时间：2023-03-23 15:08:21
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不可思议：
网站属于监管空白
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记者就此咨询了教育、通信管理和法律界人士，得到的答案均是——网站属于监管空白，令人不可思议。
山西大学研究生院副院长张玉波说，与抄袭相比，隐蔽性更高，且高校只能管理自己的学生，对网站无计可施，学校管理难度大。
关键词：产品责任；惩罚性赔偿；归责原则；赔偿数额
近年来，严重损害消费者利益的事件在我国频繁发生，如毁容的化妆品、瘦肉精猪肉、石腊加工的大米、有毒红心咸鸭蛋、三聚氰胺奶粉等，几乎所有的商品中都出现了伪劣或瑕疵产品，严重损害了消费者的合法权益。在这些重大的产品安全事件中，受到侵害的消费者所能得到的赔偿金额相当有限，因此，可否在产品责任中适用惩罚性赔偿成为我国法学界关注的一个热点问题。
惩罚性赔偿，又称报复性赔偿、示范性赔偿，是指给付被害人超过其财产损害范围的一种经济赔偿。该制度源于英美法系国家，在近一个世纪以来得到了显著的发展，许多国家的立法都采纳了该制度。它以其对相对弱势地位的公众人身、财产的有力保护，对侵权人的严厉惩罚，体现出保护社会利益、维护弱势群体利益、惩治和预防不法行为等功能。但惩罚性损害赔偿金的数额，法律直接作出规定的较少，主要由法官或陪审团自由裁量，赔偿金的数额依被告的财产状况、主观动机、过错程度、认罪态度等方面的不同有所区别。
在一些学者主张我国应当在产品责任中引入惩罚性赔偿的同时，另有一些学者持反对观点，其主要理由是：产品责任属于侵权责任领域，传统的民事侵权理论主张民事主体间的平等性，一方受到损失时，可以依据侵权理论主张弥补其所受损失，使其利益恢复至受损前之状态。而惩罚性赔偿是支付给利益受损方的超出其损失的赔偿，其适用缺乏法律依据，况且惩罚性赔偿相当严厉，有可能加重生产者的经济负担，挫伤其开发新产品的积极性。另有学者认为我国可以在《产品质量法》中加大对生产销售伪劣产品的行政处罚力度，通过行政处罚同样可以达到惩罚恶意生产者的目的，无需再设置惩罚性赔偿制度。
一、产品责任中适用惩罚性赔偿的意义
国外产品责任立法中大都确立了惩罚性赔偿制度，这意味着我国出口到国际市场的产品一旦有质量问题，将面临着几十倍、上百倍于产品价格的巨额惩罚性赔偿，而国外的瑕疵产品进入
再次，有利于维护社会利益。英国功利主义法学家边沁认为：“社会利益是许多私人利益的相加，真实存在的还是个人利益。增进私人利益，就增进了整个社会的利益。”由于社会利益是许多私人利益的相加，因此，具有社会危害性的经济违法行为，会侵犯许多特定个体的利益。惩罚性赔偿的主要功能在于威慑和预防侵犯社会整体利益的行为发生；其目的是为了保护消费者免受缺陷产品对人身和财产的伤害，促使生产者生产出更为安全的产品，并通过对不法经营者的惩戒来鼓励消费者维权。该制度的实现机制是由受害人通过民事诉讼的方式，要求经营者支付赔偿金。笔者认为，惩罚性赔偿制度所担当的分配社会财富的使命，使其具有含蓄的公法职能，实行惩罚性赔偿可以加大违法者的生产经营成本，使其对违法经营产生畏惧感，进而阻止其侵害众多购买者的个体利益，最终达到有效维护社会公共利益的目的。
最后，有利于完善我国产品责任法律体系。我国《消法》虽开创了惩罚性赔偿制度之先河，但该法调整的是经营者与消费者之间消费关系，这种消费仅指生活消费而不包括生产消费。在当前的社会经济形势下，这种规定已无法适应保护广大用户权利的需要。 因此，在产品责任中建立惩罚性赔偿制度，可以突破消费者权益保护法的限制，实现社会整体和谐。
另外，建立惩罚性赔偿制度也有利于我国立法与外国法制接轨。随着国际经济一体化，大量外国产品进入我国市场，在产品质量问题、消费纠纷不断增多的情况下，及时建立惩罚性赔偿制度可以改变我国消费者的不利地位。我国于2009年12月26日出台的《侵权责任法》在这方面有了一定突破，该法第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”因此，在产品责任中也应借鉴侵权责任法的规定，确定惩罚性赔偿。
二、产品责任中设置惩罚性赔偿。应突破《消法》中规定的经营者须有“欺诈行为”和《侵权责任法》中“明知”这一前提
关于惩罚性赔偿，我国在《消法》第49条中作了规定，即：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍”。该条确定的适用是有条件的，即“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”。根据我国《民法通则》的相关规定，欺诈行为是指“一方当事人故意告知对方以虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误表示的行为。”我国最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》(试行)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。”1996年3月15日国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第2条规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”可见，认定欺诈强调的是当事人主观故意，而《侵权责任法》中“明知”这一前提，也是强调的当事人的主观故意。
在英美法系国家并没有将惩罚性赔偿的适用局限于“欺诈”和“明知”等主观故意。在美国，只要被告的行为超过了社会容忍的限度，就可以适用惩罚性赔偿。判断被告行为是否超过了社会容忍的程度，美国法是结合被告的主观心心理状态进行综合考察的。只要被告的心理状态存在下列情形之一，就可以适用惩罚性赔偿：邪恶动机、欺诈、滥用权利、由于故意或重大疏忽不计后果、轻率或有意识不顾他人权利和安全。我国的惩罚性赔偿的适用条件明显过严。尤其是关于欺诈的认定，让处于弱者地位的消费者证明经营者主观上有欺诈，这显然是强人所难。另外，许多经营者设计、生产、制作的产品导致他人人身伤害、财产损失并非出于故意欺诈而有可能是过失，但这种过失对广大消费者的危害有时并不比欺诈行为轻，甚至造成的后果更为惨重。
笔者认为我国应借鉴英美法系国家的立法，将行为人的主观恶性突破“欺诈”和“明知”之限制，定性为恶意及重大过失、漠视他人权利和滥用权利等恶劣心态。这里的恶意是指行为人的行为是故意的，或明显不考虑他人安全，具有严重疏忽行为和重大过失行为，这时行为人就应当承担惩罚性赔偿责任。所谓明显不考虑他人安全，指对他人的安全毫不关心，采取轻率或漠视的态度。如美国1982年制定的《统一产品责任示范法》规定：如果有明确的、令人信服的证据证明损害是由毫不顾及产品缺陷可能给消费者带来损失而造成的，应负惩罚性赔偿责任。所谓重大过失，是指加害人不是希望损害结果发生，但由于其在生产、管理、销售等过程中有重大过错而导致他人受到损害。重大过错较之故意或明显不考虑他人安全的主观因素恶性较轻，但又不同于一般过失，对此类行为适用惩罚性赔偿，有利于督促产品生产者、经营者严格管理，确保产品质量。
三、产品责任中适用惩罚性赔偿的归责原则
在传统的侵权责任归责原则上，法律所奉行的主要是过错责任原则，举证责任则是“谁主张，谁举证”。而在很多情况下，由于受害人无法证明加害人主观上的过错而不能受到赔偿，特别是在受害人与加害人二者的信息严重不对称，受害人就更处于弱者的地位，其利益如何得到保护?如果法律不给予救济，则显失公平，会使加害人应实施了加害行为，但适用过错责任的疏漏而逃脱责任。所以，过错推定责任制度便应运而生。所谓过错推定责任制度，是指受害人所受之损害与加害人之行为或与加害人之物相关联，而在加害人不能提出反证以证明其清白没有过错的情况下，即推定加害人存在过错，并应承担责任的制度。“应用过错推定，是现代工业社会各种事故与日俱增的形势下出现的法律对策。”
笔者认为，惩罚性赔偿的归责原则，应采用过错推定原则。因为它能较好地平衡生产者、销售者、消费者之间的权利义务关系，既避免了受害人因无法举证而陷于败诉的困难境地，也赋予了经营者一定的抗辩空间。如果采用严格责任不可避免地会导致其适用范围的扩大，不利于我国经济的发展。过错推定也不能滥用，必须要受到一些限制。首先，适用过错推定责任必须要有法律依据。由于推定的事实有时具有拟制的前提，因此法律规定推定要慎重使用，前提条件就是有法律的明文规定。其次，适用过错推定责任要给被控方提供充分的反驳和反证的机会。适用法律绝不能断章取义，更不能仅凭原告一家之言，就轻易下结论。最后，必须正确认识过错推定适用的条件和程序，严格依据其步骤来推定过错，既保证受害人能够获得救济，又防止过错推定的滥用。 论文 联盟
四、产品责任中惩罚性赔偿数额的认定
惩罚性赔偿并不是为了置被惩罚人于死地，从公平正义的角度考虑，应留有余地，既要考虑被告人的承受能力，又要考虑此种惩罚不至于使其陷于绝境。惩罚性赔偿应考虑的另一个因素是惩罚性赔偿额与实际损害的关系。正如一些经济学家指出的：“惩罚性赔偿的根本宗旨在于适度威慑，适度威慑的关键在于赔偿金额既不多，也不少。如果赔偿低于损害，威慑不足即预防成本较低，加害人会过分从事侵权行为，相反，如果赔偿远远高于损害，威慑将会过度，加害人会把他们的行为缩至不适当的程度，即使所得利益超过了损害，他们也不会从事该种行为，结果导致有益行为将被阻止。㈣在美国，惩罚性赔偿没有确定具体数额，由法官根据具体案例确定。对于恶性较大的故意造假、售假的行为，尤其是在药品生产、销售领域，一般惩罚较重，没有上限，有的高达数十倍或上百倍，甚至直至造假者破产为止，因而在美国恶意造假、售假行为并不多见。一般的产品责任案件中也普遍适用惩罚性赔偿，但由于在实践中惩罚性赔偿数额有过滥、过高之势，使得责任人不堪重负，因此自20世纪90年代以来，美国许多州做出了关于惩罚性赔偿数额限制的规定，要求适用惩罚性赔偿时应当公平。
《美国统一产品责任示范法》第120条(a)款对惩罚性赔偿金的规定是：“原告通过明显的和令人信服 的证据证明，由于产品销售者对产品使用者、消费者或可能受到产品损害的其他人员的安全采取轻率漠视的态度，致使原告遭受损害的，原告可能得到惩罚性赔偿金。”该条(b)款具体规定了确定赔偿金数额时应当考虑的八个因素，概括起来主要是：侵权行为造成严重损害的可能性；责任人对这种可能性的察觉程度；该行为的可获利性；行为的持续时间以及责任人是否隐瞒；责任人在该侵犯行为被发现后的态度以及所采取的行为；责任人的财务状况；责任人已经或可能受到的各种处罚的综合效果；原告所遭受的损害是否也是原告对自身安全采取轻率漠视的态度的结果。对惩罚性赔偿数额的裁决还应考虑被告行为的可指责程度，就被告的财产状况而言，赔偿的数额能够对被告产生威慑力；惩罚性赔偿金额应当与原告所实际受到的伤害、损失有合理联系。此外，还有一些其他需要考虑的因素：其一，被告行为的过失程度。惩罚性赔偿是为了惩罚和威慑那些过失非常大的，为社会公众所不容的行为。其二，潜在的伤害。理论上认为，潜在的伤害越大，惩罚性赔偿金额越高。因为有的行为当时没有引起伤害，但却是极度危险的行为。如果一定要基于有实际的损害才能施加惩罚，就不足以制止此类行为。
论文摘要:现代市场经济是信用经济，信用的重要性日益凸现。文章通过实证检验研究，应用了信息经济学、交易费用等理论工具对当前我国企业信用现状及其成因进行了分析，为推动我国信用管理体系的建设打下了基础。
企业信用是指企业在从事资本运营、资金筹集以及与商品生产流通有关的信用活动时，其价值取向、所具实力、社会责任等诸多方面在社会公众和法人团体中的反映。企业信用是社会信用的核心，它涉及银行信用、商业信用及个人信用等方面，是信用管理中最重要也是最复杂的部分。
