金融法论文选

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第1篇

关键词：金融消费者；互联网金融新生态；刑事保护

中图分类号：D924.33 文献标志码：A 文章编号：2095－2031（2016）01－0025－05

近年来，互联网金融蓬勃发展，各种金融创新工具、产品和衍生品进入市场，金融消费者因而改变了银行存款等单一理财渠道，开始尝试与时俱进，拥抱互联网金融的发展热潮。然而，与当前互联网金融的狂热形成鲜明对比的是，金融消费纠纷频发，金融消费者权益保护意识不强、识别风险能力亟待提高。2015年11月4日国务院办公厅印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，然而指导意见毕竟比较原则，各种权益保护措施亟待细化。本文试图就加强互联网金融消费者权益刑事保护问题建言献策，以期在鼓励金融创新和防范金融风险之间寻求动态平衡，积极促进互联网金融可持续健康发展。

一、互联网金融消费者的有关概念、

情况和问题作为一个外来词，“金融消费者”的定义首先诞生于英国《2000年金融市场与服务法》。[1]此后，许多国家和地区的法律法规亦将此问题纳入保护和予以规范。如美国《金融服务现代化法》规定，金融消费者是指“主要为个人、家庭成员或家务目的而从金融机构得到金融商品或服务的个体”。在我国，金融消费者观念缘起于金融创新和金融脱媒浪潮冲击监管的背景之下，金融消费者是消费者概念在金融领域的扩展和延伸，亦有其独特的价值和独立的内涵。根据2013年5月《中国人民银行金融消费者权益保护工作管理办法（试行）》的规定，“金融消费者是指在中华人民共和国境内购买、使用金融机构销售的金融产品或接受金融机构提供的金融服务的自然人”。事实上，互联网金融作为网络与金融的完美结合，网络只是平台，实质仍是金融，因此其独特性决定了互联网金融消费者往往比一般金融消费者处于更为弱势的地位，因为互联网金融既有技术安全上的风险又有金融业务上的风险，各种风险相互叠加、交织，其隐蔽性、传播性、突发性更为突出。鉴此，笔者认为，互联网金融消费者是指在我国境内通过依托支付工具、社交网络、搜索引擎等互联网工具购买、使用互联网金融产品和服务的自然人以及中小投资者，也就是金融消费中的弱势群体和长尾部落。互联网金融以其较低的交易成本、便利的交易方式等优势，极大地拓宽了社会大众的投资渠道，表现为大量的消费者主要从众多的网民中产生，其认为网购的金融产品和其他普通商品无异，加之一些金融产品交易门槛低，片面突出收益，容易引发非理性购买，尤其当“羊群效应”和“噪声交易”相黏结，进而引发消费者的过度投机。如余额宝的曾经的辉煌和成功，足以证明互联网金融消费者群体之庞大和对金融产品需求之旺盛，甚至曾经一度达到了疯狂程度。但是，多数消费者并不具备专业的金融知识，对金融风险也没有理性认识，抵抗风险能力弱，信息不对称问题十分突出，如随意披露个人信息而未注意隐私保护，对自身维权的主动性不强，对资金安全防范意识薄弱，等等。实际上，现在很多P2P网贷平台在准入门槛、行业标准、监管措施上还较为薄弱，运作随意性大，有的逐步演变为“资金池”、自融或者非法集资的工具，甚至身陷刑事犯罪的深渊。据统计，2011年至今，P2P行业出现诈骗、提现困难、跑路等问题的网贷平台超过100家，投资人的资金超21亿元被套牢，在出现问题的平台里，浙江、广东、江苏的数量最多。[2]此类非法集资案件，参与者人数众多,网上串联、网下聚集，影响敏感广泛，容易产生“蝴蝶效应”，极易引发经济、社会乃至稳定方面的连锁反应，也令互联网金融消费者权益刑事保护问题更为紧迫。互联网金融所秉持的互联网思维和普惠金融的理念，使消费者人群呈现几何级数扩散，但是相伴而来的不法侵害日益增多。因此，加强对互联网金融消费者的刑事保护，构建互联网金融新生态体系的运行逻辑，应当以消费者为出发点和落脚点，这样才能形成一个互联网金融生态建设的良好环境。正因为互联网金融生态事关经济的发展和社会的稳定，其中消费者作为生态圈的核心，加强其保护对规范金融市场秩序、提振消费者信心、实现金融活力与秩序的动态平衡具有重要意义。根据国务院办公厅《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》的规定，金融消费者的权益主要包括财产安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、受教育权、受尊重权、信息安全权等基本权利。在当前互联网金融领域的创新浪潮中，针对消费者的刑事犯罪涉及侵犯公民财产类犯罪和侵犯公民信息类犯罪较多，因而这也成为社会各界广泛关注的问题。此外，在中小企业融资渠道长期狭窄的情况下，随着我国民间借贷的泛滥、各种金融创新的泛化以及公司资本制度的改革，以小额借贷为主的P2P网贷反而呈井喷式发展，其中许多名义上是网络借贷，实质上就是非法集资。因此，在互联网金融消费者的众多权益中，最核心的权益就是资产安全权和信息安全权。

