时间：2023-03-23 15:08:45
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论文关键词：对我国冷却期法律制度的思考
冷却期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消费者可以在法律明文规定的一定期限内，无条件的解除合同，而不必承担违约责任的制度。冷却期法律制度是法律赋予相对弱势地位的消费者的一项特殊权利，其目的在于矫正消费者因与经营者经济力量不对等、信息不对称而给消费者带来的利益失衡，以期实现合同的实质正义。
冷却期制度的核心在于赋予消费者一项全新的权利，即合同撤回权。该项权利是一组权利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，还包括对已经履行的合同的撤回。这一权利的行使只需消费者单方的撤回意思表示,不需要向经营者说明理由,而且也不会引起对消费者不利的损害赔偿等后果，赋予了消费者签订购物合同后冷静思考权,是对民事合同思维的一种冲击。
二、我国消费领域存在的问题
（一）远程销售和直销交易中存在的问题
市场竞争和科技的进步带动了经营业态、营销技术和营销手段的多元化发展，电话、电视、网络等远程购物方式和上门推销等销售方式改变了商场、超市以及小店铺等传统的实体店销售一统天下的模式。这些特殊的销售模式，以其强大的宣传攻势、低廉的价格、送货上门的方便，备受消费者青睐，因此在国外已渐渐成为重要的消费方式，在我国也呈现迅猛发展的态势。
在电视、电话以及网络等远程购物的交易方式中，都存在着强大的宣传攻势，这样促使消费者往往在没有实质接触商品、没有与销售者进行充分沟通基础上进行非理性消费。同样在上门销售中法律论文，推销人员直接到消费者的住处或办公场所，销售者的鼓动和利诱使消费者往往在没有购买心理准备的情况下接受了推销。因此，为了保障作为弱势群体的消费者的权益，在上述销售形式中，需要给消费者一个不受外来压力干扰的考虑和抉择时间，用以确认和检验经营者的信息的真实性和充分性，消费冷却期制度应运而生杂志网。
（二）分时度假等消费信用合同领域存在的问题
分时度假在中国市场1997年开始推行之后，关于分时度假产品的消费纠纷频繁发生，一些公司常常通过“中奖”的招数把消费者骗到公司，然后采用“一对一”的疲劳战术，让消费者在短时间内当场刷卡，然后才能看到所谓的“度假权益承购合同”。但是合同内容的多数条款对消费者来说极为不利，而且常常因为分时度假产品的具体内容并未在合同中具体体现，消费者只能拿着一张极不确定的合同等待对方的履行，使自身的权益处于毫无保障的危险状态之下。而当消费者意识到自身的权益受到侵害，意图维护自身权益时，却由于法律规定的大量缺失，而维权无门。2003年，我国首次在分时度假产品中引入了“冷却期”概念，消费者投诉量在之后的推行过程中直线下降。但遗憾的是我国至今没有一部法律明确将分时度假合同的冷却期制度做一明确的立法规定。
相对于已经有较为完善的冷却期立法的国家而言,我国的消费者在消费信用交易中弱势地位更加明显，更容易受到经营者的欺诈和损害。因此，冷却期制度这一向消费者高度倾斜的制度更适合于我国的消费者。
三、构建我国冷却期法律制度的建议
我国的消费者是否已具备成熟的消费心理，冷却期制度的实现是否会遏制不良消费的泛滥，从某种程度上来说，已经不仅仅是道德层面上的问题，而是关乎社会整体的经济安全。结合世界各国和国际组织对冷却期制度的细节性构建，以及我国的实际，笔者建议应从以下几个方面考虑，构建我国的冷却期法律制度。
（一）关于冷却期制度适用的销售方式的范围
“由于冷却期制度所确定的消费者撤回权在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。消费者行使该项权利在具体的个案中并非取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害。这种类型化的法律保护，是以两个在生活经验基础上形成的推定为前提的，即一方面消费者被推定为一个常常由于其在经济和信息等方面的弱势地位，而在具体的意思表示形成过程中容易受到经营者的影响的群体。另一方面，在某些特定的销售方式和合同内容中，推定消费者的意思表示形成尤其容易受到经营者的影响。而德国的法学界也曾发出这样的警告：如果消费者撤回权没有与特定的合同种类相联系，就最终有可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓的消费者合同中的一般的撤回权；而这一无条件撤回权的泛滥法律论文，则更可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。”
因此，笔者建议我国目前的冷却期法律制度设定应限定销售方式为电视销售、电话销售、网络销售、邮购销售等远程销售方式，直销（上门推销）方式，以及分时度假合同等信用消费方式。同时也不应将大件商品交易涵盖在适用撤回权的销售模式中，因为对房屋、汽车等大宗商品交易，消费者一般不会仓促下手，往往是在货比三家之后，才最终作出是否购买的决定，一般来说，消费者是谨慎和足够理性的。在这种情况下赋予消费者撤回权，缺乏足够的正当性基础。因此并无赋予消费者撤回权的必要。
（二）关于冷却期的期限设定
冷却期制度设计本身就是为了修正消费者在购物时的不谨慎、不理性，因此，为防止消费者滥用撤回权，在行使时要做到严格的条件限制，要有时效约束，要明确规定多长时间之内可行使该权利。
总体来说，该期限的设置要综合考虑市场的成熟度和消费者的理性程度，一方面，冷却期过长会造成消费者怠于行使权利, 导致合同的效力较长时间内处于不稳定的状态；另一方面，我国市场发展还不成熟，与发达国家相比，消费者的购物环境更不规范，在电视、电话、网络等远程购物和直销、信用消费等特殊销售领域中，消费者的弱势地位更加明显，申（投）诉更多，因此，要比一般国家规定的期限要稍长杂志网。综合上述因素，规定14 天的冷却期在我国是比较合适的。
在冷却期起算的规定方面，应设定撤回权的行使期限是从经营者向消费者发出表明消费者权利的、关于撤回权的明确说明的书面通知时开始计算。同时，应明确规定消费者和经营者双方对期间的起算点有争议的，应由经营者负举证责任。
（三）关于权利滥用的禁止
“冷却期制度的基本原则是国家对消费者的优先保护或特殊保护”，但由于消费者素质良莠不齐，难免会有缺失诚信和道德不良者滥用撤回权损人利己。因此针对滥用或恶意利用撤回权的消费者，法律应当有相应的规制手段。笔者认为下列情况下，不应给予消费者以合同撤回权：一是商品是应消费者的特殊要求而定制的；二是合同金额小于人民币三百元的交易；三是经消费者拆封的视听产品或者电脑软件；四是经营者与消费者签订的是服务消费合同，且服务已经在冷却期限届满前开始提供；五是在网络销售模式下的B2C交易中法律论文，下列情况的商品不适用合同撤回权：完全通过在线交付的电子化产品，除非该产品存在严重错误或者信息不完全以及含有病毒等破坏性程序的严重问题；以拍卖方式订立的合同；电子版式的期刊、杂志、游戏点卡和移动电话充值业务等；提供抽彩中奖的合同。
（四）关于立法模式的选择
在立法模式的选择上，一是根据我国目前的现状，应就冷却期制度的细节性条款予以明确规定，具体如冷却期制度适用范围、冷却期限的长度及期限的起算点、撤回权的行使方式及其法律后果，以及对权利滥用的禁止等内容。而并非仅由一条概括性的规定带过，使得这一制度的设定有名无实，无法切实起到保护消费者权益的作用；二是可参考国外和国际组织相关冷却期法律制度的设定，在某些领域的单行法中予以规定消费者的无条件撤回权；三是颁行消费冷却期法或消费信用合同法。因为与国外或者国际组织接轨并不是立法的初衷和目的，冷却期制度的设定应起到保护弱势的消费者，提升消费信心，稳定市场交易秩序的作用。面对越来越多的新型交易方式和大量的信用消费方式将在未来占据市场更多份额的情况下，应将制定消费冷却期法或消费信用合同法作为立法的长期构想，以期冷却期法律制度成为我国消费者权益保护政策的核心手段之一。
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论文关键词 消费者权 法律边界
法律赋予我们的权利是有限制的,消费者权也不例外。消费者在行使权利时如果超越了法律规定的限制,那么其消费行为便成了过错,就要承担相应的责任。法律赋予消费者的权利是对消费活动中处于弱势地位的消费者的一种倾斜保护。但是消费者的消费权利不能无限制的行使,从而侵犯经营者权利。本文就消费者与经营者权利的边界界定问题进行了探讨。
一、权利冲突与消费者权的法律边界
(一)权利冲突及其原因消费者权利的法律边界包括法律内部边界和外部边界,内部边界是指消费者相对于经营者、政府、社会组织等义务主体的权利限度,其基本含义是在法律所允许的最大范围内某些消费权利是可以自由行使的,并且可以收到权利仲裁调解机构的权利行使辅助;而外部边界则是指消费者权利与其他主体相关权利之间的区分。消费者权利的边界超越就会引发权利冲突。
当前权利冲突已经在消费生活、法律生活中普遍化。权利涉及到人与人的关系,它是对人在社会中所得利益的认可和保护,权利冲突就是人与人的冲突,是由人的利益侵犯行为引发的。因此,权利冲突的本质就是利益冲突。
权利冲突的原因主要有:人与人的利益冲突;社会资源的有限性;权利限制性;规则的模糊性;责任与权利的不易界定性等。
(二)消费者权利与经营者经营自由经营者的经营自由与消费者权益之间的矛盾是权利冲突的根源所在。该矛盾宏观方面是指消费者权利保障的不确定性与经营者经营自由度的不确定性。在实际消费活动中主要表现是消费者权利保护与特定经营者行为自由维护之间的冲突。
消费者权益包括知情权、自由选择权、公平交易权、求偿权、监督权等。经营者经营自由同消费者权利受法律保障一样受到法律的维护。市场经济中经营者作为经营个体有相当程度的自由,包括经营地址自由、经营时间自由、经营方式自由、私生活不被打扰的自由等众多自由权利,同时我国法律还赋予了依法自主定价权、依法结社权、平等竞争权、公平交易权等,这些都是属于经营者个体基本自由的构成部分。
消费者权益保护法就消费者权利与经营者自由权利都做了相关规定,力求对消费者的权利与经营者的经营自由权予以平衡对待。