1企业信用缺失的具体表现形式
1.1企业间相互拖欠“三角债”
企业间相互拖欠“三角债”已成为经济运行中的一个顽疾。有资料显示，我国50%的企业长期受“三角债”困扰，企业间的过期应收帐款占贸易总额的比例高达5%以上，而在发达的市场经济中，该比例应为0.25%一0.5%。在2002年，涉及信用的经济纠纷和债权债务民事纠纷案件为289万件，约占法院全部受理案件的51%。这也导致企业间缺乏信任，不少企业宁愿放弃定单和客户，也不肯采用信用结算方式，而采用现金交易甚至以货易货的方式，从而使交易效率下降，成本提高。
1.2逃废银行债务
一些企业通过不规范的破产、分立、多头开户、资金不人帐等办法千方百计逃废债务，严重损害了债权人利益。据统计，截至2000年11月，全国在4家国有商业银行开户的62 656户改制企业中，逃废银行债务的企业达到51.29%，逃废贷款本息共计1 851亿元，占改制企业贷款本息的31.96%。这种“赖帐经济”严重加大了银行风险，扰乱了金融秩序。
1.3合同违约和欺诈
市场经济是契约经济，当前企业任意变更或撕毁经济合同现象相当普遍，据国家工商局统计，我国每年订立的合同有40亿份左右，但履约率极低，1990年以前的履约率为80%一90%，此后的十年履约率平均不到70%，有的地方不到20%。另根据国家工商总局统计数字，1999一2002年全国工商系统查处的合同违法案件分别为22 939件、30 076件、36 019件、33 264件，涉案金额分别为582 241万元、554 998万元、870 182万元、1 000 481万元。
2企业信用缺失的危害
2.1信用缺失加剧金融风险
金融是现代经济的核心，国家的命脉。保证金融安全、高效、稳健运行是经济发展的基本条件。从银行方面来看，信用秩序混乱是银行不良债权大量增加、效益不断下降的重要原因，也是产生金融风险的主要根源。银行是信用中介，信用是银行业生存的基础。银行的负债主要是公众储蓄和企事业单位存款，为了维护社会的稳定，银行对债权人要承担和履行绝对的责任。而银行对其债务人发生的大量违约、失信行为却无能为力，这种不对称性使得银行资产质量严重恶化，呆帐、坏帐比例扩大，经营风险日益增大，银行作为信用中介难以为继。如发生支付困难，必将引发信用危机，也必将波及国家政治、经济和社会的稳定。
2.2信用缺失降低了微观组织效率
信用的严重缺失，增大了交易的不确定性，使履约变得极为困难。为保证及时、有效的履约，具有一定信用的交易主体，不得不以增大投人的方式获取尽可能详尽的信息，从而使得额外交易费用大幅增长，企业生产成本大大增加，微观经济组织的活动效果大打折扣。信用缺失还成为因不规范交易而导致资产“流失”、“沉淀”的重要根源。由于受到太多“教训”而形成的谨慎习惯，也已经影响到了国内企业的国际接轨。不少国内企业因为惧怕贸易风险，不敢采用灵活的信用结算方式，白白丧失了许多贸易的机会。西方国家商业贸易的90%采用信用方式进行，信用结算方式已经成为贸易交易的绝对主流。而我国信用交易方式仅占所有交易的20%左右。大部分国外厂商正是因为无法接受我国企业的现汇结算方式，转而购买其它国家商家的商品。
2.3信用缺失使得宏观调控政策难以发挥应有作用
以扩大内需的政策为例，一方面政府通过降息、征收利息税乃至增发国债等各种措施，力图拉动民间投资和消费扩大内需;另一方面，信用的缺失、对未来预期的不确定性、假冒伪劣和欺诈的盛行却使企业惜投、银行惜贷、消费者不敢消费等这些现象。这就出现了国有投资大幅增长，民间投资却踌躇不前的现象，这已由近年国有投资增幅数字差异所证实。长期看来，政府投资难以维持在较高的水平，如果民间投资跟不上，必然使经济增长乏力。
3企业信用缺失的成因分析
3.1严重的信息不对称
信息不对称理论认为企业失信源于委托人与人之间的信息不对称。人内部掌握的信息总比外部人要多，由此形成了“逆向选择”。而我国经济转轨时期的一个突出特点就是信息不对称。在传统计划经济下，信息的传递和处理都是垂直进行的，而在市场经济条件下，经济活动主要通过各交易主体间横向传递，导致市场交易主体之间(企业与企业之间、企业和消费者之间、债权人和债务人之间)所掌握的信息严重不对称。在信息传播方式落后、信息渠道不通畅的经济社会中，由于信息传播速度缓慢且存在严重的“信息不对称”，导致这一信息需要较长时间才能为相关组织或消费者获知，使交易主体短期内不能进行理性的选择，从而失信和欺诈的现象就有可能出现。
3.2市场交易中成本收益的不一致
交易费用理论认为市场交易必然存在一定的费用。在不确定的市场竞争条件下，经济人总要发生交易费用，并根据效益最大化原则选择以各项费用最低的方式进行交易。一般而言，信息不对称为失信行为提供了条件，而成本与收益的不对称又为失信行为提供了“负面激励”。
3.3企业普遍缺乏明确的产权制度
作为市场交易主体的国有企业产权关系不稳定、欠清晰，普遍存在着剩余索取权与控制权的不对称，即拥有剩余索取权和真正承担风险的人并没有控制权，而有控制权的人又不承担风险。这都是企业普遍缺乏明确产权制度的现象。
关键词：用户欠费原因,杜绝,对策
用户欠费是指先使用后收费的行业确认业务收入时计列的应收账款。目前，计列用户欠费的行业有：电信、供电、供水、供气等。在这些行业当中，受用户欠费困扰最大的莫过于电信运营企业了。据信息产业部公布的一项统计资料显示：五年前，国内六大电信运营商背负的欠费高达200亿元，占总营业额的近7%，现在，这个数字仍以每年20%的速度增长。仅在广东省，至2005年底，省内被欠的电信费用就达10亿元。数额如此之大的用户欠费，已严重影响到电信企业的资金周转和通信事业的健康发展。因此，对用户欠费的有效控制和杜绝，维护企业经济效益，保证国有资产不受损失，是电信企业急需解决的重要课题。
一、电信用户欠费原因追踪
造成用户欠费的原因可谓纷繁复杂，欠费用户遍布各行各业、城市乡村、党政机关、企业事业单位等。具体如下：
（一）用户资料不齐全。用户资料不齐全主要表现在：有效证件缺失、无当事人签字、用户地址不详、担保人无法定资格等，这些欠费追缴的重要依据往往被电信企业在日常管理中所忽视。据某分公司2004年清欠情况的抽样分析发现，清收对象中67%是由于用户档案资料管理的缺陷导致无法确认欠费当事人；而通过查阅用户档案能认定当事人的，经过企业、法律等清收途径，其中87%收回了所拖欠的费款。
（二）欠费管控措施不力。部分电信企业缺乏欠费管控意识，未能形成欠费管控的长效机制；催缴欠费不及时，致使欠费不断叠加，给日后欠费的追缴增加难度，当欠费时间超过诉讼时效，或企业、个体户倒闭、停业或搬迁时，这些无法追缴的欠费就形成呆账、坏账。
（三）营销策划考虑欠周。由于市场竞争的激烈，在制定营销策划时，忽视了欠费风险，特别是在业务操作上把关不严，给信用度不高的部分用户有可乘之机，客观上导致了欠费的产生。
（四）缺乏对欠费管理的有效支撑。对欠费用户不能建立“黑名单”库，使得欠费用户欠费停机后换个地方、换个用户名又可以申请装机，从而进一步加剧欠费的增长。
（五）电信企业的收费周期过长。用户在满一个月后仍未交费的，电信企业才会进行停机。论文参考。对用户如此宽容，也是恶意欠费者有机可乘的一个重要原因。
（六）社会信用体系的缺失。当前，我国社会信用体系不健全、不完善，导致市场交易活动中失信行为屡禁不止。
（七）资费竞争形成“漏洞”。当前中国电信市场已形成六大运营商竞争的局面，为争夺客户，各大运营商都降低了门槛。较大的选择空间使部分用户蓄意欠费成为可能。他们在各大网络之间频繁“跳槽”，甚至有人专门盗用、冒用或伪造他人身份证申请安装电话，然后利用电信企业缴费滞后的弱点，使用三个月以后即弃机而逃。
（八）用户对欠费认识存在误区。有些用户照章缴纳电信资费的意识差，不清楚拖欠话费的法律后果。当欠费数额达到一定程度时，便有个别用户企图逃避欠费或弃号重装。甚至个别用户还存在电话是国家的，能拖欠就拖欠，能不交就不交的错误认识。
除此之外，部分电信企业在某些利益的驱使下未能严格执行相关业务规定，虚假确认收入，也是造成用户欠费快速增长的原因。
二、杜绝用户欠费的对策
用户欠费已经成为困扰电信运营企业的一道难题，如何甩开用户欠费这块“绊脚石”呢？我认为应从以下几个方面入手：
（一）做细营销策划。在营销策划上慎重考虑，树立“理性竞争、竞合共赢”的理念，不能游说用户欠费转网，更不能盲目地打价格战，降低入网门槛，给用户带来可乘之机，同时，尽量推行银行托收、预存话费优惠等政策，积极引导用户预存话费，培养预付费消费习惯。
（二）完善开户资料。严格把好入网手续、用户回访、欠费用户连带审查和用户移机“四道关”，堵住欠费源头。对用户有效证件确认引入身份证识别系统，对用户资料的准确性进行回访确认。
（三）强化欠费考核，形成欠费的闭环管控。 严格执行业务管理规定和内控流程，及时对欠费停机用户进行清理，将欠费收缴与各渠道收入服务责任制全面挂钩考核，形成欠费收缴的长效机制。对全体追欠工作人员实施量化考核，所有追欠实绩与绩效工资挂钩。
（四）完善催缴制度。从缴费周期上调整用户缴费时段，通过上门追缴、媒体曝光、短信、电话自动催缴等途径完善催缴制度，同时为用户提供更加方便、更加灵活多样的缴费方式，如银行托收话费，用户在银行、网上实时交费，打电话进行即时交费，等。
（五）加大宣传力度，消除用户认识误区。
利用各种媒体对典型欠费案例进行广泛宣传，使每个用户都明确按时交纳电话费是用户应尽的义务；同时，利用话费收据背面印制资费收取标准和停、拆机有关规定，把话费标准、计费时段、计费方式向社会进一步公开，从而提高话费收取的透明度和可信度，增强用户自觉纳费的意识，养成按时交费的习惯。
（六）成立清缴欠费专业队伍。按照“催欠就是增收”的欠费回收理念，组织一支精干的清缴欠费专业队伍是减少欠费、挖潜增效的当务之急。收回陈欠的话费就是为企业增加利润，这比通过开拓市场、提高业务量来增加收入更有效、更直接。
（七）从技术手段上，预防用户欠费的产生。对用户不同话费余额进行相应的话费余额不足提醒、单向通话、停机等业务处理，做到话费催缴、停机拆机实现实时处理。同时利用在线检测、软硬件防范、海量数据库和数据仓库、客户服务系统和快速检索等技术手段实时监控欺诈网站和欺诈电话。论文参考。据有关资料显示，台湾的远传电信和中华电信在采用电信反欺诈仓库之后，挽回了30-70%的欺诈收入损失。论文参考。
（八）通过法律诉讼来追讨欠费。通过司法介入，在社会上形成欠费受罚的氛围，同时利用法律的威慑作用，让尽可能多的用户按时交费。例如，中国电信广东公司属下某一分公司通过法院起诉部分欠费用户，由于法律的威慑作用，开庭前，其中的30%用户便主动缴交了欠费，该分公司也请求法院撤销对这些用户的诉讼。
（九）提高欠费成本，打造信用经济。首先，在企业内要建立一个相对完善的“用户信用等级评估制度”，对不同信用等级的用户给予不同的欠费金额控制，以防止电信欠费“黑洞”的继续扩大。其次，各电信运营商应共同建立一个欠费用户的“黑名单”，让那些经常拖欠话费的用户榜上有名、网上有号，时时给他们信用压力。再次，建立一个全社会的信用体系，商家、银行、电信、电力等社会各行各业联合起来，对用户的信用信息进行公开共享，对信用度不高的用户提高入网门槛，如增加预存话费额、提高担保金、限制贷款额等方法，提高欠费成本，将信用制度纳入法制化建设轨道，让失信者受到惩处。
（十）参考国外电信的先进做法。在杜绝用户欠费方面，国外电信法有一些先进的规定，值得借鉴。如，《芬兰电信法》明确了电信运营者可在用户不按时缴纳通信费用时采取欠费停机措施的规定；《俄罗斯新通信法》也规定，当法人用户违反了协议规定时，通信业务经营者有权根据服务量记录装置显示的数据不经支付者同意自行结算通信服务费，而且，未按协议规定期限及时支付通信服务费时，通信业务经营者有权中止向其提供通信服务。