二、互联网金融消费者权益刑事保护的基本原则

从互联网金融经营者和互联网金融消费者双视角出发，互联网金融消费者权益的刑事保护处于直接保护与间接保护的交叉地带，因此要明确“底线规则”，进一步净化互联网金融生态环境，保持互联网金融创新的活力。总体而言，要秉承慎用刑事手段干预社会经济生活的准则，依法保护，妥善处置，这样既能维护司法的公正性，避免产生选择性司法，又能减少插手经济纠纷，避免过度的犯罪化。具体而言，在保护主体上，要坚持行政监管与刑事司法相结合的协同保护原则；在保护行为上，要坚持慎重介入与主动作为相结合的宽严相济原则；在保护对象上，要坚持兼顾经营者与消费者利益的衡平主义原则。

（一）协同保护原则

一般认为，金融消费者保护机制需要六道防线，包括金融消费者本身、自律性组织、监管机构、仲裁和司法机构、外部监督等在内的主体形成合力，才能落实好消费者权益保护的目标。[3]然而，互联网金融业务常常游离于传统的金融监管之外，处于远程的、虚拟的交易环境之中，其本质是公开化的陌生人主体交易。与传统金融业相比，互联网金融在交易过程中更容易引发风险信息披露不充分、交易价格不透明、消费者个人信息使用不恰当等问题，从而更容易导致侵犯消费者的合法权益。[4]在此情况下，互联网金融消费者权益的保护，行政监管部门和刑事司法机关责无旁贷。从2011年开始，“一行三会”（人民银行、银监会、证监会、保监会）相继成立了专门的金融消费者保护的机构或部门。然而，互联网金融风险隐蔽性强、潜伏期长、破坏力大，监管部门在事中事后监督上又存在“脱节”现象，许多问题和风险往往要到触及刑事犯罪的“底线”才能发现。此外，互联网金融犯罪具有跨时空、高智能、虚拟性等特点，加之其本质上也是一种行政犯，这就决定了必须加强行政执法与刑事司法衔接，构建全方位的协作网络，形成合成化的保护制度，健全完善行政执法机关和刑事司法机关共同参与的互联网金融安全监管机制，共同推进互联网金融消费者权益保护朝行政执法与刑事司法协同化方向发展。当然，作为刑事司法机关，仅靠自身很难单独顺利完成搜集证据、证实犯罪和侦破案件的任务，因此要坚持“资源整合、共享互利、协同作战、合成保护”理念，进一步充分发挥金融监管协调部际联席会议的作用，与“一行三会”、工商、税务、科信等部门密切配合，健全互联网金融犯罪的立体化防控体系，共同应对和妥善处置互联网金融涉及的刑事风险。

