时间：2023-03-22 17:34:53
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论文关键词 民商法 经济体制 价值体现
一切社会活动都是建立在法律基础之上的，经济活动亦是如此。民商法是经济法与社会法的结合体，构成了市场经济的标准规范，能够有效保障市场经济活动的运行状态，有效避免市场经济的局面失控。
一、现阶段经济条件下我国民商法的理论基础
（一）民商法以市场经济理念作为指导
改革开放以来，我国社会主义经济体制从计划经济转变为市场经济，在经济理念上就发生了实质性的变化。这种思想层面的质变，难免会让人们对新型市场经济活动产生新的看法及观念，并且会产生一些不正常的违法行为，因此，建立以市场经济理念为思想指导的法律法规，成为了市场经济发展的必然要求。在这种市场经济理念的指导下，民商法应运而生，通过不断的内容完善，使其逐渐成为了市场经济活动运行秩序的核心。
（二）民商法以依法治国作为基本理论
所有市场经济的运行发展都离不开社会法律文明的建设，在我国，法律文明建设的核心即是依法治国。而民商法也将依法治国作为其发展的基本理论指导，同时取得了不错的发展成果。在我国市场经济法律建设体系中，民商法的作用非同寻常，在我国相关立法部门，民商事立法所承担立法任务最重。从财产利益关系方面到社会民事管理方面，民商事立法都是以依法治国作为基本理论方针，进而在市场经济运行中不断地完善。依法治国基本理论的确立，提高了民商法的规范性和有效性，同时提高了人们在市场经济活动中主体意识和维权意识，使人们了解民事权利对自身的重要性，学会使用法律武器进行维权，并形成基本的法律信念。
（三）民商法以私法作为核心依据
私法作为市场经济法律制定的依据，对相关经济法来讲具有决定性作用。而私法是相对于公法而言的。公法主要涉及到是公共性权利，其在上下级管理关系方面的作用具有很明显的强制性。而私法则主要涉及与公法相对的个人方面的利益及权责，特别强调了个人之间相互平等关系，其中民商法就归属于私法范畴领域。主张在市场经济中的公平、公正和诚信原则，同时也是我国现阶段经济体制下民商法最基本的原则。由此，保护民众个人的经济利益，明确经济权责，实现市场经济活动的平等公正，就成为了民商法的核心依据。
二、现代民商法的价值根本、核心和理念
（一）价值根本——以人为本
大多数人都具有较强的私利性，而人类的私欲正是通过在社会中的优胜劣汰来满足的，而这种优胜劣汰的过程需要法律进行约束，否则就会引起社会混乱。在市场经济活动中，私欲的体现更为明显，民商法就是以约束者的身份存在。另一方面，市场经济活动是基于人的自由交易进行，如果没有人在商品数量个种类方面需求上的变化，商品就不会像现在这样种类繁多，经济体制和经济关系也不会这样形式复杂，这也同时要求人们在市场经济发展中不断进行尝试和创新，最大限度地发挥自己的想象能力想象，进而创造出更多能够满足人们需求的商品。以上这些与民商法相关的内容其实都是遵循一个根本，即以人为本，这也是民商法的价值根本所在。人类文明的发展并不是依靠对未来发展可能性的预测，而是在于人类对现有知识的控制以及对当前发展形势的把握，只有将当前拥有的把握住，才有可能继续创造新的文明。而当前所拥有的所有事物都是以人作为主体，因此，必须要将人的价值把握住，才把握住社会的发展节奏，其中包括人的利益、权责以及关系等方面，这也是民商法在我国经济中的价值根本。
（二）价值核心——市场调节
在我国社会市场经济条件下，民商法即是通过对我国社会中各主体之间关系的调整，通过强制性的法律手段，将市场经济中最基本的要求确立下来，以便更有效地分配社会经济资源。换句话来说，民商法的价值核心就是在于对市场的宏观调控，根据市场经济发展中自由竞争的规律，优化资源的配置。因此，需要根据我国市场经济体制的价值要求来确定民商法的价值取向，同时，该价值取向还应该与社会主义市场经济体制的价值目标相一致，才能将民商法更好地融入进社会经济市场中，更便于充分发挥其应有的法律职能。
（三）价值理念——自由竞争
为加强市场经济的平等性，更好地维护民众的经济利益，民商法需要将自由竞争纳为其主要的法律保护涉及范畴。自由竞争一方面在民商法中集中表现为对人民权利的有效维护，这主要是因为权利决定了其在法律层面上具有的利益，享受权利就相当于主体能够按照自身的意志决定相关利益的归属问题，并且由法律保护不受外界力量干涉处分该相关利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由转变为自治，需要主体按照自身意志进行自我负责和约束。目的在于在保障经济活动正常运行，不受政府等外界力量干扰、支配，完全由个人决定体现出自由竞争的价值。而自治的实现也需要通过法律行为来完成，而这种法律行为需要通过一定法律制度进行，以保证其规范性和有效性。因此，民商法需要根据自由竞争理念，从根本上解决社会市场经济问题，通过主体的自我意志来确认市场经济与法律的关系，从根本上发挥自由竞争的价值，从而体现出民商法自身的价值理念。
三、现代民商法在我国经济中的价值体现
（一）民商法保护民商主体的营利化价值
商主体一般指的是商户个体在一定的法律法制规范下，从事的一定的经济活动，主要以个人或者组织的形式存在，并在从事商事活动的过程需要承担一定的法律义务。商主体根据从事活动的不同所具有的法律关系和成为的角色也是不同的，一般从事商业活动的，按照商法规定进行的都是商事主体，并且具备一定的商事法律关系；相反，一般从事民事活动的，按照民法规定进行的则都是民事主体，同时具备一定的民事法律关系。正是基于此，民商法才得以确定民事和商事的法律地位关系，进而实现民商主体的营利化价值，因此，民商法是民商主体法律地位确定的重要法律依据。
（二）民商法有利于交易顺利实现
不管什么商事活动，商主体的商品交换的目的都是在交易的过程中以最小的成本投入得到做大的利润汇报。在社会主义市场经济对商事法律的要求能够满足两个方面，一方面，商事法律能够缩短交易的实践周期，提高交易的进行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能够满足这两个方面的要求，通过预先设置规定多种交易方式，不但对交易的方式作出了规定，同时也对交易的客体作出了定型。预先设置的交易方式不会随着交易的类型、交易的时间、交易的地点的改变而改变。民商法在交易的过程中，对交易的客体实现定型化和商品化，同时对交易过程的各个环节都做了具体的法律规定，这样能够在一定程度上保证交易各个环节的正常进行。另外，民商法在效率上确定了短期时效制度，通过缩短交易的时间能够有效减少交易进行中个环节出现的问题，提高交易进行的顺利程度。
（三）民商法有效保障了交易安全度
在社会主义市场经济体制下，我国的商事活动的形式越来越多样化，内容上也变得繁琐复杂同时商事活动的范围也在不断的扩大，给商事活动增添了很多问题和矛盾。另外，商事活动进行的风险也在逐年增加，这些风险会使商事活动在交易过程中产生一定的不安全因素。而民商法通过对商事活动的交易流程制度的规范，能够缓解商事活动中出现的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活动的安全度。民商法对交易的主体和客体制定了严格的责任和义务制度，同时对交易的各个环节做出了详细的法律制度规定。例如，民商法在企业证券方面做出的相关行情规定，不但保证了商事活动主体的法律效益，同时也在很大程度上也提高了商事活动的安全程度，促进该商事活动的发展运行。
（四）民商法捍卫了市场经济的公平公正原则
【论文摘要】民商法是市场经济中调整平等主体间交换关系的最为重要的法律，诚实信用原则作为民商法的主要原则，统率着民商法的所有条款。因此，诚实信用原则，应成为法律界研究的重要课题。
一、民商法诚实信用原则的法律内涵
我国自民法通则确立诚实信用原则以来，民法学界关于诚实信用原则的概念内涵有如下四种观点：（1）语义说。认为诚实信用原则是对民事活动的参加者不进行任何欺诈、烙守信用的要求。（2）一般条款说。认为诚实信用原则是外延不十分确定，但具有强制性效力的一般条款。（3）立法者意志说。主张诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，就是立法者实现上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社会稳定与和谐的发展。三方利益平衡是这一原则实现的结果，当事人以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动是达到这一结果的手段。（4）双重功能说。主张诚实信用原则由于道德规范与法律规范合为一体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人之间的权利义务关系。这四种观点分别从不同角度和侧面揭示诚实信用原则的概念内涵，因此各有其理论价值，笔者认为，“双重功能说”的诊释，反映了该原则的本质。
二、诚实守信破坏现状分析
首先，社会信用在经济领域破坏严重。目前，企业的经济欺诈，金融诈骗，骗取出口退税等违法行为相当普遍；另外，假冒伪劣商品充斥着市场，以次充好、以假充真、坑蒙拐骗等行为屡禁不止。阜阳奶粉事件、三鹿奶粉事件等社会信用缺失的行为严重影响了我国经济的良性发展，损害了广大消费者的利益。
国家发展和改革委员会经济研究所信用研究中心主任陈新年指出：中国每年因为逃废债务造成的直接损失约1800亿元，由于合同欺诈造成的直接损失约55亿元，产品质量低劣和制假售假造成的各种损失至少有2000亿元，由于“三角债”和现款交易增加的财务费用约有2000亿元。信用缺失使一部分企业在短期内获利，但是从长期来看它增加了交易成本，扰乱了市场秩序，对社会贻害无穷。
其次，在司法工作中也存在着诚信缺失的现象。这种现象的存在直接导致了司法实践中对法人主体资格确认的混乱和执行难等问题。另外，在诉讼中也存在诚信缺失的现象。比如，律师因贪图个人利益而恶意诉讼，任意编造事实，出示和制造伪证，在上诉中提出与一审相反的证据，等等。
再次，一些企业通过设立人格独立的子公司进行资产转移。子公司以自己的名义对外进行交易，赚了钱被挪到母公司。但是，对于子公司没有能力偿还债务的情况，母公司拒绝承担履行债务的责任。以上的种种情况都严重地损害了社会相关个人和群体的利益，损害了社会正常的金融秩序和诚实信用。
三、建立中国诚实信用的社会环境的法律思考
1.立法与司法的国际化