论文关键词 惩罚性赔偿 经济法 违法成本
一、我国惩罚性赔偿制度的确立
惩罚性赔偿也称示范性赔偿或报复性的赔偿，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。大陆法系国家排斥惩罚性赔偿的主因是其一直坚持传统的公私法职能划分，认为惩罚性赔偿保护的法益应属公法范围，私法的功能在于平衡当事人之间的利益，强调补偿性，不具惩罚性，只是对受害一方的权利给予相应补偿和救济。但随着经济发展和法律制度的演化，公私法的划分界限渐趋模糊，公法私法化、私法公法化、公私交融的现象逐渐被承认和接受，特别是经济法、社会法等新兴法律部门的诞生，公私界限进一步模糊，因此很多大陆法系国家和地区开始将惩罚性赔偿纳入本国法律，比如日本、我国台湾地区等。
与多数大陆法系国家一样，我国一直采用只赔偿因原因行为造成的实际损失的实际赔偿原则，但随着改革开放和社会主义市场经济体系的逐步确立，原有计划经济体制下释放的商品市场显示出前所未有的生机和活力，由于信息不对称、市场外部性、法律体制本身不健全等诸多因素，处于弱势地位的市场主体合法权益屡遭侵害，商品市场充斥着大量违法行为，破坏了市场的公平公正，不利于实现资源优化配置，影响了经济公平和经济效率，同时也扰乱了市场秩序，损害了社会公共利益和国家利益。随着日本、台湾地区等对惩罚性赔偿态度的承认，我国立法者也开始思考将惩罚性赔偿制度引入我国法律的可能性。终于，1993年10月1日颁布，1994年1月1日正式实施的《消法》打破了我国无惩罚性赔偿制度的历史，该法第49条提供商品或服务有欺诈行为的，除了赔偿消费者所受损失，还要求增加赔偿消费者购买商品价款或接受服务费用的一倍，这一规定为我国惩罚性赔偿制度的确立抒写了浓墨重彩的一笔。之后的《食品安全法》第96条和《侵权责任法》第47条分别对生产或销售明知是不符合食品安全标准的食品和缺陷产品的行为规定了惩罚性赔偿，以及最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于商品房惩罚性赔偿金的规定共同构成了我国惩罚性赔偿制度的法律框架。
二、惩罚性赔偿与经济法原则的一脉相承性
经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。简而言之，经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。经济法摒弃传统民商法的形式公平和形式平等，更加追求实质公平，是介于公法与私法之间的法律学科，经济法原则是经济法的指导思想，最能体现经济法的立法宗旨。前文所述的《消法》、《食品安全法》中的惩罚性赔偿都属经济法的调整范围，也是经济法坚持资源优化配置、国家适度干预、社会本位、经济公平原则的体现。
（一） 惩罚性赔偿的建立有利于实现社会资源的优化配置
社会资源的总量是相对恒定的，资源的优化配置要求资源在统一大市场内在生产和再生产环节均实现最好最合理的调配。经营者的欺诈行为、不符合食品安全标准的食品和缺陷产品不仅损害了消费者利益，危害市场竞争秩序，违法经营者通过市场违法行为降低成本，谋取巨额利润，进而建立起自己的“市场优势”，也损害了其他经营者的利益，合法经营者不是在价值规律统一调配下的宏观调控和市场调节中“自由”死亡，而是无力面对违法经营者的“优势竞争”而退出市场。这扰乱了市场配置资源的基础作用，使得有限的资源没有被最合理的分配在生产流通的各个环节，浪费了相当的生产资料，是市场负外部性的表现。惩罚性赔偿制度的确立，提高了违法成本，威慑了拟从事该类违法行为的经营者，也是对受害者利益的保护和鼓励，充分发挥了惩罚性赔偿的惩罚、威慑、补偿与鼓励的制度功能，有利于实现资源优化配置。
（二） 惩罚性赔偿不是完全市场自由的产物，是经济法上国家公权力介入商品市场、国家适度干预原则的重要体现
国家适度干预是指国家对经济社会发展所进行的一种理性调控，其目的在于纠正市场失灵。古典经济学、新古典经济学主张对市场放任自流，认为市场是万能的，市场是绝对自由的，要求国家在经济社会发展中扮演“守夜人”角色，而随着西方经济危机以及凯恩斯国家干预理论的诞生，国家在经济发展过程中的宏观调控和适度干预得到越来越多学者专家认同，其可以弥补市场自由的不足和缺陷，与市场共同作用于经济社会发展。惩罚性赔偿制度意味着国家放弃了完全的市场自由，一定程度介入市场，通过对市场中的违法行为主体施以经济上的倍额罚款和心理预期恐吓，从制度层面加强对违法者的监管，从而达到纠正市场失灵、适度干预市场、促进经济平稳发展的宏观调控目的。
（三） 惩罚性赔偿践行着经济法社会本位原则
社会本位即以社会为本，以社会公共利益为本，体现了经济法保护的法益并不是国家利益、个人利益和其他特殊利益，而是将社会公共利益作为根本出发点和落脚点，重点考虑双方的实质平等，将在传统民商法处于形式平等意义上的弱势当事人予以倾斜保护。惩罚性赔偿制度提高违法成本，打击违法市场行为，吓阻将发生的类似市场行为，站在维护市场经济秩序、社会公共利益和社会本位的高度，保护消费者、市场弱势群体的利益，以社会公共利益为本，维护良好的市场秩序，争取实现社会资本的增值和社会整体福利的最大提升，保证社会公共利益的顺利实现和社会经济的可持续发展，正是践行了经济法社会本位的原则。
（四） 惩罚性赔偿与经济法的经济公平原则相生相息
经济公平与经济民主一样，是社会主义市场经济的内在要求，经济公平作为经济法原则之一，追求市场主体能在同等的法律条件下实现建立在价值规律基础上的利益平衡。违法市场主体通过欺诈、生产不符合安全标准的食品等手段，降低了自己的成本，背弃公平竞争、诚实守信的市场精神和社会责任，违背价值规律的基本要求，进而在市场活动中付出比别人更低的成本，获得比别人更高的利润，是对经济公平原则的最直接践踏。经济法公平理念视野下的消费者诉讼主管部门，通过代表人诉讼的形式追究违法生产者的责任，解除单个消费者因诉讼成本过高而放弃诉讼的后顾之忧，同时加强政府部门的监管，建立责任倒查机制，捍卫市场最基本的公平公正。惩罚性赔偿制度的建立正是对践踏市场公平尤其是经济公平行为的有力回击，保证了经济公平的底线。
三、 我国惩罚性赔偿制度在经济法意义上的思考
惩罚性赔偿制度在我国的确立具有重大的历史意义和深远的现实意义，但作为一项完善、合理的法律制度，惩罚性赔偿制度还有很长的路要走。笔者站在经济法的角度，对以下几个问题谈几点看法。
（一） 适用前提问题
补偿性赔偿是传统民商法项下的原则，其强调双方的平等，解决的平等民事主体之间的权利义务关系，遵循“有损害必有赔偿，损害多少赔偿多少”的原则，其主要在于弥补受害人因违法行为所受到的实际损失。惩罚性赔偿制度是在补偿性制度的基础上发展起来的，是经济法调整范围下注重实质平等理念的体现，因为不法行为带来的不仅仅只有财产损失，还有精神上的痛苦和生理上的伤害。目前我国的《消法》等法律中虽然对惩罚性赔偿作出了规定，但在惩罚性赔偿与补偿性赔偿存在争议的范围并没有明确界定，且赔偿面比较窄，《消法》中只能是故意欺诈，而重大过失等被排除在外，笔者建议在今后修订中对此加以重视，以避免带来司法过程中法官的主观随意性和其他问题，不利于实现实质公平、真正的公平。
（二） 赔偿标准问题
惩罚性赔偿制度的功能不在于补偿受害者受到的损失，而在于惩罚违法行为，以恐吓、阻止可能发生或将要发生的违法行为，但我国对惩罚性赔偿的标准规定偏低，惩罚性仍显不足。《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”，即计算标准为价款，赔偿数额为两倍，经营者按照消费者的消费金额除给予一倍的损害补偿外，另赔偿同样数额的惩罚性赔款，实际为一倍赔偿。且其计算的标准是购买商品价款或接受服务的费用，而非消费者受到的实际损失的倍额罚款，比如消费者某A受欺诈而购买了10斤单价为2元/斤的面条，按此规定最多只能获得40元的赔偿，即使按照《产品质量法》中的10倍赔偿标准也只能赔偿200元，而受害者在诉讼过程中耗费的时间、精力以及律师费恐怕也不止200元，所以实践中很多消费者怠于行使或者不愿走诉讼程序，甚至愿意走上访等非诉讼方式寻求权利救济。反观台湾《消费者保护法》第五十一条：“依本法所提之诉讼，因企业经营者之故意所致之损害，消费者得请求损害额三倍以下之惩罚性赔偿金；但因过失所致之损害，得请求损害额一倍以下之惩罚性赔偿”，据此，台湾地区的计算标准为损害额而非价款，倍数为三倍且不包括本数，甚至过失致害的情况下消费者也能获得一倍赔偿。对比我国台湾地区的规定，大陆地区对惩罚性赔偿的力度还远远不足，这也是我国惩罚性赔偿陷入制度困境的重要原因之一。
（三） 知假买假问题
论文关键词 惩罚性赔偿 惩罚性赔偿金 适用范围 损失
一、惩罚性赔偿的概述
惩罚性赔偿，是民事损害赔偿的一种，与补偿性赔偿相对，指行为人恶意实施某种行为，或者对该行为有重大过失时，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还判令其支付高于实际损失的赔偿金。
惩罚性赔偿最早起源于英国，经历了一系列曲折的发展后传入美国，并在美国迅速发展起来。如今，美国已将惩罚性赔偿适用的范围从侵权案件拓展到合同案件，从个人领域拓展到公司企业方向，从关注个人精神损害拓展到产品责任领域，从而成为现行惩罚性赔偿制度中发展最好的国家。
二、 我国惩罚性赔偿的立法现状
我国民法总体上受德国法影响颇深，长期以来一直恪守着传统的补偿性损害赔偿原则，强调民事责任的补偿性。但随着社会的不断进步和发展，理论界发现面对许多恶权造成的严重后果，传统的补偿性赔偿不足以体现社会的公平和公正性。受害者往往由于举证难、诉讼成本高等多方面原因，放弃法律救济。这就导致侵权行为在面临低风险的同时还可以获得巨额利益，此时就算行政机关介入加以处罚，也是隔靴搔痒，不能有效抑制此类不法行为的发生。因此，我国开始尝试引入惩罚性赔偿制度。
1993年，《消费者权益保护法》（旧《消法》）第一次正式引入了惩罚性赔偿。该法第49条规定，受到经营者欺诈的消费者在遭受损失时，可以向经营者索取双倍的惩罚性赔偿金。该规定突破了传统的损害赔偿制度，首次向惩罚性赔偿敞开了大门。但过分设限的赔偿金额会导致商家违法成本低廉，从而使得欺诈行为防不胜防。
2003年，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）发展了旧《消法》第47条，将商品房买卖行为纳入惩罚性赔偿的范围中，旨在惩戒恶意的商品房出卖人，遏制在商品房交易中的不诚信行为，保全买受人的利益，促进了社会的稳定。该解释中的第8条和第9条对商品房买卖中的根本性违约行为和欺诈行为设定了惩罚性赔偿的后果，明确了惩罚性赔偿与补偿性赔偿并用的赔偿制度，在赔偿价金上脱离以往僵硬定价的设定，将赔偿金限定在一定合理范围内，同时给予了法官一定的自由裁量权。此时，惩罚性赔偿金适用的灵活性得到一定的提高。
在此之后，2009年的《食品安全法》（旧食安法）也专门对食品领域的惩罚性赔偿做出了规定：对不符合食品安全标准的食品，消费者可以向生产者或者主观明知的销售者请求支付损失和价款十倍的惩罚性赔偿金。该规定突破了以往两倍的规定模式，体现了对直接涉及人们生命健康安全的食品领域的重视，也强化了对该领域恶意经营者的惩罚。但是，10倍价金的惩罚性赔偿模式仍然受到了质疑。 单从赔偿倍数上来看，确实比之前的要高出许多，但由于食品本身价格较低，通常为几元到上百元，就算赔偿10倍也不过是几十元到几千元。相较于消费者因此而遭受的损失，实在是杯水车薪，且也难以体现对恶意经营者的惩罚性。