(三)权利冲突的解决关于权利冲突的解决,目前法律界主要坚持四项原则说法,分别是;一权利边界说,主要内容是权利有其行使界限。而且权利边界可以通过司法解释、社会习俗、立法完善来划定,划定权利界限以后在行使权利的时候守望边界就会减少权利冲突。二是权利位阶说,主要内容是将权利进行位阶划分。该学说针对权利的交叉现象,主张根据权利的价值来排列权利,法益较大的权利优先。三是合理义务损害说,主要内容是主张容忍他人合理损害作为一项权利人义务被列入法。该学说认为为了维护社会安定,法律应该规定行为人对造成他人的合理损害不承担责任。四是利益均衡说,主要内容是权利体系中存在着权利差别,各种权利的类型不可能均得到均等的保护,所以解决权利冲突不能够只参照权利的价值衡量,而是进行个案分析。
上述的四种学说都有其可取之处。对于权利冲突的解决,首先要明确消费者权利的保护范围及经营者自由,经营者的义务规定也要考虑其可行性。例如,第三人加害消费者时,经营者场所安全责任的合理边界包括:防范设施有效、警示明确醒目、制止侵害果敢、保全证据妥善等,与此个案中经营者对消费者及相关公众应负有合理范围内的安全保障责任。
针对消费者知情权与经营者商业专利保密权等的冲突,协调该冲突应严格各自的权利边界并坚持个案利益衡量原则。如在许多合同纠纷中合同服务条款中规定的义务履行告知问题,于此类个案中的消费者知情权是被法律保障的,消费者针对经营者条款履行而未被告知的消费权利受到侵害的冲突,进行起诉是合理的。但是还要考虑到经营者自由权,保证消费者知情权与经营者经营自由权之间的平衡。
消费者或经营者受到合理轻微损害的冲突,我国法律鼓励消费者借助法律维权。消费者权益受损是受到法律保护的。但是有些情况下,这个界限会有相关调整,消费者要承担容忍合理损害的义务。我国法律之所以要求消费者承担一定的合理损害义务,是因为在市场经济中赋予消费者权过多保护,会影响到生产经营者的生产经营积极性,也会在损害经营者利益的同时推动经营者不合理转嫁损害,将消费者置于不公平地位。
二、权利不得滥用与消费者权的法律边界
消费者权的法律界限问题还涉及到权利不滥用原则。我国《宪法》中明确规定了“公民在行使权利的时候,不得损害国家、集体、社会利益及其他公民的权利。”该规定即对权利不滥用原则的法律规定。
消费者权滥用主要表现为:消费者行使权利的时候故意损害他人权利;以直接有害他人的方式行使权利;行为人给别人造成的损害大于权利行使所得利益;行使权利脱离立法目的等。消费者恶意退货行为便是一种消费者权滥用行为。消费者恶意退货行为实际是对经营者合法权益的损害,属于消费者权利的滥用。消费者权滥用同样会损害到经营者的整体利益,所以国家法律中严格限制消费者反悔权的行使,以从源头上防止消费者权利的滥用。
权利滥用要承担一定的法律后果,主要根据滥用程度来决定消费者所负的责任。其法律后果主要包括:消费行为无效、消费者权利被限制、损害赔偿,甚至严重的消费者权滥用要负相应的刑事责任。因此,消费者在行使权利的时候要考虑他人的利益,并且在权利行使正确时虚心接受别人的表扬,权利行使对他人构成侵权时要虚心接受批评。消费者要保证消费者权的行使,杜绝权利滥用的情况。
三、消费者权限制
消费者权主要受实体性限制与程序性限制,其中程序性限制主要是对消费者的诉讼行为要受到法律程序限制,对于恶意滥诉或者有敲诈企图的诉讼,法院不予应诉。
(一)消费者权的程序性限制消费者在遭受到消费侵权的时候,可以通过正当的法律程序获得相应的赔偿。在向法院起诉是消费者的一项重要的权利,但是要接受相应的侵权案件审查,该项活动就是对消费者权的程序限制。
法律实施过程中有行政机关、社会团体、私人等共同执行法律。消费者维权有时要诉诸于行政机关,但是有时对于一些个案,行政机关由于自身的体制缺陷无法有效处理消费侵权案件。这时需要消费者进行公益诉讼,也可以通过私人或公益社团进行调节。
需要注意的是,消费公益诉讼当时会产生负面影响,比如会出现滥诉现象,一些消费者追求高额赔偿,在无法获得期望赔偿金的情况下会不断选择公益诉讼进行起诉,这样会影响诉讼工作的正常进行,出现滥诉。
(二)消费者权的实体性限制在实体法中,侵权责任法会起到保证消费者权利的作用。此外还有消费活动中的消费合同也能保证消费者权利。经营者使用的消费合同中不得包含对消费者不公平的条款。同时违反合同的一方都要承担违约责任。
消费者权受到的实体限制就在消费侵权归责制度上显现出来。在处理侵权案件的时候侵权责任的界定涉及侵权行为、损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系等。
[论文摘要] 消费者权利是一种制约和平衡的制度。消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心，其依据在于生存权。他们只是一般民事权利，不具有反垄断法上的意义。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。在反垄断法中，消费者的基本权利属于强制性规定，而垄断者的义务属于禁止性规定。如果消费者认为他们被卡特尔或滥用市场支配地位行为所损害时，可以提起私人的反垄断诉讼。消费者的知情权、选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
消费者的权利包括知情权、选择权、公平交易权等，是消费者获得合理的消费者剩余的必要条件。消费者的权利首先是私法上的权利，但其中有些权利在反垄断法上具有特别的意义。在反垄断法中，企业的利益和消费者的利益应当同等考虑，消费者应当从企业提高的效率中得到一个合理的份额。反垄断法通过保护竞争者和消费者来保护竞争。消费者权利的有效行使会制约、限制垄断者的限制竞争协议、滥用市场支配地位等垄断行为。反垄断法通过维护消费者的权利来维护市场机制的有效运转。如果这些权利不能充分行使或被剥夺，则市场机制无法发挥其功能。
一、消费者的基本权利
消费者的权利可以划分为两种。一种以安全权为中心的一般权利，其依据在于生存权，包括安全权、受尊重权、质询权、求偿权、环境权和结社权属于民事权利，不具有制约、限制垄断者的垄断行为的作用。另一种是消费者的基本权利，包括知情权、选择权、公平交易权，实质是消费者的自由权。它们具有反垄断法上的意义。消费者选择权和公平交易权除了具有保护消费者合法权益的作用外，还可以制约、限制垄断者通过限制竞争协议、滥用市场支配地位等行为妨害市场竞争，维护竞争机制。
1.知情权
知情权是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。我国《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”；“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务内容、规格、费用等有关情况。”为了保障消费者行使知情权，《消费者权益保护法》第19条规定了经营者的义务。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息。经营者对商品或服务拥有完全的信息，而消费者并不具备各个经营者提供物品和服务的价格、质量、特性、效能等方面的充分知识，而且一般来说，与经营者相比，消费者获得的信息比较少。在这种情况下，消费者不能达到消费者效用最大化。所以，通过赋予消费者知情权、对经营者课以提供适当信息的义务，以便消费者行使选择权，否则信息不对称会导致市场失灵，使市场机制难以有效发挥机能。
消费者的知情权应当包括两方面内容:(1)要求提供商品或服务的真实情况;(2)消费者有权询问、了解商品或服务的具体情况。我国法律在第二方面的规定内容空洞，有待充实。消费者知情权的目的是使消费者得到充分信息，以便消费者能够按照个人意愿和需要进行选择。
2.选择权
选择权是指消费者根据自己的意愿自主选择商品或服务的权利。我国《消费者权益保护法》第9条规定：消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。“竞争法中的消费者利益主要是指消费者选择商品和自主交易的权利”，实质上表现为选择权。例如地域卡特尔提供分割市场或采购渠道手段使参加卡特尔的成员在其各自地域内享受垄断地位，剥夺消费者或用户选择商品或服务的权利。滥用市场支配地位的行为如拒绝交易、搭售等可能会直接限制消费者的购买渠道，也可能会妨碍竞争者进入相关市场，限制消费者的选择权。控制企业合并的目的是为了保证市场上有多个竞争者，最终还是给消费者更多选择的机会。
以卡特尔为例。无论是价格卡特尔，还是数量卡特尔和地域卡特尔，都会产生如下危害：掠夺消费者剩余，减少社会福利。因为“如果一种产品的生产商联合抬高价格，消费者就得多付款，这就使社会收入个公平地从消费者手中转向生产者的手中，成为他们的垄断利润。不仅如此，产品不合理地抬价后，有些消费者本来可以消费得起的商品因为价格过高，消费者不得不放弃他们的消费打算。这部分损害虽然没有流向生产商，但是因为减少了社会消费，也会成为社会的净损失。”然而，如果除垄断者的产品外还存在消费者比较满意的替代品，有足够多的厂商相互竞争，不同品牌相互之间替代性相当强，消费者可以在很多方面有差异的竞争性产品中挑选，从而避免这方面的损失。消费者可能会选择替代品的行为对垄断者形成有利的制约，垄断者不敢滥用垄断势力。
3.公平交易权
我国《消费者权益保护法》第10条规定：消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。根据欧共体条约第82条（c）的规定，一个占市场支配地位的企业如果对于相同的交易采取不同的交易条件，由此使某些交易对手处于不利的竞争地位，这种行为即歧视行为，构成滥用市场支配地位。在实践中，最严重的歧视行为是价格歧视，即“卖方对购买相同等级、相同质量货物的买方要求支付不同的价格，或者买方对于提供相同等级、相同质量货物的卖方支付不同的价格，从而使相同产品的卖方因销售价格不同或者买方因进货价格不同而获得不同的交易机会，直接影响到他们之间的公平竞争。而且，同一产品的不同批发价直接影响到零售价，不同的零售价则直接影响到消费者的利益。因此，价格歧视行为不仅影响市场竞争，而且还会损害消费者的利益。”歧视虽然主要是垄断者针对交易对手的垄断行为，但最终会使消费者对同样的商品支付不同的价款，侵犯了消费者的公平交易权。对消费者的合法的歧视行为或差别待遇的前提条件是，消费者存在着选择自由，即市场上存在着替代品或有效竞争。
4.自由权