颁行民法典，确立保障社会信用的民事基本法。民法典是调整市场经济关系的基本法，它是一个国家法制成熟的标志。目前，我国迫切地需要一套完善的市场经济法律体系来规范经济主体的运行，而民法典对于保障社会信用有着强有力的支撑作用。如果没有民法典的规范，法律体系在市场经济中就缺少了运行的主干。虽然，我国早在1986年就颁布了民法通则，但是随着经济的发展很多条款和规则已经和市场经济的发展不相符了。只有在此基础上重新制定一部民法典，才能约束各种经济行为，才能从制度上保障社会主义市场经济的健康发展，建立良好的社会信用；在司法上逐步向判例过渡，在立法中明确判例的地位。参照国外立法对诚实信用原则的广泛运用，或以判例或以立法明确保障诉权正当的行使。另外，要依照诚实信用，完善制止滥用诉权制度。即一方当事人行使某些权利要以对方当事人不提出反对为前提条件，或者一方当事人实现某些权利要以不侵害对方当事人的程序权利乃至实体利益为前提条件。
2.加强市场主体——公司的信用建设
从法律角度讲，信用的一个最基本问题，就是市场主体必须诚实无欺地履行自己的义务，否则就要承担相应的法律责任。在目前信用短缺的时代，重构社会信用体系之时，我们不得不对公司信用的保护予以极大的注意。改善公司的“人”的因素的治理将会有效地防范公司的失信行为，提高公司的信用。各项有关对公司治理完善的法律规制都应坚持规范与效率相结合的原则。比如，确保董事会对公司的战略性指导和对管理人员的有效监督，并确保董事会对公司和股东负责”；“完善股东向董事、监事质询的规则；建立董事对第三人承担责任的规则”；以及控制股东的诚心义务，强化董事的义务责任等。另外，坚持采用法定资本制。同时兼采资产信用，“资本信用”与“资产信用”，共同成为公司信用的基础。
3.建立和健全个人信用体系
个人信用体系建设对我国经济社会的发展具有重要意义。在制定信用法律时，第一原则是要尊重个体的权利，尤其是宪法赋予个人的权利，要界定清楚，在什么样的条件下，通过什么样的渠道收集、使用相关信息才是符合宪法。同时，个人信用资料的传播应当有明确的范围限制，而不是向社会公开或随意提供给其他机构或个人。例如，美国法律规定，个人信用报告只能提供给：与信用交易有关的人；为雇佣目的；承保；奉法院的命令或有联邦大陪审团的传票等。个人信用制度的目的在于给市场经济参与者提供选择交易对方的客观判断依据，并且不守信用者寸步难行。
四、结束语
信用是人类文明的果实，是现代社会发展到市场经济阶段必备的道德理念与法律意识。信用是维系商品交换的基本前提，交换双方以信用为守约条件，构成相互信任的经济和法律关系。信用更是一个社会赖以生存和发展的基石，对社会经济的快速、持续发展产生至关重要的影响。但是我国针对信用方面的立法仍然滞后，民商法需要调整信用问题，将建立完善的信用体系纳入法律的框架中来。
参考文献
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论文关键词：职业教育；教学改革；商法教学创新；实训
当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。
一、高职商法教学存在的问题
首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。
其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。
再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。
最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。
二、高职商法教学改革的建议
商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。
(一)改善商法教学队伍的知识结构
调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法国家级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。
(二)大力加强教材建设
促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。
(三)改进教学方法
变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。超级秘书网
(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位
目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。
(五)开展商法实训
论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。
在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。
一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位
经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。
从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。
二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位
法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。
（一）经济法具有特定的调整对象
经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：
1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。
2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。
实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。
因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。
（二）经济法具有特定的调整方法
经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。
随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法
三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位
有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。
（一）经济法与民商法的关系
经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。
它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。
（二）经济法与行政法的关系
经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：
1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。
四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位
经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。
在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：
（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展
国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。
（二）保证经济体制改革的顺利进行
建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。
（三）保证国民经济持续、快速、健康发展
经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。
社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。
参考文献：
关键词:代孕;合法化;代孕法律关系;法律规制
中图分类号:I253.1文献标识码:B文章编号:1009-9166(2010)014(C)-0232-01
一、代孕行为浅析
(一)代孕行为的界定。代孕行为是采用人工辅助手段将夫妇的与卵子人工授精形成人工胚胎,再将胚胎植入他人的正常子宫中,借用他人的子宫孕育出拥有不孕夫妇基因的子女,被借用子宫者就称为孕母。
(二)代孕行为产生的原因。代孕母的出现和兴起主要是因为代孕母可以帮助不孕夫妇孕育属于他们自己的孩子。要拥有健康而且成熟的卵子和,两者在女性体内顺利结合成受精卵之后,安全地通过输卵管再着床在子宫上,完成自然受孕。但是各种原因使得有些人不能如愿怀孕生子,这类问题就是所谓的不孕症。在我国的传统社会观念中,生儿育女不但意味着传宗接代、养儿防老,而且也是一个幸福、美满的家庭所必不可少的元素。不孕影响一个家庭的幸福和睦,甚至更容易增加不孕夫妇的社会和家庭压力。虽然收养制度可以帮助他们拥有子女,但是养子女和养父母间没有血缘关系,而代孕子女刚好相反,所以代孕势必会弱化收养制度的吸引力。如此以来,孕母就很快拥有了大量的社会需求。
二、代孕合法化分析
1、孕母合法化符合自由和平等的人权观念。卢梭:“每个人都生而自由、平等”,所谓天赋人权是不可剥夺的权利。在民主法治的中国,国家不应干涉个人实现生育权的方式。平等则是指同样的人应得到同等对待。有生育能力障碍的不孕妇女也应该能够通过孕母技术成为母亲。否定孕母合法化就是以法律的强制力限制了他们实现生育的平等权利和行为自由。2、孕母合法化符合正义价值。根据罗尔斯正义理论中差异原则,正义制度就应该对处于最不利地位的人有利,正义制度的目的就是实现最广泛平等的自由。否定孕母合法化,对于处于不利地位的不孕夫妇,法律不但没有提供改善手段反而加重其不利益状态,违背了法的实质正义。3、孕母合法化体现社会互助的高尚情操。孕母是以帮助不孕夫妻拥有自己儿女为出发点。不论孕母怀着怎样的心态为他人代孕,但是这样才需要法律的有效规范使得代孕成为真正利他的行为。并且不以获利为目的,提倡社会互助的精神。
三、代孕子女的法律地位
通过代孕行为出生的子女与之父母的法律关系的确定。传统的认定标准是“谁孕育子女,谁就是母亲”,而父亲的确认是由母亲的受胎是否在婚姻关系存续期间发生来推定,并辅以婚生子女的否认作为弥补。这种判断标准显然已不能适用代孕生育方式,那该如何最终确定一个法律意义上的父母呢?
