《反不正当竞争法》和《反垄断法》，他们在内容上的设定有着一定的联系和重合，然而在重合的事项上，两条法律对责任人的行为认定以及处理方式上不同，由此导致在实际的实施过程中，两个法律之间产生冲突。再比如《反垄断法》和《产品质量法》，虽然都可以用于特殊的行业上，然而两条法律在法律主体以及监管对象上存在着交叉和不同，于是给执法者、守法者都带来了混乱和冲突的情形。
（二）法规内容方面有缺失
一是房地产市场规制的内容不完整，尤其是缺乏市场退出机制。我国在市场准入方面的相关制度体制已然健全，然而却是重进入，轻退出。退出市场的相关法律和机制不健全，缺乏执行力度。由此，很大一部分的市场主体决定退出市场时，不是选择按照程序进行退出，而是通过不理会、逃避年检的方式来进行逃避债务和法律责任。这些行为增加市场中的不稳定因素，因此建立完善的市场退出机制对于完善房地产市场规制是根本。二是市场规制缺少程序性规范。与宏观调控法相比，房地产市场机制的立法更加重实体轻程序。在很多法律中，条文款项是无不具细，命令禁止的条文大家也是耳熟能详。然而，对于如何实施法律的相关程序性规则则是很少或者是空白。
（三）执法不严难以起到效果
一是市场规制的执法理念需要改变。改革开放三十多年来，市场经济的不断完善，相关法律法规也有了进一步的完善。然而从社会行为和社会制度方面来说，社会行为较容易改变和被人所接收，而思想意识却是根深蒂固的，是需要时间来，慢慢转变的。我国由计划经济时代转向法制的市场经济社会，无论是人民群众还是执法人员，都需要及时转变观念。二是市场规制执法的主体多，职权不清楚。从我国的政体监督来看，纪委是反腐的第一线。然而，纪委在上级纪委的领导下，要接受同级党委的领导。同时，人事、工资等等都隶属于同级的党委领导下，由此，对于纪委而言，是难以对家长来实施反腐的。从我国的经济实体来说，工商行政管理机关是主要的执法主体，但是，它也是双向领导，由此导致无论干什么都是捉襟见肘，难以发挥市场中本来应该的执法作用。即使进行执法也难以保证执法公正性。三是市场规制的执法程序不规范。就我国而言，房地产市场规制法的程序规范方面是比较缺乏的，或者是缺乏相应的程序性规定，或者即使有也是很简陋的规定，难以在具体实践中操作实施。
三、浅析房地产市场规制的建立
（一）明确房地产市场规制的适用范围
上面我们说到，房地产市场规制就是国家从社会整体利益出发，为维护房地产市场机制的正常运行，对影响房地产市场秩序、偏离市场的行为进行规制的法律规范的总称。因此，对房地产市场规制法的范围界定尤为重要。
1.明确界定市场准入与市场退出关系
随着经济全球化的发展，市场的参与主体越来越多，实力和水平也是良莠不齐，市场主体之间的相互影响越来越密切，因此，提高市场经济主体的整体素质，有利于促进房地产市场的健康发展。一是要提高市场准入资格，从源头提高市场经济主体的素质。二是完善市场退出机制的执行性，对未按照规定退出市场的，一经发现，严肃惩处，从而增加市场经济主体的违法成本。
2.维护市场竞争秩序
在西方经济理论中，市场被认为是一只“看不见的手”，对资源进行着最有效的配置。然而，市场的调节是存在失灵的现象的，在市场失灵的情况下，是需要国家的宏观调控的，而宏观调控的核心就是保证市场公开透明的竞争。相对于此，市场经济体制也是以维护公开透明的市场竞争秩序为核心目的的。在市场经济条件下，一方面是市场本身的优化资源配置作用，一方面是维护公平竞争的市场体制，还有重要的一点就是加强自律。
3.房产质量保证
市场经济主体进入市场，进行经营活动的核心目的是获得利润。但是，市场经济主体的素质是高低不一的，因此，在利润面前，在市场机制未健全的情况下，有些市场经营者会利用法律漏洞，提供劣质产品。后进入市场之后会为社会提品和服务。但是房产属于特殊的商品，它的质量直接影响着人们的生命安全和生活质量。因此，为了保证人们真正的安居乐业，一方面要加强房产质量的硬性数据规定，保证质量。一方面要加强监管，提高执行力。最后，要增加法律的执行力度，提高违反法律的机会成本，从而减少人们的以身犯险。