2009年，惩罚性赔偿的适用范围进一步扩大，《侵权责任法》第47条对缺陷产品也作出了一般性的规定：明知产品存在缺陷仍生产、销售，造成人身伤亡的，应向被侵权人支付相应的惩罚性赔偿。从该规定看来，“明知”的主观要件加上人身伤亡的严重后果，将缺陷产品致人伤亡的惩罚性赔偿严格限制在严重的产品责任范围之内，排除了损害结果较轻的故意侵权和所有过失侵权的情形。除此之外，该法条还回避了惩罚性赔偿金的幅度问题，仅用“相应”作笼统规定，过多涉及法官的主观因素，难免有失偏颇。
2013年，《商标法》和《旅游法》在知识产权领域和旅游方面，第一次引入惩罚性赔偿制度，但对于损失如何界定仍需进一步明确。
同年10月25日，《消费者权益保护法》进行了修正，在一定程度上完善了惩罚性赔偿：第一，将惩罚性赔偿金由原来的商品价款或服务费用的一倍增加到三倍，显著加大了惩罚力度；第二，设定了最低500元赔偿金的限额，保障了受害人所需的基本赔偿数额；第三，增加了引用性规定，为惩罚性赔偿制度的进一步演化铺平了道路；第四，对明知缺陷商品或服务的经营者造成他人人身伤亡的，受害人可要求损失二倍以下的惩罚性赔偿，这是首次将目光注视到消费者“所受损失”这个维度上来。但此次对惩罚性赔偿的修正忽略了对损失问题的界定，即信赖利益损失还是因违约行为发生的损失有待进一步商榷。再者，一般的商品服务欺诈所设的赔偿金与实际发生的损失没有必然联系。这导致在审判实践中，法院必须在查明损失的情况下，作出与损失无关的原商品服务价款三倍的判决，这在一定程度上浪费了司法资源。而与损失有关联的惩罚性赔偿金却要求发生“侵害生命、严重损害健康”的损害结果，这将对财产损害的侵权行为和造成人身或人格损害的大多数侵权行为排除在保护范围外。
2015年，新《食品安全法》第147条对原第96条第1款作出了如下修改：在继承了《侵权责任法》民事优先赔偿原则的基础上，明确了生产经营者在食品安全方面所承担的私法上赔偿责任和公法上的罚款、罚金责任之间的先后顺序，体现了国家保护人权、以人为本的法治理念。但造成人身、财产或者其他损害的侵害结果仍是适用惩罚性赔偿的条件之一。该法第148条第1款新增惩罚性赔偿的首负责任制，生产者或经营者一旦被索赔，均应无条件先赔偿后追责，极大地保障消费者能够及时获赔。而第2款则对原第96条第2款的惩罚性赔偿进行了完善和发展：一是保留了原先对销售者和生产者的主观过错程度的区分，对生产者的要求更为严格；二是优化了惩罚性赔偿金的计算方式，增加了根据实际损失来计算赔偿金的方法，给予受害者更多的选择权；三是给予食品性消费者最低1000元的基本赔偿保障；四是将食品标签与说明书中的微小瑕疵排除在了惩罚性赔偿的适用范围外，防止出现职业打假人“敲诈”、“勒索”生产经营者的现象，有助于维护正常的社会经济秩序。
关于惩罚性赔偿，我国的法律法规已初具体系，不难看出，惩罚性赔偿制度的适用范围在不断扩大，赔偿金额的幅度范围和计算方式也出现了多样化。总之，我国的惩罚性赔偿制度在不断地修正完善和发展，但仍有进步的空间。
三、 对我国惩罚性赔偿制度的建议
（一） 扩大惩罚性赔偿的适用范围
惩罚性赔偿是一种完全独立的损害赔偿制度，狭隘的适用范围会导致其无法发挥惩戒、威慑、预防的作用。例如《侵权责任法》对惩罚性赔偿的设定，就回避了学界对扩大适用惩罚性赔偿以提升对侵权者，尤其是恶意侵权者制裁力度的呼声。此外，梁慧星教授也提出，对惩罚性赔偿的适用范围也可以是那些“侵害他人生命、人身自由等含有纪念、情感意义的财产”。
笔者认为，我国可以根据具体情况适当扩大惩罚性赔偿的适用范围。比如，保持现有合同法领域的适用范围，而将侵权法扩大到所有故意或重大过失后的侵权情形。尤其是一些社会影响大和亟待规范遏制的特殊侵权行为，奇虎360和腾讯之间长达四年的3Q大战当属其列。笔者建议，考虑在不正当竞争行为或垄断行为引起的侵权、环境侵权、金融领域方面的侵权和国家机关的侵权方面、甚至是在医患纠纷方面，引入惩罚性赔偿制度。
（二）明确惩罚性赔偿金额的范围及与所受损失之间的联系
惩罚性赔偿金是给予受损的受害者向加害者请求额外赔偿的权利，理应采用弹性金额模式，即对惩罚金设置下限而不规定上限，且赔偿金与损失之间相联系。
笔者认为，对惩罚赔偿金设置下限是在保护受害者合法权益的同时，提高加害者的违法成本。而不设置上限旨在更好地维护受害者的基本权益。举例来说，同时食用同一款过期食品，有的只会引起腹泻等症状，但是有的则会使人体健康产生不可逆转的永久损害。倘若将这两种损害结果单一框在同一标准的惩罚性金额范围中，则很难体现公平正义。而让法官在这个既定的范围内根据具体案情行使自由裁量权，不一把尺子衡量到底，也是公平正义的体现。另外，基于惩罚性赔偿的特殊性，不论是违约责任还是侵权责任，惩罚性赔偿金数额的确定都应与受害人所受损失的大小相关联。若单纯机械地根据所售商品价格或提供服务的费用为基础确定惩罚性赔偿金额，则只会对违约行为作出惩罚，而忽略侵权行为所带来的损失。
（三）适当放宽惩罚性赔偿的适用条件
笔者认为，以“明知”为惩罚性赔偿适用的主观条件过于严苛，一方面会加大受害者举证难度减轻加害人举证责任，而另一方面又会忽略对重大过失的侵权人进行惩罚，规避其承担惩罚性赔偿的责任。笔者建议，可以考虑将主观故意和重大过失一同纳入惩罚性赔偿的主观条件，依据主观恶性程度设定不同门槛的惩罚性赔偿金数额。
其次，把“造成死亡或健康严重损害”作为惩罚性赔偿金的损害后果，会将那些潜在的、隐藏的损害排除在外。笔者建议，明确“健康严重损害”的标准，给予受害者一定的观察年限，将潜在的、隐蔽的损害也纳入进惩罚范围。
（四）平衡惩罚性赔偿体系之间的法律适用
惩罚性赔偿制度自引入以来一直争议不断，一方面表现为其内部间的和谐性，另一方面则表现为与其他法律制度的协调性。
垄断寄生，大学资源枯竭
在中国人的观念里，念大学是孩子们的惟一正确的出路。而我们的大学，因为是众望所归，因为是皇帝女儿不愁嫁，所以形成了“教育垄断”，在这垄断的温床上，是可怕的寄生与腐朽的诞生。
因为吃的是皇粮，而且是逐年增长的趋势，我们的大学可以躺在国家投资办教育的怀里睡大觉。即使不发广告，即使不用营销，学苗也十分踊跃，门槛还可以不断提高。这样的教育，能有多大的作为？当全球经济都在一体化中将效率和效益突出了出来，我们的高等院校就在这样的世外桃源中过着优哉游哉的生活，合适吗？
要问在中国什么官最好当？大学里的官最好当。不仅官位高、收入高和地位高，而且几乎不用像企业家那样的辛苦，也不用像管员那样的劳累，几乎没有人考核、考查他们，他们头上因为没有“约束机制”而表现得特别的高雅和非常的自在。
他们不仅在学校里面说一不二，他们还在社会上指手画脚，说一些怪怪的谁也听不懂的话来冒充学术，将在某一专业和领域里的“老本”套上一些新名词然后就著书立说，就四处游说，在世界上飞来飞去，今天论坛，明天会议，却带不来新奇，给不了药方，在社会发展上苦无良策，要么是集体失语，要么是胡言乱语。
大学、教授、专家、学者、学生、科研、创新――这些名词，在中国却往往让人想起的，不是他们的卓越建树，不是他们的特别贡献，不是他们在资源共享上的社会协同效应，却常常是这样一句话，叫做“百无一用是书生”。其试验室的老化，图书馆的落伍，设施设备的无法更新换代，使我们的高等院校越来越丧失国际竞争力，最后企图靠捆绑来做大做强，我们离世界著名大学的距离将越来越远。
课程陈旧，造成读书无用
教材陈旧。组织几个人，闭门造车地做出教材，然后满世界的发放。几乎所有的学生将很多的教材在学习中一学
期下来就“自然淘汰”，因为他们实在没有将他们留下去的必要。
教法陈旧。启发式教学，变成提问。电化教学，就是做课件。课堂讨论，就是放羊。课后实践，形同虚设。论文撰写，常常是网上网下的抄袭。论文答辩，其实就是走个形式。
教态丑陋。穿拖鞋，叼烟卷，不修边幅地上得大雅之堂。然后口若悬河，肆无忌惮地对时政、社会、文化等大加讨伐，博得了廉价的掌声后自鸣得意，不骂人不讲课成为流行。
教研缺失。研讨会变成公费旅游，座谈会形同虚设，教研室活动缺乏计划与组织，教改变成了讲课大赛，科研就是写论文，科研进款就是到处化缘。（有的学校为了凑数，先是让老师将自己的钱存进去，然后再堂而皇之的取出来。）
在这样的教学活动中，老师不知所云，学生不知所学，在如坠雾里中模棱两可莫衷一是茫然不知所措，读书何用？先是就业率的低下，再是工资的降低，最后是将高考拉下神坛，将高等教育作为被告：培养的学生学无所用，算不算消费欺诈？
仅以就业率和工资额来说事儿，眼下真的是血本无归的赔钱勾当，是知识贬值的坑人买卖。家长花费10多万的教育投入，换来孩子们的高等教育身价，图不来光宗耀祖的风光，甚或无法在顺风顺水中讨个生活。家长这里添的是堵，学生那里是更茫然。一方面，如果没有很好的就业出路和高薪诱惑，读书的意义何在？而另一方面，如果不以就业率和高工资来考量学生的质量、学校的水平和教育的功能，读书的价值何在？
利用扩招大兴土木，浪费资源
最近几年，随着大学扩招，一道新的人文景观出现在世人面前，那就是高等院校的大兴土木。教学楼、宿舍楼、实验室、图书馆、体育馆，甚至是大型超市，这样的格局和这样的建设，面对着的则是日益萎缩的学苗，是渐渐趋于缓慢的人口增长，还有，就是因为“新读书无用论”而流失的学苗等等。
一拥而上，一哄而起，比谁的堆儿大，比谁的摊子全，中国据说是最有智慧的高等院校，开始了一场空前绝后的“教育基本建设”。
用不了多久，这种靠拍脑壳上马的项目就将保留出固有的弱点。过不了多久，在相互攀比中做大做强的大学，就会受到来自经济规律的报复。同时，因为学苗萎缩国家投资的紧缩和银行的市场化，那贷款盖楼圈地的钱，光利息一项就能将肥的拖瘦，瘦的拖垮，垮的拖死――倒霉的还是国家，花掉的还是纳税人的钱，浪费的是我们国家本来就十分缺乏的教育经费和高等教育资源。
不说那些在大兴土木中中饱私囊的败类，也不说因为集体腐败而殃及银行信贷，光说是那些盖起的大楼收不回投资这一项，就其实也是腐败，是渎职，是浪费，是对国家和社会责任的丧失。
学术造假，欺诈成风
上海一教授竟以假成果在光天化日之下去骗得巨额经费，还由此获得政治上的待遇和官位的迁升，说明了什么？
它说明学术造假，早已形成了一股阴风，甚至刮到了阳光下面，甚至就成了那阳光。
每年一度的职称评定，里面的外语替考成风，论文抄袭成风，请客送礼成风。每一次职称评定，就是腐败行为的一场大型运动会，人们在忙忙碌碌中，将大学教师的尊严合着小市民的诡诈，将最神圣的教师职业混同了投机取巧。
学术、学科带头人的评选，除了人为的标准和所谓的具体情况具体分析，最见不得人的就是两件，一件是花钱买版面发论文，另一件是“跟车科研”，一个人做的成果，六个人可以跟着坐车享受，于是，“署名”和“二、三、四、五、六”的“作者”和“研究”，就成为洋洋大观。
这些根本上不了台面的风气为什么能够流行？因为所有人都在这样做，谁不做谁就评不上，就是傻瓜一个。当所有人都参与造假，所有人都造假成风，为什么没有人出来制止？为什么不发明一种更好的方法来进行相应的评定？因为我们的教育主管部门里的领导，也是这么上去的。他们觉得这样很好，没有什么大的毛病。改革，没有必要。而且的确不好改于是不改也能混下去。
于是，从事太阳底下最神圣的职业的人们，就这样将极不光彩的事情不仅进行到底，而且招摇过市――最不合理，变得相当有道理！
收费不合理，层层卡学生
一任课老师，在考试前将考题卖到200块，学生们购者如云。舍财可以过关，不买题的一定倒霉，因为那老师出的题你根本答不上。然后是民不举官不纠，大家相安无事，共享太平。
一个辅导员，掌握学生的入党、提干和其他种种生杀大权，从此就靠学生、家长们的送礼就可以过上十分风光的日子，相信在许多大学里，这是一个心照不宣的秘密。
保卫处，在校园里可以对任何违反校规的人进行处罚，其罚款金额没有法律约束，常常形成“小金库”。
而来自教务系统的“补考费”、“重修费”、“选修费”、“辅修费”等等不一而足五花八门的收费，成为伸向学生一只只罪恶的双手。
至于那名目繁多的收费是否入账？入谁的账？是否上税？上多少税？恐怕只有天知道，但当事人即学生却很少能知道。