学术界对这个问题形成了多种学说理论,其中笔者赞成合同说。该学说是通过订立代孕合同,在实施代孕行为之前双方就确定好父母子女关系,即委托代孕方取得父母资格。合同订立倡导意思自治原则,法律应该尊重代孕合同当事人意思选择,体现法的意思自治精神。受法律约束的自由才是真正的自由,所以代孕行为的意思自治要有所限制,权衡代孕母亲和养育父母之间的利益。并且代孕所需的受精卵是来自于不孕夫妇,从遗传学理论,和卵子的提供者才是孩子的父母。
四、代孕行为的法律规制
委托代孕是无法正常生育的弱势群体利用先进的生殖技术救济自己生育权的行为。但是目前我国对于代孕的规制却是予以全盘否定和全面禁止,这种“一刀切”的做法显示我国法制建设与科技进步之间的滞后性。为了与科技进步俱进,我国必须加快法制建设步伐。
(一)代孕的主体资格。委托夫妇可考虑如下因素:(1)确定实行代孕行为时夫妻婚姻关系合法,避免单身男女要求代孕的发生。(2)委托代孕合同须选定合法机构实施代孕行为,法规也可视情况指定机构进行。(3)需提供相关凭证,证明委托方的经济能力可以负担代孕相关费用,以及子女出生后的抚养费用等。对于代孕者的规定:(1)代孕者不以盈利为目的,自愿为委托方代孕,但应获得相应报酬。(2)为了家庭和睦,代孕行为前需经代孕者的家属同意。(3)代孕者具有符合代孕行为的身体健康条件。
(二)相关法律责任规定。在孕育过程中,是否可以约定要求终止代孕。委托人提出终止代孕要求,对于代孕者应给与相应补偿,那么代孕者要求终止代孕的责任义务由双方约定。代孕者在代孕过程中也应享有权利,例如代孕母意外流产不承担违约责任,还可酌情取得之前代孕行为的相应酬劳。如若一方违反代孕合同中规定的义务责任,要承担相应的违约责任等。哺乳期幼儿的抚育,允许当事人在委托合同中有所约定,如若没有约定,为了子女的健康利益,法律规范也要做出保底规定。
作者单位:西南政法大学 民商法学院
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关键词:金融危机 经济法责任理论 责任法部门
中图分类号:D922.291 文献标识码:A
文章编号:1004-4914(2010)08-086-02
金融危机中的法律责任问题是目前学术界关注的热点问题。金融危机的制造者是否应承担责任,承担怎样的责任,如何承担责任引起了法学界尤其是经济法学界的思考。本文认为在现有的经济法责任理论体系下,无法合理解释并解决金融危机中的法律责任问题,必须对现有的经济法责任理论进行反思。
一、金融危机中的法律责任问题
当前,一场由美国次贷危机引发的金融危机正席卷全球,世界金融体系动荡、经济增长放缓、失业率大增,各国政府纷纷采取措施挽救陷于衰退中的经济,美国政府更是力图通过总额约8300亿美元的救市计划来刺激经济复苏。在挽救经济的同时,人们同时还关注起另一个问题:这次金融危机的罪魁祸首华尔街的金融高管们不仅没有承担任何法律责任,反而依旧领取高额的分红。美国总统奥巴马于是在限制高管薪酬方面推出一项前所未有的举措:强制要求那些即将获得政府注资的金融和其他企业高管的年薪不得超过50万美元。同时,有学者主张追究金融危机制造者的个人责任,例如可建立国际金融法庭,审判造成全球经济动荡的华尔街金融投机集团。
无疑,美国政府的救市措施对挽救经济衰退有积极的作用,学者的主张对未来防范金融投机行为有重要的意义。追究金融危机制造者的责任,并非没有先例。在1997年的亚洲金融危机过后,韩国检察机关就曾导致金融危机扩大的前金泳三政府主管经济的副总理姜庆植。但是从现有法律制度角度考量,这些新的措施和追究责任的手段无法在传统法律责任制度中得以解释,现有的经济法责任理论也无法自圆其说。
传统的法律责任制度认为法律责任就是行为主体因为违法行为或违约行为,即没有履行法定义务或者约定义务,或者主体虽未违反法律义务,但仅仅由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。在类型上,按照责任行为违反法律的性质,可以把法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三大责任。民事责任是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人被侵犯的权益得以恢复。可见民事责任以恢复被侵害人的权利为目的。行政责任是行政法律关系主体违反行政法义务的行为或者行政不当行为引起的责任,它包括行政管理相对人违反行政法规的责任,同时也包括行政机关及其公务人员违反行政法律规范而必须承担的法律责任。刑事责任是由刑事法律规定的,因实施犯罪行为而产生的,由司法机关强制犯罪者承受的刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。而此次金融危机中金融高管的责任,显然不是单纯的补偿性民事责任可以解决的,同时他们的金融投机行为也是在合乎法律监管的要求下运作,无法用行政责任和刑事责任予以追究。
传统法律责任制度是个体经济时代的产物,当社会已经进入整体经济时代,它对侵犯整体经济利益行为的调整就显得力不从心。“给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界。法律制度不是隔绝的、孤立的,它完全依靠外界的输入。”经济法的产生是社会进入整体经济时代的产物,面临金融危机的冲击,经济法法律责任理论必须作出回应,然而现有的经济法责任理论并不能担当这一重任。
二、现有经济法责任理论及其缺陷
经济法责任理论若进一步创新,必须以正确的态度反思现有的研究思路和研究成果,而不能单纯为了争取“学术地盘”而研究。正如德沃金所言,“法律的帝国是由态度界定的,而不是由领土、权力或程序界定的”,因此我们必须首先认真审视经济法责任理论的研究现状。经济法理论要不断走向成熟,就必须在既有成果的基础上,基于学术责任感和学术积淀,不断拓展、补充,以求在连续的、收敛的“拓补”过程中,逐渐形成较为完善的经济法责任理论。
(一)经济法责任理论的研究现状
经济法责任理论是经济法基础理论的重要组成部分,但是我国经济法学界对这个问题的研究却仍未形成框架,大部分是在传统的三大责任基础上进行阐述。据学者概括,目前我国经济法学界对经济法责任的理论存在以下几种观点:
1.不存在说。认为经济法不存在自己独特的法律责任,经济法责任只是借用民事责任、行政责任和刑事责任。
2.存在说。认为经济法存在自己的独立的法律责任,这种责任是对民事责任、行政责任和刑事责任的综合化、整体化和系统化的提升,而不是它们的简单相加。
3.存在且并列说。认为经济法存在自己的独立的法律责任,它不包括在民事责任、行政责任和刑事责任中,而是和其相并列的另一种责任。
4.综合责任说。该说是目前经济法学界的通说。它认为经济法是以社会本位为价值取向的采用综合手段调整的法律部门,它在调整社会关系时同时采用了公法规范和私法规范,即同时采用民事、行政、刑事等不同性质的法律调整手段。因此经济法的责任制度也应体现其综合调整的特征,它应当是一个由刑事责任、民事责任和行政责任构成的责任体系。
综合责任说认为,经济法采用不同性质的法律责任的原因是出于国家干预经济的实际需要。其原因有三:首先,是调整对象原因,经济法调整对象是具有管理性质的市场关系,所以政府在干预经济的同时还必须考虑市场规律,采用综合手段和不同性质的法律责任制度调整。其次,是侵害对象原因,经济违法行为所侵害的利益不仅是个人利益,而且还包括社会利益,只有同时采用具有补偿性的民事责任制度和惩罚性的刑事、行政责任制度才能同时弥补个人和社会遭受的损失。最后,是监管目的原因,同时采用行政处罚、刑事制裁和私人诉讼能弥补单一政府监管的不足,提高政府监管的效率。综合说还认为经济法责任理论在三大责任理论的基础上还要有自己的突破,它有不同于传统责任理论的新的责任措施。例如针对人格身份的资格罚、针对主体的限制经营、针对财产的三倍赔偿等。
可以看出,现有经济法责任理论研究的一个普遍现象就是仍然陷于传统法律责任理论的窠臼之中,无论是独立说、综合说或者是并列说,始终无法摆脱经济法责任要借助传统三大责任制度的思路。本文将具体分析现有经济法责任理论的缺陷所在。
(二)现有经济法责任理论的缺陷
综合说认为经济法责任是一个由刑事责任、民事责任和行政责任构成的责任体系,然而它并未严格区分经济法中的刑事责任、民事责任和行政责任和一般的刑事责任、民事责任和行政责任的不同。例如商法中的民事责任主要是为了企业的存立和经营,作为与民法相对的特殊规定而制定的,其结果是着眼于企业的营利性。而经济法中的民事责任虽然也是调整私人之间利害关系的手段,但是其着眼点在于政策目的性。比如为了支持金融危机中受到冲击的企业,日本等许多国家推出了贷款缓付令。再如同样是行政责任,其在经济法中的存在是通例,而在商法中的存在则是例外。这是因为商法本质上是私法,而经济法则是公私结合的法律,所以商法规定行政机关对企业的干预也并非直接对企业的行政处理,而仅仅是停留于作为法院命令的前提。
因此,如果要使综合说的逻辑成立,就必须明确经济法中的刑事责任、民事责任和行政责任和一般的刑事责任、民事责任和行政责任的不同,但实际这样做的意义并不大。因为法院在审理案件的过程中,行政机关在执行法律的过程中,并不会关心哪个是经济法中的责任,哪个是民商法、行政法中的责任。这样的划分等于破坏了法律实践性,使得经济法责任理论成为了形而上的玄学。同时,按照综合说的逻辑也无法解释商法中有关行政责任的规定中有以“维护公益”为目的的规定。
综合说和其他的经济法责任理论之所以有以上的缺陷,根本原因就在于其没有走出三大法律责任制度的旧框架,只是在其基础上或修或补。实际上,经济法的产生是法律制度的革命,研究经济法责任制度同样也不能用旧的视角来看待问题。“西方法律的历史正处在一个转折点上,其转变的剧烈和重要程度如同1798年法国革命、1640年英国革命、1517年德国革命所显示的那样。”传统的法律制度建立在罗马法公法和私法对立的基础上,私法以民商法为代表,公法以行政法和刑法为代表,它们有各自的责任制度。这种划分反映了自由资本主义时期政府只起到“守夜人”的作用,以明确的划分公法责任和私法责任的方式来防止政府滥用公权力侵犯个人权利。但是,当经济发展到整体经济时代,面对自由资本主义经济放任造成的经济危机,法律制度所强调的就不是私与公的对立,而是二者的融合。当市场经济发展到这一阶段,社会经济一方面由追求个人利益的行为和私法自治组成,另一方面又必须由国家介入以关注实质正义,维护社会整体利益,这时建立在公私对立基础上的传统责任法制度的僵化性就显露出来。
