时间：2023-03-22 17:35:11
导语：在商事立法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1、移动电子商务的发展得到了4G的强大支撑
4G是第四代通讯技术的简称，如今主流标准可以分成4G-LTE和4G-FDD两种。在4G标准的影响下，移动电子商务可以实现100Mbps的速度下载，这一速度比目前的拨号上网快2000倍，上传的速度也能达到20Mbps，并能够满足几乎所有用户对于无线服务的要求。移动电子商务改变了传统电子商务的运营模式，它提供给消费者多方位的购物体验。如果从商业运作模式的角度来讲，移动电商的模式在“最后一公里”的部分发生了实质改变。笔者认为，移动电商将原来配送与结算的模式进行了有效整合。
2、移动电子商务实现了商流订单流程的简化
移动电子商务通过3G等网络，将顾客的电子订单进行传递与发送，省去电脑邮件接收发送的重复性操作。由于大部分只能使用手机自带的outlook等邮件系统，可以通过邮件的发送与接受实现电子订单的确认与转移。当货物配送到位时，物流方只需联系电话一端的货主及时取货即可，更加方便省力。通过信息的无缝对接，实现了资金流的整合。原有电子商务的资金流依托于网络进行相应的扩展。但是，在结算时，如果客户选择网银支付方式，仍然需要通过手机接受相应的确认码。现在，移动电子商务这种模式大大地缩短了资金周转周期。以淘宝网的支付宝为例，通过安装电子商务客户端，客户可以实现手机一键支付，不会受到区域的限制。
3、移动电子商务完成了信息的无缝对接
移动电子商务对用户而言具有更大的选择性，提高了用户对产品的筛选效率，使用户能够更加快捷地查到自己所需要购买的产品，更好地满足了对时间要求较高的顾客群利益。由此可见，移动电子商务在原有基础上，对物流、资金流、信息流三者实现了整合的效果，在“互联网+”的影响下，充分得到了更加迅猛的发展，进一步找到了未来的发展方向。
商家的摇钱树：手机商城特点分析
1、知己知彼
手机商城具有两个非常显著的优势，便利性和技术集成性。在手机商城的便利性方面，手机相比于笔记本电脑更加方便携带，这是原来笔记本电脑无法比拟的优势。作为现代人的必需品，手机体现的更加灵活。以手机为载体的移动电子商务比以电脑为载体的传统电子商务具有了明显的优势。据笔者调研，现有几款主流的手机在这方面(如：HTC、三星、索尼爱立信等品牌)较为统一，并趋于智能化，触摸屏的质感提升了用户参与移动电子商务的快乐；手机屏幕的像素较以前有了很大的提高，具备了较为细腻的显示功能，可以增强购物时的视觉效果；手机小巧可以随意装进口袋，将超市放入口袋已经成为了移动电商的亮点。有过购物体验的用户都知道，在网络购物时，如果银行支付需要通过手机进行信息交换，收到相应的短信密码才能确认支付。短信只有发到手机上后，才能进行下一步支付操作。新型电子商务改变了原有模式的购物体验。以招商银行为例，其网络银行支付做的较为成功，同时，也很早的发现了手机支付的巨大潜力，开发了手机支付客户端，方面了消费者购物。
在手机商城的技术集成性方面，手机现在已经做到了与电子邮件、MSN等移动软件相互连接的效果；可以实现接受订单、处理货款等环节的有效整合。对于网络银行的支持，使得移动电商具有非常广阔的发展前景。在技术条件允许下，通过软件下载的方式，可以将手机银行业务轻松植入，使之更好地成为应用模块。客户端手机银行的出现，极大刺激了商机，并逐渐成为了各大手机银行争相抢夺的市场。据资料显示，客户端交易额以每年300%的速度增加。
2、扬长避短
手机是用户最为隐私的个人物品。手机的安全性也是电子商务经常讨论的重要议题，需要十分认真地对待。电子商务的相关厂商需要结合产品的安全属性，建立合理的安全管理体系。一旦发生手机丢失或者被遗忘的情况，可以做好紧急状况下的个人信息的处理与保存。360安全卫士等电脑品牌杀毒软件，已经从原来电脑安全维护进入了手机安全维护领域，手机网络化会增加安全系统，可助用户监控手机运作状态、优化手机系统的功能，保护手机浏览网络的安全等功能。前几年，一款手机叫“商务通”，其中就设置了相应的安全维护系统，一旦出现用户手机丢失的情况，商务通可以通过一个外置电话会进一步将自己的资料进行及时上传，从而保护用户的个人信息。
在考虑移动终端的时候，一定要区分其主要的功能。电话的接打功能与电子购物的功能需要进行有效整合才会更好地发挥其作用。传统手机在来电时往往会以接入电话为主。但是，如果此时，用户正在通过电话进行相应的产品订购，是否会因为电话的介入而发生中断，或需要再次确认所购买的物品。这种操作的不便利需要我们进一步考虑。在利益的驱使下，有些电子商务网站采用虚假的购物信息来蒙骗消费者。这会极大地损害消费者的切身利益，也给电商网站造成了负面影响。根据深圳2009年的数据统计，通信服务投诉同比增长为645%，其中网络购物投诉同比增长为127%，具体包括网购商品质量的瑕疵、货单不对等、虚假广告宣传、质量不合格、收取货款后不发货等侵权和欺诈行为。在移动电子商务模式下，本环节得到了有效结合，极大方便了用户的操作。将前后两端的环节进行整合，使得“最初一公里”与“最后一公里”相结合，节约了顾客购物所需的时间。从供应链的两端，更能体现出移动电子商务的巨大市场潜力。
伯乐效应：“互联联网+”时代的机遇
互联网新环境，为企业提供了发展的基础和强大的动力，企业需要认真分析，把握好行业形势带给自己的利好信息，主要可以分成交易市场空隙挖掘、基础物流体系构建和软件与硬件融合发展等三个方面。
1、交易市场空隙挖掘
根据中国电子商务研究中心的统计数据，中国移动电子商务2014年的交易规模达到46亿元，同比增长230%。由此可见电子商务的巨大市场潜力。笔者查阅了艾瑞的统计数据，跟商务中心如出一辙，其预测中国移动支付市场整体规模有望突破390亿元。移动电子商务网络化拓展已经呈几何速度增长，同一时期出现的云技术等相关IT科技，将进一步助力移动电子商务的发展与创新。如果说互联网时代是信息井喷的时代，那么物联网时代就是信息对流的时代，它建立在互联网充分运用基础之上。将商品的信息与物品的信息进行连接，有利于提高商品的信息透明度，并对商品的流通进行合理的监控。以宅急送物流公司为例，当用户进行商品运输时，可以在途查阅商品的运输路径，随时随地通过电子订单追踪查询系统进行确认与查询。物联网的建设受到了政府的高度重视，2010-2011年期间，已经开展了很多涉及物联网的城市应用项目，在政府工作报告中，物联网城市应用也成为了未来北京市物联网发展的重点工程。在政府建设的平台之上，电子商务会有更加广阔的网络监督。
2、基础物流体系构建
专业物流公司与一般的物流公司进行合作，可以提供更加专业的物流服务，并将物流资源(如仓储、运输等)进行合理的利用。电子商务巨头“淘宝公司”就退出了“大淘宝”的物流战略，并在近几年中兴建7个自己经营的物流配送中心。电子类销售网站京东商城也宣布将加强对物流配送方面的投资，实现产品150个城市的自行配送，并计划在未来3年之中将覆盖500到800座城市，将自身的物流覆盖能力提高到97%以上。作为兵家必争之地，物流配送系统的建设对于开展电子商务网站尤为重要。政府在移动电子商务的发展中占有重要的地位，其政策的导向性直接影响到移动电子商务的普及。政府可以有效利用自身的影响力进行资源的优化组合，组建电子网络硬件与软件的对接。成都市就是一个很好的典范，该市把移动电子商务产业作为了经济发展转型发展的探索，制定了“打造国际一流的移动电子商务产业基地”和“国内最先进的移动电子政务大厅”的目标及相关政策。2011年4月，成都市政府联合中国银联正式成立了移动电子商务示范基地；并在今年8月份，促进中国银联和京东商城签署战略合作协议，共同推动银联手机支付的模式。政府的大力支持将会在今后的城市发展中得到回报。
3、软件与硬件融合发展
移动电子商务在软件方面具有较强的开放性，Android和iOS平台都给很多的移动电商提供了更多的便利性。开发适合自己的客户端对于移动厂商具有划时代的意义。现在常见的集中客户端是专业网站的客户端和一些综合评价厂商的客户端。在移动电商的硬件发展方面，它是移动电子商务的重要支撑。硬件可以包括手机、平板电脑、终端机。苹果公司作为创新平台的缔造者，具有卓绝的眼界，提供了丰富多彩的媒介，其硬件研究给移动电子商务带来更加广阔的平台。在手机方面，三星、HTC、索爱等手机品牌也加入其中；在平板电脑方面，ASUS、惠普、联想等品牌也开始研发自己的品牌电脑。硬件的研发与创新将成为后移动电商时代企业生存的重要砝码。在两者支撑影响下，“互联网+”的影响可以进一步扩大，电子移动商务的建立将会有利于促进多元化的商务模式的形成。笔者了解过1号店的运作模式，这是一种移动电子商务的典型代表。1号店的运作模式主要依托于街边的购物墙画，在人员流动的密集地区消费者可以进行相应的选购。用户根据提示画上所注明的商品，进行选购。一旦选定产品，客户可以通过手机的照相功能将产品边上的二维码进行信息录入。
人力资源开发一词是由Leonard Nadler于1969年在美国培训发展协会年会上首次提出[1]。人力资源正在成为当今知识经济时代的第一资源，有效地开发和利用人力资源是各行乃至一个国家发展的当务之急。与发达国家相比，我国人力资源开发起步较晚，人力资源的质量与发达国家相比有很大的差距。
为了充分地开发人的潜力，创造更多的财富和价值，国外的一些人力资源开发理论研究为我们的探索提拱了参考：[2]（1）人力资源开发旨在培养有能力的工作人员。这一理论以美国
McLagan为代表，McLagan认为，只要个体获得了一系列仔细选定的知识、技能或态度等，他就能如人力资源开发者所期望的那样富有创造性地胜任工作。（2）人力资源开发就是开发人力资本。这一理论的代表人物主要Carnevale.Gainer.Villet，他主张人力资本的训练理论。（3）日本的“自主选择型”人力资源开发模式。（4）人力资源开发旨在改变人的行为绩效。俄亥俄州大学的Ron Jacobs把人力资源的开发焦点在帮助人们改进他们的绩效的方向上。在某种意义上，人力资源开发就是职业辅助和导致人们及组织变化的促进器。
新时期，上海要建立经济中心、金融中心、贸易中心、航运中心的现代国际化大都市，各产业不断成熟壮大，服务也更加产业化、专业化、信息化、市场化。对外贸易向多元化、可持续方向转变，贸易增长方式、贸易结构及贸易范围都发生了很大的变化。开放性的环境体制，进一步提高了上海的国际化程度。外资合资企业的进入及本土企业的国际化经营，促进了技术的交流与创新，高新技术企业如雨后春笋般涌现。