天之骄子，成为罚款与乱收费的对象，掉到了地上最不干净的地方。
大学校园，成为藏污纳垢之所，成为龌龊的地方和腐败的温床，将大学里最弱势的群体――其实是真正的顾客和上帝打入了万劫不复的境地。
学风错位，培养目标迷失
如果大学发生了如此可怕的腐败，那培养出来的人才将是什么样子呢？
“逃课”流行：学生不上课，上课不听课，下课不复习。基础课逃，专业课也逃。能逃就逃，不能逃想方设法逃。坐不住屁股稳不住神儿，浮躁得不得了。坊间流传“上大学不逃课的就是没弄懂大学的含义”。
“替考”成风：无论你将皮鞭举得高高，甚至以退学相威胁，替考就是根除不了。他们甚至还会以事实为依据以法律准绳，将学校告上法庭。而法庭的判决当然常常是向着学生，学不教，校之过。
“小抄”成气：不抄白不抄，白抄谁不抄？学校都作弊了，学生们怎么能不抄？学校现在打击小抄了，但怎么能一网打尽？无论如何，要时刻准备着。能不能抄成？是个命运问题。想不想抄？是态度问题。
打架滋事，偷偷摸摸，回避责任，放任修养，忽视道德，荣辱不分。本来就处在青春期和世界观形成期的学生，遭遇了大学腐败的大环境，熏染了的是社会的腐朽风气在大学校园和高等学府里变型的、变态的和变异，他们的世界观、价值观和人生观将发生怎样的错位呢？
有一个好处，那就是孩子们上大学后，已经从大学里就看到了腐朽和腐败，这对于他们认识社会有捷足先登的意义？
更令人忧虑的是，培养社会主义的建设者和接班人，这样的伟大使命和我们大学里实际能够达到的高度，相差的是越来越远了。
废品率高，丧失社会责任
中国社会科学院的《2005年：中国教育发展报告》显示，2005年应届大学毕业生真正签约者只有33.7％。有记者对2006年普通高校应届本、专科生的调查显示，已签约应届大学生中，47.1%的人签约月薪在1500元以下。
面对这样的局面，我们看到的是，国家的努力调整，社会的倾力相助，但我们看不到大学的反思，我们听不到高等院校的解决方案。
是的，即使是找不到工作，也不影响大学的招生，有什么要反思的？
理性地看问题，受到良好教育的人，有着良好的思维方式，具备过硬的谋生本领，拥有高明的处世能力，具有深厚的思想内涵，理应远比没有受过教育的更有发展前景。而如果我们的学校教育和教育主管部门，真的能在培养目标上达到这种水平，大学毕业生怎么能如此“过剩”――从校门到校门的履历、从书本到书本的能力、从独生子女的自闭到开放社会的更挑剔――教育产品的质次价高，带来以读书无用为诉求的集体性讨伐。
这种讨伐，其实不会有什么结果。考大学，还是人们的第一选择。有限的大学和无限的对大学的需求，即使出的是废品，但里面也有良材嘛！
教育，是一个国家的素质体现。高等院校，是国民素质提升的摇篮。而因为种种腐败的长期不得治理和清除，导致的最严重的后果是――当我们的毕业生不辨荣辱，不懂是非，不明优劣，不知好坏，他们被“毕业”的那些高等院校，该承担怎样的责任？
而当所有的家长们含辛茹苦地将孩子们交给学校，然后用自己辛劳所得去交纳那越来越高的学费之后，他们投资的回报是――道德不完善、人格不独立、是非不清楚和能力不健全的“半成品”和“废品”，中国的高等院校，有没有尽到自己的义务？
[关键词] 网络营销 搜索引擎营销 影响因素
现代信息通讯技术的进步极大地改变了我们的经济、社会结构、文化以及生活方式。与此同时，营销传播领域也发生了翻天覆地的变化，企业在不断寻求一种方式来与他们的目标群体进行更加经济有效的沟通。新的营销战略如整合营销传播应运而生，新的营销手段层出不穷。只有把握了这些趋势，才能在杂乱的传播信息世界中，将受众感兴趣且具有说服力，能提升品牌价值的信息传达给消费者。
在这些新兴营销手段中，最受关注、同时也最富活力的无疑是搜索引擎营销。一方面，Google和百度等搜索引擎服务商成功整合了互联网上的海量资源，成为用户获取信息的门户，从而创造了庞大的用户群；另一方面，搜索引擎的使用者在信息搜寻方面有着比传统媒体受众更高的主动性，这不但提高了交互性，同时也暗合了“传播过程始于消费者”的整合营销传播宗旨。正因为如此，基于搜索引擎实施的营销活动取得了巨大的成功：在美国，搜索引擎广告占到了全部网络广告的41%（2005年数据）；在中国，这一比例也达到了24.9%。除此之外，搜索引擎广告以其智能性、高覆盖率、国际性以及良好的性价比，吸引着越来越多的企业。毫无疑问，搜索引擎广告是一个具有巨大潜力的新兴营销手段。然而，任何新兴事物的出现总会伴随着各种怀疑和迷惑，对于搜索引擎营销而言尤其如此。企业在实施搜索引擎营销的过程中应如何提高营销效果，成为大家关注的焦点问题。
一、搜索引擎营销是以需求拉动的营销模式
在信息时代，搜索引擎为消费者的决策提供了帮助和支持。它搜集了互联网上的海量信息，对其进行分类、整理、建立索引，并以一种便于理解的方式呈现给消费者。作为一种媒介，它不但能够吸引消费者的注意，而且有效的介入到消费者的决策过程中。这也意味着搜索引擎作为营销传播媒介有着和传统传播媒介不同的特性。这些特性主要体现在两方面：
首先，搜索引擎天生就是由消费者需求拉动的传播渠道。从消费者的行为模型来看，消费者的决策过程分为以下四个阶段，如图所示。
消费者决策过程图
当消费者搜索某项产品或服务的信息时，他已经进入了“信息搜集”与“评价选择”的阶段。换言之，消费者的信息搜索活动表示他已经有了明确或是潜在的需求。因此，在此基础上进行的营销活动必然是从消费者的需求出发的，体现了整合营销传播“一切营销活动由消费者出发”的宗旨。企业在营销活动中，通过不同的关键词组合，就能实现对目标消费群体的细分，从而实现“分众营销”的目标。
其次，搜索活动由消费者发起，因此相关的营销信息不再是由媒体“推”给消费者，而是体现出“推”“拉”结合的特点。此时，搜索引擎与消费者实现了即时双向的沟通。
从这两方面看，在信息时代，搜索引擎逐渐介入到消费者的决策过程中，为搜索引擎营销这一新兴营销手段发挥作用提供了基础。而搜索引擎营销由于其自身特点，天生具备了“分众性”和“互动性”的特点，是一种以需求拉动的新型网络营销模式。
二、搜索引擎营销效果的影响因素
态度是我们对于所处环境的某些方面的动机、情感、知觉和认识过程的持久的体系，使对于给定事物喜欢或者不喜欢的反应倾向。消费决策依赖于消费者对于某一产品、服务或活动的态度。对于搜索引擎营销而言，如何有效地影响消费者的态度，是决定营销效果的关键问题。
消费者行为学领域中的精细加工可能性模型（Elaboration likelihood model）是关于态度是如何形成以及如何在不同的介入程度条件下发生变化的理论。根据该理论，影响态度形成和改变的营销传播主要有三方面的因素：
1.信息源的特征。当目标市场的消费者认为营销信息的来源是高度可靠时，营销活动就比较容易影响消费者的态度。信息源的可靠性由两个基本的层面组成：可信度和专长性。哪些既有专业特长，又被认为没有明显误导动机的人，才能成为颇具影响力的信息来源者。名人信息源和赞助广告被认为同样有助于态度的改变。
2.传播的诉求特征。诉求特征包括恐怖诉求、幽默诉求、比较广告、情感性诉求、价值表现诉求和功能性诉求等几大类。其中功能性诉求对于实用性产品较为有效，价值表现广告对于表现价值的产品较有效。
3.信息的结构特征。它包括单面信息与双面信息以及用于增强意向的非语言成分，包括颜色、音乐等风格要素。非语言成分对于营销效果有着巨大的影响。
除了这三个因素，由于搜索引擎营销“以需求拉动”的特性，在营销过程中还要注意从消费者的角度出发。这是因为，消费者在信息搜索过程中已经处于由“感知”向“兴趣”的转变过程中。因此，在搜索引擎营销中，尽管获得消费者的感知仍然很重要，但更重要的是通过提供有效的决策信息以影响消费者的态度，从而促成购买行为的发生。此外，对于高介入程度的购买，消费者会花相当多的精力从事决策活动，用于评估某一产品、品牌或是服务的属性；此时，消费者才会启动外部信息搜索过程。因此，当消费者处于较高介入程度时，即当消费者寻求合理的和能解决问题的优点时，广告内容应当以下三方面的信息为目标，只有这样才能导致影响行为效果的必要的态度转变。解决某个问题的核实评价标准;各种被选方案或办法的存在;每一备选方案在每一评价标准上的表现或特征。
企业在设计营销方案时有必要提高有效信息的含量，这样才能对消费者的决策过程施加影响，从而提高营销效果。
三、以消费者为本实施搜索引擎营销
有鉴于搜索引擎与传统传播媒介的不同，本文与中国万网合作发放了网络问卷，就消费者对搜索引擎营销的态度以及对影响营销效果因素的看法展开了调查。调查结果显示，94%的消费者在决策过程用到了搜索引擎。在消息源的可靠性、信息、诉求以及风格要素这四个影响因素中，消费者对于搜索引擎的客观性、广告提供的有效信息、广告中产品的功能诉求以及活泼的广告形式有着较高的偏好。从调查结论出发，本文对于企业实施搜索引擎营销有如下建议。
1.企业在确定搜索引擎营销策略之前，首先必须明确产品或服务的类型。消费者在决策的时候并不是总会进行外部信息搜索。当消费者面临着有限型或扩大型决策时，消费者的介入程度相对较高，决策所需要评价的属性以及备选方案相对复杂，此时消费者才会启动外部信息搜索过程。因此，并不是所有的产品或服务都适合采用搜索引擎营销。举个例子来说，消费者搜索电脑的概率就比搜索牙膏的概率大很多。据Yahoo的统计，在2006年4月份消费者搜索“computer”的次数为2309912次，而搜索“toothpaste”的次数只有8902次。
2.明确搜索引擎营销所要达到的目标。通常说来，企业实施搜索引擎营销是希望达成以下目标中的一个或多个，这些目标包括：直接完成销售――无论消费过程是在线上还是线下完成；创造新顾客――在消费者寻求问题答案的时候向他提供一个解决方案；吸引消费者的注意力――用于品牌形象的建立或者巩固；最后，也有些企业或团体进行搜索引擎营销的目标仅仅是为了提供信息。不同的营销目标对于搜索引擎营销各环节的要求都有所不同。举例来说，不同类型的消费者对于网站内容、风格的要求可能千差万别。因此，企业需要首先找到营销的目标，然后对网站的结构、内容、风格等方面进行与目标相适应的优化。对于进行在线销售的网站，要重点保证交易过程的便捷性和安全性；为了吸引新顾客，则需要为潜在的消费者提供尽可能丰富详尽的信息。
3.提高搜索引擎营销的效果。首先，注意搜索引擎广告中向顾客提供的信息。本文第二部分提到，为了影响消费者的态度，企业应该注意四个方面，分别是消息源的信任程度、信息、诉求以及风格。因此企业应该选取最具公信力的搜索引擎服务商，在广告词中提供目标顾客感兴趣的信息，选取有效的诉求类型吸引顾客，采取合适的广告风格。其次，选取最佳的搜索关键字。并不是越热门的关键字就是越好的。如果企业选择了热门而空泛的关键词，不但会面临着激烈的关键词竞价，也可能使广告预算被大量无效的点击浪费掉。因此，明智的选择应该是发掘消费者会使用的那些关键词，同时通过增加关键词个数来细分市场、明确定位、降低广告成本。
4.对搜索引擎营销的全过程保持监测。正如传统营销活动一样，进行搜索引擎营销也需要对过程保持监测，这是确保营销活动成功的必要条件。监测的目标包括：关键词的查询率、点击率、转化率；竞价排名所处的位置；竞争对手的位置；确保营销信息的更新等等。
5.控制营销成本。搜索引擎营销按效果计费的模式很容易让企业忘记了对成本进行考察，这是因为每次点击仅仅是一笔微不足道的支出。然而，考虑到巨大的点击量，累计起来也会是一笔不小的支出。因此，企业应该结合营销目标，对点击率、流量等指标保持监测，在控制总体的营销成本的同时对营销效果进行评估。