（二）建立科学的房地产市场规制
房地产作为一个关系民生的大市场，对行业进行市场规制规制体系的建立是极为有必要的。首先，由与房地产相关的诸多法律部门按照一定的原则和位阶层次形成的一定的市场规制法律规范表征样态，然后在科学合理的立法模式下，把市场规制理论内容上升为法律规范内容并用来指导实践，从而建立起科学的完备的市场规制法体系。
（三）加强房地产市场规制的执法
经济全球化的进程，使得我国目前的市场更是复杂多变，竞争激烈。在这样的情况下，房地产行业作为关系民生的重要行业，加强对其的市场规制，有助于我国人民的住有所居首先要发挥行政机关的主导地位，同时综合运用民事和刑事方面的司法手段补充规制。其次，要以行政机关为主体，辅助以司法机关。最后，加强司法控制，不断完善司法控制手段和司法救济途径，实现市场规制目标。
关键词：食品安全标准 法律责任体系 多元规制模式
改革开放以来，我国经济得到快速发展，人们的生活水平逐年提升，对生活品质的追求也越来越高，然而，毒奶粉、假燕窝、假鱼翅事件层出不穷，甚至连最普通的馒头都成了威胁生命的“罪魁祸首”。纵观食品安全事件的背后，不难发现有很大一部分原因是由于食品安全标准的混乱、交叉造成的，加之食品安全法律责任体系的不完善和食品安全规制体制的缺陷，造成了严重的后果。所以，加快统一我国食品安全标准，完善食品安全法律责任体系，发展食品安全多元规制模式，是处理食品安全问题的三大法宝。
本文以农夫山泉“标准门”事件为线索，结合我国《食品安全法》、《刑法》等重要法律规范，对我国食品安全相关标准的统一、食品安全法律责任体系的重构以及食品安全多元规制模式的发展提出了建议，以期减少食品安全事故的发生。
一、农夫山泉“标准门”事件引出的问题
农夫山泉作为作为国内著名的饮用水企业，在国内市场的占有率相当可观。从2013年3月15日开始，有消费者发现其公司购买的多瓶未开封农夫山泉（380ml）饮用天然水中出现很多黑色不明物。该消费者与农夫山泉联系，农夫山泉坚称产品合格，且未解答其黑色不明物究竟是何物。[1] 4月9日，有业内人士接受采访时表示，农夫山泉瓶装水的生产标准不如自来水，“农夫山泉质量不如自来水”的新闻不胫而走，一场由农夫山泉引发的关于瓶装水的标准之争爆发，并持续引起关注。
根据调查发现，农夫山泉所所用的标准低于国标和广东省地方标准，但广东省质监部门表示，其对农夫山泉瓶装饮用天然水的监督抽查，依据的是国家强制标准和广东省地方标准，近两年的监督抽查并没有不合格情况出现。梳理农夫山泉“标准门”事件，不难发现，我国瓶装饮用水标准繁杂混乱。我国食品安全标准现在实行以国家标准为核心、其他标准为补充的食品标准体系。在瓶装饮用水细分市场上，只有纯净水和矿泉水有国标可执行，而此次爆出标准问题的“饮用天然水”则没有单独的国家标准，各生产企业执行的是地方标准或自己制定的企业标准，而目前仅地方标准就有十余种。[2]冗杂的标准使得饮用水行业所适用的标准参差不齐，加之执标不严的问题，更是造成了现在的混乱局面。
然而，农夫山泉“标准门”暴露出来的饮用水标准问题并不是一个行业个案。食品标准乱象的背后隐藏着更深层次的问题，一是食品安全标准亟须清理整合；二是食品安全法律责任体系亟待完善；三是食品安全规制体制存在缺陷。这些问题为食品安全带来了极大的隐患。
二、尽快建立统一的食品安全标准体系
我国食品安全标准还存在着以下问题。首先，对食品安全标准缺少统一规范。虽然我国《食品安全法》对食品安全标准作出了专章和系统规定。但是现行的食品安全标准仍然缺乏统一性和技术性要求，要制定出台符合统一性要求、技术性要求的食品安全标准不是一朝一夕的易事，骤然废止现行的各类食品安全标准显然会引发巨大的混乱。[3]其次，地方标准、企业标准的制定因经济利益的影响而变得更杂乱和不合理，对这部分的标准要加快对其清理、整合的步伐。最后，政府的对其投入力度不足，使得食品安全相关标准的制度与清理工作难以开展。