二、新时期上海人力资源开发中的普遍问题
（一）知识的更新速度滞后于行业发展的速度。科技飞速发展，致使行业的生命周期缩短，产品更新换代日新月异，而人才知识的储备及创新能力都不能满足技术发展的要求。原因主要有两个方面，一是知识老化快而相应的高校教材更新速度缓慢，致使拥有高学历的大学毕业生踏入社会后感到学无所用，茫然失措，加剧了供需失调的局面。二是学校所学与社会所用的知识不对称，学生的实践能力、动手能力及操作能力差，不能满足社会对人才的要求。因此，对人才的培养与开发以适应经济的飞速发展已迫在眉睫。
（二）作为第一生产力的科技人才短缺。科技人才的短缺，不仅仅指IT技术人才，也包括生物工程类、软件开发与信息类、节能环保类等高新技术产业人才。从劳动力市场调查可以看出，IT类人才的身价远高于其他行业。这不仅会导致IT类人力成本大增，还可能会带来人力的不合理流动。
（三）高端人才竞争激烈。在行业转换过程中，越来越多的经营者意识到企业的核心竞争力在于技术创新，而人作为技术的载体，必将成为企业间竞争的宠儿，各大企业为保留和挖到人才费尽心机。
三、加强人力资源开发的对策
（一）加大人力资本投入，提供与市场需求相结合的教育培训。目前无论是国家还是企业都高度重视人力资源在社会和经济发展中的核心作用，社会和经济的发展不仅需要一定的物质资源，更需要有知识和技术的人作支撑。因此国家和政府要树立人力资源是第一资源的价值观，加大教育资本投入，大力发展教育，同时引进优质教育及拓宽教育渠道，以提高全民的素质及能力水平。另一方面要深化教育改革，把教育培训与市场接轨，以市场需求为向导，服务于市场。在传统校园模式的基础上，引入与企业合作，加强社会实践以提高操作能力，提倡学习者在学习中的主导地位，重视参与及亲身体验以积累经验。或者开发在职培训，脱产培训，网络教育，学术沙龙等以促进人岗相适。
（二）建立健全人力资源相关制度。宏观上，我国传统体制下所形成的权力至上，学历唯尊的观念要彻底的改变。要想充分调动人的积极性和创造性，就必须有一套相对稳定的法规制度，为人才提供成长的舞台及施展才华的空间。一套合理、科学、民主的人事制度不仅能充分的开发和利用人才，还能够吸引和聚集人才，促进人才的合理化流动。同时企业内部也要有完善的招聘、配置、培训、薪酬绩效等各种人事制度，坚持以人为本，任人唯贤，人才与岗位动态适应的原则，促进人员的合理流动，激发员工的潜质帮助员工成长及个人职业目标的实现。
（三）提高员工绩效，充分利用人力资本。（1）单个员工绩效提升方法――需要满足激励法。需求产生动机，动机引导行为。根据管理学家统计，一个计时工，只要发挥个人潜力的20%～30%即可保住饭碗，而通过恰当的激励，这些工人的潜力可发挥出80%～90%。显然，激励可以调动人的积极性，强化期望行为，从而显著提高生产率。激励不仅能够引导行为，相应的正激励还可以促使员更新知识，提高技能。
激励过程示意图
a） 个人需要。美国心理学家马斯洛提出了“需要层次论”，他把人的需要分为五个层次：生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要和自我实现需要，并认为人的需要遵循递进规律，低层次的需要得到满足后较高层次的需要才会出现。b） 动机。动机是由需要决定的。随着经济的发展，物质生活日益丰富，人的需要出现多元化，动机也相应呈现多元化。c） 目标行为。动机引发的一系列寻找、选择、接近和达以目标的行为。
目前人们在择业时，福利也是影响其决策的关键因素之一，因此企业可以根据不同阶层的人的需求制定弹性化的福利菜单，使员工以自己所持的福利点数根据个人需要选择福利项目，从而在需求得到满足的基础上，激发工作积极性，为企业创造更多价值。
（2）工作团队的绩效提升方法――互补增值原法。互补增值原理是指人作为个体，各有长短，而工作往往是由群体承担的，作为群体，完全可以通过个体间的取长补短而形成整体优势，达到组织目标。增值的客观标准是：1+1>2。如果1+1=2，则说明没有增值。若1+1
1问题提出和调查结果
1.1问题提出
中国在由二元经济社会跨入现代经济社会的过程中，农村人口向城市转移和城市化发展是一个长期的必然的趋势。改革开放20多年来，已有大量农村劳动力流入城市，成为城市中“事实上的迁移人口”，在中国城市中已出现诸如“浙江村”之类的移民自发安置形式[1,2]，无论是数量巨大的流动人口还是采取自发安置的“移民”，都已经给中国社会和城市发展带来严重的影响。进入90年代，农村剩余劳动力的转移已从“离土不离乡”[3]的就地转移进入全分离的异地转移阶段，并主要以流入城市地区和发达地区的城镇为主流[4-8]。目前和今后，在中国城市中将面临严重的移民安置问题。
数量巨大的农村剩余劳动力转移去何处？在城市中如何吸收安置移民并让他们能够融入城市社会？其次还有文化的适应和社会的稳定发展问题。但目前国内的研究集中于劳动力转移的原因机制和影响分析，对城市外来移民的吸收安置研究薄弱。
1.2城市外来低收入移民
本文界定研究对象为城市外来低收入移民，主要是指从农村来的、在城市中生活了较长时间、户籍没有迁移的、素质和收入水平较低但存在预期收益的、待迁移和有长期定居意向的“准移民”。“城市外来低收入移民安置”是从“人类安置”的主要含义出发，主要是期望从解决移民最基本的住房问题角度，来达到在城市安置移民的目的。
1.3城市外来低收入移民的调查特征
本文采取观察访谈和问卷调查的方式，通过对广州市和东莞市的一般抽样调查和50个镇村的重点调查，获得合格问卷459份，（占95.8%）。调查发现：近10～20年来，城市外来人口增长速度很快，已接近并超出当地常住人口。在被调查的外来人口当中，男性多于女性，71.1%的人在30岁以下、年龄结构（特别是女性）偏向年轻，70.4%的外来人口接受初中或高中教育，56.8%的外来人口来自农村地区，66.1%的外来人口在城市滞留超过1年以上并且有延长的趋势，主要就业于第三和第二产业的非正式部门，目前仍属城市中收入不稳定的中低收入阶层。
2城市外来人口现状居住特征分析
2.1外来人口现状居住类型
调查表明，目前外来人口在城市中居住类型主要有如下8种（表1），其中住出租屋、住单位集体宿舍、擅自占住和寄（借）住4种主要类型分别占49.45%、25.27%、15.60%和4.84%，合计占95.16%。
表1外来人口的现状居住类型
Table1Actualoccupancytypeofnon-nativebornlow-incomemigrants
居住类型人数（人）比例(%)
A寄（借）住224.84
B擅自占住7115.60
b1露宿34.23
b2废弃房屋57.04
Bb3水上船只11.41
b4建筑工棚4563.38
b5自建窝棚1115.49
b6其它68.45
C住旅馆招待所20.44
D住出租屋22549.45
d1租公房94.00
d2租私房15167.11
Dd3经营用房125.33
d4租临时房屋10.44
d5集体出租屋167.11
d6其它3616.00
E住单位集体宿舍11525.27
F住自己购买房屋91.98
G住自建房屋71.54
H其它40.88
*24人没有回答。
A、寄（借）住。外来人口寄（借）住在亲戚、朋友、熟人和主人家，其居住条件相对较好，但易激发寄住家庭的矛盾，居住既不长久也不安稳。
B、擅自占住。外来人口在城市中露宿、占住废弃的房屋、居住水上船只、在建筑工地搭建工棚、自建窝棚等。擅自占住实质是对土地的“非法入侵”，易受到政府的整治，是一种临时暂时的居住方式。
C住旅馆招待所。在被调查的人中所占比例最小。
D住出租屋。外来人口在城市中租住单位公房、城镇和农民私房、临时房屋以及集体出租屋，这已成为外来人口的主要居住方式。由于外来人口的急剧增加，在需求刺激下城市中非正式的租赁市场已经形成。住出租屋已经使外来人口的居住条件略有改善，但常常是尽可能多的人挤住在一间房子里，居住条件仍非常艰苦。
E住单位集体宿舍。比例上仅次于住出租屋的方式。一般工厂均为工人提供集体宿舍，特别是在珠江三角洲的三资企业，在一些私人企业则可能是在工场旁边随意搭建一些临时窝棚供工人居住。集体宿舍一般只允许个人居住，当家属随来时只好外出寻找出租屋居住。
F自己购买住房和G自建住房。这两种方式目前所占比例较小。
2.2外来人口现状居住特征
2.2.1居住行为特征
目前外来人口短期安置行为趋向明显。虽居住条件较差，但都表现出极强的忍耐性。实质上多数外来人口在对待住房上只是无可奈何的采取一种暂时的、对付式的办法来解决。
2.2.2居住状况
①74.4%的人采取同住方式以分担租金。②69.7%的外来人口人均实际居住面积低于8m[,2]／人。③多数缺乏基本的设施条件。79.5%的人住房缺乏成套设施，40.4%的人其住房有最基本的独立厨厕，其他为根本没有任何设施的工棚、窝棚和水上船只。
2.2.3居住空间分布与景观特征
外来人口在城市中可分为聚居式和散居式两种类型，具体又可分为“村庄”聚居型、单位聚居型和遍在散居型。在珠江三角洲的三资和外资企业，单位宿舍的提供只是保证再生产连续进行的一个中间管理环节，居住行为被作为生产行为的一个部分得到集中管理，就象一只只“口袋”将外来人口装了起来；而在外来人口聚居的“都市村庄”，建筑密度一般在70%以上，“接吻楼”、“握手楼”随处可见、布局杂乱；村庄基础设施不完善，通风不畅、采光不足，而由擅自占住和租住形成的窝棚区，垃圾遍地，污水横流。
外来人口不仅本身居住条件恶化，而且刺激城市非正式的住房租赁市场形成，促使“都市村庄”满目扩建；而暂时性短期安置则使城市出现二元结构、形成社区分割，已给社会和城市发展带来严重的影响。外来人口在城市中的短期安置行为，应源于中国传统户籍管理制度所带来的移民在身份认同上的障碍；安置问题所以产生在于现有住房制度中，面向中低收入阶层的社会住房资源配置不足，或根本没有意识到外来人口巨大的住房需求。
3自下而上的外来移民自助安置
3.1自助安置的内涵与理论应用
自助(Self-help)安置起源于20世纪初，作为一种理论形式则起源于60年代，后由于世界银行的肯定和参与，使其成为一种解决低收入阶层住房问题的世界性计划[9,10]。