6.避免道德与法律问题。搜索引擎营销作为一个新兴营销手段，在实践中肯定会存在不规范的地方，甚至因此面临道德和法律上的风险。道德上的问题主要包括对消费者的误导以及针对搜索引擎排序算法进行的欺诈行为。例如，Google曾表示，如果企业使用搜索引擎优化（SEO）工具来创建误导性内容，则这些企业网站有可能会被从Google索引中完整删除。在2006年初，德国宝马公司的网址就因为这个原因被Google除名。在法律方面，搜索引擎营销面临的主要问题是点击欺诈，即通过对某关键词大量恶意的搜索点击造成企业的损失。企业搜索引擎营销过程中应当注意规避这些潜在的风险。
总的说来，搜索引擎营销这种以需求拉动的营销手段，是对企业传统营销手段的一个有益补充；随着信息社会的发展，这一分众化、互动化和智能化的营销手段必将取得更大的发展。
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我国旧有的商标法律体系中，只在《商标法实施细则》中规定了商标使用的情形，后来新《商标法》将其提升为第48 条，明确规定了商标使用的含义。但这仅仅是商标使用情形或使用类别的列举，并不清楚本条是否适用于所有涉及商标使用的情形，还是仅仅限于商标授权和确权的使用要求。如果仅仅是后者，那么商标制度阙如其他使用情形，否则就等于承认商标制度中所有的使用情形皆受第48 条的约束。究竟如何理解，这端赖于对《商标法》第48 条的解释和适用。从第48 条的文字表述看，本条所确立的使用应当适用于本法中所提到的商标使用的所有情形，不论是商标授权确权，还是三年不使用被撤销，还是描述性合理使用，抑或认定商标侵权所要求的使用，只要为本《商标法》所提及，皆应符合该条规定的使用形式: 将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，以用于识别商品来源。如果不是用来识别商品来源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商标作为信息标签或者版权性使用都不应当属于商标法所说的使用，自然也不由商标法所规范。如果说本条已经穷尽商标使用的情形，那么所有有关商标使用的规定都应当与此保持一致，由此，第49 条规定的没有正当理由连续三年不使用的，应任何人的申请都可以撤销该注册商标中的使用，依照第48 条予以界定的话，仅仅广告宣传使用和其他小范围内的商业性使用，也构成使用，不能予以撤销。但是这却与司法实践不符，北京市高级人民法院在大桥商标撤销案中认为仅仅广告宣传等象征性使用并不构成商标法所要求的使用，必须真实使用才具有维持注册商标的效力。
此后象征性使用的概念也被商标评审委员会所采纳。由此可见，第49 条规定的使用与第48 条所要求的使用并非同一个概念，前者的范围显然比后者的范围小。从立意看，第48条更多强调的是商标权人对商标的使用形式，属于私权自由的范畴，要求相对宽松。而第49 条是从商标管理的层面限定的要求，以行政管理的手段撤销可能产生私权的商标，要求相对严格。两者虽然都是商标使用，但不同层面的界定，自然要求也不应该相同。由《商标法》第57 条可知，认定商标侵权主要审查被告是否采用相同或近似的商标，导致消费者就产品的来源( 或者提供者的关联关系) 误认或受欺骗。但是，并不清楚被告对原告商标的侵扰是否需要采用与原告一致或者实质相同的使用方式。研读《商标法》不难发现，我国的商标制度并没有涉及这个问题，就被告的使用是否为商标使用才可能涉嫌侵害商标权问题更是阙如。申言之，我国《商标法》并没有就商标使用是否为商标侵权的先决条件问题做出规定。从第57 条的表述看，前三项混淆可能性标准的认定，要求被告将与原告相同或近似的标识也作为商标使用，才可能构成侵权。而第四项伪造、擅自制造和销售注册商标标识，并非全部为公开、识别商品来源性使用，它更多考虑的是切断违法产业链中的一环，并非严格商标法意义上的侵权。第五项反向假冒商标侵权在2001 年修法时已经有很多讨论和争议，显然它不属于对原告商标的使用，而是不使用，之所以归于商标侵权而不是不正当竞争的理由乃在于拆换原告的商标切断了商标与消费者的联系，影响到其商誉的建立。如果说这两项对于商标的使用并不是那么明显的话，那么第六项、第七项更没有涉嫌对商标的任何使用。所以以第57 条规定概括出商标使用为商标侵权的先决条件，并不符合法条的表达逻辑。仅从条文的字面表述和意思上并不能阐明商标使用与侵权认定的关系。依照间接侵权理论将《商标法》第57 条罗列的侵权情形大致划分为两种类型: 直接侵权和间接侵权，凡是涉及直接评判商标混淆可能性的，皆侵犯了商标的禁止权，可以归入直接侵权的类别; 其他以商标权本身作为行为对象的侵权类别大致划归于间接侵权。由于直接侵权和间接侵权的归责路径不同，直接侵权属于典型的商标混淆权，间接侵权是传统过错侵权责任的翻版，因此，检验商标使用是否为商标侵权认定的先决条件，必须以直接商标侵权为样本，或者说只有着眼于混淆可能权类别才能弄清楚商标使用是否为商标侵权认定的必要前提。审视我国发生的三起典型的以商标使用构成商标侵权前提条件的案例，可以帮助我们理解商标法侵权条款与商标使用的关系。在辉瑞诉联环药业一案中，法院认为，在消费者购买时根据包装盒上的标识已知悉该商品来源的情况下，这种拆开包装之后对药片的认识，已经不具有商标法意义上的商品来源混淆的意义。
即被告使用方式的特殊性，使得其与原告公司立体商标相似的药品产品，不具有识别商品来源的商标意义，并非商标侵权所要求的商标使用。汉都公司诉TCL 公司一案，二审法院判定，TCL公司在商业活动中不存在突出使用千禧龙的情形，在千年交替时期，将千禧龙作为促销中描述活动的名称，并不是商标区别意义上或侵权意义上的使用。在沃尔沃诉瑞安长生滤清器一案中，被控侵权行为是否属于商标使用行为，是决定是否构成商标侵权的关键。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商标，是否构成一种商标意义上的使用行为。如果只是作为与VOLVO 有关的产品的一种说明，不会导致与原告的商标相混淆，就不属于商标意义上的使用行为，不构成商标侵权。从这些典型案例可见，商标使用是商标侵权的先决条件，只有确定了商标使用后，才会进行混淆可能性的构成分析。就商标使用与商标侵权之间的关系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商标法》第52 条所规定的侵权行为应当限定于标识作为来源识别使用的情形。倘若行为人所使用的不是商标，即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言，显然商标使用是构成商标侵权的前提条件和基础。
何怀文博士在其著作中提到，依照辉瑞案的推理，对照《商标法》第57条，如果判断被告构成商标侵权，被告对商标的使用应当符合第48 条商标使用方式的规定，反之，如果被告的使用不符合第48 条的规定，那么就不构成第57条的商标混淆侵权。也即是说，我国商标侵权判定分为两步走，第一步确定被诉标志构成商标性使用，如果被诉标志作为商标使用，则进一步把被诉标识同注册商标进行隔离比较，判断是否成立侵犯注册商标权。当然，依照这个推理也有两个问题: 第一，如果商标侵权的先决条件是构成第48 条所限定的商标使用，那么就相当于把商标正向使用和反向侵权使用统一为一种使用，把商标正向使用权和反向的排他权统一为类似于物权的两面一致，无疑削减了商标权的权利范围，损害了商标权人的权利。第二，如果放弃商标使用的侵权先决条件，只要构成混淆或者影响和干扰到商标的使用，甚至如国内很多学者所说的存在搭便车即构成侵权， 那么显然过分扩张商标权，压缩了竞争者的生存空间，影响了正当的竞争秩序。
综合两个方面考虑，笔者认为找一个合适的平衡点才是解决侵权认定与商标使用关系的关键。寻找这一关键点的可能路径有两条: 一是坚持使用是侵权认定的先决条件，但要建立与第57 条相适应的侵权性使用制度; 二是抛弃先决条件的假定，把所有的侵权判定和寻找平衡点的压力全部放到混淆可能性上。而这两条路径之争其实就是商标使用是否为商标侵权先决条件的问题之争。
二、商标使用为商标侵权先决条件的应然选择
( 一) 商标发展史的审视
商标使用是商标侵权的先决条件，虽然并没有清晰明确的条文如此要求，但自从20 世纪混淆可能性占据了商标侵权分析的统治地位之后，商标使用就作为商标侵权的先决条件确立下来。商标使用不仅是商标法的基础理论，而且与商标法所实现的经济目标保持了高度一致。我国商标发展史并不长，商标使用问题也是近几年才提出，从中并不能提供可靠的分析资料。我们不妨以商标使用模式的典范美国商标法《兰哈姆法》为参考对象，探求商标使用的制度机理。在《兰哈姆法》制定以前，商标受普通法规范，依据所属为技术商标或者第二含义商标，而适用不同的规则。技术商标的原告必须证明被告贴附诉称混淆的商标于产品之上。技术商标侵权的先决条件为被告的贴附使用。随着使用方式的扩张，很多能够联系商标和商品的方式，也纳入到贴附的范围内，但非贴附方式并不被看作为使用商标。而取得第二含义的商标可以寻求反不正当竞争法的保护，一旦被竞争者混淆性使用，法院将根据欺诈性行为，予以禁止。
至此之后，商标依照二元保护路径发展，技术性商标要求贴附性使用，而第二含义商标受到反不正当竞争的保护，无需贴附的要求。这自然存在一个背反: 严格意义上的商标在指控中需要被告作为商标贴附性使用，而第二含义商标却无需这样的证明，但与技术商标相比，需证明被告有欺诈的故意。缘何技术商标需要被告贴附使用的要求呢? 巴瑞特认为，贴附使用其实就是主观欺诈故意的证明，如果被告没有贴附使用，需要转向竞争法要求欺诈故意的证据。进入19 世纪以来，商标侵权的欺诈要求饱受法官和评论家的诟病，他们指出两类商标对消费者信赖利益和原告商誉的损害是同等的，因此，评价的重点应当从被告的行为目的转移到被告的行为所造成的影响上来，根据符号相似性的证据予以判定。
弥尔顿汉德乐( Milton Handler) 教授在1930 年指出，尽管存在欺诈规则，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商誉的意图证据下，仍会颁发侵权禁令，其实，欺诈的要求仅仅在于识别被告是否混淆性使用了与原告相同或近似的商标。8 年后，《侵权法重述》总结了这一问题，技术商标与第二含义商标的区分不复存在。又8 年，《兰哈姆法》制定，一部法律统一了所有的商标保护，且废除了商标侵权中的欺诈性故意的要求，但更强调了商标使用对于商标侵权构成的关键性作用。对于描述性商标来说，非商标意义上客观陈述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因构成商标合理使用可予以豁免。贴附商标是最为清晰的来源指示性使用，但显然仅仅贴附的使用比商标使用的概念狭隘，毕竟还有各种指示来源性的使用方式，比如使用到广告、销售相关的文书上等等途径，也能指示商品的来源，或者暗示提供者的身份。这恰好也是1905 年商标法所确认的使用方式，再后来，法院扩展了被告使用的方式，包括商品广告中贴附或其他产生来源联系的要求也构成侵权性使用。但是，不管这个要求如何宽泛，原告仍需证明使用原告相同或近似的商标指示来源。正如汉德乐( Handler) 教授在1930 年对美国案例考察后所指出的，商标侵权的指控限于被告的商标使用行为，所指为两种行为: 商标应用于相关的商品或服务; 商业中使用商标。后来的《侵权法重述》第727条规定: 如果符号的使用指示商品、服务或营业，即构成商标使用，也正是在这个意义上才论及商标侵权。