（二）宽严相济原则

互联网金融是体验式消费方式，与常态金融严格监管、严守安全、严控风险的运作方式截然不同，互联网金融是E经济时代的排头兵，以互联网金融消费者为中心，以服务的广泛性与覆盖面为导向，各种互联网金融模式日新月异、千差万别，游走于金融风险的边界和法律底线的边缘。在此情况下，互联网金融消费者步步惊心，权益保护任重道远。然而，互联网金融活动很多时候是一个由合法逐渐转为非法的过程，刑事司法机关介入的时机难以把握，介入过早，往往犯罪尚未暴露，一部分获利的消费者会提出各种异议，介入过晚，往往财产难以追回，大多数消费者的权益又很难得到保障。因此，刑事司法机关要秉承宽严相济原则，严格、依法、审慎适用刑事手段干预经济社会生活，避免对互联网金融的选择性打击。换言之，要根据经济社会的发展和治安形势的变化，尤其要根据犯罪情况的变化，在法律规定的范围内，适时调整从宽和从严的对象、范围和力度。[5]一般认为，侵犯消费者权益行为既有一般违法行为也有严重违法行为，因此对其违法行为的制裁应当首先考虑适用较轻的制裁方法，优先通过民事或者行政途径予以解决。简言之，凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种不法行为、足以保护某种合法权益时，就不必适用较重的制裁方法，滥用刑事手段介入，以免过于严苛和暴戾。事实上，刑法的谦抑不是无限度的，对于存在虚假以及欺骗而造成恶果的，仍应当予以犯罪化；如果立法上规定得不明确需借助司法解释的力量予以犯罪化也是可以考虑的。这种例外情况的出现，并不是对刑法谦抑性的违反，相反，它是对刑法谦抑性的尊重，也是刑法谦抑性精髓之所在。[6]100需要强调的是，对侵犯互联网金融消费者权益的犯罪行为，与其打击处置于已然，不如预警防患于未然，这也给刑事司法机关提出了新的要求和挑战，这就要求不能坐等不法分子“人去楼空”或“挥霍殆尽”，必须秉承防控为先，力争打早打小。以浙江衢州中宝集资诈骗案为例，该案涉及31个省1500多人10多亿元，2014年1月公安机关根据预警信息，及时介入此案，2015年8月正式宣判，虽然在立案侦查阶段投资者因为受到蒙蔽，不但不配合调查，还到处投诉，攻击警方打击金融创新，但在资产处置阶段返还受害者本金达47%，最大限度地减少对互联网金融消费者的侵害，因此现已成为慎重介入与主动作为相结合的典范。

（三）衡平主义原则

在互联网金融交易行为中，经营者处于天然的强势地位，消费者处于相对的弱势地位，因此自然需要适当性的倾斜保护。但是，面对互联网金融经营者的不法侵害行为，不能因为过于强调对互联网金融消费者权益的保护，就动辄滥用刑事手段介入金融创新活动，甚至导致刑法调控对象的异化。在新媒体时代和信息化社会，网络世界和现实世界深度融合，因此保持活力和秩序的动态平衡，兼顾经营者与消费者的共同利益，是互联网金融可持续健康发展的关键和保障。在一定意义上，保护互联网金融交易者中的弱者即消费者的权益，首先要教育消费者树立“买者有责、卖者余责、自享收益、自担风险”理念，增强自我保护、自我防范、自我救济能力，科学理性地进行投资、消费和决策。其次，要推动行业自律机制建设，将其纳入金融监管范围，加强信息披露工作，严禁捆绑销售行为，提高其公司治理、风险控制和纠纷解决能力。事实上，在互联网金融时代，金融监管者的主要任务是平衡互联网金融经营者和金融消费者的权利与义务，只有这样，互联网金融才能真正实现健康可持续发展。[7]2015年6月28日，全国首家互联网金融法庭———辽宁省沈阳市和平区人民法院互联网金融法庭，在首届“互联网+”智慧城市高层论坛上举行揭牌仪式。该法庭专门审理涉及互联网金融的民商、刑事案件，旨在平等维护互联网金融机构、投资者、借款人等各方权益，妥善处理鼓励金融改革创新与防范化解金融风险之间的关系。此外，刑法对互联网金融的规制应当关注金融安全与金融风险的平衡，在谨慎的入罪和理性的出罪上作出合理的判断与慎重的处理。[6]121事实证明，这种平衡考虑尤其必要，否则会简单地借助于互联网金融风险直接或间接地转化为刑事追究。此外，我们可以从民商法、行政法、刑事法等角度，多视角、全方位、广渠道考量互联网金融消费者权益保护问题。在一定意义上，刑法抬头是因为民法不张，进而引发和导致管控趋严和权力扩张。在必要的情况下，多数案件可以参照《消费者权益保护法》对网上银行、手机银行等互联网金融业务提出的要求予以处理。[6]106因此，在从投资服务为中心向消费服务为中心转变的互联网金融时代，探索私力救济与公力救济并重的双重救济渠道，构建民事、行政、刑事三位一体的立体化法网，才能充分保护消费者权益和维护金融秩序。