自助是一种与其它建设系统不同的建设方式。住在这种自助式住房中的个人和家庭必须通过自财政、自劳动和自管理等等参与住房建设过程，这可能是完全自发的、也可以由机构组织发起的。自助安置理论其核心是期望通过解决城市低收入移民阶层最基本住房问题来达到在城市安置他们的目的[11～19]。在发展中的拉丁美洲等地区城市化过程中，农村人口盲目流向城市，移民首先面对的是最基本的居住问题；其次由于受教育程度低、难于就业而普遍收入低，更进一步加重了移民安置问题。完全自发的城市“擅自占住”因而成为必然，并严重影响城市发展。有组织的自助安置期望通过移民和机构的努力，在解决最基本的住房问题同时，通过提高文化和社会意识，最终在城市安置[10]。
在中国，目前对城市化过程中的农村劳动力转移和流动人口安置，理论上主要有两种解决问题的方式：一是“自上而下”的方式。通过建立国家和地方的宏观调控体系，使流动人口“合理有序”的流动[20,21]。这是一个调控过程没有到达安置的层次；一是“自下而上”的方式。80年代以后，中小城镇的发展作为农村剩余劳动力的“蓄水池”发挥了重要的“截流”作用[22]，改革开放15年以来小城镇累计吸收了3000多万的劳动力就业[23]。这是宏观层面上自下而上的问题解决方式；McGee的Desakota模式描述了在较发达的核心区域以自下而上为主的城市化过程[24]。由于非农经济的迅速发展，这些区域不仅吸收了本地大量农村剩余劳动力，而且吸引了数以百万计的内地民工[25～28]。这是中观层面上自下而上的问题解决方式；在这里，试图构建一种微观层面上自下而上的方式，主要以外来低收入移民自我依赖为主的安置方式。
3.2交叉分析
对城市外来人口基本特征与现状居住类型作交叉分析，结果表明：
(1)在现状三种主要的居住类型中，住出租屋的和住单位集体宿舍的文化程度略高、滞留时间略长，一般主要从事第三产业但住集体宿舍的有更多从事第二产业；擅自占住者以来自湖南和四川的为多，住出租屋的主要来自湖南、广东、江西和四川，其他来源分散；虽然多数来源于农村地区，但住出租屋和住集体宿舍的有更多来自城镇甚至城市地区。
(2)在外来人口中，文化程度越低的现状主要采取方式B和A，初高中及大专以上主要采取E、F和G；滞留时间越短的（1年以下）主要采取B和A，滞留时间较长的（1～3年）主要采取F，滞留时间更长的主要采取E和G；从事第一产业的主要采取G，从事第二产业的以E比例最高，而从事第三产业的则以F和G比例较高；目前储蓄水平越低的（1万元以下）主要只能A寄（借）住，储蓄水平相对较高的主要采取G、F和E；来自湖南、广西和贵州等省的以B和A比例最高，来自距离较远的四川、湖北、江西和河南等省的则以E、F和G比例最高，而来自距离更近的广东其他地区的主要是F和G、或者可能是依靠近亲采取A寄（借）住。
显然，A寄（借）住、B擅自占住和C住旅馆招待所更接近暂时性短期安置行为，而D住出租屋和E住单位集体宿舍属过渡性安置行为，F自己购买房屋和G自建房屋则表达较长期的迁移安置倾向。
3.3解决移民安置问题的一个基本框架
目前采取D住出租屋、E住单位集体宿舍、F住自己购买的房屋和G住自建房屋等居住类型的外来人口可能导向自助安置，以下是一个解决问题的基本框架：
(1)首先要开展自助安置试验。有两种结果：其一是导向移民永久城市安置，其二可能因为移民收入积累、家庭牵制和城市适应等问题失败返回来源地城镇安置或农村；(2)自助试验主要有个人和机构两种启动方式。由于外来移民收入两极分化，一些可在一定政策条件下购房安置，一些开展个人自助建房安置；机构自助的发动者可以是企业、地方和社会组织，国内的或国外的；机构自助是解决问题的主体。(3)在空间层面上，合适的自助安置试验应从发达地区的城市（镇）和大城市的中间及圈层开始。在试验过程中，无论是储蓄收入、文化素质还是城市适应性，移民通过自身积累都会得到提高，其结果：一部分外来移民融入当地城市（镇），一部分可能由于收入提高以购房安置形式进入大城市，一部分可能由于适应问题回返来源地城镇安置，当然仍有部分返回农村。
适合自助安置的城市外来人口基本特征如下：年龄在19～29岁或以上，有一定的文化程度（至少具有初高中或大专以上），目前在该地区已滞留一个较长的时间如1～3年或以上，有一定的储蓄水平（或者接受家庭援助的可能性）如有1～3万元以上，来自距离最近的地区和反而来自距离相对较远的省份的外来人口。
3.4住房发展与自助教育
在中国社会经济条件下，如果政府给予政策上的支持，自助住房生产计划将是可行的。但同时要使自助超出单纯的自助住房生产，关键是在自助住房发展计划中开展自助教育。
通过教育和培训，不仅希望为成员提供住房和服务设施，而且在于促进一个民主的自管理的整合的城市社会的形成。一般自助教育和自助住房建设如影相随同时进行（表2）：
表2一般的自助教育－住房发展时间表
附图
a-A介绍自助合作的规则、组织和功能，介绍机构和自助组织法，讨论成员地位和职责；b-B了解住房规划设计、财政和资助、建设和建筑、组织和管理，讨论并参与规划设计；c-C小规模住房建设的方法、设备和工具使用、建筑技术和合作技巧的理论与实践培训；d-D住房扩张、环境和住房维护、住房资源利用的技术培训，参与成员管理会议；e-贷款偿还、会计知识培训，沟通技巧和职业培训，社会责任教育等等。
通过自助和自助教育，首先可以解决最基本的住房问题，其次学习与建筑相关的技术知识，提高资金运用和相关的组织管理能力；表达自己的动机期望，认识个人
权利和社会责任，形成一定的社会意识并激发个人潜能；增加与社会的联系，提高移民对城市生活的适应能力。自助住房建设的过程因此成为自下而上的开发性移民安置过程，自助住房生产模式是自下而上的外来移民安置模式。
4外来移民安置与自下而上的城市化发展
4.1自下而上的城市化内涵
自下而上的城市化，是指发生在农村地域，由基层社区政府发动和农民自主推动的、以农村人口在农村内就地转移，建立小城镇为中心的城市化过程[6]。
如果在自下而上的开发性移民安置模式作用下，另一种形式的自下而上的城市化将会出现，与以上对自下而上的城市化的理解不同的是：在地域上，城市化发生发展的地域在城市而非农村；城市化人口来源非来自农村的就地转移而是异地转移。但理解大致相同的是：城市化发动的主体来自“下”，即城市化发展投资主体主要来自地方社区和农民群体及个人，以自有和自筹资金为主。
4.2外来移民安置对农村和城市发展的影响
4.2.1外来移民安置与城乡经济发展
在开发性移民安置模式作用下，试图建立一种促进农村社会经济持续发展的机制：在国家鼓励自助安置的政策和减少农村土地对外来人口的牵制作用下，通过自助提高外来人口的城市适应能力，实现劳动力的空间异地转化，农村规模经营和规模经济发展。外来人口在城市就业将大大促进城市非正式经济发展。由于开发性移民安置中自助教育的作用，外来移民的文化和社会意识及移民素质等都会得到提高，移民在就业中逐步从就业于非正式经济部门转向就业于正式经济部门的可能性，显然要大于没有实施开发性移民安置模式以前，从这个角度看则长期有利于城市正式经济的发展。
4.2.2外来移民安置与城市空间的有序评价
在开发性移民自助安置中，人口集中和产业集聚是在同一地点同时发生的，这将意味着实质性的城市空间扩张。如果空间位置选择得当、组织合理、整个开发过程在非完全商业化的前提下来进行，将实现城市空间的有序发展。由于在自助过程中鼓励自助组内密切的家庭联系和住房合作建设的开展，通过自助教育提高移民的质素加强移民与社会的联系，等等，将使所形成的安置“空间连接度”[29]提高，如果通过诸如自助教育、自助规划和计划、政府和操作者的作用等组织过程，对内部连接度已较高的住房活动［D=D（资金、土地、设施等）］、产业活动［I=I（非正式的、正式的）］和衍生活动［S=S（教育文化、社会意识等）等按不同的功能属性和类型结构进行组织，将实现空间的有序发展，形成等级的移民安置空间（图1）。
附图
图1对自助安置模式空间有序发展的认识
Fig.1Knowledgefororderlyspacedevelopmentofself-helpsettlement
4.2.3移民安置与城市社会空间整合
由于在开发性移民自助安置中，鼓励团结的自助来进行住房建设和相应的活动，可以预见地缘、血缘、人缘和业缘关系将再次成为移民在自助中的联系纽带，移民文化将在异地得到发展。自助安置必须充分考虑与移民文化相关的问题，另一方面如果引导不当，在自助中发展的移民文化现象将对城市社会发展带来不利的影响。
在自助教育下发展的移民文化与在自发的地缘、血缘、人缘和业缘关系基础上发展的移民文化相比，将可能发生一些质的变化：自助教育使移民无论在与职业、收入相关的经济层面上，还是在观念、城市文化认同和心理的归属感等文化层面上，其城市适应性将得到大大增强。结果将首先使外来移民在“精神”上实现城市化，其次，移民在文化和社会意识上的质的变化，将最终促进移民与城市的整合，由社会隔膜和社会分割所引起的社会冲突和相应的社会问题将大大缓和。
4.3移民安置与城市化发展
在国家相关政策作用下，经过内外力的交互作用，城市外来移民为发动的主体。资金来源于国际援助、国家长期贷款，并以自助机构获得的信用贷款和自财政为主要的资金来源。在自助住房建设中同时必须开展自助教育和培训，从而使自助模式超出一般的住房建设成为一种自下而上的开发性移民安置。三种有利于城市化发展的结果出现（图2）：
附图
图2自下而上的开发性移民安置与自下而上的城市化发展
Fig.2Below-updevelopingmigrantssettlementandbelow-upurbanization
其一，在相应的户籍制度和农村土地使用制度改革配合下，农村剩余劳动力将通过自助住房建设脱离农村、居住城市，在发达地区的村镇、城镇和城市三个层面实现劳动力空间转化；其二，城乡社会经济发展互动反馈。城市非正式经济的发展，一方面在城市地域通过人口集中和产业集聚使城市空间扩张，另一方面城市正式和非正式经济的发展将改变城市的经济结构；其三，在自助教育过程中，移民城市适应性增强、观众转变、文化和社会意识提高，在“精神”上成为城市化的人。城市空间扩张、经济结构转化和移民精神城市化构成自下而上的城市化发展。
收稿日期：2001-04-28；修订日期：2001-05-31
【参考文献】
[1]王春光.社会流动和社会重构：京城“浙江村”研究[M].杭州：浙江人民出版社，1995.