对现有《兰哈姆法》有关商标使用条款的解释，亦是如此。商业贸易中使用就意味着商标的使用应当能够对经济活动产生影响，由此不难得出，商标法所限定的商标侵权责任应当是被告使用诉称侵权的商标作为自己产品或服务中经营所使用的商标。其实，美国的部分法院在审理商标侵权案件时也要求被告构成商标性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告对诉称侵权的符号作为商标使用，就使用的形式而言以《商标法》第45 条为准。但相对来说商标权的范围限定得比较窄，侵权形式界定得也比较死，被告必须把商标贴附于其商品或者产品的包装上，如果产品属性使贴附不能，商标可以贴附在与销售相关的文件上。第六巡回法院也曾经在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中认为，鉴于被告使用被保护的商标是发现商标侵权的先决条件，虽然被告搭原告商标的商誉，误导消费者到自己的Holidayinns 去消费，但仅仅电话号码不足以构成原告商标的使用。对此，柏瑞特( Barrett) 教授认为应当沿袭商标历史的一致性和合理性，坚持商标使用为商标侵权的先决条件，不过对使用的认定，不应当拘泥于法条章节的安排，应当综合第32 条、第43 条、第45条的使用情形，认定只要识别来源的使用就符合商标侵权性使用。
( 二) 商标制度的终极追求
1. 维护正当竞争秩序的目的
商标法重在保障商业贸易的良好竞争秩序，本就属于不正当竞争法的一个分支。其没有将商标作为其他竞争者的禁忌，也从来没有禁止所有引起混淆的使用商标符号的行为，这是商标法立意和主旨所确立的，脱离立法实际空泛地谈商标法保护并不具有实践意义。就目前我国的商标立法看，其既没有采用西方的效益主义的理论路径，也没有单纯地纠结于商标的经济学理论。它采纳了社会规划论的立法基调，以利益平衡为理念，反对把商标法单纯地作为资本趋利的工具，确立消费者也是商标法保护的利益主体。其实，商标制度就是在不同的利益主体之间建立一种平衡，它必须在不同的竞争性或互补性利益之间做出折中性妥协，因而，商标法必须为其他竞争者预留适当的市场空间，并非所有的抄袭和欺骗都是违法的行为，只有影响或干扰商标权人标识商品来源的行为才具有可责性。为实现商标法促进竞争之目的，就需要限制商标权人的权利，即使结果可能导致竞争者得到意外之财。
竞争对手可以使用他人的商标描述其商品或其模仿的商品，只要不误导公众二者之间同一来源或存在商业关系即可，因为他们是在利用商品的声誉，而不是商标名字的商誉。就算商标法用来为商标权人提供动机投资于商誉，但是并没有将所有来自于商誉的经济价值都授予权利人，即便商标法所保护的反淡化也没有如此做。毕竟，此处商标的使用是为了提高商品的市场配置，最终总体上有利于提高消费者福利和社会福祉。为了保持竞争性平衡，有两个理论确保商标授权不至于阻碍或扼杀信息的流通。一是侵权中的被告使用: 被告使用与原告相同或近似的商标联系自己的产品，让消费者误以为商品来自于原告。当然，通过正确适用商标使用制度，可以作为不侵权识别行为，予以事先排除。二是侵权抗辩中的合理使用。如果商标权人控制对他们商标使用的各种行为，那么由于竞争者担心面临的责任，不再使用消费者已经认知的商标符号设计他们的商业模式，最终整个社会将陷入到信息匮乏之中，产生寒蝉效应。结果大公司得益，小公司丧失了可以自由竞争的生存空间。如果说商标权人的使用是积极权能建立的前提，那么竞争者的使用就是商标权消极权能的划定，如果没有侵权判定前被告作为商标使用的要求，那么商标权的整个边界将游移不定，更加模糊了本来就不甚清晰的锯齿形边界线，使得竞争者在选择使用类似或相同符号时将变得无所适从，商标法的平衡性目的也难以实现。商标法的立法目的决定了商标侵权判定前，必须先剔除非商标意义上的单纯符号使用，从禁止权的一面，限定商标权排他性的范围，而不能扩张到所有的符号使用行为。因此，只有商标意义上的使用行为，或者说标识商品或服务来源意义的行为才可能涉嫌商标侵权。商标使用作为先决条件恰恰就是此目的的具体体现，也是实现商标法目的的最佳路径。当然，同样从商标法目的角度看，却也不乏异见。他们认为，如果商标使用为商标侵权的先决条件，那么商标权人诚信利用自己商标，只是因为使用方式不当，未能构成商标使用，而由使用所产生的商誉价值，却得不到法律的保护。如此一来，伤害了商标权人对商标使用的积极性，挫伤了其开发市场的动力。换言之，只有符合商标使用方能产生商标权，其他的即使诚信使用也不能产生商标权，这显然与普通法的法理精神相悖。美国学者丁伍迪( Dinwoodie) 认为，作为一种形式主义和太随意的理论会削弱商标人的利益，固守旧观念将阻碍商标法随着经济形势变化而发展。本文认为，丁伍迪混淆了获取商标权所要求的积极使用与侵权构成中的消极使用，两者虽都是使用，但是逻辑基础、规范目标和内涵皆不同( 后文一并详述) 。就其观点的实质，其实是商标财产权属性出发的言论，此处暂略，一并放到商标权性质部分论证。
2. 假托消费者的立法一致性
商标法中的很多基本制度都以消费者作为观察点和基准点，比如商标的显著性、第二含义、混淆可能性、商标使用等，这些概念皆从消费者的视角观察，显著是消费者易于识别商品来源，混淆是消费者产生的来源混淆，使用是使消费者产生来源联系。那么颇值得悬疑的是: 商标法作为私权法，为什么却频频出现消费者的身影呢?笔者以为可以归结为两点: 一则，但凡涉及法律制度设计，必须诉诸德性和伦理的正当性考虑，商标制度也不例外。虽然本质上来说，商标就是资本趋利的工具，只是客观效果上消费者分享一杯羹，但是制度表达上不能说破，立法宗旨和目的必须假情假意地宣称保护消费者是最终愿望。美国国会在1988 年修改商标法时曾再次确认: 商标法的其中一个目的就是保护公众免受欺诈、混淆和欺骗。当生产者花费可观的时间和金钱把一个产品推向市场时，商标法必须保护生产者免受盗版和假冒。这个观点在司法审判中也得到充分体现，正如波斯纳法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商标最根本的目的在于通过识别精确的产品来源信息，减少消费者的搜寻成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麦卡锡教授的论文观点所言，商标法通过阻止他人对来源识别性商标的复制与模仿，减少消费者逛商店做出购买决定的成本。
同样，我国《商标法》第1 条也确认以保障消费者和生产、经营者的利益特制定本法。类似的逻辑和话语在欧洲商标法中也不难发现，他们认为商标能够实现保护财产权人免于对商标声誉的伤害，从而促进销售和增加消费者的信息量。二则，保持立法技术一致性的考虑。既然商标法具有保护消费者利益的宗旨，那么在相关制度设计时必须考虑消费者的利益。正如波斯纳所言: 商标的价值就在于激励商家投资，以维持商品的稳定品质，减少消费者的搜选成本，但这个价值必须以法律保护为前提。为了减少消费者的搜选成本，法律需要设定一定的运作机制，在激发商标权人投资的同时，又能减少消费者的成本。因为混淆可能性既能防止商标权人的投资被他人不正当地攫取，又能防止消费者因为被混淆、误解而增加消费者的成本，所以混淆可能性成为整个商标制度的焦点，承载着整个商标制度的宗旨和梦想。混淆是消费者感知商品的来源发生了误解或错误，因此，需要首先存在商标使用才有可能导致消费者混淆，如果原告使用商标，被告使用版权，两者之间就不会产生交叉，根本谈不上商标侵权。超越了消费者混淆的界限来解释商标权，是不正当扩大了商标权的范围，侵害了其他竞争者的正当竞争利益，因此，并非导致消费者产生来源识别的所有行为都应当排除在外。既然需要依托消费者的判断，就应当尊重消费者心理的主观性。由于消费者的理解容易受到商标权人宣传的主导和误导，所以混淆并不是一个确定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行对被告的行为是否构成商标使用，做出事实认定。一言以蔽之，只有坚持商标使用为商标侵权的先决条件，才能避免引入消费者而导致商标法产生矛盾和割裂。
( 三) 商标权属性的当然表达
版权和专利源于创造性的智力劳动，这是前现代知识产权法架构和组织的逻辑原点。而商标所调整的是已经存在的符号，并非着眼于创造，且其立法目的在于规制欺诈行为，而非对财产行为的调整，所以因缺少智力创造而被排除在知识产权法的范围之外。事实上，前现代知识产权法阶段，商标法是沿着欺诈和混淆的不正当竞争行为而发展的，并不被认为是一种无体财产权。在19 世纪的判例中，商标侵权的认定是依照欺骗和欺诈的构成要件而判定。英国在1842 年的首例Sykes 商标侵权案中依普通法上禁止欺诈和虚假陈述的规则而禁止被告使用与原告相同的商标。此后法院相继遵循这一先例，在普通法上确立了依欺诈原则保护商标使用的作法。同时期的美国因外国商人积极主张商标保护，也依照联邦贸易条款建立了欺诈之诉，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官认为，被告冒用原告的商标，欺诈公众，并掠夺了原告本应从其辛苦和事业中获得的合法收入。沿袭欺诈诉讼的观念，在19 世纪中期，普通法反对假冒所构成的商标侵权规则被普遍接受，这正如后来美国联邦法院所指出的: 商标和反不正当竞争的历史源于普通法中的欺骗和欺诈。商标侵权以欺诈之由提出，消费大众成为商标法名义上的保护对象，而商人则是商标保护事实上的受益者，损害赔偿的利益归商标使用人所有。这种假借消费者立场的手法被有些学者称为浪漫消费者观念。
传统上，消费者浪漫观念要求存在消费者混淆的可能性，从而达到禁止竞争者在相同或近似商品上使用相同或近似商标的目的。司法实践中，法官也常常以假象购买者的角度出发进行推理，以确定是否存在欺诈或混淆，进而决定是否构成侵权。通过对美国1946 年《商标法》的考察，不难发现它是建构在混淆理论的基础之上，一直到淡化理论纳入到商标法以前，它都是依照混淆理论为中心而展开。依照消费者为视角建立的混淆理论，也必然依赖消费者的心理认知而发挥商标来源识别的功能。被告之所以构成对原告商标的侵害，是因为被告的行为在消费者的心理造成混淆来源的后果，而这个后果干涉和阻断了原告商标正常情况下向消费者传达的产品来源信息。因而可认为混淆理论的背后隐藏着信息传递的模式，或者说混淆理论是建立在信息传播理论的基础上，因而可以利用信息传播模型来追踪混淆理论的形成、发展和演变，从而衡量和评价商标制度是否具有理论上的一致性，是否保持发展的持续性，是否具有逻辑上的自洽性。也许理论都是历史的，现代商标法的发展，对混淆理论本身造成了很多的冲击，以商人为保护利益主体的需求，过度扩张了商标保护的范围，现代商标法通过混淆理论的扩张已造成理论突变、逻辑矛盾、发展跳跃，信息传播为基础的框架已经容纳不下混淆理论的膨胀，破坏了其逻辑上的自洽性，期许新理论能接纳和诠释商法的新发展。财产观念的发现和引入，使得整个商标理论完全以全新模式支配商标制度的逻辑和建构。从19 世纪中后期，商标权的观念开始发生了变化，商标是财产的论断已经被广泛接受，在后现代的商标制度中充分表现在三个方面: 淡化理论作为侵权的基础、商标脱离商誉的单独转让、商标符号本身的财产化。处于财产权地位的商标权，如果用传统的信息传播模式解释，已经不能说通。比如: 依照信息传播模式，商标的本质是特定符号与特定商品信息或服务信息之间的对应联系。单纯的符号和商品并不是商标权保护的对象。这却与商标财产权的符号解释相矛盾。笔者认为这个冲突有两种解释: 其一，信息传播模式作为商标理论发展的一个阶段，已经被超越和扬弃; 其二，商标财产权保护模式异化了商标权本身，是对商标制度的误读和异化，需要复归到商标制度的本原面目。