（一）政府要加大对食品安全标准整合统一工作的支持，加大财政投入。尤其在推进信息公开和加强教育宣传方面，政府要给与大力支持，改善企业与消费者信息不对称的局面，让广大群众参与到保障食品安全监督链条中来，维护消费者的切身利益，推动食品行业健康发展。
（二）注重参照现行的国际标准和发达国家科学合理的食品安全标准，及时清理、整合我国现行的食品安全标准，对于个别重要标准和部分指标的缺失，可以由国家有关部门牵头，组织专家学者研讨，并向社会征求意见，借鉴国际先进的食品安全标准，结合我国国情制定出来。将我国现行的、科学的且己经形成食品行业一直认可的标准作为食品安全的法律标准，在全国范围内执行。随着食品行业的进步而不断修善和提高食品安全标准，保证其实效性和科学性，形成食品安全标准周期性修改的制度。
（三）充分考虑地区差异、行业差异，制定符合国家有关规定的地方标准、行业标准，严厉杜绝企业为自身设定不符合国家标准、地方标准的食品安全标准的现象，提升食品安全标准的实用性、科学性。
三、完善我国食品安全法律责任体系
近年来食品监管正面临着“系统性失灵”的困窘。从农夫山泉“标准门”事件将此窘境一现无余。我国《食品安全法》对法律责任体系作出了规定，主要包括市场主体的法律责任体系与监管主体的法律责任体系。尽管在此种体系中，明确了一些法律法规和食品安全标准，行政及民事刑事的问责。然而具体的责任规范仍未能体现总则的要求，如市场主体违法成本低、追究机制不健全、部分市场主体爱打“球”“有孔必钻”道德责任难以实现等。加之目前的食品安全监管体制过于复杂，各自的职责分工不够明确，责任承担也难以符合快速、严厉、清晰问责的要求。因此，对目前责任体系的突破已成为解决食品安全问题的关键步骤。
首先，可以从民事、刑法、行政三方面进行修改完善，加大市场主体的违法成本。在民事方面，要强化食品安全事件责任人的民事责任、补偿受害人损失，修正惩罚性赔偿数额之确定标准，提高惩罚性赔偿数额，允许消费者主张赔偿其律师费用。目前《刑法》对食品安全违法行为刑事责任的规定，存在着规制面狭窄、罪责不适应的问题。建议以‘规制面广、罪刑相当’为指导方针，修改刑法现行规定，实现刑事规制在食品相关产品、行业、环节的全面覆盖，降低入刑标准，并调整刑罚配置。[4]在行政方面，引入行政拘留制度和企业法人食品安全违法行为行政责任的双罚制；增加行政制裁手段等，完善食品安全民事责任体系。
其次，将道德责任法律化，同时建立有效的激励机制。根据《食品安全法》的立法目的，对市场主体和监管主体明确提出“最大限度地保障食品安全，保障消费者的生命健康”的要求。使市场主体积极主动地承担起对安全的保障责任；关注生产经营的各个环节中可能存在的风险，自主地探索建立切实有效的风险监测和预防体系，避免风险的发生。对市场主体可以是经济利益的激励可以是其他利益的激励；对监管主体的激励则应该是政治激励。
最后，明确监管主体的职责分工，完善问责机制。一方面要在现有的执法资源基础上进行整合，建立一个专职的食品安全监管机构，对其他部门的相关执法资源进行调配以充实和完善其执法能力，真正建立一个综合的监管管理机构，使责任分配更加明确，问责指明对象。[5]另一方面，食品安全领域的问责法规与条例要对我国食品安全法律体系进行有效补充与完善。政府部门通过教育舆论宣传等让社会公众了解问责制度，加大问责法律条例的普及力度，通过良好的问责环境的来促进市场主体加强自律。
四、探究发展我国食品安全多元规制模式
我国食品安全规制已经形成政府规制主体、市场规制主体和第三部门主体的三元的结构和格局，但三元主体没有形成有效整合，食品安全规制处于规制主体分散化和规制资源浪费化状态，没有形成功能互补、力量互动和机制协调的多元规制模式。而此次农夫山泉的标准门事件，多标乱象横生就可看出规制主体的太过分散化，而且地方政府的监管规制也不到位。食品安全多元规制模式则是一种整合政府资源、社会资源、市场资源的多元规制模式，它是以行政性规制为主导、第三部门规制为基础、市场规制为主体，合理配置食品安全规制的权力，建构功能互补、力量互动和机制协调的多元食品安全规制模式。要尽快建立食品安全多元规制模式。