三、互联网金融消费者权益刑事保护的主要范围

我国现行刑法关于互联网金融消费者权益刑事保护适用的罪名和范围，目前仍然以传统金融犯罪为调整对象，其中又以刑法分则第三章第四节破坏金融管理秩序罪和第五节金融诈骗罪为重点，同时还涉及第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪和第八节扰乱市场秩序罪等章节。根据侵权行为的犯罪特征和侵犯法益，主要涉及侵犯资产安全权、信息安全权等相关犯罪。

（一）侵犯互联网金融消费者资产安全权相关犯罪互联网金融消费者资产安全权是指消费者在金融消费过程中所享有的获得人身和财产安全保障的权利，这是消费者最关注的权利，也是最核心的权益。侵犯互联网金融消费者资产安全权的不法行为形式多样，其中最为突出的就是非法集资类案件。事实上，在现行经营模式下，P2P网贷公司极易从信息中介变身为“影子银行”，涉嫌非法集资活动。近年来，互联网金融乱象丛生，P2P网贷资金断裂，频繁爆发挤兑潮、倒闭潮、跑路潮，消费者常常血本无归，资产严重受损，进而引发集体维权，严重影响社会稳定。如仅2014年北京就新发非法集资案件89件，集资人2.1万人，涉案金额172.6亿元，同比增长了2.56倍、5.65倍、56.9倍，在上述案件中，P2P网贷类、投资理财类、私募股权投资类等案件呈爆发态势。[8]因此，对于已经出现或者即将出现的严重侵犯互联网金融消费者权益的不法行为，如打着P2P网贷旗号的“庞氏骗局”，以非法占有为目的，采用虚假宣传等手段，骗取不特定公众资金，应当以集资诈骗罪论处，必须予以严厉打击，不能因其打着金融创新旗号在网上实施而不打击。

（二）侵犯互联网金融消费者信息安全权相关犯罪

我国刑法关于侵犯互联网金融消费者信息安全权的罪名，主要体现在2005年《刑法修正案（五）》增设的窃取、收买、非法提供信用卡信息罪和2009年《刑法修正案（七）》增设的出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪以及2015年《刑法修正案（九）》、扩大相关罪名犯罪主体范围，提高法定刑期。随着互联网技术的日新月异和普及发展，非法提供信用卡信息和公民个人信息已经发展成黑色产业链条，而且犯罪成本低、技术含量低、打击处理难，各类风险案件呈爆发性增长趋势。以涉及第三方支付的银行卡犯罪为例，不法分子通过木马病毒、诈骗等方式“盗料”（盗取受害者的支付宝账户和密码、身份证号、银行卡号、手机号码等信息），之后实施“洗宝”犯罪，即伪造受害者身份证，并持假证到电讯营业厅补办受害者收集SIM卡用于接收第三方支付公司发送的“动态验证码”，盗取受害者银行卡内资金，整个犯罪过程分工严密。[9]近年来，此类犯罪在江苏、浙江、广东等地已逐步形成“窃取信息制造伪卡盗刷套现”黑色产业链，开始向专业化、公司化、产业化等方向发展。

四、互联网金融消费者权益刑事保护的对策建议

近年来，侵犯互联网金融消费者权益的犯罪已经端倪毕露，并进入集中爆发的阶段，加之互联网金融犯罪对消费者权益的侵害远远大于传统的金融类、诈骗类犯罪，因此仅仅依靠传统的打击犯罪的一般做法远远不够，必须在刑事立法上完善相关规定，在刑事执法上打造专业队伍，在刑事司法上加强国际合作，充分发挥刑事保护的盾牌作用，以达到保护消费者权益的目的。

（一）完善相关规定

一般认为，由于当前网络犯罪呈现与传统犯罪较大的差异，无法再以传统的犯罪构成来限定行为性质。事实上，基于白领犯罪的暗数广泛存在，现阶段互联网金融犯罪的刑事案例毕竟相对较少，如何适用刑法罪名缺乏实证支持，在一定程度上或多或少存在生搬硬套之嫌。互联网金融的发展，还有可能对某些金融犯罪适用范围产生影响，具体而言，可能会引起某些犯罪的限缩，刑法需要进一步调整其适用范围。[10]长期来看，互联网金融毕竟在一定程度上承载着互联网精神，观念变革和价值重塑必然带来制度重构和法治进步。以涉及第三方支付的银行卡犯罪为例，在不远的将来，作为一种信息化产物，无论网络信用卡还是虚拟信用卡，在银行卡的物理形态和实质内容发生革命性变革的情况下，其必将冲击传统刑法信用卡犯罪的法律适用。因此，建议借鉴2014年3月《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的经验，根据刑法谦抑主义精神和“二次性违法”理论，及时制定出台司法解释和规范性文件，界定细化互联网金融消费者权益保护范围，以弥补刑事立法不足，惩治不法侵权活动。