根据私法自治原则，占市场支配地位的企业有权通过签订合同，决定与某个消费者进行交易，或不与某个消费者进行交易，或对不同的消费者实施差别待遇。在这里，私法自治的前提条件是消费者可以自由选择替代品，经营者之间还存在着竞争。为保障消费者的自由权，我国消费者权益保护法应当规定消费者有权获得经营者已有的、可供提供的商品或服务。凡是经营者投放市场的商品或服务，只要消费者接受经营者提出的条件而购买商品或接受服务，经营者不得拒绝提供。与知情权一样，这也是消费者行使选择权的基础。
侵犯自由权的典型情形是索取垄断高价。按照欧共体条约第82条（a）的规定，索取垄断高价是指一个占市场支配地位的企业直接或间接地实行不公平的购买或销售价格。厂商利润最大化的条件是产品的边际利益等于边际成本，而垄断者为了攫取垄断利润，在高于边际成本的水平上定价，掠夺消费者剩余，进而造成社会福利损失。“竞争法的理论认为，垄断者或者占市场支配地位的企业凭借其市场优势，非常可能向市场提供比其实际可能生产的数量少得多的产品，而且与此相适应，索要与其生产成本相比不合理的高价。因此，反垄断法在这里的任务就是要求这些企业的产品或者服务的价格保持在与市场竞争条件下相适应的水平，目的是维护用户和消费者的利益。”
侵犯消费者的选择权和公平交易权的实质是侵犯消费者的自由。消费者的自由权被侵犯的结果是消费者效用被垄断者掠夺，造成价值损失，减少社会福利。
二、基本权利的性质与功能
1.消费者的权利是法定权利
消费者的权利是法定权利，属于法律的强制性规定，剥夺消费者权利的法律行为无效。作为法定权利，其内容是由规定的，对其进行限制的法律行为也是无效的。我国《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同、通知、声名、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定或减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。作为法定权利，其内容由法律直接规定。与物权法定原则不同的是，消费者在消费合同中可以创设新的权利类型，但其有效的前提条件是消费者与经营者之间的约定不得违背法律的强制或禁止性规定或公序良俗原则。
2.侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则
侵犯消费者的基本权利适用本身违法原则。如果通过一个合同侵犯了消费者的基本权利——选择权和公平交易权，适用本身违法原则。各国反垄断法都规定，为获取超额垄断利润而进行的共谋定价一律被禁止。侵犯选择权、自主交易权的目的都是为了获取垄断利润。
三、基本权利的功能
1.维护市场机制的正常运转
反垄断法的功能是维护市场机制的正常运转，有效发挥其优化配置资源的功能，提高社会总体福利，保护公共利益。提高消费者福利是维护市场机制有效运转的手段和必要条件。
反垄断法的任务是维护市场机制，因为市场机制可以优化配置国民经济的资源，从而可以最大限度地满足消费者的利益。保护企业的利益和消费者的利益是维护市场机制或提高效率的手段。当然，维护市场机制是保护消费者利益的前提，因为“只有当市场上存在竞争，企业能够灵活地适应不断变化的市场情况，即根据需求者的愿望配置资金和生产资料，社会生产资源才能实现优化配置。”保护消费者的权利，必须维护市场机制和自由竞争。
2.私法自治的工具
私法自治产生垄断，垄断危害私法自治，打破垄断有利于保障私法自治，促进自由竞争。“《禁止垄断法》的保护法益，是作为公益的自由竞争经济秩序，而这种法益只要由《禁止垄断法》加以维护和促进，消费者就有了选择商品和服务的自由。这种自由正是《禁止垄断法》给予消费者的自由。”
自由权、选择权是私法自治的内容和体现。如果消费者能够充分地行使自由权、选择权，对经营者的垄断行为进行制约，在很大程度上能够保证市场机制正常地发挥功能，从而无需国家干预。国家干预是私法自治的补充、辅助手段。
反垄断法保护自由竞争，自由竞争是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由竞争。
3.为权利而斗争
法律赋予消费者权利不仅体现了保护弱者的社会思想，更是活生生的力量。消费者权益保护法不仅体现了国家权力的作用，行使基本权利制约垄断行为更要靠所有消费者的努力。行使选择权、公平交易权不仅是消费者对自己的义务，是对国家社会的义务，是为消费者权益保护法和反垄断法而斗争。
基本权利是一般民事权利的保障。如果消费者不能行使或充分行使选择权、公平交易权，安全权可能就会受到侵害，所以基本权利发挥着保障基本人权的功能。
参考文献：
[1]王晓晔:《欧共体竞争法》.中国法制出版社，2001年版
关键词：明星；连带责任；权利与义务
1明星与经营者的劳务合同
本文所考究的明星广告仅含商业广告，非商业广告不在讨论的范畴。一般而言，商业广告是指商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接的介绍自己所推销的商品或所提供的服务的广告。基于此，本文中提及的“明星广告”是指，明星(在文艺、娱乐、体育行业和领域具有一定知名度，行为涉及公众的兴趣和娱乐生活的“自愿的公众人物”)直接或间接地介绍商品或服务，由商品经营者或者服务提供者(广告主)、广告经营者向其支付费用的商业广告。
论文百事通明星广告涉及的法律关系为合同法律关系，主体是广告主或广告经营者与明星，标的是明星的介绍行为。
明星与其代言的广告商，无论是否有书面的协议，都属于劳务合同关系。明星广告因为与明星的形象、信誉、声望、公众的兴趣和信赖密切联系，与其他广告相比，更易被受众关注和认可。对广告主来说，明星广告意味着巨大的经济效益。对于明星而言，在广告中摆几个姿势，说几句赞美语，除了赚来数额不菲的经济效益，还可以带来诸如“混个脸熟”等星级效应。从表象上看，明星广告对广告主和明星可谓双赢，以致明星广告铺天盖地，数不胜数。如在某电视台晚上黄金时间段，短短半个小时内，就有张国立代言的九芝堂“六味地黄丸”、倪萍代言的“21金维他”、徐帆代言的“花红药液”、斯琴高娃代言的“双汇鲜肉”等广告连续播出。可见，在现代生活中，明星广告的广度之大和数量之多。
广告商基于明星效应给予明星的劳务费用高者可以达到上千万，如此高的报酬，也应当尽相应的义务!
法理上权利与义务显然具有二重关系：一方面是一个人的权利与他人的义务的关系；另一方面则是一个人的权利与他自己的义务的关系。
从“权利是权利主体必须且应该从义务主体那里得到的利益，义务是义务主体必须且应该给付给权利主体的利益”来看，权利与义务实为同一种利益，它对于获得者是权利，对于付出者则是义务。因此，一方有什么权利，他方便有什么义务；一方有什么义务，他方便有什么权利。一个人的权利与他的义务具有双重关系：一方面是他所享有的权利与他所负有的义务的关系；另一方面是他所行使的权利与他所履行的义务的关系。一个人所享有的权利与他所负有的义务，显然不是他自己能够自由选择的，而是社会分配给他的。不言而喻，社会分配给一个人的权利与义务(即一个人所享有的权利与义务)只有相等才是公平的、应该的；如果不相等，则不论权利多于义务还是义务多于权利，都是不公平的、不应该的。
明星艺人担任商家的形象代言人，或者担任商品代言人，在代言活动中明知是虚假的广告宣传仍然进行代言，其获得了高额的利益，而让购买商品的消费者遭受严重的财产损失及人身损害。消费者仅仅依购买合同向生产经营者求偿是不合理的、极其不公平的。权利义务应当对等，因此明星艺人要和企业生产经营者承担连带的法律责任。
2明星应对公众消费者担保法律义务
明星作为公众人物具有在文艺、娱乐、体育领域具有较高的知名度，行为涉及公共利益和社会公众的兴趣；同时明星和大众传媒联系密切，其代言行为具有集中公众注意力，在受众中迅速形成强大的认同感与说服力，消费引导力。
对于明星代言广告，在中国青年报社会调查中心与新浪网新闻中心联合开展的一项民调(4332人参加中显示)，如果自己喜欢的明星代言了某品牌，0.6％的人表示“无论是否需要都会追着买”，30.0％的人表示“在需要买这类产品时会优先考虑”。而另据央视《东方时空》的调查(3298人参加)，47.2％的人表示“在选购同类产品的时候，会优先选择名人代言的产品”。可见明星的代言有其极大公众影响力。
而明星代言是以其公众影响力，受大众的爱戴与信赖标识经营者的产品。明星的这一代言行为也与消费者形成默示的保证合同。明星有义务向消费者保证其无虚假代言，产品符合国家质量的标准，与广告代言词元出入。
有明星说代言行为属于表演，勿需对虚假代言承担连带法律责任。果真如此的话，明星代言广告将要加上“此广告纯属虚构”，我想请其代言产品的厂商、经营者估计是绝对不会同意。因为这样一来，本来是希望利用明星的“证言”向消费者传递“我一明星都使用了，你们还不相信么?”引导消费的效果绝对大打折扣，凭什么几分钟的广告需要花上几十万元，百万元呢!还不如找一演技好的，效果也不比“此广告纯属虚构”差。
明星此一代言行为客观上说属于一种“证言”，以其公众影响力，信赖来保证代言产品的效用。
在现代市场营销中，对于买方市场的受众(消费者)来说，都希望获得高品质的产品和服务，但产品和服务是否高品质是需要考核的。由于考核需要费用(有时甚至是巨额的)，而且并非每个产品和服务都适合于事前考核，所以人们会选用另外一些间接的指标进行。明星作为公众人物，寄托了公众的信赖和爱戴，明星广告就成了受众(消费者)考核的重要指标。
公众是明星的支持者、扶持者和爱戴者，公众的支持、扶持和爱戴使“明星”成为明星，被纳入广告主和广告经营者的视野，获得代言广告的资格。公众的支持、扶持和爱戴，亦使明星获得巨额的代言广告报酬。简而言之，公众的支持、和爱戴是明星获取巨额经济利益的源泉和基础。且明星的行为涉及公共利益和社会公众的兴趣，因此，公众对明星享有监督权和知情权(知情权指最大限度地从明星那儿获取真实信息的权利，对明星的行为享有最大限度知悉的权利)。
因此，从根本上说，明星广告代言费的有无及多少，来源取决于公众的支持和爱戴。公众的支持和爱戴使人成为明星，使明星获得巨额报酬。从经济学上的付出和所得平衡原则、法律上的权利和义务一致原则，明星在代言广告法律关系中，是否应该对公众有所回报，是否对公众承担一定的义务呢?无疑，答案是肯定的。
明星向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任，这一点是毋庸置疑的，但是对于明星来说责任是否过大呢?