[2]项飚.北京有个“浙江村”：社会转型中一个自发城市化群体的初步研究（上、中、下篇）[J].社会学与社会调查城市经济，1993.3～5.
[3]朱宝树.从离土到离乡[M].上海：华东师大出版社，1996.
[4]蔡fǎng＠①.中国的二元经济与劳动力转移[M].北京：中国人民大学出版社，1990.
[5]韩俊.我国农业劳动力转移的阶段性及其特点[J].人口研究，1990.(5):26～34.
[6]黄晨熹.九十年代中国农村劳动力转移的特征、作用与趋势[J].人口研究，1998.(2):8～22.
[7]魏津生.改革开放以来我国农村的人口移动[A].翼党生，邵秦编.中国人口流动态势与管理[C].北京：中国人口出版社，1995.
[8]张善余.我国省际人口迁移模式的重大变化[J].人口研究，1990.(1):17～23.
[9]PughC.TheChangingrolesofself-helpinhousingusingandurbanpolicy,1950-1996:Experienceindevelopingcountries[J].ThirdWorldPlanningReview,1997,19(1).
[10]田剑平，许学强，赵晓斌.国外自助安置理论的发展[J].规划与观察，99.6.
[11]TurnerJFC.Minimalgovernmentaidedsettlement[J].ArchitecturalDesign,1963,379-80.
[12]TurnerJFC&FichterRFreedomtoBuild:DwellerControloftheHousingProcess[M].NewYork:Macmillan.1972.
[13]TurnerJFC.HousingbyPeople:TowardsAutonomyinBuildingEnvironments[M].London:MarionBoyars.1976.
[14]BurgessR.Self-helphousing:anewimperialiststrategy:acritiqueoftheTurnerSchool[J].Antipode,1977,9:50-59.
[15]BurgessR.Thelimitsofself-helphousingprograms[A].In:KorteBA&MatheyK:DevelopmentofLow-incomeNeighbourhoodsintheThirdWorld[C].Damstadt,Archimed-Verlag,1984.
[16]TurnerJFC.Issuesinself-helpandself-managedhousing[A].In:WardPM:SelfhelpHousing:ACritique[M].MansellPublishingLtd.,AlexandrinePress,Oxford.1982.
[17]WardPMSelf-helpHousing:aCritique[M].AlexandrinePress,Oxford.1982.
[18]MatheyK.BeyondSelf-helpHousing[M].Murchen:Profilverlag;London;NewYork:Mansell,1992.
[19]TaitJ.FromSelf-helpHousingtoSustainableSettlement:CapitalistDevelopmentandUrbanPlanning
inLusaka[M].Zambia.Brookfield,USA,1997.
[20]辜胜祖.非农化与城镇化研究[M].杭州：浙江人民出版社，1991.
[21]辜胜祖.当代中国人口流动与城镇化：跨世纪的社会经济工程[M].武汉：武汉大学出版社，1994.
[22]许学强.中国小市镇的发展[M].广州：中山大学出版社，1987.
[23]陈俊生.关于农村劳动力剩余和基本政策问题[N].《人民日报》1995-1-28.
[24]McGeeTG.UrbanisasiorKotadesasi?EvolvingPatternsofUrbanizationinAsia[A].In:Costaeral(eds).UrbanizationinAsia:SpatialDimensionsandPolicyIssues[C].Honolulu:UniversityofHawaiiPress.1989.
[25]许学强，黎雅.外来劳工与城市发展初探——以广州为例[J].城市问题.1988.6.
[26]柴彦威，周一星.大连市居住郊区化的现状机制及趋势[J].地理科学，2000,20(2):127～132.
[27]甄峰，顾朝林，沈建法，等.改革开放以来广东省极化研究[J].地理科学，2000,20(5):403～410.
论文关键词 民商分立 民商合一 商法通则
面对日趋发展壮大的商事单行法以及民法典的即将颁行，民商关系立法围绕民商分立抑或民商合一争论不休。民法与商法关系密切、相辅相成，我国通说也是民商合一，即将商法规范并入民法典中，但此种编排方法却存在种种的不合理性。民商分立虽然强调了商法的独立地位，但是其主张民法典与商法典并立，在实践中又存在诸多不宜。纵览历史与现实，结合理论与实践，民商关系立法的最佳选择就是制定一部商法通则，作为对商法一般性规则的规定，辅之以商事单行法和民法典，共同构成完备的民商事规范体系。
一、民商分立与民商合一的反思与批判
（一）对民商分立学说的反思
1.民商分立概述
所谓民商分立的基本含义，有学者认为是指民法典与商法典分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系，然而他又指出，民商分立并不意味着民法典与商法典并存。 也有学者认为民商分立有两层含义：一是就立法体系而言，在民法典之外另定商法典；二是就法律运行机制而言，由民法和商法共同实现对经济关系的调整，民法和商法各自独立而又相互依存。 笔者认为，民商分立应该是指民法与商法独立又依存的辩证统一关系，而不是民法典和商法典的并立。
2.民法典、商法典分立的现实性
从现代商事实践来看，民法典与商法典分立的不现实性主要体现在以下三个方面：
第一，随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体日趋广泛，商人的独立地位日渐动摇，商法不再是专门调整商人活动的法律，于是商法典便失去独立存在的基础。即使是在采主观主义的德国，传统商法中商人的特殊地位也不复存在，因而以法典形式为标志的民商分立体制不断受到挑战。
第二，与商法并立发展的民法，自罗马法以来便树立了其在法律制度中坚不可摧的基础地位，而且还形成了它特有的扩张性和包容性。相反，商法却没有罗马私法这样坚固的基石和传统，没有一套严密精深的商法理论和学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动，这就注定了从它一出现，就无法与民法同日而语。
第三，随着时代进步和经济发展，商法典的内容日益陈旧老化，仅仅通过对商法典本身的改造和修补已经满足不了经济关系的需要，于是大量的商事法规破土而出。独立的商法典逐渐支离破碎，从而丧失了与民法典分庭抗礼的力量。事实上，从二十世纪初以来，关于股份公司、支票、提单等方面的立法已经是通过单行法规的方式予以制订颁行。如此一来，商法典只不过是躯壳一个，便自然没有存在的必要了。
由上分析可知，现代社会的民商分立绝不意味着民法典和商法典的并行存在，而就法律运行机制意义上的民商分立，肯定了商法的独立性地位以及与民法相互依存的关系，具有一定合理性。
（二）对民商合一学说的批判
1.民商合一的含义
对于民商关系立法，我国目前的通说是采民商合一，因为民商区分标准不明确，而且民商合一对于避免民事法院和商事法院在司法管辖上的争议十分必要。 民商合一具体可以分为两派，一派支持“民法商法化”，一派支持“商法民法化”，在这两派观点中，我国的主流观点是后者，即把商事法规作为民法的特别法，制定一部统一的民法典，将商法归入民法典。
2.民商合一的编排体例
持商法民法化的学者，虽然都认为应将商法归入民法典的商法编，但具体又存在两种编排方式，即将商法归入民法典的债法编，或者将商法写进民法典的商法编。
（1）将商法归入民法典的债法编。一种观点认为，我们可以借鉴《台湾民法债编》、《意大利民法典》等，将公司法、票据法等商法内容规定在民法典的债权编中，但实际上各国民法典中包含的商法内容和范围并不完全相同，而且大多是同各国的立法方法有关，我们恐怕很难从中归纳出一般的规律。其次，从民商合一的编纂体例来看，上述立法方式把相当多的商法内容订入民法债法编，由此“民商合一”实质上体现为“债商合一”，明显违反了民商合一立法的整体性要求。最后，从债法的基本原理来看，上述立法把公司法、票据法等内容规定在债法中，又与债法的基本原理相悖。因为债法的固有内容主要是债法总则、无因管理制度及合同制度等，除商事合同等少数内容涉及到债法制度外，商法的范围是大于债法的，因而将商法放入债法编中，显然不尽合理。
（2）将商法写进民法典的商法编。另一种观点主张以商法编的方式对民商法进行统一立法。此种观点虽然对于民法与商法密切关系的认识值得肯定，但实际上商法规范是独立于民法规范而存在的，而独立的商法部门外在地要求商法规范存在于民法之外，否则商法的独立性便成为空谈。 另一方面，民法和商法在某些方面存在很大区别，例如在法律的稳定性方面，民法相比于商法更为稳定，而商法则随着经济的发展变动较大，拉德布鲁赫就指出：“和其他任何法律领域相比较，商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响，对此事实予以规范的有限力量和这一事实最终规范性——简而言之，表现了经济历史观对经济与法律关系的解释。它表明个人主义法律时代，商法必然扮演着整个私法发展中开路先锋的角色。” 因此将变化日新月异的商法放入不宜经常变动的民法典中，显然是不切合实际的。
综上所述，民商分离与民商合一各有利弊，二者均不能合理解决商事关系立法的实际问题，因而纵观理论与实践，最佳选择就是制定一部《商法通则》，作为一般商事规则来统帅商事领域立法。
二、《商法通则》是商事关系立法的最佳选择
随着商品经济的发展，衍生出越来越多的交易形式，公司、保险、票据等领域逐渐发展壮大并形成各自独特的领域和秩序，随着他们的发展，规制他们的法律也逐渐丰富，如公司法、破产法、海商法等，但作为商法的单行法，它们仅调整个别商事领域，缺乏一般性的调整规范。前已述及，由于商法的开放性及其发展的日新月异，很难用一部商法典将各个商法规范统一起来，如何解决这个问题，笔者认为最佳的选择就是制定一部《商法通则》。
（一）《商法通则》概述
《商法通则》是指调整商事关系的一般性规则，它指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法等的适用，同时又区别于这些单行法律，可以单独适用。《商法通则》的性质在于，它相对民法的主体规则而言，属于特别法的性质；而相对商事主体形态法律规范而言，它属于一般法的性质。笔者认为正确认识《商法通则》的地位，需要明确以下两点内容：