（二）打造专业队伍

在互联网金融蓬勃发展的今天，不仅需要我们加强网络操作技能和金融专业知识的学习，通过机制创新、管理创新、手段创新，及时赶超信息进步带来的差距，还需要我们对金融刑事司法体系进行内部惩治结构的反思与调整，进一步提升金融刑事司法各组成部门的专业化水平，从根本上提高应对互联网金融犯罪、适应信息化发展的能力。特别是作为刑事司法机关更要与时俱进，善于运用互联网思维，以云计算技术和大数据方法，积极整合侦查资源，构建专业化的金融刑事司法体系，重点在案件定性、调查取证、追赃挽损上提升能力，以切实保护互联网金融消费者的权益，创造良好的互联网金融新生态。如在调查取证上，要掌握互联网金融的基本情况、业务模式、网络数据，从人流、物流、资金流、信息流等四条线来认识案件、梳理线索，特别是要注重从互联网痕迹、银行卡转账、服务器监控等方面获取和固定证据，及时取证、科学取证，防止人为造成证据的灭失。事实上，近年来许多地方积极探索建设专业化的金融刑事司法队伍，以应对金融犯罪日益科技化、网络化、国际化的特点，如上海市检察院专设金融检察处、上海市法院专设金融审判庭，在推进金融刑事司法专业化建设上取得长足进步，为上海国际金融中心建设提供了良好的刑事司法保障，为维护上海乃至国家金融市场安全以及保护互联网金融消费者权益积累了经验。

（三）加强国际合作

随着网络信息技术、跨境电子商务以及第三方支付工具的创新发展，各种金融犯罪活动日益科技化、网络化、国际化，如涉及第三方支付的金融犯罪快速增长，已逐步成为新常态。实践中，经常出现网上作案、跨国洗钱、异地分赃的情形，给案件侦破和事后追赃带来极大的挑战。因此，针对互联网金融犯罪日益呈现出全球化的特点和趋势，应当加强国际刑事司法合作。尤其是针对目前互联网金融犯罪涉事国相对集中的状况，应当进一步加强与相关国家在联合打击跨国互联网金融犯罪的刑事司法和执法协作机制建设，建立国内和国际两个战场，实现同步上线，协同作战。[11]考虑到英美等国家在互联网金融和消费者保护上司法相对完善的情况，结合我国互联网金融、第三方支付、银行卡犯罪相互交织的特点，要借鉴总结打击金融犯罪国际合作经验，建立办理跨国案件扁平化对接机制，统一协调、联合行动，共同保护互联网金融消费者的权益。

参考文献：

[1]孙斌琳.金融消费者保护体系的建设[J].经济师，2015，（1）：51.

[2]韩韬.金融消费者步步惊心[J].金融世界，2014，（6）：70.

[3]李珮.P2P平台倒闭跑路频发如何保障金融消费者权益[N].金融时报，2014-03-15.

[4]罗敬媛，籍磊.互联网金融对消费者保护的影响分析和制度设计[J].中国发展观察，2015，（1）：66.

[5]马克昌.宽严相济刑事政策研究[M].北京：清华大学出版社，2012：80.

[6]郭华.互联网金融犯罪概说[M].北京：法律出版社，2015.

[7]黄震.互联网金融创新应以金融消费者为中心[J].证券日报，2014-02-25.

[8]马树娟.P2P时代执法：大数据打击非法集资[N].法制日报，2015-06-05.

[9]杨勇，刘鹏，吴昊.论互联网第三方支付经济犯罪风险及防控[G].2014年度互联网金融安全论坛论文选集：204.

[10]俞小海.互联网金融的风险评估及对刑法适用之影响[J].北京警察学院学报，2014，（5）：13.