关键词：产权；消费者权益；高校学生；权益保护
中图分类号：F649．21 文献标志码：A 文章编号：1673－291X（2008）02－0109－02
目前，由于高校学生管理日趋法制化和规范化，大学生的权益保护也被逐渐提上日程。随着公众法制观念的普及以及学生的法律意识的提高，越来越多的高校学生意识到了要合法保护自己的权益。学生与高校之间的法律纠纷，其实质是高校的自主管理权与学生拥有权利之间的冲突。本文拟从产权理论入手，结合消费者权益保护的有关内容，探讨高校学生的权益保护问题。
一、产权、教育产权与高校的学生管理
关于产权理论，国内外学者都做了大量研究。《牛津法律大辞典》认为：“产权也称财产所有权，是指存在于人和客体之中或之上的完全权利，它包括占有权、使用权、转让权、租借权、用尽权、消费权以及其他与财产有关的权利。”在此基础上，产权研究的视角延伸至各个领域，于是出现了关于教育产权的定义和理论。以往学者在明确教育产权的归属和其定义域的同时，也对其权利束进行了更广泛更深层次的研究。学者崔玉平认为：“教育领域内的产权都可以成为教育产权。它既包括教育机构的产权，也包括教育的和学生的人权等”[1]。而在近几年的学术研究中，几乎没有学者将产权的思想延伸至学生的人权方面，尤其是学生的人权等权益保护方面。
二、高校学生的价值实体问题
在我国，学生起码具备除自身以外的两个价值实体，即公民和消费者。现实中，很少有观点认为学生是消费者，而认为学生是学校管理中的被管理者，这就为学生的权益保护造成了很大的障碍。学生本身的权益和作为消费者的权益都没有受到合理合法的保护，侵犯学生权益的现象屡见不鲜。
（一）从受教育者或者公民的角度
1．侵犯学生的受教育权。根据《教育法》及《普通高等学校学生管理规定》，大学生的受教育权应包括听课权、活动权、建议权、考试权、学位权、择业权等。近几年，全国许多高校管理者不恰当行使教育权和惩戒权，在学籍处理、学位授子、后勤管理等方面出现了一些侵犯学生受教育权的现象。
2．侵犯学生的名誉权。很多高校都在学生违纪处理条例中规定，对在校学习期间发生不正当或结婚者给予退学处理或勒令退学、开除学籍等处分。这种禁止大学生婚前和结婚的规定与社会发展和现实之间存在着某种背离，具有明显的滞后性，其合理性与合法性值得关注与探讨。
3．侵犯学生的财产权和人身权。与其他公民一样，学生依法享有财产权和人身权。但有些高校为了谋取利益擅自动用或者克扣学生财产，如奖学金、助学金等?鸦还有些高校没有经过物价局等有关部门的批准向学生“乱收费”或私自提高学生的生活、学习用品价格等。
（二）从消费者的角度
以往学者研究的消费者涉及到了读者、妇女、农民等，但却很少将学生列入其中。从消费者角度看，学校向学生收取学费并提供教育服务，学生缴纳学费、接受教育服务并享有各项权利，事实上就是在承担消费者的角色，学校则是作为固定的消费场所和产品、服务的提供者。我国《消费者权益保护法》中明确规定消费者有九大权利：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得有关知识权、人格尊严和民族习惯受尊重权和监督权等。从消费者角度出发，学生的权益受到侵犯主要体现在以下几个方面：
1．高校侵犯了学生的安全权。在有些高校的后勤管理中，尤其是宿舍的管理存在很多隐患，学生的人身安全或者财产安全受到侵犯。既然高校录取了学生，并收取学费，就应该对其承担法律上的责任，对学生的安全有一些保障。
2．学生不具备知情权。高校的很多决议，尤其是一些与学生的学习、生活等各个方面密切相关的条例条文的规定，很少征求过学生的建议和意见，管理过程缺乏民主机制。学生拥有的只是事后知情权。
3．自主选择权。学生作为消费者，自主选择权往往被强制剥夺。例如，苏州某高校在研究生的住宿管理中，强制学生必须统一住宿在校内，学校在贯彻统一管理的“政策”时，其实牺牲的是学生的利益。
作为消费者，学生的很多权益不同程度上受到损害，对于高校的管理者而言，若要做到高校的后勤管理科学化和规范化，如何协调学校与学生权益之间的利益关系，是值得思考的问题。
三、理顺高校与学生之间的利益关系
（一）明确高校与学生之间的关系
关于学校与学生之间存在的关系，主要有三种观点：第一，两者之间应该是一种平等的民事法律关系。学校根据国家法律的规定，制定招生计划、进行招生，向学生收取学费并提供教育服务，学生缴纳学费、接受教育服务并享有各项权利，因而两者间的关系实际上是一种平等的民事关系。第二，两者之间是一种行政法律关系。我国的《教育法》和《高等教育法》及学位条例通过法律授权的方式，明确规定了学校对学生具有管理权（包括处分权），从而使高等院校成为由法律、法规授权的组织。于是，高等院校在学籍管理、学位授予等方面和学生之间自然就形成了一种管理与被管理、命令与服从的关系，从法律上讲即属于行政法律关系。第三，两者之间是一种准行政关系。学校作为一种教育机构，虽然受到国家法律的授权对学生进行某些方面的管理（诸如学籍、学位等），但学校与学生之间仍然不属于纯粹的行政管理关系。同时，学校和学生的关系又不能简单从平等民事关系的角度进行分析，毕竟学校在某种程度上带有法律授权管理的职能。学校对学生承担的教育、管理和保护职责属于一种社会责任，类似于行政管理，即准行政关系[2]。
（二）把握高校与学生之间的关系
一方面，高校是一种教育机构，大学生是受教育者，因而高校与大学生之间是教育和受教育的关系。我国《教育法》、《高等教育法》、教育部《普通高等学校学生管理规定》对于学校和学生在教育活动中的权利义务都分别作出了规定，为高校和大学生享有其法定权利、履行法定义务提供了依据。另一方面，高校是组织管理系统，学生是该系统中的一个要素，也就是说，高校是组织者，学生是被组织者，因而高校和学生又是管理与被管理的关系。高校作为履行特定职能的特定主体，依法享有在其特定职能范围内自定规章、自主管理的特别权利，《教育法》、《高等教育法》都明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权利，教育部《规定》对学校的办学自的具体内容作了细化。法律也规定大学生应遵守学校的各项管理制度，承担和服从学校管束的义务，否则高校将有权依据自定规则限制甚至剥夺学生的某种法定权利。这样的公法规定与私法约定并存的状态决定了学校与学生的关系既有平等的民事法律关系又有不平等的行政管理关系。从实际运行的情况来看，学校对学生给予处分、进行学籍管理就属于行政关系，双方之间不存在自愿、平等协商等问题；而此外的诸如收取学费、提供教学与生活服务、给予人身财产安全保障等就属民事关系。
高校不是纯粹的管理机构，对学生的管理不是简单的行政命令和服从与被服从的关系，而是在承担一个组织机构和职能行驶机构的角色，这个机构在行驶职能的过程中，无论是制定、修订自己的管理制度，还是具体行使管理权和处分权，都应当在法律、法规和规章的授权范围之内进行。无论是从产权的角度还是消费者的角度，都应该重视学生的权益保护，在管理过程中体现学校管理的科学性和人性化，力争使学校的管理井然有序，并且照顾到个别学生的实际情况，原则性和灵活性相结合。
四、高校学生管理中学生权益保护的对策
首先，从产权理论出发，确立以人为本，依法治校的办学理念[3]。遵循产权理论中有关人权的有关内容和要求，尊重学生的人权，维护学生的利益。要促进人的全面发展，促进个性的健康成长，高校就必须树立以“学生为本”的思想。
其次，完善学校的管理法规和规章制度。学校的规章制度必须与国家的高等教育法律法规相协调、相衔接，不能与现有的法律、行政法规相抵触。要保障和维护学生的合法权利，必须从健全制度规范入手，必须以学生是权利的主体、尊重学生的权益、保障学生的受教育权利为出发点和归宿，建立尊重学生权益的规章制度。
最后，强化学生管理，建立充满生机与活力的高校学生管理机制。强化学生管理，实际上就是要转变学生管理理念，变管理为服务。根据消费者理论的有关规定，学生不是简单的被管理者，而是拥有消费者权益的消费者，既然学生是消费者，所以，学校就有责任和义务去提供优质的产品和服务，不论是对学生的学习方面还是生活都要力争做到“以消费者为出发点”，建立高校和学生之间融洽和谐的关系。
综上所述，在处理高校和学生之间关系的过程中，在维护学生权益的过程中，无疑高校起到了决定性的作用。高校在统一管理和特殊问题的处理上，要尽量做到“以人为本”，在“法”的范围内更好地行使高校的职能，促进高校与学生之间的和谐发展。
参考文献：
[1] 崔玉平．高等教育制度创新的新制度经济学分析[D]．北京师范大学博士论文，2000．
论文关键词：反向假冒；商标侵权；法律规制；完善建议
商标反向假冒的概念源自美国1946年兰哈姆法(即美国商标法)，在界定这一行为时用的一组词是“ReversePassing—off，字面的意思是“相反的骗卖”或“颠倒的骗卖”。商标反向假冒可以理解为：未经商标权人许可而撤、换他人合法贴附的商标后，再将商品投入市场的行为…。在反向假冒中，行为人是在他人的商品上使用自己的商标。这是反向假冒与假冒商标最明显的区别。
反向假冒分为两种，一为显性反向假冒(expressreverepassing—of)，指侵权人擅自将他人商品上的商标除去，换上自己的商标，并将该商品作为自己的产品再次投入市场流通的行为。二为隐性反向假冒(impliedreversepassing—off)，指将他人合法贴附于商品上的商标去除后并不换上自己的商标，在无任何标识的情况下出售的行为。二者区别的关键在于所追求的价值目标不同，前者是利用自己的商标窃取他人的商誉，后者是剥夺他人商誉但侵权人自己并不以获取商誉为目的，手段更隐蔽。
一、商标反向假冒的性质分析
(一)商标反向假冒是不正当竞争行为
诚实守信、公平竞争是基本的商业道德准则。这一准则要求竞争者不得故意编造虚假信息，使消费者在错误信息的诱导下进行交易，也不得通过损害其他竞争者的合法利益换取竞争优势。由于立法的局限，我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的规制尚不完善，但该法还是表达了立法者反对弄虚作假，损人利己行为的旨意。反向假冒可能导致混淆，也可能使消费者对产品的质量产生不切实际的信赖，这些都为反不正当竞争法所不容。此外，反向假冒还掠夺了他人的产品声誉，阻碍了他人商标信誉的建立，因而是不正当竞争的行为。