第一，商事通则是商法中具有一般法意义的商事法律。《商法通则》与公司法、票据法等一样，也是商事单行法，不是由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不同。其他商事单行法律仅调整某一领域的商事关系，而《商法通则》的触角可以伸向不同的商事领域而调整一般性的商事关系。
第二，《商法通则》既非民商分立，也非民商合一。前已述及，《商法通则》不是商法典，它不漠视已经颁布并行之有效的单行商事法律，也不代替单行商事法律的完善和发挥作用，更不以商事法律领域的全部规则缩编为一个完整的体系为自己的目标，因而《商法通则》非民商分立。同时《商法通则》表明商法并不能覆盖于民法典，并且它不同于其它商事单行法而调整一般性的规则，因而也非民商合一。
（二）制定《商法通则》必要性和合理性
上述分析表明，民商分立与民商合一均不可行，现行商事法律又存在缺少商人和商行为制度规定的缺陷，使我们在实践中感到对商事一般性规则的需求，因而笔者认为民商关系立法的最佳选择就是制定一部《商法通则》。笔者认为制定《商法通则》的必要性和合理性如下：
第一，它可以规定商事主体规则。由于民事主体不都是商事主体，商事主体规则也不能完全适用民事主体规则，同时商事单行法规定的商事主体规则过于具体而缺乏一般性规定，因而需要一部《商法通则》来对商事主体做出一般性规定，实现商事主体形态法律规范所需的一般性和民法主体规则所需的特殊性的统一。
第二，它可以统率商事单行法，为各个商事领域的法律提供一般规则。虽然各个商事领域的事项不尽相同，但由于商法所具有的技术性，各个商事领域还是存在着一些共通的规则。《商法通则》将这些共通的规则加以抽象，普遍运用于各个商事领域，必将极大地提高商事交易的效率以及促进上市立法的发展。
第三，它可以填补民法和已有商事单行法律之间的空白，考虑具有营利性特征的商事关系的共性和一般性需求，从而与民法典、其它商事单行法共同构成调整私法关系的完整体系，促进民商事立法理论与实践的发展。
内容摘要：本文阐述了商事习惯国内适用的法理和法律依据，同时借鉴国际性文件和各国立法例，建议通过立法构建国内商事习惯的适用规则体系，以弥补制定法的不足，进一步促进我国市场经济的发展。商事习惯是商主体在一定区域内的长期商事交易中重复采用从而对商主体具有约束力的交易实践。随着世界市场的日益融合，商法世界统一化进程加速实现，我国已在立法上确立了国际商事惯例的地位，但对国内商事习惯的研究和论述甚少，在立法领域也缺乏系统具体的法律规范。
我国研究和立法主要集中于国际商事领域的习惯，而对国内商事习惯的司法适用缺乏具体的法律规则。国内立法在内容上只对交易习惯的适用予以肯定，但商事习惯除此之外还包括行业规范、行业习惯、商业长期关系（关系契约）等；在法院实践中缺乏商事习惯的司法适用程序，导致具体案件中适用商事习惯时的不规范、不统一，损害了司法权威。
我国商事习惯适用的法理依据
商事习惯，也有学者称为商事惯例等，在国外又称为tradeusage，tradecustom，commercialcustom，courseofdealing等。目前有些学者对于习惯和惯例是否属于同一法律概念仍然存有疑虑，但是据《元照英美法词典》解释，“custom”和“usage”往往很难准确区别，因此英美法国家和国际条约中通常将二者混同使用，不做严格区分。故本文也不区分前述概念而统称为商事习惯。
（一）现代商法规范起源于商事交易习惯
从商法的历史演进来考察，商法以商业交易为前提，以意思自治为基础，以商人习惯法和商事习惯为主要内容。商人法的产生得益于贸易习惯的形成，长期以来，以地中海为中心，沿海诸国通商频繁，并逐渐形成了一系列行之有效的商业贸易习惯规则。其中，像诚信原则、商业合伙、流通票据、海上保险、交易自由、对善意第三人的保护等制度就是从交易习惯中发展起来的规则。
（二）商事制定法具有局限性
由于制定法由国家立法机关依据一定程序依法制定，立法成本较高，且立法机关的预见能力是有限的，使制定法在一定程度上滞后于现实纠纷，不利于实际生活中对受害人的司法救济。此时就需要商事习惯在制定法还存在空白、漏洞或不明确的领域内，对制定法规则进行解释和补充。
（三）商事行为的形式要件具有灵活性
在商法实践中，基于商主体明显的自治性，在法院审判与仲裁中对于商事行为，通常在法律无特殊规定的情形下遵循当事人意思自治原则，即使商主体之间的通例直接得到适用，以最大程度保障商业活动的高度运转，这就使其具有了商法上的效力。因此，在商法上，习惯与习惯法之间的差异较一般民事领域要小得多。
商法调整的社会关系性质、手段与刑法是截然不同的，刑法奉行罪刑法定主义，即“法无明文规定不为罪”，法律未明令禁止即不受刑法调整；然而商法是调整市场经济关系中的商人和商事活动的法律规范，以商事组织章程和商人交易合同为基础，通常情况下只要纠纷客观存在，即使无法可依，依旧能运用商事习惯进行裁判。
域外商事习惯适用立法例证
（一）国际性文件规范
在国际市场规则体系中，为了便利交易和降低风险，商事习惯被反复适用，一些商人组织逐渐把经贸领域内的惯例规则化，编纂了成套贸易规则来统一商事实践，约束来自不同国家主体间的商行为。最著名的国际商事惯例主要有《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》、《华沙—牛津规则》等。国际统一私法协会编纂的《国际商事合同通则》详细规定商事惯例法律效力，其第19条规定了惯例和习惯做法，并特别声明一旦习惯做法和惯例在具体情况下被适用，则其相对于该通则中的不同规定具有优先性。在难以统一各国或地区商事立法的情况下，将商事习惯纳入国际商事交易规范体系，有利于国际经济的良性发展。
（二）各国立法例
各国或地区对商事惯例的立法例中，具代表性的有《美国统一商法典》在第1-205条中分六款对商事惯例的效力、地位、程序规定等进行了详细规定；《日本商法典》第1条，《德国商法典》第346条规定等，由此，商事习惯地位在其国内法上确定下来。
我国商事习惯适用规则立法
（一）法律依据
1.基本法。就我国现行基本法律规定而言，并没有明确赋予商事习惯以相同于法律的效力，也没有直接提及国内商事习惯的司法适用，但在我国《民法通则》第142条第3款规定了国际惯例的适用。
我国《宪法》第53条规定，公民必须尊重社会公德。《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德。显然，社会公德涵盖了商事习惯，因为商事习惯具有适法性与合理性，即不与法律的强制性规定、禁止性规定和国家的公序良俗相违背，据此可推知商事习惯的适用符合我国基本法律的规定。
2.特别法。《合同法》第22条、26条、60条、61条、92条、125条对合同的成立、合同的履行、后合同义务以及合同解释等方面就交易习惯的效力作了明确规定，并规定了交易习惯可以作为一种合同解释方法用以明确合同中的模糊条款或当事人无法达成一致的合同内容。
（二）我国商事习惯适用规则立法建议
1.应当优先适用合同解释方法确定商事习惯的效力。《合同法》第125条第1款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据立法的文字表达，交易习惯作为法律认可的合同解释手段，在适用顺序上置后于文义、体系、目的等解释方法，即运用体系解释方法并结合合同的上下文，推知交易双方未约定或约定不明的条款真实意思；不能推知的，才考察适用商事习惯的法律效力，这是为了尊重当事人的意思自治，充分贯彻合同自由原则，因而以体系解释为出发点对合同进行补充具有合理性。
商事习惯适用于司法审判需具备一定条件。任何法律都不是单纯的逻辑推理，它需要适格的立法主体通过正当程序行使权力，制定出符合国家意志并具有广泛公信力的法律规则，因此制定法是谨慎民主推演后的外在表现。而习惯是人类社会活动的产物，它积淀于漫长的历史岁月，是在实践生活中无意识形成并为人们广泛长期地适用，并不蕴涵太多的理性因素，从这个角度理解，习惯在性质上是以一种事实形式而非规范形式存在。故法院在运用自由裁量权对商事交易习惯适用于具体案件时应明确习惯是没有约束力的，它仅在制定法缺位或当事人约定模糊时具有解释和补充法律的效力。因此，商事习惯作为审判依据应满足一定条件：
适法性，即符合国家法律规范，不与强制性规范与禁止性规范相违背；公认性，即公众认可性，商事习惯实质上是在一定的地域范围内，在较长一段时间里商人们在交易活动中逐步形成的常规性的、集体性的统一行动，它受到相关领域内商人的承认并自觉遵守；合理性，即合乎公序良俗，同时，借鉴《美国统一商法典》，其规定，一方为证明某种有关的行业惯例而提供的证据，只有在该方曾已经适当地通知对方，使法院认为该通知已足以避免不公正地使对方感到意外时，该证据才可被法院接受。
参考文献：
1.肖玉英.从中世纪商人法到现代商法的历史演进—兼谈对我国商法学研究的借鉴意义.华东政法学院硕士学位论文，2006
论文关键词 物权法 履行 利益保护
一、我国现有关于商事留置权规定及其不足
《物权法》第230条的规定，留置权指当债务人不履行到期债务时，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿的权利。商事留置权，就是指商主体之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”
我国现有的关于商事留置权的规定仅仅存在于《物权法》中，根据《物权法》第230条至232条的规定，除了企业之间债权人留置的动产可以不是和债权基于同一法律关系外，其他的条件和民事留置权是相同的。而且仅仅依据“企业之间留置的除外”也不能代表我国已经在立法上明确承认了商事留置权。我国现有的关于商事留置权的规定的不足之处表现在以下几个方面。
第一，并没有在法律条文中出现明确的商事留置权。《物权法》中的规定只是一个对于企业留置但书的规定，这样一个但书虽然不要求企业之间的留置要基于同一法律关系，但是不真正承认和建立商事留置权，已经不符合我国商品经济的飞速发展，也给频繁的商品交易带来了不足。
第二，商事留置权标的物的范围过于狭窄。按照我国《物权法》所规定的，商事留置权与民事留置权在标的物范围上内容是一致的，都是“债权人已经合法占有的债务人的动产”。这就把留置财产限于动产，且为债务人所有的。在商事来往中，这样的范围过于狭窄，如有价证券是否也可以留置，动产债务人虽然没有所有权，但实际属于债务人所有的财产是否可以占有。商事留置权的标的物范围应较民事留置权扩大，这样才更有利于商事来往。
第三，我国商事留置权所担保的债权主体双方为企业的表述不妥。企业并非商法上的用语，而是经济学上的用语。在经济学上，企业泛指一种以营利为目的的经济实体。然而在此处却采用了“企业”的概念，它分为法人类企业和非法人企业，既包括公司制企业、合伙制企业，也包括个人独资企业。其结果是“在我国似乎已经具有确定的内涵和外延的‘企业’概念，其含义究竟如何，无论是在立法上还是在理论上，实际上都还是一个有待研究的未决问题。” 因此，在商事留置权的权利义务主体立法中，不宜采用“企业”的概念。
由于我国立法中存在的不足而导致了许多实践中的问题，因此有必要在理论上研究商事留置权的成立要件，以期商事留置权早日正式入法。
二、我国商事留置权的成立要件
研究商事留置权的成立要件，我们可以参考民事留置权的成立要件，具体应包含以下内容：
（一）债权人和债务人双方须为商人