（一）完善以《食品安全法》为中心的法律法规体系，完善我国食品安全多元规制模式的立法制度。
首先要将食品安全治理的多元主体纳入法律框架内，以法律形式明确各主体的参与方式、地位和范围等内容，以律形式保障其合法性，规范其监管行为。其次，消除各项法律之间的独立性和部门色彩，加强各主体间在食品安全治理过程中功能的藕合，实现协同运作。[6]最后，完善食品安全各环节相关法律法规，使多元参与主体，特别是第三部门、私人部门和公民等非政府主体参与治理过程时有法可依，有章可循。另外，主要开展针对与食品安全监管相关的地方性法规、规章以及规范性文件的清除工作，对与食品安全法及其实施条例、国家部门规章相冲突的地方法规制度要及时予以修订或废止，根据食品安全监管工作的实际需要及时制定并实施与食品安全法相关的一系列的地方性法规和制度，加快补充和完善在国家层面和省级层面的食品安全监管配套法规、实施细则和管理办法。[7]
（二）建立监督机制，保障食品安全多元主体功能的藕合。
充分利用立法和司法监督、政府内部行政监督、公众监督和舆论监督等手段构建一个完整的、立体全方位多层次的监督体系和问责机制，促使食品安全多元治理主体充分发挥作用，保证食品安全监管始终处于“阳光”下，实现功能藕合，保障公共利益。[8]
五、结语
食品安全是一个从农田到餐桌，关系到食品的种植（养殖）、加工制作、储销售直到餐桌的食品产业链条。链条中的任何一个环节出现了问题都会影响到最终产品的安全性。通过采取统一食品安全标准，打破现有的食品安全法律责任体系，发展多元的食品安全规制模式等一系列措施，以期减少食品安全事故的发生，使社会经济生活秩序健康的发展。
参考文献：
[1] 杨君. 农夫山泉“标准门”说明什么[N].光明日报，2013 ，4（07）.
[2] 廉颖婷. 近 7 成人呼吁主管部门终结瓶装水标准乱象[N].法制日报，2013，5（04）.
[3] 季任天.论中国食品安全法中食品安全标准[J].中国计量出版社，2009，4.
[4] 程姝.建议完善食品安全法律责任体系[N]， 团结报，2013，3（07）.
[5] 解志勇，我国食品安全法律责任体系的重构――政治责任、道德责任的法治化[J]，国家行政学院学报，2011（04）.
[6] 张晓丽.我国食品安全的政府监管责任机制研究[D].电子科技大学硕士论文.2010， 25-36
[7]颜美雪.论我国食品监管制度的完善[D].山东大学硕士学位论文.2013，3
[8]徐敏薇.食品安全多元治理主体功能耦合机制研究[J].中国初级卫生保健，2012，7（07）[/20
作者简介：
陈学勤（1993―），本科，研究方向：经济法基础理论
论文关键词 网络聊天 违法行为 网络 网络谣言
一、两种以网络聊天为载体的典型违法行为
（一）“网络”
那么何为“网络”，我们一般将其定义为：一种凭借网络平台（聊天软件）并依靠摄像头，向其他不特定群体暴露自己的行为。下面我们将对网络行为的构成要件来进行解析。
1.网络能否视为聚众罪。这个争论的焦点在于何为“”。一般而言聚众被认为是发生于自然空间中的聚众行为，而网络聊天发生的空间却是虚拟存在的。我们可以看到聚众罪其对象仅能够发生在自然空间内。对于网络这种虚拟空间能否满足聚众罪的构成要件，我认为是存在争议的。若持有将网络聊天行为定性为聚众罪的概念，则可以类推出同时又网络，网络杀人等众多罪名，因此该观点是不妥当的。
2.如何定性网络行为。简单的认定网络行为是犯罪或者是无罪都是不合理的。《刑法》第365条的内容规定了组织表演罪的以下主要表现形式：（1）组织者组织多人为不特定多人进行表演的；（2）组织多人一对一为他人进行表演的。可以看到在犯罪主体可以是一个人或少数人同时面对不特定多数人进行表演，也可以是独立的一个人面对另一个人进行表演。那么也就是说组织表演罪追究的就应当是组织者的刑事责任，相反被组织的个人则不应承担刑事责任。综上认定该罪名的重要一步就在于其主体是不是“组织者”。但是还有一种特殊情况，就是无组织者，双方自愿进行网络视频，从构成要件来看，双方自愿的限于两人间的视频没有对社会道德风尚造成侵犯，而且没有涉及到损害第三者的利益的情形，那我们可以认为该行为不成立犯罪。