(二)商标反向假冒是侵犯消费者知情权的行为
在商品的众多识别因素中、商标的识别功能最为突出．而反向假冒使消费者元法通过商标的指示区别商品的来源。根据消费者权益保护法，消费者有秩了解包括商品产地、生产者在内的有关自己所购买商品的一切真实信息，经营者有义务将有关商品的信息，如实告知消费者。反向假冒人更换或除去别人的商品上的商标，提供给消费者虚假的信息，错误地引导消费者做出购买行为，实际上妨碍了消费者的知情权。
(三)商标反向假冒构成商标侵权
反向假冒不仅构成不正当竞争行为，而且从商标专用权的角度看，毫无疑问，商标反向假冒行为是一种典型的侵权行为。注册商标专有权包含了“行”与“禁”两个方面，一是“行”的权利，即商标所有人或经其授权的其他人将特定的商标使用在特定的商品上；二是“禁”的权利，即所有人或经其授权的其他人有权禁止他人将与权利人相同或近似的商标使用于相同或类似的商品上。“行”的权利保障在商品的市场流通过程中商标权人的商标与商标权人的商品相联的权利，除了终极消费者，任何人都无权割断这种联系。“禁”的权利保障商标权人的商标与商品的联系在市场流通过程中不被混淆的权利。任何混淆行为，都可能导致商标的声誉被玷污，商标上的利益被掠夺。将他人标识在商品上的商标除去或更换，从形式上消灭了商标权人在其商品上标识商标的行为结果，直接侵害的是商标权人对注册商标的专有使用权，也是对商标禁用权的非法否定。
二、对商标反向假冒的法律规制
商标反向假冒侵害的客体是复杂客体．它既侵犯商标校人的商标专用权．同时也侵犯消费者的知情权，而且商标反向假冒行为会给市场秩序造成混乱，对其他经营者而言也构成不正当竞争。反向假冒行为侵害客体的复杂性决定了我们可以从不同的角度适用不同的法律，以完成对这一违法行为的规制。比较相关立法，笔者认为．我国应主要适用《商标法》，以规制反向假冒行为。
(一)外国的通常做法
从世界范围来看，尽管各国对反向假冒行为的性质认识不一，因此在适用法律上也表现出差别性．但“不论大陆法系国家还是英美法系国家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。”如法国、意大利、澳大利亚和巴西等国直接将反向假冒认定为商标侵权行为而加以禁止。而在德国、日本、荷兰等国，反向假冒是按不正当竞争行为来定性的。也有的国家将反向假冒行为分别规定在商标法与反不正当竞争法中，实行双重的规制，其中最典型的是美国。美国兰哈姆法第43条a款(即美国商标法第1125条a)是最明确的禁止商标反向假冒的商标法条款。另外，该条同时还属于反不正当竞争的总款。此外，美国还在《反不正当竞争重述》(第3版)第5条也将反向假冒作为不正当竞争行为进行规范。
(二)我国现行法对商标反向假冒行为的规制
1、《消费者权益保护法》的规制。《消费者权益保护法》第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”该法第19条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。”而且，该法还规定了相关的行政责任。
2、《反不正当竞争法》的规制。《反不正当竞争法》第2条规定了什么是不正当竞争，把反向假冒商标行为涵盖在内。虽然我们可以从现行《反不正当竞争法》中找到制裁反向假冒商标行为的若干依据，但不无遗憾的是，我们找不到一个明确规范这砷行为的条款。这种情况无疑对制止反向假冒商标行为，保护合法经营者权益颇为不利。
3、《商标法》的规制。我国在2001年10月27日新出台的《商标法》第52条作了这样的规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(四)未经商标注册人同意．更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的……”。本条文明确了反向假冒行为属于商标侵权，商标权人可直接依据此条款保护其在先权利。
(三)规制反向假冒行为，应着重适用商标法
我国《消费者权益保护法》从消费者的权利和经营者的义务两方面对商标反向假冒行为予以规制，但消费者相对于商标权人来讲，其鉴别能力明显偏低，取证成本要高得多。而商标权人去打击反向假冒行为胜诉后所取得的收益远远高于其所花费的成本。理性的反向假冒者在面对自己的行为肯定会受到打击的负收益结果时．就会选择“不反向假冒决策”。这样消费者和原商标权人的利益都会得到保障，同时市场的竞争环境也得到了保护。
反向假冒既构成不正当竞争行为，同时又构成商标侵权，但相对于《反不正当竞争法》，商标法更易操作：
1、《商标法》和《反不正当竞争法》调整对象的侧重点不同。现代反不正当竞争法服务于三重目的．即保护合法竞争、保护消费者利益和维护公共利益，侧重于保护整个市场秩序的整体利益。商标侵权行为仅是其中被禁止的一个方面，作了一些原则性的规定。而《商标法》所保护的是特定的商标权人，侧重于对个体利益的保护，相关的规定更为具体和详尽，更符合商标权是私权利之存在。
2、不正当竞争行为的构成与商标侵权构成的要件不同。构成不正当竞争行为的要件有三：行为主体是从事商品、服务和其他商业活动的经营者；行为人在主观上须有排挤其他竞争者之故意；实施了反不正当竞争法所禁止的或者违背诚信原则和公认的商业道德的行为。其别强调了行为人的主观故意，对于一些不具有排挤竞争对手故意的行为，《反不正当竞争法》一般都采用列举的方式作出例外的规定。因此适用反不正当竞争，则还需考查行为人是否具有排挤竞争对手之故意或损害竞争秩序之过错，无疑增加了权利人举证的责任和困难，造成对权利人的不公正。而商标权则是一种排他性权利，只要行为人未经商标所有人许可，擅自使用与注册商标相同或近似的标志，或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人合法权益，或者实施了与注册商标可能产生混淆的行为，即构成商标侵权。
三、完善我国商标法规制反向假冒的建议
《商标法》第52条第4款对商标反向假冒行为的规定，是吸收了《反不正当竞争法》的有关理念，以保护商标权人的在先权利。比较各国法律，并衡量各学说，可以发现我国新《商标法》对反向假冒行为的规制存在一定缺陷。
(一)应对“投入市场”进行扩张解释
多数学者认为“投入市场”应解释为在市场中销售的行为，但在商标反向假冒中“投入市场”主要是指但绝不应仅限于在市场中销信的行为，还应包括任何在公众场合进行广泛使用，如用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。如澳大利亚商标法规定，在明知或应知注册商标己被篡改或注册商标己被去除或注册商标被欺骗性的使用的情祝下，销售该商品，为销售而陈列该商品，为生产或交易而占有或者进口该商品，同样构成刑事犯罪。这一立法我国应予借鉴。相应地对《商标法》第52条第4款“……更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属侵犯注册商标专用权也应做扩大解释，即不仅销售反向假冒商品属于商标侵权，将反向假冒商品用于其他任何形式的商业活动的行为都应属于商标侵权行为。
(二)应采取举证责任倒置
从我国民事法律规范所确认的举证原则来看，除了法律明文规定的几种特殊侵权行为采取举证责任倒置以外，对于般侵权行为，均采取“谁主张谁举证”的原则。而反向假冒行为并未被我国民事法律列为特殊侵权行为，即被假冒者在诉讼中要承担举证不能的败诉风险。在商标反向假冒行为中，反向假冒者的假冒行为通常比较隐蔽，不易被发现，对于被假冒者的影响也是在长期的经济行为中逐渐表现出来的。通常有了假冒行为，而损害结果却尚未发生，被假冒者无法举证或举证困难，因此．由被假冒者举证难以切实维护其合法权益，对于反向假冒者的行为也难以起到限制作用。
笔者以为，我国应借鉴“TRIPS协议”第45条第2款的规定：“对于商标权人要求侵权人承担损害赔偿责任的，侵权人负有举证责任。”将商标反向假冒侵权行为列为特殊侵权行为，采取举证责任倒置。如果一方当事人已经提供可以合理取得并足以支持其权利主张的证据，同时指出能够支持其权利主张的证据处于相对方的控制之下，法院应有权责令另一方当事人提供证据。为了帮助权利人取得证据，只要并非与侵权的严重程度不协调，法院应有权责令侵权人将卷入制造和销售侵权商品或提供侵权服务的第三方的身份及其销售渠度和效率。这样就可以大大加强查处的力度和效率。
(三)应适用惩罚性赔偿制度
我国《商标法》仅规定了补偿性赔偿金而并未提及惩罚性赔偿金，列于难以确定的损失赔偿50万元以下等规定也是模糊的，而实际的损失是有可能超过这一数额的。
对于反向假冒行为应当适用惩罚性赔偿金．使被侵权人在诉讼中获得超过其实际损失的赔偿金，这样就加大了侵权人侵权的成本．缩小了其行为的边界。我们可以借鉴“TRIPS协议”第45条“不仅商标权人因商标侵权所致的利润损失应列入赔偿额，而且也有权获得一定的法定赔偿”的规定，在我国《商标法》中，对于反向假冒所导致的损害赔偿．增加适用惩罚性赔偿金。这样，不仅使被假冒者的利益得到保护，而且还能对假冒者起到惩戒作用。
(四)补充隐性反向假冒立法的必要性
一、诚实信用原则的概述
诚实信用作为道德规范的，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益。[1]诚实信用原则的宗旨，是为了维护建立在道德基础之上的某一种秩序，是一个社会道德规范的核心，在一个不讲诚信，投机成风的社会里，法律规定的再细致也是徒劳的。这因为法律不可能细致到对现在已经出现，将来有可能会发生的所有的情况做出规范。所以，诚实信用是一个人必须遵守的原则。而随着社会的发展，为了协调各种冲突和矛盾，立法者逐渐开始注重道德规范的调整作用，将诚信等道德规范引入法典，使其成为近现代法律中的一项基本原则。这已经被世界各国法律专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net普遍确认。在我国民法通则中，包括合同法全都要求民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。在我国，2012年新修改的民事诉讼法第十三条规定中也有相关规定，即：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。这是我国首次在立法上确立诉讼诚实信用原则。