我国民商事立法中所使用的“企业”，只包括“商人”中的某些组织形式，企业是商人的下位概念，商人较企业来说，其外延大得多，包括商事个人、商事合伙、商事法人。我国采用“企业”的立法模式把商个人中的个体工商户、农村承包经营户撇开在商事留置权的主体之外，是对这些商主体的不公平，同时也不利于商事留置权在实践中的运用。
既然商事留置权的权利义务主体双方必须为商人，在这里我们就要具体规定商人的范围。在我国民商事立法上，可以称为“商人”的主体如前所述，其类型有三大类，商个人、商合伙和商法人，其中商个人包括个体工商户、农村承包经营户和个人独资企业；商合伙包括普通合伙企业、特殊的普通合伙企业和有限合伙企业；商法人则包括有限责任公司、股份有限公司、具有法人资格的各种合作社、中外合作经营企业和外商独资企业等。在此处，我们规定债权人和债务人双方须为商人，较之引用“企业”的概念要宽泛得多，这更能适应现代经济中形形的交易主体的需要。
此外，仅仅具备商主体的资格还不能使用商事留置权，商主体必须在从事商行为时，还需要具备商主体之间的债权债务关系和留置行为的发生必须基于营业关系的条件。只有商主体之间基于营业关系而发生的债权债务关系和留置行为才符合商事留置权制度范畴，才可以突破“同一法律关系”这一有别于民事留置权的严格限制。
（二）债务人不履行到期债务
商主体之间基于营业关系发生债权留置，还要求具备在债务人不履行到期债务的条件。
债务到期就是指当事人约定的债务履行期限届满，包括当事人一方预期违约和依法或依约将债务履行期提前所产生的债务到期，对于未到期的债务，无论是民事留置权还是商事留置权债权人均不能行使留置权。当然，如果债权人同意延长履行期限的，则延长后的履行期限届满才视为债务到期。债权已届清偿期还应排除债权人受领迟延或者拒绝受领债务人给付的情况。对于被宣告破产的债务人，因其已失去了清偿能力，其未届期的债权应视为已届清偿期，债权人可进行留置。此外，虽债务履行期己届满，但若债务人依法享有合同法上的先履行或同时履行抗辩权的，债权人仍不能实施留置。可见，债务到期是留置权产生的条件。
但这是否意味着债务未到期就不可能发生留置权呢？答应是否定的。在债务未到期下，也有可能发生留置，如债务人以语言、行动等表明其不履行债务的，以及债务人因为丧失清偿能力而宣告破产的情况下，为了救济债权人，我们不能等到债务到期的情况下才行使商事留置权。我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《<担保法>解释》）第112条规定：“债权人的债权未届清偿期，其交付占有标的物的义务己届履行期的，不能行使留置权。但是，债权人能够证明债务人无支付能力的除外。”所谓无支付能力，是指债务人的经济状况及其信用能力己经到达无法清偿债务的程度，如果仅为一时周转困难则不属于无支付能力。债权人能够证明债务人无支付能力，从保护债权人利益的角度出发，即使债权未到期，债权人也可以实施留置权。在这种情况下，债权人要想行使商事留置权，必须证明债务人已经没有支付能力。再有就是债务人破产的情况下，宣告破产的债务人其未到期的债务也视为已到期，债权人可以留置其财产，并以此优先受偿。
（三）债权人须合法占有债务人的财产
按照我国《物权法》关于民事留置权的规定，债权人须合法占有债务人的动产，将留置物仅限于动产，其范围太过狭窄，应改为财产，当然该财产的范围要做一定的限定。
动产作为最常见的财产，毋庸置疑可以作为商事留置权的标的物。关于有价证劵是否可以成为商事留置权的标的物。很多国外的立法明定有价证劵为商事留置权的标的物。如《德国商法典》第369条第1款，商事留置权的客体是动产和有价证券；依《日本商法典》第521条和《韩国商法》第58条，商事留置权的客体是物或有价证券。可见，动产和有价证劵为商事留置权的客体是各国的共同特征。我国《物权法》也规定动产为留置权的客体，但是并未对有价证劵进行规定。留置权的主要作用在于留置标的物，以迫使债务人清偿债务，从这个意义上来说，有价证劵可以作为商事留置权的客体，债权人可以就债务人不履行到期债务而留置债务人所有的有价证劵，以此来催促债务人清偿债务。
债权人必须合法占有债务人的财产，这一点是毋庸置疑的。为了防止债权人随意实施留置权而侵害债务人及其他利害关系人的合法权益，商事留置权的发生还需以合法占有为前提条件。该“合法占有”也应以非因侵权行为而占有为宜。法律不保护侵权行为，更不会保护因侵权而产生的商事留置权。
（四）债权人占有的财产与债权无需属于同一法律关系
我国《物权法》第231条规定了企业之间的留置无需属于同一法律关系。对于民事留置权则要求留置物必须与债权属于同一法律关系，但是对于商事留置权则不需如此。尽管“同一法律关系”的规定已经很宽泛，但是对于日益繁荣的商业活动来说，民事留置权要求的“同一法律关系”还是阻碍了商业来往，既不利于对债权人的利益进行有效保护，也违背了法律关于留置权制度的立法初衷，而且严重阻碍了社会经济的发展，影响市场交易效率，打击交易者的积极性。因此，为了最大限度的方便商主体之间的商事往来，对于商事留置权则不必有此规定。即商主体只要系基于营业而发生的债权及所占有的财产，即使其债权与对财产的占有是基于不同的法律关系而产生的，但只要均系因营业产生无需该两者之间有任何因果关系，仍能成立商事留置权。
总之，商事留置权成立的要件主要有：债权人和债务人双方须为商人、债务人不履行到期债务、债权人须合法占有债务人的财产、债权人占有的财产与债权无需属于同一法律关系。
（五）不得留置的情形
商事留置权最大限度的保护了债权人的利益和维护了交易安全，但并不代表商事留置权只要符合了上述的构成要件都可以留置，也有不得留置的情况，包括法律规定不得留置的情形和当事人约定不得留置的情形。
法律规定不得留置的情形：（1）留置物违反了社会公共秩序或善良风俗。留置权的行使不能损害到社会的安全与公共利益，且被留置的财产应当符合公序良俗对留置权客体的定义。债务人的生活必需品也属于法律规定不得留置的物品范围。（2）留置物属于法律禁止流通物。法律禁止流通的物品是不能成为商事留置权的标的物的。（3）债权人留置的财产价值远超过其债权的价值。商事留置权设立的目的就是为了保障债权债务双方利益的公平，因此，债权人留置的财产不能远超过其债权的价值。但若留置物为不可分物，债务人应当以留置物的全部价值担保债权人债权的实现，即使该留置物的价值远高于债权，债务人仍要忍受这种不合理的对价，因为若规定在该种情况下不可留置，则不利于保护债权人的利益，但若可以留置且对该不可分物强行予以分割，则将会给债务人带来更大的经济损失，亦不利于维护债务人的合法利益。
当事人约定不得留置的情形：（1）当事人在合同中排除商事留置权的使用。《物权法》第232条规定：“法律规定或当事人约定不得留置的动产，不得留置。”双方当事人约定了不得留置的物品，债务人交付该物品后，债权人不得再予以留置。（2）未违背债权人承担的义务。此处债权人的义务指除债权人返还留置权客体义务之外的义务，债权人留置客体不得违背其本身应当承担的除返还该客体外的法定或约定义务，若债权人享有留置权时影响其本身债务的履行则该留置权不能成立。虽我国《物权法》对此未作明确规定，但《<担保法>解释》第111条规定：“债权人行使留置权与其承担的义务或者合同的特殊约定相抵触的，人民法院不予支持。”
三、我国商事留置权制度的完善
我国的商事留置权还不是很完善，仅仅只有《物权法》231条的一个“但书”规定，随着我国市场经济的飞速发展，其对商事留置权的需求则是越来越迫切，因此，亟须在法律上对商事留置权进行完善。
一是增加商事留置权的立法。建立我国的商事留置权制度，最首要的和最迫切的就是增加商事留置权的立法，从立法上承认商事留置权，使得商事留置权有法可依。参照世界各国的法律，不管是民商合一制度下还是民商分立的制度下，均承认商事留置权的存在，并在立法中予以确定。不论未来是民商合一的制度还是民商分立的制度，都应该明确商事留置权的地位，明确规定商事留置权的主体、客体、内容等构成要件，明确其使用的条件、效用及后果，这样才能减少司法实践中的困惑，使得商事留置权真正做到有法可依。
二是增加紧急留置权。目前在我国紧急留置权仅停留于司法解释的层面上，《物权法》中尚无明文规定。为了保护债权人合法债权的实现，应该增加紧急留置权。其原因有以下几点：其一，对于债务人无支付能力债权人确实难以做出准确的判断，但不能因为这一点就否认了紧急留置权，否则是对债权人的不公平。只要债权人能够提供足够的证据来证明债务人确实已经“无支付能力”，那么就可以成立紧急留置权。其二，留置权具有优先受偿的能力，而不安抗辩权和预期违约制度等救济手段却没有，因此这些救济制度根本不能代替留置权制度，也不足以保障债权人的债权在为了能够得到清偿，而且不安抗辩权和预期违约制度等救济手段也需要由债权人证明债务人已经没有支付能力了。因此，紧急留置权的存在既是合理的，又是必须的。
三是同一位阶法律的优先性。对于我国现行法中涉及商事留置权有《物权法》、《合同法》、《海商法》。该三部法律都属于同一位阶，如果三部法律均有规定时，应该规定哪一部优先使用。
《合同法》规定的合同中涉及留置权的有五种合同，其为加工承揽合同、货物运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同。《合同法》并未区别民事留置权和商事留置权。该五种具有留置权的合同中，有些为民事合同，如保管合同、部分加工承揽合同、部分运输合同；有些则为商事合同，如仓储合同、行纪合同、部分加工承揽合同和部分货物运输合同。显而易见，《合同法》与《物权法》关于商事留置权的规定是不同的：《合同法》上的商事留置权留置的标的物不以债务人具有所有权为限，且要求所担保的债权与标的物的返还义务基于同一合同关系产生。对于《合同法》与《物权法》关于商事留置权的竞合问题，笔者认为按以下原则处理为宜，若完全符合《合同法》文的规定，则可直接依《合同法》规定处理；如不符合《合同法》规定但符合《物权法》关于商事留置权的规定，债权人仍可依《物权法》主张商事留置权。
摘 要：仲裁庭自裁管辖权原则作为解决国际商事仲裁实践的重要原则之一，被广泛认可和应用于国际国内仲裁立法的实践中，但在我国的立法实践中，该原则并未得到完全的采纳，本文试从仲裁庭自裁管辖权原则的理论依据出发，讨论我国仲裁立法的实践，并提出一些建议。
关键词：仲裁庭自裁管辖权；仲裁机构
一、概述
科学技术的进步和国际经济贸易的发展为国际商事仲裁的发展提供了绝佳的支持和助力，在当代，仲裁作为国际商事争议纠纷的重要解决手段之一已得到各国法律的普遍认可，而管辖权的确立是国际商事仲裁的作用得以充分发挥的关键，该问题的合理有效解决是国际商事仲裁程序能否得以顺利进行的基础。
“仲裁庭自裁管辖原则”具体是指仲裁庭在国际商事仲裁案件的审理中，其具有裁判自身管辖权的权力，且该权力的行使不受法院相关诉讼程序的影响，开始或继续审理案件直至作出裁决，该原则的出现为仲裁庭确立其自身管辖权提供了理论上的支持。
二、仲裁庭自裁管辖权原则的相关理论
1、合同授权说
在该学说看来，仲裁庭作为解决商事纠纷的重要机制，其享有自裁管辖权的权力来源于当事人之间基于合意所订立的仲裁协议。即使由于种种原因可能导致仲裁协议出现瑕疵甚至其他导致仲裁协议无效的情形，但当事人基于合意所订立的仲裁协议证实了其愿意将争议提交仲裁解决的一种选择权，仲裁庭基于当事人明确约定的合意和授权所享有的这一管辖权理应受到保护。
2、法律授权说