（二） “网络谣言”
各国学者对谣言的定义各有不同，通常我们认为的谣言就是缺乏事实依据的言论，美国社会心理学家奥尔波特做出的定义相对更贴近我们的理解：“谣言是一个与当时事件相关联的命题，是为了使人相信，一般以口传媒介的方式在人们之间的流传，但是却缺乏具体的资料以证实其确切性”。
谣言的危害性无法准确界定，无论何种危害程度的谣言，一经传播，尤其是出现在网上，小到可能损害某个人的名誉，大到可能破坏社会秩序。为了防止这种情形，我国建立完善关于网络谣言的法律体系势在必行。
（三）我国关于网络谣言法律规制方面的缺陷
我国在网络谣言方面的法律主要存在以下两点缺陷：
第一，违法人承担的法律责任太轻。对于通过造谣、诽谤、侮辱等方式损害他人利益、国家政权和社会主义制度的行为，我国《刑法》均有规定，一般处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。很显然《刑法》中对于没有事实依据的有危害性言论的人的制裁并不严重。结合现实生活中的真实案例：2011年福岛核电站事件期间，“抢盐风波”的始作俑者被行政拘留10天，处罚金500元；2010年山西“地震谣言”使得百万人上街避难，五名造谣者中，最低行政拘留5天，最高的行政拘留10天罚款500元；2011年盐城响水乡“爆炸谣言”引发了群众大规模出逃，其间造成了多起车祸，四人死亡多人受伤，四名编造传播虚假恐怖消息的人分别被刑事拘留和行政拘留等。结合案件中对于网络谣言事件的处理方式来看，我国法律对于网络谣言的惩处力度不大，法律威慑不强，并没有引起广泛的关注，这也就解释了为什么这类事件在社会中层出不穷。
第二，受害人难以维权。网络作为一个虚拟空间，在网络聊天中，陌生网友之间一般不会透露彼此真实的个人信息。因此在发生侵权事件后，由于网络聊天的匿名性，被侵权人无法获得侵权人的真实身份，导致公安机关不受理案件，被侵权人无人可诉。
二、网络聊天法律规制的必要性
言论自由是公民的基本权利，但是自由需要在合理的范围内才能称得上自由，孟德斯鸠说“自由是做法律所许可的一切事情的权利，如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因为其他的人同样也会有这样的权利。”网络聊天亦是如此，人们在网络上的表达应当在法律允许的范围内进行。
（一）对公民权利的侵犯
在网络环境中，大多数人都是以匿名的方式存在的，而网民的个人信息，一般都处于保密状态或者是虚假的。那么当人们在网上产生了某种联系，就会有很大可能将个人信息传递出去，这其实就已经给自己的个人权利保障埋下了隐患。比如有人会窃取网友的财产，或者盗用网友的个人信息进行诈骗等。还有更典型的网络侵权行为是“人肉搜索”，这一行为的初衷虽然是好的，意在将应当受到社会谴责的人公之于众，借助舆论的力量维护公平正义，但是由于法律对网络规制的局限性，“人肉搜索”这一行为开始偏离初衷，波及到了其他公民，使很多人的个人权利受到侵犯。
（二）对司法权威的影响
社会舆论的影响力我们是有目共睹的，现如今关心时事的人群数量庞大，每一起司法案件都会引起广泛关注，那么当人们在网络上对司法裁判随意评判，传播错误的司法价值观，妄图挑战中国的司法权威，便会给司法带来极其不利的影响，甚至破坏司法的威信、动摇法律的威严。
三、网络聊天行为难以规制的原因
（一）网络聊天立法尚不完善
由于我国互联网的发展时间不长，且网民数量众多，对网络环境的规制和发达国家相比难度更大。虽然我国已经对网络有了很多规定，但是一旦发生网络侵权，被侵权人的合法权益依然很难得到保障。问题主要出在以下方面：
第一，虽然我国对网络规制的办法和条例颁布了很多，但是很零散，不同位阶的法规在应用时还会发成冲突，所以我国缺少一部核心法律将这些零散法规整合以完全发挥出法律应有的威力。