民法中的诚实信用原则最原始的含义是善意，不欺骗，任何一方当事人都要谨慎维护对方的利益，满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息，以诚相待。诉讼中的当事人也有这样的安全心理的需要，诉讼和社会生活一样，所有主体都希望对方诚信而行，法院希望当事人诚信的实施诉讼行为，当事人则希望法院诚信审理和裁判。
二、诚实信用原则在民事诉讼法中的适用
民事诉讼中关于诚实信用原则对于不同的诉讼对象有不同的适用内容。下面，我们结合2012年《民事诉讼法》的内容，从诉讼当事人及其他诉讼参与人和法院两个主体的角度对诚实信用原则的使用加以分析。
（一）对当事人及其他诉讼参与人（包括证人，鉴定人，翻译人员等）来说，主要包括以下四项规则
一是禁止滥用诉讼权利。法律赋予每个公民一定的权利，同样，民事诉讼法也赋予每个当事人一定的权利，但是不能保证每项权利的形式都是按照法律所规定的程序进行的。如果一方当事人没有按照法律的规定并违反了诉讼法所设立的旨意去行使该权利，便构成了“诉讼上的权利滥用”。滥用诉讼权利是指在违反诚实信用原则的情况下，专门以损害对方当事人、第三人或者社会公众信用利益为目的行使诉讼权利的行为。当事人应当依法善意的行使法律赋予的诉讼权利，不得滥用起诉权、管辖异议权、申请回避权、提出证据等权利，或者不按照规定的程序行使权利，意图拖延诉讼，或者阻扰诉讼的进行。[2]2012年新修改的《民事诉讼法》在112条规定的恶意诉讼行为，113条规定的恶意串通逃避执行行为以及在第56条第3款规定的第三人撤销之诉制度中，都对当事人的权利进行了限制。
二是诉讼上的权利失效。所谓权利失效，是指一方当事人由于长时间故意懈怠行使其诉讼权利，长期没有行使权力的意思表示以及实施相应的诉讼行为，致使对方当事人有充足理由认为期已经不会再行使权利而实施了一定的诉讼行为时，方开始行使该项权利，并导致对方的利益受到损失。[3]为了保护一方当事人的利益，这种行为我们认定为违反诚实信用原则。如2012年《民事诉讼法》第65条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
三是真实义务陈述。当事人有义务提供真实的陈述，不得在诉讼过程中提供虚假的言论，证据，证人不可以提供虚假证言，翻译人员不可以提供虚假的翻译，鉴定人员不可以提供虚假的鉴定意见。对于不真实的材料一律不予以采纳，情节严重的将依法进行相应的法律制裁。如2012年《民事诉讼法》第111条规定，对于伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，或者以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
四是禁反言。即诉讼双方当事人不可以实施前后相矛盾的诉讼行为，否则不仅会损害对方当事人的利益，同时会影响整个诉讼过程的进行。如果一方当事人在诉讼进行中，先实施了一定的行为，对方当事人对该行为专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net深信并做出了响应行为，已实施先行行为者不得又做出与先行行为相矛盾的行为，否则法院可以否定后行行为。但是否构成反言第一个要件是当事人有矛盾行为，第二是对方当事人相信了该行为，第三是该反言行为给对方造成了利益上的损害。
（二）当主体为法院时，主要包含以下三项规则
一是对于法院的法官来说，应当遵循诚实信用原则，采取自行回避的义务。对于和自己有利害关系的案件，当事人不了解案情没有申请回避，法院也没有指定回避的情况下，法官应主动申请回避，从而保证案件的公正性。
二是禁止滥用审判权。对于在其管辖范围内的案件，法院必须予以审理。既不能拒绝其管辖范围内应当审理的案件，也不能越权审理不属于其管辖范围内的安家。在适用法律过程中，自由裁量权是其中一个重要的内容。当事人是否违反诚实信用原则的诉讼行为需要法官自由裁量作最后的评判和取舍，因此法官在行使自由裁量权时应该本着善意诚实的心理态度，不可随心所欲。诚实信用原则作为民事诉讼的基本原则之一具有指导整个诉讼的作用。
三是充分尊重当事人的诉讼地位，不得实施突袭性裁判。突袭性裁判指的是法院在未能使当事人充分利用程序法所提供的攻击和防御机会的情形下做出的裁判，包括对当事人发现案件真实的突袭、适用法律的突袭和促进诉讼的突袭。突袭性裁判不仅损害了当事人的合法利益，同时影响了裁判公正 ，都违反了诚实信用的原则，所以在诉讼过程中我们应该防止这种情况的发生。
三、诚实信用原则在《民事诉讼法》中相关条例的适用
在2012年新颁布的《民事诉讼法》中，涉及很多以前没有关注过的条例，笔者将对一些有关于诚实信用原则的发条进行简单的分析。
（一）增设了公益诉讼制度
由于社会的普遍关注以及近些年来我国法律对其的重视，公益诉讼制度成为了立法内容。在2012年《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”侵害众多消费者合法权益的行为就是生产者或者销售者在专业提供论文写作、写作论文的服务，欢迎光临dylw.net违反诚实信用的原则下，对其所生产或者销售的不合格产品在没有达到质量标准的前提下进行出售，从而侵害了消费者利益的行为。公益诉讼一直是近些年来的一个热点话题，所以要求国家在实施这项规定时同时注意将诚实信用原则贯穿其中，发挥其最大价值来维护社会秩序。
（二）防治恶意诉讼
恶意诉讼是指当事人恶意提起诉讼，将诉讼作为一种手段，达到使对方当事人或者案外人受到损害的目的以及其他非法目的。当事人主观上有恶意，客观上实施了滥用诉权的行为。对于恶意诉讼行为，不仅增加了法院的办案负担，还影响了一方当事人的合法权益，所以我们应当使诉讼参与人双方遵守诚实信用原则，杜绝虚假诉讼、诉讼欺骗、和诉讼骚扰等恶意诉讼的出现。
四、结语
民事诉讼法是我国法律体系中的一个重要的组成部分，于此同时，诚实信用原则也是法律中一个不可或缺的原则。我们应结合我们的诉讼实际，继续完善诚实信用原则在我国民事诉讼的制度和理念。
参考文献：
随着经济的发展和消费者需求的多样化，银行保险产品应运而生，银行保险产品同时也是银行和保险合作的载体。关于银行保险的概念问题，学者从不同的角度对其进行定义，主要有渠道说{1}、产品服务说{2}和经营策略说{3}。共同发展经合组织（OECD）在2000年报告《世界金融服务一体化：前途与问题》中将银行保险定义为：银行销售保险产品或保险公司销售银行产品。从银行保险的最初形式来看，银行保险就是保险公司利用银行等金融机构作为销售渠道来销售其保险产品。
我国银行保险业务开始于20世纪90年代初，发展时间较短，业务层面也主要停留在初级银行模式阶段，而国外发达国家则基本上采用股权合作模式。深度股权合作才是集团化银保合作的重要途径，随着金融管制的放松，我国也开始出现了一些金融一体的资产管理集团，如平安集团、浙商等都是银行、保险、证?、金融一体化的体现。银行保险自产生以来，一直是实践推动理论研究，基于银保合作的不断深化与发展，也促使监管部门开始反思并积极改革金融政策。
二、我国银行保险存在的问题
纵观我国银行保险的发展，还处在“分销协议”合作方式为主的初级阶段，还未实现银行保险业务的充分融合，存在合作松散、产品结构单一、服务不到位等问题，与国际真正意义上的银保合作还有较大的差距，在高速发展的同时也暴露出不少问题，尤其是在金融消费者保护方面，消费者对银保产品的投诉日益增多，矛盾突出。本文就以下三个问题进行分析：
（一）缺乏完善的法制环境
我国《商业银行法》第43条，《保险法》和《保险公司暂行规定》第6条明确了我国银行、保险、证券分业经营的法律制度。在这一分业经营背景下，2006年保监会《关于保险机构投资商业银行股权的通知》规定，经国务院批准，保险集团（控股）公司、保险公司、保险资产管理公司可以投资商业银行股权。2011年颁布的《商业银行保险业务监管指引》说明我国对银行销售保险的监管在制度上还没有法律层次上的规范。这些法律文件在法律效力上都属部门规章，效力层次较低，在执法和司法实践中缺乏约束力和权威性。另外，法律规范性文件名目繁多、相互之间未能形成一个有机联系的整体，使得重复规范、规范空白、规范标准不一等情况的出现。
（二）信息披露制度不完善
信息披露制度包括银行推介银保产品过程中的信息披露，包括消费者购买银保产品后持有过程中的信息披露。近年引发的消费者与银行关于银保产品的争议焦点都集中于消费者的“存款”在自己不知情的情况下变成“保险金”。销售人员的误导销售，严重损害了银行和保险公司的信誉，其中包括销售过程中虚假业务宜传问题，印制宣传单不符合规范，利用发放赠品诱导消费者购买银保产品，客户信息泄露，避重就轻、隐瞒重要信息，如犹豫期、分红不确定、退保风险等。销售人员并没有详细解释银保产品的风险问题，只是一味强调收益高。针对以上问题，应该在商业银行保险业务领域建立更为严格和完善的信息披露制度，以保障金融消费者的合法权益，平衡消费者与商业银行之间信息与地位的不平等。
（三）相关投诉机制缺乏
缺乏金融消费者与银行争议的处理机制，对于客户的投诉，银行应设有专门的投诉处理部门进行妥善处理。《关于规范银行保险业务的通知》（以下简称《通知》）中规定：“各保险公司和商业银行应努力为客户提供全面的售前和售后服务，并积极配合当地保监局、银监局做好客户投诉处理工作，切实保障客户的合法权益。”这一规定是《通知》中唯一的关于投诉处理的规定，但是规定过于笼统，在实践中缺乏具体的执行标准。现实中，金融消费者在购买银保产品后反悔却仅凭销售人员的片面说辞而错误认为不可退保，此时请求银行有关部门解决争议却又投诉无门。投诉机制的缺乏一方面助长了银保产品销售人员在销售过程中的不规范行为，另一方面也使金融消费者失去购买银保产品的热情，所以完善银保产品纠纷处理机制，商业银行建立专门投诉处理部门并让金融消费者知晓相应投诉方式至关重要。
三、保护金融消费者权益的法律对策
由于银行在销售银行保险产品中的强势地位与金融消费者自身能力的问题，金融消费者的知情权、投资收益权、公平交易权方面权益较容易受到侵害{4}。在银保产品领域加强金融消费者的保护，为消费者维护其自身权益提供有利法律对策，对促进银保合作健康发展、提高我国消费者保护的整体水平大有裨益。