在整体经济时代,许多新的责任形式无法纳入传统的责任法制度,同时传统的三大责任制度自身也发生了变革。民事责任如果单纯强调补偿性则无法补偿中受害者的损失,例如此次三鹿毒奶粉事件,若单以三鹿集团自身的资产赔偿毒奶粉受害者的损失显然无法得到满足。刑事责任制度也逐渐从以往的人身责任、财产责任发展出多种责任实现形式,如各种非刑罚处罚手段。在民商事法律规范中关于行政责任的规定也日渐增多,凸显出国家干预经济生活的特色。这些变革的结果,使人们难以区分出各个责任实现形式的差别。违反民商本体法的主体必须承担主体、财产和行为责任,违反行政本体法的主体也必须承担人身、财产和行为责任。更重要的是,面对金融投机行为以及宏观调控的失误造成的金融危机,有必要建立并完善金融责任法、宏观调控责任法等新的责任法制度。例如被称为“半夜鸡叫”的2007年“530”事件的宏观调控行为,就因为程序瑕疵而备受指责,却没有相关部门承担责任。可见责任法制度在整体经济时代已经有必要发展成为一个日渐独立、日渐系统的法律部门。
三、建立责任法部门之思考
如上文所述,建立独立的责任法部门是整体经济时代的要求,这一部门应当由归责原则、责任类型和实现责任方式等几部分组成。同时,在整体经济时代,尤其是金融危机面前,尤其应当重点研究金融责任法等新的责任制度。在独立的责任法部门体系中,不仅责任类型是统一的,即使是归责原则和责任程度也是统一的,只是根据各个本体法部门的价值目标的不同而有所取舍。
在归责原则上,责任法部门的主要原则有因果关系原则、主观过错原则、客观损害原则和成本比较原则。但是民商法基于促进个体经济的价值取向,以个人意思自治为原则,在归责原则上更倾向于因果关系原则和主观过错原则。而经济法和行政法基于促进整体经济利益和整体行政利益的考虑,更倾向于客观损害原则和成本比较原则。在责任类型上,责任法部门应有人身责任、行为责任和财产责任三类责任组成。人身责任包括资格责任和身体责任,前者指对法主体从事某种活动的资格的限制,如市场禁入、限制交易,后者指对法主体本身人身自由的限制,如有期徒刑、管制、拘役。对于身体责任,由于“人身自由被看作是按自己意愿行动改变位置和不论想去哪就能去的权利或权力涉及基本人权”,因此“非经正当法律程序不受限制和禁止”。行为责任包括具体行为责任和抽象行为责任,前者指针对侵害个体利益的行为的责任,例如《民法通则》第134条规定,承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险等,后者指针对侵害整体利益的行为的责任,如对不适当的法律的撤销和修改。财产责任包括惩罚性财产责任和补偿性财产责任,前者指以惩戒违法者为目的的财产性责任,例如罚金、没收财产、责令建立损害赔偿基金等,后者指以恢复受害人财产状况为目的的财产性责任,例如返还财产、赔偿损失等。以上的这些责任形式,都不独属于某一个本体法部门,但是有些责任形式由于更有利于达到某本体法的价值取向而多被其采用。在责任实现方式上,有私立救济方式、公力救济方式和公私结合方式等。私力救济方式主要是在当事人自愿的条件下实现法律责任,“谓权利人依本身之实力,以救济私权之制度”,但“惟于一定之条件及范围,例外的予以许可,盖若一任私人自由,则社会秩序难保也。”公力救济方式则是在国家公权力的强制下实现责任,例如刑罚的执行、民事强制执行措施等。公私结合的责任实现方式是在整体经济条件下产生的独特的责任实现形式,它是在公权力的介入下监督当事人实现责任,典型的如各类公害案件中违法者在政府的监督下设立赔偿基金,防止在当事人破产后无力偿债的情形出现。
具体到金融责任法,其在归责原则上应采取客观损害原则和成本比较原则为主。由于金融投机行为多在合乎监管的条件下运作,若采用主观过错原则将无法打击金融投机行为。同时,加强金融监管又不能妨碍金融创新,所以有必要引入成本比较原则,衡量损失和获益之间的关系。在责任类型上,对违反金融本体法的主体采用的责任形式可以综合运用各种责任类型,如人身责任中既可采用资格责任中的吊销金融许可证,又可以采用身体责任的有期徒刑等刑罚手段,但是采用刑罚手段一定要遵循罪刑法定原则,“人们仅仅因为忠实于自己的原则,就把他们指使为罪犯,谁不能浑身发抖呢?”在责任的实现方式上,应以公私结合的责任实现方式为主,例如发达国家证券市场中的投资者赔偿基金制度。
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【关键词】 医疗责任;保险制度;必要性;对策
一、医疗责任保险制度概述
1、医疗责任保险的产生
医学只是一门科学，其只能无限接近医学真理，却不能穷尽真理。[1]人类对疾病有限认知性决定了医疗行为兼具探索性和实验性，医疗风险贯穿诊断、治疗和康复的全过程。同时，患者个体的差异性、医务人员能力的有限性和诊疗规范的不完备性，进一步增加了医疗风险的发生概率。而医疗损害一旦发生，患者的预期诊疗目的落空，医疗机构即面临高额的经济赔偿，这不仅影响其经济效益，而且由于财力的有限性，无法保证患者的损害获得完整性弥补。基于此，旨在分担医疗机构民事赔偿责任的医疗责任保险制度，应运而生。
2、医疗责任保险制度的基本内容
医疗责任保险是以医疗机构或医务人员为被保险人，以被保险人因在职业过程中由于过错致患者人身损害、死亡或财产损失时依照法律的规定和保险合同的约定对患者承担的赔偿责任为保险标的的保险项目。[2]
（1）医疗责任保险的特征。其一，保险标的是一种财产利益。对于责任保险而言，通说认为其保险标的是被保险人对第三人依法应付的损害赔偿责任。[3]由此可推知，医疗责任保险的保险标的为医疗机构的医疗损害责任。但这一责任的实质是一种财产利益，因为医疗损害发生时，医疗机构的全部财产为其承担侵权责任的担保财产，而医疗损害责任的承担最终体现为医疗机构财产的损失。故而将医疗责任保险的保险标的界定为财产利益更为恰当。
其二，医疗责任保险的限额给付。医疗损害责任的有无及大小除取决于是否造成他人财产或人身损害及损害的程度外，还取决于相应法律制度的规定。[4]因此保险人在订约时无法准确预估保险事故造成的损害之大小，故医疗责任保险只规定保险人承担赔偿责任的最高限额，而责任限额之外的医疗损害责任仍由医疗机构自行承担。
（2）医疗责任保险的责任范围。学理上认为，医疗责任保险的责任范围包括：被保险人的工作人员在诊疗活动中因职业过失造成患者人身损害而应承担的损害赔偿责任;保险事故发生后，应由被保险人承担的仲裁、诉讼及经由保险人同意的其他费用;因被保险人所提供的药物、医疗器械或者食品有瑕疵而造成病人或者诊治人员伤害而应承担的赔偿责任。[5]但我们在调研中发现，我国医疗责任保险只涉及前两部分内容，其原因有待深究。
（3）医疗责任保险的保障功能。医疗责任保险的功能体现为对被保险人医疗损害责任的分担和对患者合法权益的维护。具体而言，医疗责任保险制度将医疗机构对患者的损害赔偿责任在责任限额内转移给保险公司，从而减轻了其经济负担，保证医疗活动的正常进行。同时医疗责任保险赔偿金的给付有效维护了患者的合法权益，因此该险种实现了医疗机构和患者利益的共赢。
二、我国医疗责任保险的现状
我国医疗责任保险起步较晚，直至上世纪80年代末，才在深圳、云南等地开展。但我们调研发现，目前我国医疗责任保险的推广基本处于停滞状态。这是由医疗机构、保险公司以及政府部门等多方面因素造成的。
在医疗责任保险的推广过程中，医疗机构缺乏医疗风险的防范意识，对医疗责任保险认识不清，因此投保意愿不强。由此带来的低投保率直接影响了保险公司的营利，故而该险种被迫停止销售;而政府方面，虽然意识到医疗责任保险在分担医疗损害责任方面的功能，但考虑到该险种属于自愿险，故只能建议医疗机构投保，并不能强制推行。多种因素的媾和导致了医疗责任保险基本停滞的现状。
而近年来，医患纠纷频发，面对巨额的医疗损害赔偿，医疗机构不堪重负。有限的财力状况导致了无力赔偿情形的时常发生，既有害于其医疗活动的正常开展，又无益于对患者受损害的弥补，医患矛盾持续紧张。有鉴于此，医疗责任保险的推行又被提上日程。《关于加强医疗责任保险工作的意见》与《国务院关于加快发展现代保险服务行业的若干意见》出台后，各级政府部门开始积极探索新形势下医疗责任保险的推广。据了解，云南省正积极讨论制定《云南省医疗责任保险统保方案》，加快医疗责任保险的推行进程。而保险公司亦通过相关条款的修改不断提高这一险种的科学性与合理性。同时，随着医疗损害赔付额的激增，医疗机构对医疗责任保险的需求愈加强烈，医疗责任保险在我国的发展迎来了新的契机。
三、完善我国医疗责任保险制度的对策建议
针对前述谈到的问题并结合相关调研，我们建议我国医疗责任保险制度应从以下几方面加以完善。
1、加大医疗责任保险的宣传力度
医疗机构的认可与接受，是医疗责任保险充分发挥其分担功能的前提。因此，针对医疗机构风险防范意识不强，对医疗责任保险认识不清等问题，政府部门应通过开展讲座，组织定期学习等方式加大对该险种的宣传力度，为医疗责任保险的推行减少阻力。
2、将医疗责任保险纳入法定强制保险范围
在自愿险模式下，医疗机构基于多种因素考虑往往不投保。而保险机构为了在低投保率下实现营利不得不提高保费，反过来又进一步抑制了投保需求。如此恶性循环，于医疗风险的分担和患者权益的保障无益。有鉴于此，建议应将医疗责任保险纳入法定强制保险的范围，既解决了低投保率的问题，又充分发挥了该险种在医疗损害社会化分担机制中的作用，有助于减少医患纠纷，缓解医患矛盾。
3、完善医疗责任保险条款
目前我国医疗责任保险缺乏统一性规范，故其条款设计欠缺科学性与合理性。对此问题，许多省市在医疗责任保险推行方案中已有所关注，并对包括责任限额、保险费率等在内的保险条款内容进行了规定，但我们认为，这些内容较为宽泛，相关的细节仍有待考究。特别是对于免赔约定与保险费率的厘定仍需要结合当下该险种的运行状况，并经各方协商后确定，以最大程度地平衡各方当事人的利益。
4、完善医疗责任保险的理赔制度
医疗责任保险理赔是保险公司履行其保险责任的具体体现，直接关乎到被保险人损害能否得到弥补，因此科学的理赔制度显得尤为重要。应从两个方面对该制度加以完善。
（1）以市为单位建立统一的医疗责任保险理赔中心。特别是在人员设置上，除保险机构工作人员外，还应吸纳医疗专家与卫生行政管理部门的人员共同负责医疗责任保险理赔工作。一来有助于保障理赔工作的科学性与合理性，二来可对保险机构形成有力监督，维护利益相关方的合法权益。
（2）打破医疗鉴定的二元体制，建立统一的医疗事故鉴定机构。医疗事故鉴定是医疗责任保险理赔制度中的重要环节，[6]其科学与否关系着保险合同当事人的切身利益，因此医疗鉴定机构的独立性显得尤为重要。而我国目前医疗鉴定包括医疗事故技术鉴定和医疗损害司法鉴定两种形式。两种鉴定各有利弊，但由于医院、卫生行政部门与医学会的特殊关系，鉴定人员又都是同行，就容易出现“医医相护”的情形。[7]有鉴于此，我国应该尽快打破医疗鉴定的二元体制，建立统一的医疗事故鉴定机构，为医疗责任保险的理赔提供合理、科学的依据。
【注 释】
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【作者简介】
段 格，云南大学法学院，民商法硕士研究生.