第二，我国对网络的监管工作多是由政府执行，而政府和公民的交流太少，以至于在制定网络规制的法律法规时，无法考虑到公民的利益，便也无法使制定的法律法规在网络监管过程中发挥应有的作用。
第三，受限于我国的国情，法律对公民自由的认可程度和发达国家相比依然有不小差距，法律的实际开放程度与网络环境的自由程度不相符，造成网络言论缺乏有效的法律规制也是不可避免的了。
（二）网络言论监管困难
由于网络环境与现实生活的不同，我国以往制定的法律对媒体的监管无法涉及监管的灰色地带。网络言论监管的难点来自于三方面：一是承载网络聊天行为的平台数量大，聊天信息数量巨大。二是网络言论的真实性分辨困难，监管人员工作难度较大。三是网络言论违法行为取证难度高。网络作为虚拟空间信息的流动性及即时更新性使得证据不易保存。
（三）公民的网络法律素质不高
我国公民关于网络聊天的法律意识总体上较为淡薄，网络的虚拟性以及众多网络聊天行为的匿名性也不利于提高公民网络聊天的道德素养及法律素养。
四、网络聊天法律规制的几点建议
（一）明确网络聊天法律规制的基本原则
法律原则是法律规则订立与发展、完善的基础。因此，想要将网络聊天的法律规制进行完善，首先就要明确网络法律法规的基本原则。
1.合法性原则。对网络聊天自由的限制应符合我国强制性法律规定，严格按照各项法律法规执行，不得存在规定模糊，限制范围过宽过光等现象，公民应从各项法律法规中明确得知自己在网络聊天行为中的各项权利义务。规定的内容应该是“可获知”和“可预见”的。
2.比较衡量原则。网络作为法律应用的新领域，其复杂性和虚拟性特点使得法官需要较高水准的自由裁量，法官需要对网络聊天行为中的各方利益进行比较衡量以得出保护公益与私益的平衡点，使正当利益得到保护，不当行为受到限制。
3.公共利益原则。公共利益是有关网络的法律所要保护的最大利益，任何公民在网络聊天行为中不得损害公共利益，作为权利人在主张网络言论自由的时候不得对抗公共利益。
（二）加深有关网络实名制的法律法规建设
1.扩张网络实名制的覆盖范围。现代社会，网络实名制已经成为规范网络秩序最有效的手段，针对网络的虚拟性特点，网络实名制通过确认网络使用人真实身份来实现对网络环境的有效监控。但当今我国网络实名制主要集中在网络游戏产业，针对保护未成年人的心理身体健康所实行的网络实名制并不能对网络聊天进行全面有效的监督，网络实名制应落实在各个社交软件中，通过实名认证的社交软件不仅提升了公民在网络聊天中的自觉性，也为执法部门对网络聊天违法行为的查处提供了快速有效的证据手段。因此，扩张网络实名制的覆盖范围是使其能够发挥有效监督作用的必要手段。
2.完善有关网络实名制隐私保护的相关法律法规。网络实名制大范围实行的最大阻力在于公民的隐私保护问题，社交软件，网络游戏若实行实名制，则用户的个人信息等不可避免的泄露给网站或游戏公司，加强对于实行实名制公司的监督体系，设置关于企业保护用户个人信息的标准制度等，为网络实名制的推广扫除障碍。
论文关键词 公司法 关联交易 法律规制
一、前言
关联交易是我国实行市场经济政策后的必然产物,公司法之所以要对于关联交易行为进行管理和约束,其主要是由于母子公司之间的特殊联系,这种特殊联系会使得双方的交易过程可能会造成对公司权益主体的损害或影响正常市场交易秩序。因此,无论是学术界还是企业都需要就公司法中针对关联交易相关的法律规制问题进行深入的研究和理解,从而保证关联交易的合规合法性。
二、关联交易概述
作为研究关联交易相关法律规制问题的根本,首先我们需要对公司法有一个较为全面的认识。我们通常意义上所说的公司法是指的狭义范围内的公司法,即于1993年颁布且在2005年最新修订的《中华人民共和国公司法》(以下简称为《公司法》);但在本文中所探讨的公司法范围会更加的广义,即与企业或公司相关的设立行为、组织与活动、破产清算等相关的所有法律法规的总体,这个体系里面除了《中华人民共和国公司法》以外,还囊括了与上述行为相关的所有法律法规。作为规范和影响企业行为最为重要的法律法规,公司法对于关联交易等行为进行了明确的规定,但这些法律法规的执行都必须建立在企业对于公司法有全面认识的基础上,并且对于关联交易相关行为理解清楚的前提下。由于我国市场经济体制实行时间较短,对于市场经济行为相关法规体系建设还不够完善,因此企业往往对于关联交易及公司法中相关法律规制的理解,还处于比较初级的阶段,并在不断探索的过程中。