（一）完善信息披露制度
银行保险产品的信息披露制度不同于商业银行的信息披露，银保产品的信息披露制度应该包括购买银保产品时的告知义务。关于银保产品信息披露制度存在的法理基础，我们从以下两个方面进行分析：1.以《合同法》中格式合同的规定为基础。所谓格式合同就是指包含有格式条款的合同，而格式条款是当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。消费者在购买银保产品时，银行保险产品中的保单都是由保险公司事先拟定好向不特定的消费者出售，消费者在选择购买时只有签与不签的权利，并不能修改具体的保险条款，这种保单即是格式合同的一种。保险公司凭借自己的优势地位和经验制定的保险条款一定是尽力扩大自己的权利和减少责任的承担，消费者在购买银保产品签订保险合同的时候处于弱势地位。因此商业银行应该根据《合同法》中有关格式合同的规定，对其合同的相对方就合同的具体条款、可能出现的风险与合同的法律后果进行充分、全面、真实、及时的信息披露与告知。2.以《消费者权益保护法》中的知情权的规定为基础。首先明确金融消费者的法律地位，即金融消费者{5}是否可以适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）中的消费者的规定。首先，可以看出金融消费属于受《消法》保护的消费行为。按照《消法》第2条规定，《消法》上的消费者应是为生活消费需要而购买、使用商品或接受服务者。生活消费不应仅指为了满足基本生活需要而进行的消费，它还包括为了生存、发展和享受需要而进行的消费。金融消费者在购买银行保险产品时虽然有想要盈利的目的，但并非以此为常业，其交易目的一般是为获取利润从而改善生活，所以不同于商人。{6}其次，从《消法》的立法目的看，其目的是规范消费市场保护处于弱势地位特别是与经营者在信息掌握上的不对称的消费者的权益。20 世纪社会经济生活条件等各方面发生了深刻的变化，迫使法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义而追求实现实质正义{7}。因此，金融消费者完全符合受法律特殊保护的消费者的特征。最后，金融消费者属于消费者行列是我国经济发展的结果。《消法》制定之初我国经济发展水平尚不发达，法律保护对象无法延伸至金融消费领域，随着金融经济的发展，理财投资已经是消费者普遍需要的，所以应与金融发展市场相适用，将金融消费者纳入《消法》范围内。根据《消法》第8条规定：“ 消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”这一权利可以概括为以下两方面内容：第一，消费者有权要求经营者按照法律规定的方式表明商品或者服务的真实情况，即金融消费者在向银行购买银保产品时有权利询问保险产品的详细情况。第二，经营者对于消费者的询问应当做真实的回答，向消费者提供真实的情况。知情权是投资者的一项基本的权利，有足够的知情权是一个投资者做出正确选择的前提{8}。商业银行在销售银保产品时不允许对银保产品做引人误解的不实宣传误导消费者，否则银行将承担由此带来的不利法律后果。另外，银保产品不同于一般的商品买卖，消费者与银行的法律关系需持续一段时间（寿险类则需持续更长时间），所以在整个法律关系持续过程中银行都有向消费者真实、完整披露相关银保产品信息的义务。
（二）完善相关法律规范
目前我国银行保险法律制度还很不完善，导致银行保险业务活动中出现合作短期化、产品单一、恶性价格竞争、销售误导等违法违规问题。2011 年最新颁布的《商业银行保险业务监管指引》（以下简称《指引》）对银行保险业务中的相关问题进行了比较全面的规范，包括合作对象、资格、协议、保险产品、费用、销售模式、销售行为、财务核算、应急机制、同业交流、监督检查等，但仍然存在较多不健全的地方。应从以下三个方面进行调整：
1.完善手续费问题，《指引》中仅仅对手续费的支付方式进行了规范，“不得在账外直接和间接给予合作商业银行及其工作人员合作协议约定以外的利益”，但对手续费的费率和数额却没有作出明确规定。应该对不同保险产品手续费率的上限限定一个波动范围，允许各地区根据自己的实际情况，在设置的限定波动范围内确定当地的上限额度，维护我国银行保险市场的有序发展。
2.明确责任承担，《指引》中在第四章第五十条，只是作出“保险公司、商业银行及其分支机构或者从业人员违反本指引，由中国保监会、中国银监会及其派出机构依照法律、行政法规、规章进行处罚；涉嫌犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任”的规定，但对违反《指引》的规定应当承担何种具体的责任、处罚方式、处罚标准等未作出很明确和清晰的说明，教育和惩罚的威慑性不强。
3.产品结构调整和创新，目前银行保险产品结构单一，保险公司与银行没有建立根据客户需求改进产品的必要沟通机制，银保产品同质化严重。保险公司需成立相应部门，做好与银行沟通工作，及时了解市场动态和消费者需求，针对以上变化及时调整和创新保险产品，改变保险公司“闭门造车”的局面。
（三）加强监管及行业自律
由保监会和银监会分别监管是我国对银行保险的监管体制，这种监管体制在保证了分工明确的同时却出现了监管真空和重复监管等问题。为了避免监管冲突，《中国银行业监督管理委员会、中国证?监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监督方面分工合作的备忘录》规定了三大金融监管机构的协调监管机制。然而，在我国银行保险的开展过程中仍然存在很多监管不足的问题，跨业监管缺失、协调监管机制不健全等问题仍存在。监管部门在监管过程中针对我国情况，突出重点地进行有效监管，应加强业务台账管理、加强对兼业机构资格的监管、加强对保险公司资产负债配比的监管、加强监管银行保险业务创新。各监管部门间规范化的联系机制和资料信息共享机制对银行保险业务及其他金融创新业务在我国的发展实施有效监管。
同时，为保护金融消费者合法权益，针对商业银行保险销售人员不当销售，银行内部必须加强自律管理。必须做到不允许经办人员混淆保险产品与银行自身的金融产品，不允许夸大保险收益，允诺固定分红收益率。统一印制产品宣传材料，向客户提供符合保险监管部门要求的书面投保提示书、产品说明书。在宣传过程中的介绍必须合理，对于保险产品的相关责任，可扣除的费用以及定期回访等信息必须如实告知，不得以各种物质激励误导和诱导客户购买产品。同时，银行业和保险业市场主体间、行业协会间应加强信息交流，建立定期交流机制，定期交流商业银行保险业务信息和自律情况，与监管部门形成有效联动，及时发现问题、解决问题。
注释
{1}陈文辉、李扬、魏华林：银行保险――国际经验及中国发展研究.北京：经济管理出版社，2007.4。
{2}胡浩：银行保险的定义及银行保险起源与发展阶段。
{3}石曦：银行保险学概论.西安：西北农林科技大学出版社 2006 年版。
{4}杨巧：《个人理财领域消费者权益保护问题研究》.南京理工大学硕士论文.2010。
{5}金融消费者：所谓金融消费者是指作为购买金融产品和接受金融服务者的统称或泛指，在我国已经被越来越多的人知晓和使用。目前，金融消费者已经成为被社会接受的新生事物，而金融商品和服务消费的特殊性更促进了金融消费者权利保护法律制度的完善。从我国现行立法看，在还没有对消费者进行明确的立法层面上的界定时，当然也并无金融消费者的明确定义。但实践中，近年来，中国银监会、保监会的领导以及地方机构的主管，开始在公开场合使用“金融消费者”一词，提出了要重视金融消费者保护的问题。参见郭丹：《金融消费者权利法律保护研究》，吉林大学博士学位论文，2009 年 12 月提交。
{6}王卫国、吴许民：《消费者权益保护法修订》与金融消费者保护[J].中国法律，2010。
【论文摘要】立法模式的选择根源于社会实际生活。欧盟与我国产品责任法立法模式存在不同特点，其中既有历史的原因也有现实的因素。我国产品责任立法模式应随着实际社会生活的发展变化进行调整，最大可能地实现法律的价值目标。
立法模式通常是指对于某一特定法律问题，一国选择在哪些法律中、以怎样的结构来对相关权利义务、法律责任加以规定。对于同一法律问题，可以采取单独立法，制定专门的法律，也可以在其他部门法中用相关条文加以体现；在层次上，法律规范的形式既可以以法律为主，也可以主要体现为法规或规章。如果采取专门立法，专门法内部的结构分布更是多样，依照各类别法律的体例和实际需要，立法者有较大的空间加以规划和设计，其构架对于该立法是否能有效达成立法目的至关重要，成为衡量立法质量的一个关键指标。
一、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式的比较
1、欧盟及主要成员国的产品责任立法模式
《欧共体产品责任指令》是当时的欧洲经济共同体为了统一各成员国产品责任法，于1985年由欧共体理事会全体通过的一部法律。其明确指出：“生产者应对其产品缺陷造成的损害承担责任”，说明该法是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害而形成的损害赔偿关系的专门法律规范。其对产品责任的归责原则、承担产品责任的主体、产品责任的性质为侵权责任、缺陷的定义、举证责任、损害的赔偿范围、时效等作出了详细的规定。欧盟有关条约及主要国家的共同特点是明确了产品责任的性质为侵权的民事责任，并建立一整套解决产品侵权责任的法律规则。
（1）德国产品责任法走过了一段相当曲折的道路，从最初的一般侵权法独立适用，到与合同法积极侵害债权、附保护利益第三人责任的并用，然后是侵权法的回归，判例中产生了举证责任倒置的推定过错责任原则，并以《德国民法典》第823条为基础，发展成一整套产品责任法律体系。1989年德国按欧共体的要求通过并颁布《产品责任法》。意大利、西班牙等国为执行《欧共体产品责任指令》也纷纷颁布专门的单行产品责任法。
（2）英国立法模式的特点是在相关的专门立法中对产品责任制定若干规则。英国制定《1987年消费者保护法》目的是按照《欧共体产品责任指令》的要求对产品责任进行规定。该法由5个部分、共50条条文组成，第一部分设专章对产品责任作出规定，规定了：产品责任的归责原则是严格责任；责任承担者为生产者；缺陷的含义；责任者可以抗辩的理由；损害的范围；本部分规定的责任不能经协议限制或免除等。