唐秋婷，云南大学法学院，民商法硕士研究生.
内容提要: 竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，加之竞争权没有明确权利内容，显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是，这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，不仅忽视消费者利益，而且引致竞争法学的历史倒退，对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济，法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性，契合竞争利益的整体性和变动性特点，能够使竞争法保有弹性和开放性。
自上个世纪90年代初期以来，国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看，这无疑值得肯定，而且，在这个“权利的时代”，[1]“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是，其合理性与可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象，论证“竞争权”这个概念的伪拟性，并探索竞争法益保护的正确方向。
一、学术的含混与实践的缺位
“竞争权”要想成为一个实然概念，一方面要依赖学术界的严谨论证，另一方面，还需具有实践的支撑。然而在这两个方面，目前的状况都相距甚远。
（一）“竞争权”是一个含混不明的学术用词
在国内，最早于上个世纪九十年代初期，已经有学者开始使用“竞争权”一词。[2]随着1993年《反不正当竞争法》颁布，在上个世纪九十年代，学者们对这个词的使用日渐增多。[3]进入新的世纪后，随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深，“竞争权”这个概念的使用更为频密，不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇，[4]而且扩展到了其他学科。[5]
但是，当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候，它在学术上的含混性，或者说不确定性，轻而易举地袒露了出来。
首先，各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出，有的学者使用“竞争权”，有的使用“公平竞争权”，有的使用“自由竞争权”，还有的使用“市场竞争权”。另外，还有学者使用“正当竞争权”。[6]用词选择上的不统一，在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。
其次，相关用词的定义仍不确切。有学者指出，“竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，即竞争权”，[7]有学者认为，不正当竞争行为包含两类，一类是损害了其他经营者的某项绝对权利的行为，另一类是侵害经营者的公平竞争权或正当竞争权的行为，此项权利，具有绝对权的效力，任何经营者在从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。[8]有学者则将“公平竞争权”界定为“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法利益的权利”，“公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益，竞争利益指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。”[9]
再次，对“竞争权”内容的框定纷繁错杂。提出“竞争权”或类似概念的学者试图揭示出它们所包含的内容，但此种意见也极不统一。有人提出两构成说、[10]有人主张三构成说、[11]还有人支持五构成说，[12]等等，不一而足。
最后，“竞争权”的主体、客体及性质为何，也难以厘清。有的学者认为竞争权的主体是具有市场主体地位、参与市场竞争的经营者，有的学者则将主体范围进一步扩大到行会、企业联合体等集体。[13]对“竞争权”客体为何的理解更为混乱。有的学者认为“正当竞争权的权利客体是正当经营利益；”[14]有的认为“自由竞争权的客体是在自由竞争条件下竞争者可以预期实现的商业利益；”[15]有的则认为“公平竞争权的客体是“增量利益，”[16]还有的主张其客体是“经营者就‘公平竞争资格、不受不正当竞争行为排挤和损害的地位、通过公平竞争获取利润的能力’所享有的利益。”[17]对于竞争权的性质为何，从人权、[18]宪法权利到法律权利，从财产权利、人格权[19]到知识产权，[20]从绝对权、类似绝对权[21]到相对权，[22]学者们的列举几乎涵盖了权利性质的所有可能性，更有学者直接将其界定为综合权利，[23]有的则干脆放弃对竞争权性质的分析，以“新型权利”定性之。[24]
以上种种观点，均试图给出“竞争权”或类似概念的内涵，但遗憾的是，以单个观点审视之，这种目标并没有实现，对于“竞争权”的定义、主体、客体、内容及性质大多语焉不详，不仅如此，当我们把各种观点放在一起观察的时候，它们的实质内容很少有叠合的地方。争议中展示出混乱、混乱中隐含着问题。可以说，直到今天，即使在学术层面上，“竞争权”仍然是一个“性质模糊、范围游离不定而无确切内容”的概念。[25]
（二）“竞争权”：实践的缺位
考诸境内外的立法，“竞争权”至今尚未获得实然层面的肯定。国外的反垄断立法和反不正当竞争法，都没有在法律条文中使用“竞争权”或类似的概念，我国台湾地区“公平交易法”也不存在这一概念。在国内，不仅《反不正当竞争法》没有使用“竞争权”或类似的概念，而且与《反不正当竞争法》有关的行政法规、部门规章、地方法规等都没有对“竞争权”加以直接定义或间接表述。[26]历经20年的孕育，集萃实践经验与学人智慧的我国《反垄断法》也没有竞争权的身影。总之，迄今尚没有哪一个国家或地区通过立法活动宣称竞争权的存在。
引起争议的是，我国法院系统的个别文件或司法文书确曾使用过“公平竞争权”等用词。其中，最经常被肯定“竞争权”的学者引用的是最高人民法院2000年出台的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十三条。该条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。受此司法解释文件的影响，某些法院在审理相关的行政诉讼案件时，在司法文书中也使用过“公平竞争权”这个用词。例如，在“吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案”中，一审法院和二审法院就曾这样做过。[27]
考虑到上述司法解释文件和案例的高度关联性，我们基本上可以将它们结合在一起讨论，并且把重点放在最高人民法院的这个司法解释文件上。在我国，基于成文法的传统和现实操作规则，法院不具有立法的职能，因此，在立法文件没有采立“竞争权”或类似概念的前提下，法院的司法解释迳行使用“公平竞争权”的用词，不能不说是一件十分贸然的行动，至少称不上严谨。何况，“《行政诉讼法》原本作为保障实体法上规定的实体权利的程序法，是不需要也没有必要规定实体权利的，规定实体权利的任务应当落实在实体法中”，[28]在《行政诉讼法》中规定“竞争权”都被视为越位的法理逻辑中，在一份司法解释文件中如此做，剔除其中的勇气和创新精神，实在难以成为支持“竞争权”概念成立的正面例证。
二、虚幻的应然性
有学者认为，立法没有设立竞争权“仅仅表明政治国家缺乏洞察、预见和创见”，[29]其意是指，在立法上设立“竞争权”具有应然性。有的学者强调设立公平竞争权的价值，认为，如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据，而如果不承认公平竞争权，“第二类不正当竞争行为”的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[30]此种观点实际上是从正面提出了立法设立“竞争权”的应然性。果真如此吗？竞争法真地应当或必须设立“竞争权”吗？我们认为，对于这个问题，应该给出“不”的答案。
（一）设立“竞争权”与竞争法的法权性格不符
法权，是法定权利和权力的统称。某种法律与法权的关系，体现为法律的法权性格。从类型化角度分析，法律与法权存在三种不同的组合方式，即：（1）设权，即以设立权利或权力为其主要任务，可以更具体地细分为设立权利和设立权力两种类型；（2）护权，即以保护权利或权力为其主要任务，可以细分为保护权利和保护权力两种类型；（3）限权，即以限制权利或权力为其主要任务，也可以细分为限制权利和限制权力两种类型。
不同的法律具有不同的法权性格，也即不同的法律对待法权的方式是不同的。民商法的法权性格是设权和护权，更具体地讲，民商法的主要任务是设立权利和保护权利，民事权利和商事权利主要通过民商法来设立和保护；行政法的法权性格是设权和限权，具体而言，是设立行政权力，在此基础上，也要限制行政权力。
竞争法的法权性格既不同于民商法也不同于行政法。竞争法的法权性格较为复杂，它的主调是限制权利而不是设立权利，竞争法限制的是经营者的财产权、自由权等权利；竞争法也保护权利，或者说，它通过限制权利来保护权利，例如商标权、财产权、自由权等。当然，竞争法通过限制经营者的权利加以保护的对象并非仅限于权利，也包括某些未能体现为权利的利益。为了实现竞争法的目标，需要赋予国家机关某些权力，因此，竞争法也具有设权的任务，只不过它设立的不是私权利，而是公权力，即国家机关禁止不正当竞争行为和垄断行为的权力。为使这种权力有效运行，竞争法既要对其加以保护，也要对其加以限制。限制公权力，是为确定它们的边界，防止权力的滥用；保护此种公权力，则是为了排除障碍，确保它们的顺利运行。因此，针对公权力，竞争法同时体现出了限权和护权的性格。
总之，设立权利不是竞争法的任务，而且竞争法通过限制权利所保护的对象也不仅仅是权利，可见，设立“竞争权”的诉求有违竞争法的法权性格。那些主张在竞争法中引入“竞争权”概念的学者，实际上是将民商法的法权性格套用在了竞争法身上。
（二）设立“竞争权”有违法律进化的历史路轨
从本质上说，近代民商法是以个人为本位的，具有强烈的个体主义特征，强调权利的设立和保护，都是服务于此种特征。作为经济法的一部分，竞争法的出现，乃是基于对传统的民商法理念的转型和超越，包括从绝对的所有权观念向相对所有权观念的转变，绝对的契约自由观念向相对的契约自由观念的转变，以及国家职能观念的转变。[31]因此，从精神特质来看，竞争法已经跳脱开民商法的私法标签，剔除了民商法秩序中的个体主义痼疾，以服务公共利益为依归，呈现出以公域或公益为主轴的社会品性。[32]不同于传统的民商法等着重权利义务规范的“普遍主义型法律”，竞争法属于以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的“管理型法律”。“其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求者乃是一定的社会经济政策目标等总体之正义。”[33]