在该学说看来，与合同授权说所不同的是，其认为仲裁庭之所以享有裁判自身管辖权的权力并非基于当事人之间合意所订立的仲裁协议，而是争议案件提交仲裁地国家的相关立法规定。对于立法上即承认仲裁庭享有仲裁管辖权的国家而言，仲裁庭作出对该案件不享有管辖权的处理决定的基础在于该国国内立法的相关规定。该理论更多强调法律的强制性，但在立法上明确规定仲裁庭享有自裁管辖权，这对于仲裁管辖权问题的合理解决也是大有裨益的。
3、完成使命说或仲裁需要说
在该学说看来，仲裁庭是否享有自裁管辖权是仲裁庭彻底完成其仲裁裁决使命的一项基本权限。在复杂的国际商事实践中，作为实体争议裁决的仲裁庭，如果其无法享有自裁管辖权，那么一旦当事人在仲裁中面临管辖权争议时，便只能将这种争议提交法院进行解决，这无疑给当事人带来极大的不便，增加当事人的诉讼负担，此外，还极易造成一方当事人借此拖延或者破坏诉讼的行为。
三、仲裁庭自裁管辖权原则于我国的相关立法实践
正确看待仲裁庭自裁管辖权原则于我国的立法实践，不能简单的予以概括，而应分别从国际国内两个方向出发进行看待。从国际层面出发进行看待，我国于1992年通过批准加入《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（以下简称《公约》），《公约》第四十一条规定：一、仲裁庭应是其本身权限的决定人。二、争端一方提出的反对意见，认为该争端不属于中心的管辖范围，或因其他原因不属于仲裁庭的权限范围，仲裁庭应加以考虑，并决定是否将其作为先决问题处理，或与该争端的是非曲直一并处理。该条文从法律层面明确赋予了仲裁庭享有完全意义上的自裁管辖权，我国对《公约》的批准加入从侧面说明了在国际立法方面，我国对待仲裁庭自裁管辖权原则的态度是积极且支持的。
从国内层面出发进行看待，我国《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第20条第一款规定：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。从《仲裁法》的条文不难看出，如果当事人对仲裁协议持有异议，当事人对该异议可以请求仲裁委员会对此作出决定或者请求人民法院对此作出裁定，但如果管辖权争议同时出现在仲裁委员会和人民法院的，此时，该异议的解决则由人民法院进行优先裁定。该条款虽然在一定程度上认可了仲裁机构享有对仲裁协议效力异议认定的相关权力，但我国仲裁立法中这种由仲裁机构决定仲裁协议效力的做法违背了自裁管辖的本意，与国际社会普遍实践不相符合。由作为仲裁庭行使仲裁权力的事务管理和服务机构的仲裁机构对仲裁案件管辖权的异议进行认定的做法不仅极具行政色彩，而且容易使得仲裁机构对仲裁庭的权力进行限制，使仲裁庭在一定程度上依赖于仲裁机构，从而缺乏仲裁庭自身的独立性和自主性。更甚，进行实体争议审理和裁决的是仲裁庭，却将管辖权的决定权交由仲裁机构行使，容易导致仲裁庭对实体问题做出的结论与有关管辖权的决定相冲突，并且由仲裁机构作出仲裁管辖权争议决定的做法容易导致仲裁程序的中断，从而缺乏仲裁程序应有的灵活性，进而妨碍其效率。
此外，《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》（以下简称《批复》）第三条规定：当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。上述《批复》从内容上进一步规定了人民法院享有仲裁管辖权异议处理的权力的同时，若仲裁机构在接受当事人申请后尚未作出决定前，不仅应当受理该异议，同时享有通知仲裁机构终止仲裁的权力。如前所述，仲裁庭自裁管辖权是指仲裁庭在国际商事仲裁案件的审理中，其具有裁判自身管辖权的权力，且该权力的行使不受法院相关诉讼程序的影响，开始或继续审理案件直至作出裁决。而依照《批复》的相关规定，仲裁程序即使已经正在进行，但只要仲裁机构对该问题的处理尚未完成，法院即享有受理且终止仲裁的权力。该《批复》的内容规定在很大程度上是对仲裁庭自裁管辖权原则的否定，这种做法会破坏仲裁程序的连贯性和完整性，这显然与国际通行实践不符。由此可以得出，在我国的国内立法中，我国并未完全采纳仲裁庭自裁管辖权原则。
四、对我国“仲裁庭自裁管辖原则”确立的若干思考
我国《仲裁法》和《批复》的相关规定构成了中国特色的仲裁管辖权决定制度，它具有自身的独特性：法院对仲裁协议异议问题的优先介入权，此外，我国规定的仲裁庭自裁管辖权并非国际通行实践上仲裁庭的权力，而是仲裁机构所享有的管辖权权力。对此，为了更好的适应国际商事仲裁的实践，处理法院与仲裁庭在仲裁协议效力认定上的相互关系，在而后的仲裁立法中，可以从以下方面予以改进完善：
第一，仲裁事业的发展完善离不开法院的支持和协助，法院应当在严格控制其介入仲裁的尺度的前提下，对仲裁程序的有序进行实施适度的法律监督。在对待当事人有关仲裁协议效力认定问题的申请上，法院对于仲裁裁决的实体内容不进行审查或者严格限制审查，而仅仅控制有关仲裁程序上的相关问题，并严格界定其介入仲裁的前提和范围标准。
第二，如前所述，我国所确立的仲裁机构的仲裁管辖权与国际商事实践的仲裁庭自裁管辖权并不相符合，将仲裁协议效力的管辖权问题交还给仲裁庭进行行使，是必要且符合国际商事仲裁实践的。
（作者单位：西北政法大学）
参考文献：
论文关键词：国际私法 国内法 国际法
国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。
一、国际私法性质各种观点及分析
国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派：
（一）国际法学派
持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。
我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。
（二）国内法学派
国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约束力。
通过研究和分析可知，一方面，该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别，将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面，他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”，但又只能是“间接地调整”，因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以，在他们看来，冲突规范是国际私法的唯一组成部分，而不存在统一的或者公认的国际私法，可见其主张过于片面且僵化。
（三）二元论学派
该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性，主要代表人物有：德国的齐特尔曼，捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际；其次，国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例，又有国际条约和国际惯例；最后，国际私法本身所涉及的利益，既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如，有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律，这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则，从而使国际私法兼具国内性和国际性。
笔者是倾向于二元论学派的观点的，认为该观点更可取。笔者认为，国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性，国内法学派仅在于通过对传统的国际私法，即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派，尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究，以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。
二、准确认识国际私法性质
在考察一个法律部门具有什么性质，属于哪一法律体系时，不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发，也不应该只停留于抽象的理论研究，更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同，而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强，国际关系层出不穷，已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门，而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门，国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。
第一，从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，顾名思义，国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外，同时，调整对象主要包括自然人、法人，国家有时也参加到民商事关系中来，只是这时国家不是以政治上的权力主体，而是以民事主体的资格参加，并取得一般的民事法律地位，承担民事责任。所以，国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系，它已超过了一国的范围，具有明显的跨国性和国际性，例如，几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳，很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面，就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言，根据冲突法指引，适用本国法或者外国法来解决争议，协调当事人的利益关系，且必须有涉及一国以外的民商事法律关系，否则就只限于本国内的民商事法律关系，只需要适用本国的民商法调整即可，无需适用国际私法予以调整，因此，国际私法兼具国内法性质和国际性。
第二，从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的，其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例，但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强，国际交往不断深入，国际合作范围不断扩大，以及国际私法的理论与实践不断发展，其调整对象日益国际化。这样，愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例，或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范，这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以，国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。