(一)关联交易释义所谓“关联关系”在我国公司法体系中有着十分明确和清楚的界定(可参见《公司法》第二百一十七条),“公司相关的控股股东、相关董事、相关监事及企业相关高级管理者与其直接或间接控制企业之间所存在的关系,或者是有可能影响、导致企业利益转移的其他关系”。除《公司法》外,我国企业会计相关准则也对于关联交易作出界定(可参见《企业会计准则》第三十六号,关于关联方披露的相关要求),即“对于企业重点决策(比如财务决策、经营管理决策等)有控制权且从中获利,或两方及以上利益主体受到一方控制的情况、共同控制的情况对于企业决策产生重大影响的,称之为关联方”。
而“关联交易”则是企业的关联人与企业之间所发生的涉及到任何的财产或权益转移,这里的关联人是指与企业具备关联关系的个体,并且是界定相关行为是否属于关联交易的核心和根本判别标准。根据公司法体系的相关内容分析得知,关联交易的行为模式主要包括两种类型,第一类是公允型关联交易,即企业的关联方与企业直接进行相关交易的行为或模式;第二类是非公允型的,即通过其他交易行为或模式,使得关联方企业利益发生转移,这是一种隐形的模式;从某种程度上来说,这两类行为模式都是伴随着利益冲突的行为模式。公司法体系从很大程度上在对于关联交易的界定、关联交易的管理和控制都起到了依据和规范的作用。
现阶段常见的关联交易行为模式包括以下几类:通过资产重组、资产转让、资产租赁进行关联企业或关联人之间的优劣资产相互置换和交易;针对无形资产、产品、费用等方面相关的关联交易;与关联人相关的资金方面的关联交易,比如关联人使用公司资金(借款或投资等)、利用公司进行无偿担保或抵押担保。
由于关联交易等问题对于企业、企业各类型股东、企业相关债权人利益的损害较大,因此与关联交易法律规制相关的问题也开始越来越被重视,而从公司法的角度来看,主要从两个维度如何来进行关联交易的规范,一则是通过法律规制来规范和保护进行企业债权人相关利益;另一个维度则是利用法律规制来进行企业下属单位或其少数股东相关利益的保护。
(二)关联交易成因及影响分析1.关联交易成因分析我国企业的组织形式多数为“有限责任公司”或“有限股份责任公司”,因此这样的组织形式就使得企业决策往往会按照股东在整体注册资本出资额中最占的比例来进行决策权的形式,通常情况下都是按照一股一票的比例来进行决策权分配,而企业关联人往往有占有绝大多数的股份,企业在进行相关问题的决策时,一旦仅仅通过这种股东表决形式来评估的话,往往使得关联交易成为可能;此外,正是由于企业关联人在其相关联企业所占有的绝对控制权比例的股份,往往也使得关联人自身在做决策时,以自身利益为前提来进行考虑,无法客观衡量公司现阶段的情况和未来发展,将关联人自身的个人利益当做公司利益,违背关联人与企业法人实体运营的独立性,因此容易造成以个人利益高于公司利益的决策思维模式,从而使得关联交易产生,造成对于少数比例股东权益的损害。
2.关联交易影响分析关联交易对于各方面都有较大的影响,主要包括以下几点:第一,企业财务资金方面的,比如企业关联人擅自挪用公司款项、拖欠公司款项、利用公司债券来抵充关联人相关债务的行为等,这就在一定程度上增加了企业财务风险、容易造成企业财务资金和运营方面流动性不足问题、甚至引发企业破产;第二,对于企业其他相关股东或债权人利益的损害,关联交易一方面对于企业财务抗风险能力有影响,另一方面部分企业、尤其是上市企业,往往容易受到来自投资者盈利压力的影响,因而通过关联交易造成企业短期内的虚假盈利和繁荣,但通过这种方式实现的盈利和繁荣往往也会通过利润分配转到关联人手中,因此对于投资者、企业股东、企业债权人的相关利益而言,无疑使受损十分严重的;第三,对于我国金融系统和税务系统也有一定影响,由于关联交易可以实现企业短期内的盈利和繁荣,也可以转嫁企业税收,这就使得关联交易可以成为企业偷税、漏税或骗取商业银行贷款或投资的一种方式,这对于我国金融体系和税务体系的损害时显而易见的,一旦出现多数违法关联交易行为的话,对于我国金融体系和税务体系稳定性的破坏是无法弥补的。