显然，个体化的权利设定在竞争法的框架内是没有位置的，要想通过设定“竞争权”来实现竞争法的目标，根本就是南辕北辙。引入“竞争权”概念无疑将使得竞争法导入私法的漩涡，致使手段与目标相互矛盾，导致本质与形式的对立。这样非但无益于竞争法的成长和政策目标的实现，反而对社会经济蕴藏着巨大的负功能。
（三）“竞争权”的设定将导致竞争法目标配置的失衡
正如欧共体法院在一案的判决中指出，竞争法的目的都是“出于公共利益，各个企业的利益和消费者的利益，而保护竞争不受歪曲。”[34]美国芝加哥学派甚至宣称“增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。” 虽然竞争法起源于对竞争者的保护，[35]并且在垄断和不正当竞争中，竞争者利益受损也表现得更为直观，但在市场经济的今天，理论和实践都已表明，竞争法的关注视野和利益保护范围已大大扩展。它所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。并且，这种多元目标不可能单独实现其中的某一项，如前所述，它们实际上是以一种整体利益的形态存在。以消费者利益为例，消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系，王晓晔教授甚至宣称：“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”[36]
在竞争法中设立“竞争权”，实际上是凸显了对经营者权利的保护，以保护经营者的竞争利益来主导竞争法的运行，其实质是对消费者及其利益诉求的抛弃，同时也剥夺了消费者对竞争法私人执行的基础。它无疑将竞争法带入了竞争者之法，或至少是竞争者利益主导之法的歧途上。或者，随即引发“是否为消费者设权”、“竞争权与消费权之间的关系与地位”、“竞争法之名与实”等一系列伪问题，最终陷入一切公共利益私权化的泥潭。
三、设立“竞争权”：不可能完成的任务
退一步讲，即使我们承认设立“竞争权”具有应然性，但是，其可能性仍然需要论证。对于一种具体的法律权利，我们需要明确其主体、客体和内容。扪心自问，我们做得到吗？
（一）“竞争权”的主体难以确定
“论证主体性是权利存在的原因和前提。”[37]然而，对于“竞争权”而言，明确其主体，这是最大的难题。从字面理解出发，我们当然可以说，“竞争权”的主体是参与市场竞争的经营者。但是，当我们将目光放在一个具体的市场，直接或间接参与的经营者数量之多，范围之广，使得我们根本就无法确定哪些经营者应该享有“竞争权”，哪些主体不能享有“竞争权”。如果说所有直接或间接的经营者，横向或纵向的经营者都享有竞争权，那么一个具体的不正当竞争行为或限制竞争行为将会带来海量的被侵权人，我们能够对这些被侵权人都给予救济吗？
除此之外，我们还必须考虑潜在的经营者。保护竞争有效而有序的展开是竞争法的直接目标。但富有生机活力的竞争机制，不仅仅是经营者之间的你追我赶。时刻伺机进入市场的潜在竞争者也是竞争关系和竞争机制得以正常维系的重要因素。竞争实际上是“两个或者两个以上主体相互间对相同或者相关客体的争夺或者潜在的争夺”。[38]实际进行的竞争与竞争发生的现实可能性都是提升市场效率的重要力量。[39]经营者进行市场判断，开展经营活动都必须要考虑行业门槛及潜在竞争者进入的可能性。因此，形成市场竞争状态的主体事实上包括同一相关市场的现实经营者和潜在经营者。[40]宪法赋予并保障任何人参与经济生活的自由，潜在竞争者利益有天然的正当性。从潜在竞争者对竞争机制的功能来讲，保护其自由进入市场的机会，不受市场力量的不正当限制和排挤也是竞争法无可推卸的重要任务。以反垄断法为例，作为保护自由竞争排除限制竞争之法，其重要价值固然包括对显在经营者自由竞争利益的保障，但同时亦保障潜在竞争者能够自由地根据自己的判断和自身的实力随时参与到竞争关系中来。
然而，竞争权无法将潜在竞争者纳入“竞争权”的主体范围。潜在竞争者并不具有经营者身份，也就自然不具有经营者的权利能力，更谈不上“竞争权”的享有。对竞争利益设权将直接导致潜在竞争者的利益排斥在竞争法的保护范围之外。显然，这既与立法实践不符，也有违竞争法的目标和宗旨。
（二）“竞争权”客体难以确定
“竞争权”的客体为何？由于“竞争”这个词本身具有高度的含糊性，竞争方式具有无比多样性，因此，传统观点中所主张的权利客体，包括物、行为或者物与行为的结合等，均不能适用于“竞争权”。唯因如此，主张设立“竞争权”的学者几乎都将“竞争权”的客体视为某种利益。此种主张在逻辑自洽上具有先天的缺陷。
首先，根据权利的一般原理，利益不宜定位为权利的客体。权利的客体是对权利设定在何种基础上的说明，是权利的外部定在，具有一定的外观。而利益是反映主客体之间的一种关系，[41]具有主体性和客观性等性质。权利作为法律所保护的利益，无论是“利益说”、“法力说”都将利益视为权利的本质属性。[42]权利利益正是在权利主体对权利客体的支配的过程中实现。主张权利的客体是某种利益，无疑将权利本质和权利客体混为一谈，与权利要素的主客二分相违背，逻辑上的矛盾显而易见。
第二，竞争利益不具有专属性和排他性。从经营者层面上看，竞争反映的是一种利益冲突。但竞争中的利益冲突并不是简单的此消彼涨的利益矛盾。放在更大的经济社会背景观察，竞争实质上是以冲突实现合作的有效方式。恰恰是竞争者之间利益关系上的张力，使得经济资源得以高效配置，市场参与者均能从竞争机制中获益或受益，整个社会福利得以增加。竞争法也正是在认可这种个体利益冲突的合理性和价值的基础上，为竞争者的逐利活动设定规则和框架，以保持这种冲突状态的持续及有效张力的存在，从而实现整体利益的推进和增加。竞争法所保护的这种利益冲突框架以及由此所带来的社会的繁荣，是竞争法实质的利益追求。这种利益是包括经营者和消费者在内的全社会的互动合作的结果并为全社会所共享。基于经济利益复杂多元的联系，尤其是市场经济领域的多元主体和多种类利益间深刻的关联和互动，这种利益无法分解为经营者个体享有，单个经营者也无法排斥其他主体对该利益的享有。即，竞争法所保护的利益是以整体的状态存在着，也只能以整体的状态存在。由此可见，设权保护将竞争利益生硬切割，将竞争法导入“为对经营者的顾客、销售额、利润的直接保护”，将使市场经济沦为“一切人对一切人的战争”。“坚决贯彻这一权利，那么任何竞争都会因此而被窒息。”[43]
正因为竞争利益的非专属性，“竞争权”不可能如一般财产权利一样转让或抛弃。经营者即使在其他竞争者限制竞争或采用不公平竞争方式损害其权益时选择忍气吞声，放弃其竞争权，但并不意味着行为人因此获得了行为的正当性或责任的豁免。因为，竞争法所禁止的行为本身，都具有破坏竞争秩序、损害社会公共利益的共性。私人对“竞争权”的处分既无从实现也无意义。
（三）“竞争权”的内容难以确定
法定权利必须要在法律当中明确得以确认，这是法治的基本要求之一。将利益上升为法定权利，不仅仅需要权利外观，而且更需要可预见的权利内容。通过成文法明定权利的内涵、外延、适用、法律后果、救济方式等，使得权利得以公示，并预设权利得以展开的行权全程。如果要设立“竞争权”，也必须明确其内容。然而，要确定“竞争权”的内容，基本上是无法做到的。
在立法上设立“竞争权”实质上是将经营者在市场中享受有效竞争的利益权利化，而这种利益是广泛的、分散的，而不是确定的，内缩的，因此，难以通过列举的方式穷尽其详。竞争立法是以义务规范而非权利规范为其主要内容。该法各实体规范条款系以“不得”、“不准”、“禁止”等方式，要求经营者不为特定行为。如果说竞争法通过义务规范禁止某些不当行为从而给某些市场参与者提供了自由竞争和公平竞争的机会，这也是附带的结果。对于竞争者而言，这种间接带来的自由与公平与其说是经营者的权利，毋宁说是其开展经营活动的环境条件。良好的竞争环境只是一种合乎预设目的的状态，其好处能够被所有市场参与主体分享，而不能为个别主体所专美。因此，难以个别化、具体化。
主张设立“竞争权”的学者们将自由竞争、公平竞争和请求救济等纳入“竞争权”的内容范围，其实，它们都难以被确定为“竞争权”的内容。
本质上，自由、公平并非新的权利内容。所谓竞争活动，从单个主体的角度观察就是经营者的采购原材料、雇佣劳动者、组织生产与销售产品等一系列经营活动。各种民商事权利的设定从法律层面保障了经营者上述活动的自由。而当把两个以上水平经营者结合起来观察，则上述经营活动又可以看作是经济竞争。因此，经济竞争无需立法在现有民商法秩序的基础上重新为市场主体的经营活动重复设定新的权利，赋予新的自由。而且，即使我们认可将“自由竞争”、“公平竞争”等列入“竞争权”的内容，它们仍然是不确定的。因为，它们最终都有赖于对“正当”或“公平”等伦理性概念的明确界定。而何为自由、何为公平实在让人困扰。主张竞争权的学者也承认竞争权“就其内容而言，是不确定的。”[44]如果说竞争是一个发现的过程，[45]竞争法也必然是一个不断为新的竞争手段进行正当性评价的过程，是一个不断“发现”自由、公平新内涵和新边界的过程。不确定性是竞争法尤其是反垄断法的重要特点，[46]对于不确定的竞争法生硬地扣上权利的帽子非但不能因而获取对自由、公平内涵的确定性认识，反而招致厘清“竞争权”权利内容和边界无穷无尽的任务。
四、权利，还是法益——竞争法利益承载的向度选择
包括竞争法在内的所有法律，都以对特定利益的保护为目标。我们不赞成“竞争权”的概念，不是否定竞争法所承载的利益的正当性或受到法律保护的必要性，而是对竞争法的利益保护方式、法律调整层次的质疑和深思。毕竟，虽然权利是“对法律生活多样性的最后抽象”，[47]但法律并不是仅仅依靠权利这一思维手段。一种利益是否上升到法律保护和是否采用设权方式保护是两个层面的问题。对于前者的肯定回答是后者的必要而非充分条件。
利益的法律保护有权利和法益两种可选路径。当立法者对于一般利益加以识别，一些利益被上升为权利，一些利益仍以法外利益的状态存在，还有一些利益虽被认定为需要法律保护但采取法益保护模式。所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的利益。[48]权利与法益都是法律保护的特定利益。相较而言，权利之利益较法益之利益的范围更加清晰，内涵外延更加明确。对于竞争法而言，包括德国、台湾地区的许多学者都主张其利益保护的法益路径。各国竞争法，如前所述没有设立“竞争权”，实际上都系采行法益模式。[49]实践证明，这种“弹性”保护模式不仅是有效的，而且符合竞争利益和竞争法的特质。
（一）法益路径不减损对竞争利益的救济
催生“竞争权”主张的一个很重要因素在于对权利与救济关系的认识，即从有“权利必然有救济”推导出“有救济必然有权利。”[50]但所谓“侵权行为必定是侵犯他人合法权利的行为”[51]是对侵权法的误读。大陆法系侵权行为法中包括权利侵犯型、法律违反型和善良风俗违反型三种侵权行为类型。存在法律救济并不必然意味着是对某种权利的保护。