第三，从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系，以求国际社会的和平、稳定、协调和发展；国际私法的目的是为了选择适当的准据法，保护涉外民商事关系当事人的合法权益，维护社会稳定和谐发展，这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益，国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益，但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的，苏联学者克雷洛夫认为，“在国际交往中，在每一个具体的公司，每一个人背后……都有它自己的国家，而在这民事法律关系中发生的任何争议，甚至有关离婚的家庭纠纷，最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间，而没有上升到国家主权的高度的情况下，是不会变成国家之间的冲突的，但是，当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时，通过国际私法进行调整，则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。
三、确定国际私法性质的意义
由上所述，可以得出结论，国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段，确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质，在世界上具有现实而又深远的意义。
论文关键词 社会经济 民商法 价值体系
我国为了适应新时展的要求，不断完善和健全相关的法律法规，提升立法质量，提高法律实施水平。在《合同法》、《物权法》、《知识产权法》、《公司法》等民商立法和修改的过程中，我们可以发现社会经济中民商法的变化与发展演变。
一、社会经济中民商法价值体系的变化和发展
经济的迅速发展，给社会的生产和生活活动带来了重大的变化，使得社会关系日益复杂化，而民商法的价值和意义愈加凸显出来，在社会生活中发挥着愈加重要的作用。同时，社会经济的发展促使民商法作出有益的调整和优化，以更好的解决社会新问题和新矛盾，促进经济的发展。社会经济的发展对民商法的影响，首先体现在对民商法价值体系的影响上。
（一）社会经济发展对民法价值的影响
社会经济的发展对民法经济产生重要的影响，经济的发展促使安全和效益成为民商法的基础性价值和主要追求。在传统的民商法领域中，安全价值仅仅处于从属性和派生性的地位。在传统民商法调整的交易关系中，安全价值体现在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全对于交易的影响比较小，甚至是在钱货当面交易中并不存在交易安全问题，相对于非同时履行交易行为而言，钱货当面交易更加具有安全性。对传统交易方式中出现的欺诈问题，当事人可以通过预期违约、不安抗辩权等方式来维护自身的合法权益。传统交易方式中，不仅交易安全比较有保障，并且交易双方有一定的了解，因此信用安全问题也并不突出。显而易见，传统的民商法调整领域中，安全价值并没有成为其调整的重点和规范对象。在网络环境和虚拟技术运用中，信息的交流需要传递才能实现，信息的安全取决于网络自身的安全性，网络开放性、虚拟性以及技术性等特性都增加了网络环境中的不安全因素。基于科学技术和网络技术而形成的民商法调整平台对于安全的要求日益提高，因此安全性成为民商法中的基础性价值因素是必然的。另外，民商事主体随着社会经济的发展获得了更加广阔的空间，打破了时间和空间的限制，实现自身能力的拓展，为主体自由的实现打下了坚实的基础。
（二）社会经济发展对民商法价值体系的重构和调整
民商法的价值体系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和调整的根本和目标；平等不仅仅具有目标意义，更加具有工具性价值；随着经济社会的发展，平等具有了不同的含义；安全在民商法体系中国具有基础性价值，随着社会经济的发展其重要性不断凸显；效益同样属于基础性价值，在体系中具有重要的地位。在传统民商法中，安全和效益在价值实现和功能发挥的过程中存在着无法调和的矛盾，但是随着经济社会的发展，安全和效益得以找到平衡的节点，从而更好的促进了两者的平衡发展。
二、社会经济中民商法基本原则的变化和发展
随着社会经济中的发展，民商法中基本原则变化的发展主要体现在安全价值和效益价值重要性的凸显上。
（一）意思自治原则
社会经济发展中民商法意思自治原则相对于传统民商法原则在相关内容上有所扩充，以不断适应社会和时展的要求。尤其是在网络环境中发生的民商事行为，当事人在意思自治原则的指导下，依据自身的意愿实现一定的行为，充分体现了意思自治原则由传统领域向新领域的发展过程。
（二）平等中立原则
在社会经济发展过程中，民商法的平等中立原则指的是在信息时代，民商法对于参与到交易当中的各个主体从事民商事活动需要的相关条件应该保持中立，不能出现偏爱或者维护，其中各种相关条件包括技术、交易平台等。平等中立原则是社会经济发展背景下全球性特点和技术性特点综合作用下的产物。例如，在电子商务法中，平等中立表现在以下几个方面：首先，技术上的平等。平等对待各种各样的密钥和加密方法，避免歧视问题的产生；其次，交易媒介的平等，主要体现在通讯方面，包括无线、有线、广播通讯等；再次，实施的平等，不仅要保证电子商务法的实施，还应该平等保证民商法其他法律的有效实施，对本国和国际电子商务活动进行平等对待；另外，保护的平等。电子商务法要对经营者、消费者等参与者进行平等的保护。
（三）安全原则
安全原则是的是所有民商事活动将安全最为基础和前提，相关的立法体现、反映以及体现出对安全的要求。随着社会经济的发展，对于安全原则的理解和定义有了更加广泛和深刻的体现。对于民商法而言，安全原则不仅仅是法律实施的重要目的，更加是民商法制定的基本原则。在知识经济和信息时代的发展中，高效化和快捷化需要在安全的基础上实现，并且在虚拟的网络环境中安全尤为重要。安全原则内涵的主要体现在对以下两个问题的调整和解决中：一是网络的物理安全设置存在一定的缺陷，容易导致信息的泄露和丢失；二是在受到黑客袭击或者是非法拦截的人为行为影响下，已存储或者是传播的信息会无端被修改。由于以上问题的出现，在当前的立法中，应加强对网络物理安全的设置，从而更好的保证安全的实现。
（四） 效益原则
立法和法律实施的最终目的便是实现公平、公正，并且法律作为上层建筑，会受到经济基础的影响，反映着不同时期统治阶层的利益诉求。我国是人民当家做主的社会主义国家，我国所制定的法律代表着最广大人民的利益，反映着民众的权利诉求和价值需要。目前，随着社会主义经济的快速发展，民商法的效益原则要求民商事的立法以及司法活动都应该从提高经济效益的目的触发，促进效益目标的建设，真正的体现新时期民商法整体效益和价值的体现。具体而言，要求民商法尊重并保护民商事主体的权益，避免行为漏洞和瑕疵的出现，提高民商事行为的效益。
三、社会经济中民商法范畴与制度的变化和发展
社会经济的发展，使得民商法更加适合时展的需求，使得民商法能够有效的解决社会发展中出现的新问题和新矛盾。社会经济的发展不仅仅对民商法的价值体系和基本原则产生影响，还造成了民商法的基本范畴和基本制度的变化和发展。
（一） 传统民商事权力体系范围的拓展
民商事法律体系在一定程度上体现了社会生活的主要内容以及法律事实所体现的基本条件。随着社会经济的不断发展，传统的民商事权利体系范围得到了明显的拓展，主要体现了在以下几个方面：
第一，信息库的专用权。信息已经成为民商事活动中的重要方面，目前大部分民商事活动的关键问题和重要因素便是信息的提供和开发。因此，在民商事立法的过程中，应该对于从事信息库开发和投资工作并作出贡献的参与主体赋予必要的民商事权利，对其劳动成果进行保护，提高他们的创造性和积极性。社会经济的发展，在一定程度上推动了民商法中关于信息库专用权的完善。
第二，域名的专用权。域名的作用主要体现在两个方面，一是实现计算机访问网络；二是便于其他的计算机访问自己存储的信息资源。随着信息和网络技术的不断发展，域名的利用程度不断加深，促进了网络经济的迅速发展，域名凭借自身巨大的商业价值和使用功能成为商业竞争的有力筹码。在交易行为中，得到了关键域名的使用权就等于得到了域名的专用权。但是目前我国民商法中并没有对域名的专用权进行明确的界定。因此，在民商法立法和修改过程中，应该注重域名的特点，促进对域名专用权的规划和整合。
第三，网络用户对信息数据的控制权。其中最受关注的是作品和网络信息，例如录音、录像等。网络信息具有多种传播途径和方式，在现实中往往是交互的。在立法的过程中应该注重对作品或者信息的保护，保证权利人有效行使和保护自身的民商事权利。
（二） 民商法调整对象的扩大
相对于传统民商法，现有的调整对象有所扩大，最重要的随着网络的发展，建立起来新的信息关系，都纳入到民商法调整的范围之内。网络具有开放性，从而为信息的交流提供了良好的平台。同时互联网普及和完善，在信息的传递形式以及质量等方面发生了重大的改善，从而将信息的价值不断提升并上升为具有现实意义的主体。信息自身产生巨大的经济利益和人格性利益，在民商事活动中发挥着和越来越重要的地位和作用，民商法应该加强对信息的重视，将通过信息所建立起来的联系以及相关的利益主体通过立法将调整原则和利益展现出来，以促进民商法对于社会新生关系的有效调整。
（三） 民商法的统一化发展
民商法作为调整民商事活动中所有的权利和义务的规范的总称，在立法中是以民商事关系为对象。当国家的经济以单个独立的经济市场而存在的情况下，相对应产生的法律体系也具有相对的独立性。但是目前，经济的发展不再受地域的限制，跨国经济屡见不鲜，交通的便利、联系方式的优化以及网络的发展推动了经济的全球化发展。在全球化经济的推动下，使得民商事活动具有了全球化和统一化发展的特性，为了更好的对跨国经济关系经济调整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的确定、法律原则的树立、法律标准制定以及法律实施中更加注重国际的统一化，从而促进民商发展的统一化。
（四） 民商法的理性主义演进
法律的表现形式主要有两种：一是以法国和德国为代表的大陆法系，法律的确立主要通过立法和法典的形式确立下来；二是以美国、英国为代表的英美法系，其法律规定和原则主要通过判例进行确定。对于每一个国家的司法实践而言，审判者习惯对新案件进行判定时借鉴过去的司法经验。而各国民商法的确定是社会发展的产物，与社会习惯、风俗、惯例等有关，其中在社会经济中形成的各种规则和惯例对法律形成发挥着重要的影响作用。一定的民事习惯，产生于一个国家的一定的经济发展时期，并适应和满足此国家的经济发展需要。在一定程度上，经济的发展促进了民商法的形成和发展。同时，随着国家之间经济交流活动的愈加频繁，会使得交易规则具有普遍的适用性，体现在法律上，便是法律适用的共通性，在一定程度上促进了各大法系的融合。
购物车(0)