三、公司法中对于关联交易相关法律规制问题解析
(一)什么是正当关联交易正当、合法的关联交易是具备一定条件的,主要包括以下几点:交易相关条件是符合市场机制的且可以被任意其他非关联方所认可和接受;交易动机是合法合规的,不得以偷税漏税、转移待分配利润等违法行为为目的;交易的成交价格是基于市场运作来实现的,且建立在双方自主自愿、尊重市场机制运作的前提下;交易实现对于企业各类型股东权益、国家金融和税收体系没有损害;交易全过程和相关文件必须进行及时完整的披露,并且可以通过相关专业机构或监管机构的审查。正当、合法的关联交易才可以受到我国法律体系的保护,对于不符合上述要点的关联交易一旦发生是可以进行责任的追讨的,对于社会国家造成重大影响的违法关联交易,更是要坚决惩处。
(二)公司法中关联交易法律规制现状分析1.立法体系有待完善首先在我国法律体系里面,与关联交易行为相关的法律主要是以公司法、证券法为基准的,但相关的规定都较为简单、概念化,这就使得对于关联交易法律规制效力和影响力都不足;其次,与关联交易行为相关的法律往往适用的范围限定过于狭隘,现阶段都是以上市公司关联交易监管为主的、对于非上市公司的监管存在十分严重的不足;此外,法律监管主体的不同导致的权责不清,这就使得企业关联行为一旦被查处后,出现不同监管主体推卸责任的现象,无法有效利用现有资源、联合管制、科学合理分工。
2.公司法中关于关联交易规定内容过于简单在我国公司法中对于关联交易的规定,往往是以解释性内容为主,但在相关禁止性内容或惩处内容仍旧过于简单,以上市公司关联交易规定为例,对于上市公司利用关联交易来造假融资的情况,只需要缴纳募集资金总额的5%以下金额的处罚即可,对于企业关联交易方没有其他任何惩处,这对于违法关联交易实际行为控制和预防的意义不大。
3.针对公司法关联交易行为的诉讼不具备可操作性公司法作为我国关联交易规范和参照的法律基础,正是由于其在关联交易行为的相关法律条文规定较为简单,且并未包括太多惩治性条款,因此使得很多条文在实际诉讼过程中的可操作性和实用性较差,难以帮助企业通过正规的法律途径或诉讼途径进行权益追讨。此外,由于企业与关联人本身存在高度相关的利益关系,也使得相关行为在发生时就具备了一定的隐蔽性,这就使得一旦发生诉讼行为后,举证和取证成为十分困难的环节,有些企业甚至为了维护关联人的利益或者相关股东利益反而会阻挠举证和取证工作的进行。
四、完善公司法关联交易法律规制的措施
(一)进一步明确企业相关权益人的权责范围关联交易的主体就是关联方,为进一步完善关联交易法律规制,首先应当从关联方入手,明确企业相关权益人的权责范围,一旦出现任何违法或不正当关联交易的行为,需要由相关责任人来承担法律责任且对公司其他权益人进行赔偿等。
(二)建立关联方连带责任赔偿体系公司法中对于关联交易法律规制较为简单,对于关联交易、关联方的控制力度十分有限。可考虑通过公司法立法建立可操作性加强的关联方连带责任赔偿体系,一旦产生关联交易行为,可以直接运用该连带责任赔偿体系进行关联方问责和法律诉讼,对于企业资产、企业相关权益人利益保护是十分有效的。
(三)完善企业信息披露和监管制度对于我国各类型企业尤其是上市企业的关联交易信息,应当做好实时、系统、完善的披露。这样对于关联交易行为的内部认知和外部监管都十分有益。因此可考虑通过公司法立法来完善企业信息披露和监管相关制度。充分利用企业内部内审机构、外部专业机构和监管机构联合进行关联交易行为的管理。
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