权利保护和法益保护都包括法律救济。不同只是在于，权利保护是预先选定要保护的利益，然后赋予其权利的地位，在这种利益不能得到实现的时候，权利会转化为救济权；而法益则不预先明定要保护的利益，但当这种利益不能实现的时候，将直接产生救济权。因此不论哪种途径，法内利益都有救济管道。采取法益保护途径并不会导致竞争利益的法律救济成为空穴来风。在竞争法的规范体系中，相关当事人并未取得排他性的独占权，当事人之所以受到竞争法的保护，乃是因为竞争法各实体规范以“禁止规定”的方式，要求经营者不得为特定行为。并且在此规范下，当事人因此所取得者，当然非属权利，而是一定的经济或财产上之利益，这正是许多国家或地区的竞争法将侵害客体，不限于权利，而扩及于权利、利益在内之“权益”的缘故。[52]
（二）法益保护模式与竞争法私人执行并行
引出“竞争权”主张的另一个重要动因在于有效调动竞争法私人执行的考量。如有学者主张，根据我国民事诉讼法的规定，原告必须与案件有直接利害关系。在反不正当竞争法中，经营者提起民事诉讼要求法院保护其合法权益，必须以自己的合法权益受到不正当竞争行为侵害为条件。将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院提起民事诉讼才具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权，限定交易、虚假广告、商业贿赂等行为的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[53]
然而，一方面，如前所述，请求救济并不必然以权利的存在为前提。“合法权益”能够涵盖权利和法益，其范围更加广泛和有弹性。另一方面，对于私人执行路径的设定与强化完全可以直接明文加以规定，跳脱权利模式或法益模式的思考。即使以严谨著称的德国立法，在2005年修订的《限制竞争防止法》第33条第一项中，就将侵害防止请求权人扩展为“违法行为所涉及之关系人，”[54]从而直接扩大了私人执行的主体范围。因此，法益保护模式于提升竞争法的私人执行空间并不悖行。
（三）法益特性契合竞争法特质
采用法益模式最重要的原因在于法益的消极保护性和弱稳定性契合竞争利益的整体性和变动性特点，使竞争法具有弹性和开放性。
首先，法益的消极保护性契合竞争利益的整体性。整体性是竞争利益的重要特点，这一特点使得个体对权利的积极主张既不可能也无意义。但相对于权利，法益在救济上具有消极保护性。这是指法益不采法典或者成文法的表现形式，它的存在往往是通过对于其侵害的救济得以体现。在没有受到侵害之前，它的表现并不明显，主体也不能积极的予以主张。权利与法益的“重要区别在于主张权存在与否，权利被侵主体本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所规定不可侵犯之利益，与其谓之个人权利，毋宁谓一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”“法益，则个人仅有消极的补偿作用，积极的以意思主张权利则无之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但个体无权请求他人遵守交通秩序，仅得在个人利益受到损害时请求救济。法益的消极保护性契合竞争利益的整体性特点，有助于个体权益的救济和竞争法的私人执行。
第二，法益的弱稳定性契合竞争利益的变动性。权利具有天生的稳定性。当一项利益采用权利保护后，将通过立法的确认和表述保持强稳定性，获得公众的普遍知晓和信赖。而竞争作为市场经济中的角逐，经济活动的多元性、复杂性以及发展性都决定了竞争方式的变动性。此外，竞争法的政策性也决定了其在不同经济发展阶段有不同的政策目标。这些都使得竞争利益保护具有变动性和不确定性。对竞争设权，意味着“一开始就要求必须做到‘万无一失’的资源配置方式，显然不适合复杂多变的社会经济发展的现实需要。”[56]“权利恒定性意味着它能给人们安全感和稳定的预期。”“也正是基于权利的恒定性，人们才会树立对法律的信仰。”[57]权利的多端变动必然削弱法律权威。相对于权利，法益不需要在立法中事先明定和细定，对其的理解和适用因此更具空间和弹性，其保护的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈现出的弱稳定性恰恰契合竞争利益的变动特点，使竞争法保有一定的开放性，能够有效吸收经济领域的新问题和实现经济政策的新目标。
五、结语
竞争法所欲保护之首要利益是自由公平的竞争秩序，其笃信竞争秩序的有效有序运行是市场经济所有参与者能够持续地追求利益，社会得以繁荣发展的保障。而竞争法所规范的经济现象总处于不断变动中，社会的问题意识和价值观也会与时俱变，经济活动的规范要求必然随之转变。不确定性或许是竞争法最为确定的特点。试图用“竞争权”梳理如此“活泼”的竞争法只能事倍功半、治丝欲棼。相反，竞争法尤其要在目标明定前提下保有最大的操作弹性，法益保护则是多重考量下的上选。背向“竞争权”，法益观所引领的问题意识和研究方法才是竞争法研究者集思聚力之方向所在。
注释:
[1]参见［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第35页。
[2]参见王艳林：《竞争法导论》，中国地质大学出版社1992年版，第1－2页。
[3]主要的文献包括文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版；等等。
[4]有关的著作、教材至少包括邱本著：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版；邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版；王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版；等等。而论文则多达上百篇。
[5]不仅一些法学研究者将竞争权拓展到刑法的研究中，经济学学者也对此展开了思考。参见方竹兰：《论民众经济权利的回归———探究中国经济体制转轨的实质》，载《中国人民大学学报》2006年第3期。
[6]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[7]前注[3]，文海兴、王艳林书，第6页。
[8]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[9]参见前注[5]，王显勇书，第102－103页。
[10]王全兴先生主张，竞争权的内容包括正当竞争权和反非正当竞争权。前者细分为竞争范围选择权、合同自由权、交易促成权、无形财产支配权；后者涵括抵制权、请求停止权、请求赔偿权、请求保护权。参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。邱本先生认为，自由竞争权包含“各市场经营主体的自由竞争权”，以及“赋予和保障市场管理主体的自由竞争权”。前者是私法上的权利，后者是“经济法上的权力，即反限制竞争权”。参见前注[4]，邱本书，第364页。朱一飞认为，公平竞争权的内容包括“经营者以积极行动的方式获取公平竞争的地位并通过公平竞争获取利润的权利”和“经营者公平竞争的资格和地位不受侵害和排挤的权利”。参见朱一飞：《论经营者的公平竞争权》，载《政法论丛》2005年第1期。
[11]徐正春认为，竞争权包括自由竞争权、公平竞争权、竞争救济权。参见徐正春：《论竞争权》，湖南大学2006年硕士学位论文。
[12]胡宇清主张，市场竞争权包括自由参加权、自由竞争权、机会平等权、请求国家保障权、失败救济权。参见胡宇清：《市场竞争权研究》，湘潭大学2007年硕士学位论文。
[13]参见王艳林：《竞争权研究》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[14]胡小红：《论正当竞争权》，载《当代法学》2000年第1期。
[15]胡小红：《论反垄断法所创设的自由竞争权》，载《学术界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陈乃新：《论我国〈反不正当竞争法〉立法本位的转换——以赋予公平竞争权为研究进路》，载《南州学刊》2005年第5期。
[17]参见前注[10]，朱一飞文。
[18]参见李小峰：《困境与拯救——竞争权制度论纲》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。
[19]参见唐兆凡、曹前有：《公平竞争权与科斯定律的潜在前提——论公平竞争权的应然性及其本质属性》，载《现代法学》2005年第2期。
[20]参见前注[15]，胡小红文。
[21]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[22]参见前注[13]，王艳林文。
[23]参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。
[24]参见前注[15]，胡小红文。
[25]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第139页。
[26]需要指出的是，2002年《广东省省级政府采购供应商资格登记管理暂行办法》第10条规定：“供应商参与政府采购活动，在公开、公平、公正和诚实、信用的原则下，享有参与权、竞争权、交易权、投诉权和诉讼权。”这份省级政府部门（广东省财政厅）制定的文件中出现了“竞争权”的字眼，很容易被看作是规范性文件中采用“竞争权”概念的例证。但是，人们应当注意：第一，这份文件不属于立法文件；第二，这份文件使用“竞争权”的字眼既没有上位法的依据，也缺乏应有的逻辑支撑，其随意性显而易见。
[27]参见《吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/SLC/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日浏览。
[28]前注[4]，王显勇书，第42页。
[29]前注[13]，王艳林文。
[30]参见前注[4]，邵建东书，第45－49页。
[31]参见李国海：《论现代经济法产生的法哲学基础》，载《法商研究》1997年第6期。
[32]参见［德］沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使＜反不正当竞争法＞的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），中国方正出版社2000年版。
[33]黄铭杰：《公平交易法损害赔偿制度之功能与诠释——以第32条第2项规定为中心》，载《中原财经法学》2001年12月号。