换言之，分别在道义论和结果论支配下的信息传播模式和财产模式决定了商标权两个不同性质的分野，而这也恰恰是商标使用是否为商标侵权先决条件问题的根源。笔者认为，只要商标标识商品来源的原始功能不变，其向消费者传递信息的本质就不会变，商标的性质就不能单纯地定位为私有财产，或者说一定要称谓其为财产的话，这个财产也更多的是一种符号上的称谓，仅仅是形式的，在实践中商标是否为财产并没有那么重要。采用财产这个标签，并非意味着它像土地和货物一样保护，甚至也不像版权和专利那样，它仅仅是感觉上的财产权。退而言之，即便商标为财产，其财产权的范围也仅仅限于指示来源意义上的独立标识权。假定商标是实质意义上的财产，那么，根据商标形成的基本原理，商标财产也应当由消费者的心理所创造和界定，是由相关购买公众思想中存在的联系和感知所决定。又由于商标的财产权很容易被他人使用类似的商标而导致的混淆所侵犯，因而商标财产权的主要权能应当是阻止混淆权。而混淆是消费者所产生的混淆，这自然推导出商标权的核心是保护消费者，而不是保护生产者，但商标法的立法宗旨却是首先保护商家利益。这个逻辑上的矛盾，倒逼我们必须反思假定商标为纯粹财产的错与对。如果继续沿着所有权的路径展开，那么显然商标权需要聚焦一个能够依附的可被识别的资产。商标权防止盗用的不是名字或者标志的所有权，而是其所承载的商业或者商誉的所有权，但是商誉又不能脱离它所依附的商业而独立存在。
如此一来，在商标财产权假定的整个逻辑中，却找不到一个商标财产可以依附的焦点对象，由此可见，商标财产权的假定是有问题的。或许正如霍姆斯法官所说: 商标财产权的意义在于阻止假冒权利人的商业，杜绝通过不正当手段损害商家商誉和欺诈消费者，而不是要赋予绝对性的财产权。如果说人们在超越商标来源指示功能的意义上对他人的商标为语言经济的需要所进行的任何模仿性使用或表达性使用都将成为商标权人创设私权之开始的话，那我们必将进入一个包括商标权在内的知识产权被滥设的时代!由是观之，商标并非整体财产权。当商标权人拥有经济权利时，授予其绝对的控制权，将对进入市场的竞争者描述自己的产品带来极大的障碍。如果没有商标使用理论作为侵权的先决条件，那么对于竞争者来说花费很大的成本考虑是否侵权的问题，最终谨小慎微，甚而选择不进入相关的市场与大品牌进行竞争，最终的结果就是市场被大品牌所垄断，这比传统摆在大品牌货架周边的情况要糟糕得多，而后者从来都被认为是理所当然的。由此可见，采纳商标使用的要求，可以限制商标权人滥用侵权主张，防止垄断商标信息价值的使用，以保证市场信息向消费者自由流通，这是商标非完全财产性所决定的。
三、商标使用的不确定性
克服商标使用的不确定性主要来自于三个方面: 商标使用本身的模糊性; 与混淆可能性界限不明; 反不正当竞争中也牵涉商标符号的使用。既然以商标使用作为商标侵权的先决条件，那么就必须克服其不确定性，为司法适用提供明确的准用依据。
( 一) 模糊性
克服商标侵权判定中所要求的商标使用，是指被告以与原告相同或者近似的符号用来识别自己所提供商品来源的行为，如果被告识别自身商品的行为导致相关公众与原告的产品来源产生误认即构成混淆可能性商标侵权。换言之，被告通过相似商标以与原告商品来源相混淆的行为是商标法上的不法行为。那么，这个不法行为具体所指为何? 被告识别来源中的来源范围有多大，是否要求与原告的识别行为相同? 可以有多大程度的偏差? 这一系列问题正是侵权前提反对者基于商标使用的不确定性所发出的诘难。也只有克服了商标使用的不确定性，才能确立其在商标侵权判定中的先决地位。依照商标法的基本原理，不管是识别来源，还是混淆可能性，皆需诉诸于消费者的感知，而感知更多反映的是消费者对符号的心理认知。由于心理是个琢磨不定的东西，这就注定感知具有模糊性，以此断定商标使用的来源，也必然导致商标使用本身充满隐晦性。但是法律本身的确定性要求必须对上述来源所提出的问题给予明确的回答。笔者尝试从相关公众所理解实质性来源规律和形式确定的来源两个层面，确定商标使用所要求的来源所指。
1. 实质层面上的来源认知
( 1) 来源的易变性
传统经济环境下鲜见涉及商标使用问题，一是因为商标多以消费者显见的方式使用，不论贴附在商品上或是包装上，消费者都能看到实实在在的商标符号; 二是即使竞争者没有将原告的商标作为商标使用，也可能构成不正当竞争，并不会对原告产生太多影响。但是随着经济发展的需要，商标权人扩张了商标使用的范围和形式，其不仅仅作为贴附性使用，广告宣传和电子商务等新的领域内也大量使用，授权范围的扩大使得非竞争者也可能成为商标权的被许可人，与商标权人发生关联。尤其是跨国贸易和全球生产使得产品来源的范围极其广泛，控制产品质量者即便不是产品的真实生产者，也是产品的来源者。况且资本的流动激发了商标融资的空间和潜力，存在赞助关系、隶属关系和投资关系的企业之间，也可能共同使用同一个商标，或者被许可使用同一商标，因而再固守传统的生产者来源的观念，与现实严重不符。消费者在商标权人的攻击性和诱骗性宣传中，意识上也逐渐扩大了来源的认知。
比如植入大型赛事的标记，可能在消费者心目中产生植入者与赛事主办者之间赞助关系的认知，那么赛事的标记在这里就起到了标识来源的作用，即构成商标使用。其实，法律也在随着经济形势的变化而变化，这种变化直接或间接影响着消费者对商标来源的认知。美国的商标法从最初的产品来源于生产者的单一认识扩充到隶属和赞助关系的混淆，就是从产品的来源扩展到企业间关系来源的立法确认，也许法院还会找到更好的方法扩展到几乎任何使用商标形式的混淆。换言之，商标的使用来源也在不断扩张，由于法律对行为的示范指引作用，也一定程度上强化了消费者对来源的扩大性不确定认识。
( 2) 心理认知的模糊性
根据认知心理学原理，信息是通过认知链为人类所感受和认知。在思维过程中，一些信息基本元素作为接点被激活时，会通过认知链形成对某种信息的整体认知，从而激发对相关信息的联想、评价和情感。正如商标的使用，当消费者看到商标符号时会激发对其产品来源者的联想，进而评价其质量、服务等等相关信息。如果被告使用与原告相同或近似的商标符号，会激发消费者对两者的企业关系或产品关系的想象，我们应当认定被告构成商标使用，从而可能构成商标侵权; 如果被告虽然使用了与原告商标相同或近似的符号，但并没有引起消费者对其产品来源或企业关系的认知，我们就很难说被告的使用为商标使用，更遑论构成侵权的可能。但是心理认知告诉我们，消费者可以不依赖于任何典型符号的使用也能产生来源性认识，比如通过产品典型特征的使用、企业文化的宣示、独立广告等皆不依赖于任何贴附商标的形式都可以感知商品的来源。美国法院的判决显示，即使在没有任何商标使用的情形下，法院也可能根据搜索成本理论而判定一方的商标被使用。
反之，即使商标被真实地使用也不一定保证相关公众能够产生来源性认知。消费者来源认知的模糊性表明，仅仅依赖实质意义上的来源是不可靠的，对法律标准的抽象并没有实质性帮助，但是商标法的基本原理和商标使用的基础定位要求应当对商标指示来源一个相对明确，且可操作的基准，这就需要来源的形式性确定。
2. 形式层面的来源基准
由于不容易琢磨来自消费者实质性心理感知的商标来源，因而法律必须从立法技术的角度确定来源的形式要求，以便于为司法实践提供行为指导。审视我国《商标法》有关来源的规定，可以发现第57 条所界定的商标侵权与第48 条界定的商标使用，及第49 条要求的商标注册人一致标准，都明示商标使用和混淆指示的来源为注册人或实际的商标权人，也就是说，消费者所认知的使用与混淆来源为商品生产者或商标控制人之间的关系。一旦确认被告使用的商标指示其提供者或商标控制者身份信息，即可认定被告构成商标使用。至于使用的形式表现，可能为贴附商品上使用，也可能包装上使用，或者交易文书上使用，甚至广告宣传中使用，但这些都不是商标使用的核心，产生来源性认知才是其根本。即便司法解释认定的商号使用、域名使用构成的商标侵权，究其实质仍为消费者所产生的商标权人的认知混淆。虽然商品功能性特征也能识别来源，但却不是商标法所保护的范围，更遑论并不识别来源的商标使用，根本不属于商标权所覆盖的范围。
对此，美国第三巡回法院抽象出三类侵权所要求的商标使用情形: ( 1) 使用原告的商标描述原告的产品或服务，同时也使用相同或近似的商标描述自身的产品或服务; ( 2) 被告使用原告的商标描述原告的产品; ( 3) 准确反映原被告产品之间的关系。这三类情形所揭示的来源，除了商品本来的生产者来源或服务提供者来源外，还包括了生产者之间的隶属关系、赞助关系、投资关系等关联关系的表述，这几种关系也为美国商标法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公约》第6 条第32 项的规定，扩展驰名商标的来源至权利人之间产生的联系，意图乃在于将驰名商标的损害延伸到盗用、侵犯声誉或显著性受损。但是我国的《商标法》在认定来源问题上并没有提及到提供者关系，而就商品与生产者之间的对应关系界定为来源关系，除第13 条针对驰名商标扩展到企业关系混淆者外。我国是否需要扩张使用来源的认定层次?这一问题的本质其实就是对商标权性质的理解问题，也是商标为信息符号还是财产权的取向问题。正如前文的论及，笔者并不赞成财产定位，因此，我国不宜扩张普通商标使用的产品来源关系到企业关系的层面
( 二) 与混淆可能性的界分
有学者以辉瑞案为例证认为: 被告的行为本身是否为商标性使用的证明，其实是被诉标志是否因原告使用而获得显著性和知名度问题的证明。与其说这是在考察注册商标侵权的先决条件商标性使用，不如说是在考察混淆可能性本身。这从侧面反应了商标理论上对混淆可能性与侵权性商标使用的关系误解。其实，商标使用和混淆可能性是完全不同的两个问题，商标使用是事实问题，并不依赖于个案的消费者感知。商标使用确保被告应用同一竞争性的词汇或符号，向消费者传达正确的商品信息，以便于销售和广告。而混淆可能性和合理使用要求分析商标所联系的商品来源。正确理解与适用商标使用制度，不但可以很好地阻止商标侵权范围的无限扩大，而且可以节省无谓的漫长诉讼造成的社会资源浪费。断定被告的使用是否构成商标使用，端赖于消费者是否对被告的使用产生商品来源的联系，而不应当着眼于被告的使用是否引起混淆。否则，商标使用就是混淆可能性的另外一种表达，是混淆的代名词。如果被告使用原告非功能性的产品外观，而并非指向商标，通常并不被认为构成商标使用，而需借助于反不正当竞争法的规则。不同于美国的是，我国并没有泛化地保护商标，更不延及到所有能标识产品来源的符号，或者实质上具有商标识别功能的符号，包括产品的外观、包装等。一言以蔽之，商标侵权界定的基准是混淆可能性，但是它不断扩张，已经延伸到任何形式的联系原告商标的使用，或联系被告商品的使用。如果没有商标使用的预先筛选，也许很多并不侵犯商标权的情形会被商标权人纳入自己的权利范围内。
四、代结论:商标使用的体系化侵权性
商标使用是判定商标侵权的先决条件，但由于商标使用概念的模糊性和隐晦性，使得司法适用标准不一，对此，我们可以从三个方面判定某种行为是否构成侵权性商标使用: 第一，消费者能够感知商标识别来源性使用。侵权指控的被告使用与原告相同或近似的商标符号联系着被告的商品或服务。消费者感知来源性使用的关键在于，以消费者能够实体上可确认的形式使用。如果消费者不能感知其商标的符号使用，或者并非以识别来源性信息感知方式使用，皆不能视为侵权性使用。比如，商标作为信息检索的元标签使用。第二，商标符号紧密联系被告的商品或服务。被告使用商标符号应当以比较直接或清晰的方式联系着自己的商品或服务。如果所使用的商标符号并非指向产品或服务，而是作为商号使用，理应由反不正当竞争法所规制，当然，注册的驰名商标除外。第三，对消费者产生独立的经济影响。既然侵权性商标使用作为商标侵权的不法行为，应当对商标权人的权利产生不利的经济影响。当然，这个不利影响有多大，端赖于混淆可能性的断定。但是商标法中除了侵权性使用外，尚有获权性使用、合理使用。使用如此之多，如果没有合理的体系化，散乱地充斥于商标法之中，反而增加了制度适用的复杂性和困难度。因此，必须厘清商标使用的关系，划定各自的适用边界。总体观之，获权性商标使用是取得商标权的实质条件，是商标权人通过积极地使用商标表征自己的商品来源的民事行为。
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