（3）在实施1985年《欧共体产品责任指令》之前，法国一直没有独立的产品责任法，其契约和侵权的两种形式的产品责任都集中在《法国民法典》中。其立法模式的特点是扩大解释，适用原合同法、侵权法中的有关规则作为处理产品责任案件的主要法律依据，同时通过大量司法判例来确立一些产品责任的法律规则。为了实施《欧共体产品责任指令》，法国提出了修改民法的草案，将产品责任作为民法典第三编侵权中的内容加以规定。上述通过对合同法和侵权法的扩大解释、扩大契约和侵权的保护范围的做法，在现代无过错产品责任产生前起到了解决部分制造商责任的问题。荷兰、比利时等国也采用这种立法模式。
2、中欧产品责任立法模式的区别
我国有关产品责任的法律规范散见于《民法通则》第122条、《产品质量法》第4章、《消费者权益保护法》等法律法规中，从立法模式上看，中国并没有制定一个单独的产品责任法，而是制定了一个更为广泛的《产品质量法》。《产品质量法》是调整产品质量关系的，产品质量关系包括两方面的关系：一是产品质量监督管理关系，指各级产品质量监管部门与生产者、销售者之间在产品质量监督管理活动中产生的管理与被管理的关系；二是产品质量民事关系，指生产者、销售者与用户、消费者之间在产品质量方面的违约与侵权责任的关系。在产品质量责任方面，该法对产品质量的行政责任、民事责任和刑事责任作出了全面的规定。其中对产品责任的原则、规则和概念作出了较为集中的规定，《产品质量法》是我国产品责任法的主要渊源。其余有关产品责任法的内容散见于《民法通则》、《消费者权益保护法》、《药品管理法》、《食品卫生法》等相关法律法规中。这种既分散又相对集中的产品责任立法模式是我国产品责任立法的显著特点。
（1）调整对象不同。《欧共体产品责任指令》是调整产品的制造商与消费者、受害人之间因产品缺陷发生损害所形成的损害赔偿关系的专门法律规范。而我国的《产品质量法》是调整产品质量关系的，它包括两方面：一是产品质量监督管理关系，二是产品质量民事关系，其中又包括缺陷产品的侵权责任和瑕疵产品的违约责任。前者是不平等主体之间的行政管理关系，后者是平等民事主体之间的侵权责任关系和合同责任关系。
（2）规定的法律责任不同。无论欧盟各国采取的是哪种立法模式，均明示产品责任是侵权责任。而我国的《产品质量法》规定的产品质量责任包括产品质量的行政责任、刑事责任、民事责任，民事责任既包括了产品侵权责任的内容又包括了产品质量违约责任。
（3）立法原则和指导思想不同。我国的立法指导思想是预防与补偿并重原则，通过对产品的监督检查阻止不安全的产品流入市场，从而避免了有缺陷产品可能对消费者造成的损害。从条文的数量上看，总计74条规定中有关产品责任规定的条文占6条，有大量关于产品质量监督管理的规定；而欧盟产品责任法的主要原则是补偿原则，通过对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权使其产生维权的动力，在赔偿的压力下，生产者、销售者不得不考虑产品质量不合格的成本与代价，从而保护了消费者的合法权益。
从法律部门的划分来看，产品质量的监督管理行为属于国家行政行为，当行政机关对行政相对人的违法行为做出具体行政行为之后，依据行政处罚、行政复议、行政诉讼、行政赔偿的法律途径解决，不涉及对特定人的法律救济。而产品责任通过仲裁或诉讼途径、通过侵权责任的承担给予缺陷产品的受损害人以法律救济。我国《产品质量法》实行将不同性质的产品质量监督管理关系和产品质量民事关系归入同一部法律中加以调整的立法模式，调整各种关系的相关规定又不够清晰明确和相对独立，其结果是导致公私不分、侵权法和合同法不分，容易造成法律适用上的错误。
二、欧盟及主要成员国与中国产品责任立法模式存在差异的原因
1、历史文化传统是一个重要影响因素
在古代中国虽然也有关于商品的私法责任，如瑕疵担保责任，但是构成“中国特色”的有关产品质量的工商管理法律及其刑事和行政责任，不论在规范数量还是其在法律体系里所具有的地位和所发挥的社会作用上都明显超过前者。而在欧洲，有关产品责任的问题主要是私法上的问题，通常通过民事责任的方式加以解决。欧洲历史上有关产品责任的法律规定以及现代产品责任法立足于维护个人权利，在客观上要求公民个人去依照法律主张权利，寻求救济。
中国当代的产品质量立法与中国古代的产品质量立法在法的本质、法所赖以产生和存在的经济基础等方面都有根本区别，但是在重视通过法律对产品质量进行政府管理并追究违法者的刑事责任和行政责任方面．二者却不无共同点。立法者的出发点仍是从国家角度管理市场秩序、监督产品质量，这就决定了对产品责任部分的比例分配偏轻。从我国《产品质量法》的结构可以明显看到，其最大的特点是行政性色彩强烈，法律中关于行政机关的产品质量监督措施以及行政处罚的内容几乎占了全部条文内容的三分之二，而产品责任的规定只有6条。立法者试图通过扩大行政机关的监督权力和加大违法行为的行政处罚力度，而不是通过完善损害赔偿制度（产品责任制度）和依靠市场主体的市场行为来监督生产者、销售者的产品质量行为，在发挥政府和市场二者的作用上明显失衡。相比而言，欧盟及欧盟各国更重视对消费者赋予广泛而极具操作性的求偿权，对产品责任的相关规定详细而明确，其构架对于有效达成立法目的发挥了重要作用。2、这与我国的立法背景和特殊国情是分不开的
产品责任立法与社会的生产、交换方式和经济发展水平及人们的思想意识有直接关系。我国市场经济发展迅速，自身经历的时间很短，产品责任法律制度的形成没有经历西方国家在商品经济发展中随新问题的涌现在判例中确立的过程；同时国人的法律意识和权利意识淡薄，使得立法不能仅靠损害赔偿去解决产品质量问题。
从法律的实施效果来看，《产品质量法》的颁布对我国产品质量的提高发挥了积极作用，但产品质量的总体形势仍然十分严峻。究其原因，一是部分地方对本地质量监督管理存在地方保护主义，打击不力；二是由于我国现行体制下缺乏对行政权力的监督，、时有发生，导致通过政府的监督职能实现产品质量提高的立法设想大打折扣；三是由于我国产品质量法偏重于行政执法而忽视赋予消费者更方便、更具操作性的补偿权，消费者未能被允许主动参与产品安全激励机制。现实表明，这种着重依靠有限的国家机关的管理、监督和行业自律的立法模式并未有效遏止重大的产品责任事故的发生。
立法模式的选择根源于社会实际生活，选择什么样的立法模式取决于对一国国情的考量，而这一选择实际上就是把渊源于社会结构的客观要求实现于法律体系和法律秩序之中的过程。我国《产品质量法》的立法模式是当时的中国经济、社会结构以及人们的思想意识状态在法律中的反映。
三、完善我国产品责任立法模式的对策
立法模式的选择虽然根源于社会实际生活，但这种客观基础是处在连续不断的运动变化之中的，因此立法模式的选择是一个动态的过程，即应把立法模式选择建立在社会实际生活不断变化的基础上。只有根据实际社会生活的发展变化对立法模式进行调整，才能最大可能地实现法律的价值目标。
随着我国市场经济的发展和消费者权利意识的提高，有人提出在《产品质量法》修改时可以参考国外立法经验，将产品责任法的体系独立出来，更有利于发挥法律的工具价值。《产品质量法》虽然不是专门调整缺陷产品致害的产品责任法，但它包含了我国产品责任法的主要规范，成为我国产品责任法律制度进一步完善可以凭借的基础。从整体看，该法内容庞杂，采取了一种综合性的立法模式，体现出立法者试图建立以质量管理为中心、以事前监督为主、事后惩戒为辅的思想。这种设想有其可取之处，行政手段比较直观、便利、收效较快，对于我国这样尚未建立起完善市场经济体制的国家确有必要。但随着我国市场经济的发展及法制建设的完善，人们法律意识和权利意识的提高，《产品质量法》的进一步修改势在必行。
1、《产品质量法》的制定应改变法律理念
应正确区分市场经济条件下政府行为和市场行为之间的关系，解决提高产品质量主要是依靠政府还是依靠市场机制的认识问题。我国建立社会主义市场经济体制，产品质量的提高应主要发挥市场机制的作用，通过产品责任的损害赔偿使赔偿风险和成本成为生产者、销售者不得不考虑的因素，从而提高我国产品质量。
2、应明确法律定位和直接目标是保护消费者的合法权益
在现代工业社会，缺陷产品的存在已成为不可避免的事实，产品责任法的主要功能在于实现责任风险在生产经营者与消费者之间的合理分配。我国在完善相关法律时，应明确法律定位和重点，充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位，不应把他们置于政府之下的从属地位。欧盟及其成员国的产品责任法一方面立足于维护个人权利，另一方面兼顾社会义务，值得我们借鉴。我国在完善产品责任法时不能偏离产品责任法律制度的直接目标和法律定位。
3、保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对独立性
我国《产品质量法》采取了综合的立法模式，相比《欧共体产品责任指令》单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法，该法是国家介入经济生活维护社会整体利益理念的反映，体现了对产品质量的法律调控由单纯的民法调整向调整手段更为丰富的经济法调整的另一种趋势。这一特点可以保留下来，以与我国的客观国情相适应，但同时应改变现有法律中以政府为主导的立法模式，其重点应转移到充分发挥消费者在产品质量领域的主体地位上来。对此可借鉴英国的做法，扩充产品责任的相关规定，为方便消费者权益的保护提供详细而具有操作性的规定。我国的现有立法存在笼统、不利于保护消费者的缺点，这会损害消费者维权的积极性，不利于发挥消费者在产品质量领域的主导作用。在保留综合式立法模式的同时，各种责任部分应有相对的独立性，并在标题上明示其责任名称和性质，克服现有立法中公私不分、侵权法与合同法不分的弊端。
【参考文献】
[1]迈克尔·惠恩卡普：欧洲共同体市场各国的产品责任法[J].法学译丛，1983（4）.
[2]：关于中华人民共和国产品质量法（草案）的说明．中华人民共和国产品质量法知识问答[M].北京：化学工业出版社，1993.
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