[34]Case 46/87 Hoechst AG v．Commission（1989），ECR 2859 at p．2926．转引自王晓晔：《竞争法的基础理论问题》，载李昌麒主编：《经济法论坛（第二卷）》，群众出版社2004年版，第261页。
[35]如德国反不正当竞争法在其颁布之初只着眼于“同类竞争者的利益”。参见何勤华、任超：《德国竞争法的百年演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。
[36]王晓晔：《有效竞争——我国竞争法的目标模式》，载《法学家》1998年第2期。
[37]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。
[38Dennis，Kenneth G．，Competition in the History of Economic Thought，New York：Arno Press，1977．
[39]Baumol，William J，Contestable Markets：An Uprising in Theory of Industry Structure，American Economic Review，vol．79，no．1（March 1983），p．72；Richard J．Gilbert，The Role of Potential Competition in Industrial Organization”，Journal of Eco-nomic Perspective，vol．3，no．3（Summer 1989），pp．107－127．
[40]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第255页。
[41]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1999年版，第60页。
[42]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300－306页。
[43]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63－64页。
[44]万政伟：《论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义》，载《贵州社会科学》2007年第1期。
[45]参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第9页。
[46]参见沈敏荣：《法律的不确性：反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第73页。
[47]转引自前注[43]，［德］梅迪库斯书，第62页。
[48]参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。
[49]有代表性的观点参见廖义男：《公平交易法之释论与实务（第一册）》，三民书局1994年版，第1－14页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62－65页。
[50]前注[15]，胡小红文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]参见前注[33]，黄铭杰文。
[53]参见前注[4]，邵建东文。
[54]吴秀明、梁哲玮：《德国限制竞争防止法——最新修正内容及全文翻译Ⅰ》，载《台北》大学法学论丛》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[56]叶明：《经济法实质化研究》，法律出版社2005年版，第215页。
论文摘要:狭义无权和表见两种制度的区别不在客观构件，而在主观构成。本文采用定量分析方法，针对本人、相对人主观因素的四种组合展开对比、分析和论证，最后厘清界限:相对人有过失，则构成狭义无权;相时人无过失，则构成表见。
一、引论
是人在被本人授权的范围内以本人名义为法律行为，该行为的结果直接归属本人的制度。合法的是有权，不合法的是无权。广义上的无权制度可以分为狭义无权和表见。
制度的核心要素在于权限，而权限来源于本人和相对人之间的委托、授权等民事法律行为，所以，权的有无，本人和行为人都是知情的或者应当知情的;并且，这种知情是一种内心的确信。而对于相对人来说就完全不一样，他不是当事人，而是第三人，不是内部人，而是外部人，是否确实存在委托、授权的事实，他至多只能产生外观的信赖。外观信赖立足于第三人，内心确信定位于当事人，虽然同属于合理预见的范畴，适用的却是两种差别很大的民法制度。
狭义无权和表见都发生在行为人没有权、超越权或者权终止而“”的场合，二者在构成要件方面的分别，不在于相对人是否存在信赖，而在于该信赖是否合理;换言之，不在客观构件，而在主观构成。本文探讨两种制度的主观构成要件及其对比。
二、本论
无权法律关系的三方主体是:行为人、相对人和本人。毋庸置疑，在这三方主体当中，行为人一定有过错(反之，则是有权)。因为行为人过错恒定，所以，民法在设计无权制度时，撇开行为人的主观因素，只考量本人和相对人。至于相对人和本人，二者的主观因素有且只有四种组合:1)本人无过失而相对人有过失;2)本人有过失而相对人无过失;3)本人、相对人都有过失;4)本人、相对人都无过失。对于第一、第二种情形，分别成立狭义无权和表见，应当没有疑问。不无疑问的是后两类情形。
(一)本人、相对人与有过失。在这一情况下，法律没有排除本人的选择权。比如，行为人以本人名义同有前手交易的相对人订立了一个合同，行为人一向为本人的人，但此前被解除委托，只是本人疏忽，未及时处理善后。事后查实，相对人订约时已经知情(或者应当知情)。诉讼中，对于该无权合同，如果本人不予追认，而相对人主张有效，法官应如何处断?若支持相对人，却不成立表见;若直接宣告合同无效，又不符合法定无效的条件;若支持本人，而本人有过失。另一方面，法官不得拒绝裁判。如何处断是个问题。我们认为，两害相权受其轻，应当满足本人的诉讼请求。因为从原因上看，相对人方的是直接原因，直接原因导致后果;本人方的是间接原因(善后不力)，间接原因促发后果。直接因果与间接因果异类不量比，无从过失相抵。有直接因果关系存在，就应当排除间接因果关系的适用。因此支持本人不乏理据。
由此可见，在本人与相对人都存在过失时，适用的还是狭义无权规则。
(二)本人、相对人都没有过失。在这一情形下，能否成立表见，却有不同的观点。有的认为适用表见依据的仍然是过错责任，本人无过失则不适用。有的认为成立表见不必本人有过失，文章赞同后一种观点。但在论证之前，有两个问题须预先解决。
1)只需相对人善意无过失，无权行为所订合同有效，而不是效力待定。首先，应当区分合同的有效与合同的履行。无权人订立合同后未经本人追认的，常使其履行上陷人主观不能，履行主观不能构成违约，不足以反射合同效力。其次，行为人无权而订立合同，取相对人视角是关于行为性质的重大误解。因此，善意相对人基于重大误解，于本人追认前享有撤销权。但合同被撤销前是有效的。又次，本人追认只表明他认可的效力，愿意接受合同;本人不追认意在切断效力，不愿介人合同。至于构成表见，合同效力客观地涉及本人，则是本人无力控制的一一合同不因本人不予追认而无效。
2)当成立表见时，善意相对人能否选择适用狭义无权。笔者认为可行。原因列举如下:第一，人有过错，不得以构成表见为由抗辩相对人。第二，主张表见是法律赋予相对人的一种特别权利。既为权利就有选择，不是非主张表见不可。第三，相对人一经选定狭义无权，订约名义人退出，订约行为人补人，合同仍然有效。相对人可向人主张合同义务或违约责任。第四，人为经济强者的情形多有，此时相对人选定人有利于保护自己。第五，在本人也无过失的场合，如果本人不愿意介人合同，相对人主张狭义无权，则直接简化了民事关系，本人不涉退出，符合其意志和利益。
文章认为，构成表见不必本人有过失。分析论证如下:
首先，这是衡平正义的要求。前文已有论证，即使本人、相对人与有过失，也不排除狭义无权规则的适用。可见狭义无权规则对待本人已经有所倾斜。所以，在本人和相对人均无过失的场合，法律的天平不应当再向本人倾斜—否则会产生这样的结局:在主观因素的四种组合中，本人居于3: 1的显强优势。同境遇则同待遇，这是衡平正义的必然要求。如此一来，法律公正偏失。不采过失说，这是原因之一。
其次，存在逻辑上的正当理由。一方面，从概念出发。民法对无权关系作类别调整，于是有狭义无权制度和表见制度。表见和狭义无权同为制度，其区别不在于相对人对授权虚像有无信赖，而在于该信赖是否合理，是否正当。而正当、合理的信赖产生的前提是相对人善意无过失。因此相对人善意无过失是表见的本质属性，是区分于狭义无权的根本特征。另一方面，从推理可知。既然构成狭义无权不排除本人、相对人与有过失的情形，则举重以明轻，相对人单独过失自不例外。换言之，构成狭义无权，只需相对人并非善意无过失。广义无权制度二分为狭义无权和表见，非此即彼，绝无中项。根据形式逻辑的排中律，相对人善意无过失的情形就应当归由表见调整—此时再探讨本人是否过失纯属多余。这是原因之二。
又次，同类制度的对比印证。权利的虚像如果在任何第三人看来都认为“有权”，那么该认识的结果也就具有法律意义—这就是民商法的外观主义(表见)理论。民商法的外观主义(表见)理论是善意取得和表见的法理依据，因而在“表见”的意义上，二者没有分别。我们知道，善意取得相对人得以表见的主观要件是，只需相对人善意无过失(不必本人有过失)。同理可知，表见在主观构成上，也不必本人有过失。这是原因之三。
最后，符合风险承受的法律标准。民事法律实践中，责任与风险对举。过错机制意在分配责任，外观主义旨在分配风险，尤其是举证不能的风险。在本人和相对人都没有过失的情况下，民法规制的不是责任，而是风险。
无论事则躬亲或假诸他人，凡交易有风险。损失业已存在，如果本人、相对人均无过失，但不提起诉讼，则是实体法上的风险;如果本人或相对人实际上没有过失，只是无从向法官证明，则是诉讼法上的风险。纯实体法上的风险承受为当事人所甘愿，其调整的方式不必借助法律之力。然而实体法上的风险一旦发生纠纷，就演变为诉讼法上的风险。因为司法资源有限，加上法官并非全知全能，在穷尽必要的证明手段之后，如果待证案件事实仍然真伪不明，法官就只能凭借盖然真实或推定真实的事实断案。
我们知道，在无权的情形，本人与无权人多半具有先天的内部渊源。在行为人超越权和权终止两种形态下，本人与行为人为“内部人”不证自明。哪怕在第三种无权场合，即人从无权，本人同人结盟舞弊对抗相对人的概率也不算小。
法律分配风险的尺子是与因和与因概率。前者为标准尺，精确度高;后者为欠标准尺，讲四舍五人。消极事实是很难证明的。在相对人已经证明自己善意无过失，而本人无力证明自己不存在与因的情况下，法官就只好把风险判归本人。
这是原因之四。
可见，在本人、相对人均无过失的情形，也成立表见。
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