时间：2023-03-23 15:11:30
导语：在隐私权法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
关键词：证券公司；区位因素；回归检验
前言
中国要发展市场经济，就必须大力发展证券市场。证券市场不仅具有天然的融资功能，还是有效配置经济资源的重要手段，它的某些指标还是衡量一国经济发展状况，特别是投资者信心的晴雨表，一个国家的宏观经济决策和调控政策亦往往通过证券市场反映其效果。
证券公司作为我国证券市场的主要组成部分，经历了从无到有、从小到大的发展历程，各种金融创新业务也加快了步伐。但从整体上看，经纪、自营、以承销业务为主的投行仍是国内券商的最主要业务内容和利润来源。随着我国资本市场逐步对外开放，其生存和发展越来越受到威胁。为促进我国证券公司更合理、更有序、更健康地发展，学者大多从如何评价和提升证券公司的竞争力，制约证券公司发展的因素，证券公司的风险监管制度、治理结构、经营模式、营销能力、人力资本等角度进行研究，对证券公司区位的研究相对较少。正是在此背景下，本文对适于证券公司发展的区位因素进行了探讨。
因为证券公司总部的发展情况直接影响着整个证券公司在国内的发展，所以，每个证券公司在选择总部的区位时都会做一番思量。但是究竟何种区位因素能够有效促进公司的发展并不十分清楚。本文以拥有证券公司总部(以下简称证券公司)的22个城市为对象，结合城市内证券公司的发展情况，探索影响证券公司发展的主要区位因素。
一、区位因素分析
1、资本规模
随着资本市场逐步开放，国际投资银行逐渐介入，我国证券公司资产规模普遍偏小已经成了威胁其生存与发展的因素之一。资本数量的多少直接决定着证券公司的抗风险能力和开展业务的能力，公司所在区位拥有的资本数量多有利于公司扩资、融资，促进公司发展。
2、人力资本
人力资本指凝聚在劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，是一种与物质资本相对应的资本形态，具有其自身独特的性质，其基本特征有：依附性、动态性、私有性、波动性、群体性、创造性、层次性、潜藏性。员工是企业人力资本的天然载体。与其他行业相比，证券业的经济效益更加依赖于人力资本的经济效益产出。证券公司的员工是知识型员，所以，证券公司应落户于有人力资本优势的区位，有利于提升公司人力资本的经济效益。
3、科技实力
区位在科技实力上的优势能给予证券公司的运作更多技术支持，同时区位内的大学、科研院校、企业研究中心等是证券公司员工的很好来源，此外，科技实力强的区位，拥有的潜在个人投资者也多，这就增加了对公司的业务需求，有利于公司发展。
4、基础设施
基础设施是一个区域经济运行和发展的基础性保障，是企业赖以生存的重要的外部条件之一。基础设施发育的完善与发达程度直接影响区域经济的活跃度、开放度，是吸引外部稀缺资源和整合内部资源的基础性要素，电力、邮电和交通构成区域发展的基础性环境。证券业所需的技术、信息及其产品主要依赖于现代通讯和网络设备，证券公司与客户，以及客户与客户之间主要通过网络等设备进行信息的传递与交流，此外，证券公司与外部的交流也需要发达的交通设施，所以说区位的基础设施对证券公司的发展有着一定的影响。
5、社会区位优势
社会区位优势指证券公司所在区位的政治文化区位优势，不同的区域在国内的政治文化区位是不一样的，这体现在区域的行政中心等级和科教文中心等级两个方面。我国证券公司无论在总部的选址或是营业部的选址时都会选择所在省份的中心城市或是直辖市，这种做法是有一定道理的，因为这类地区的社会区位优势高。
6、经济发展状况
个人投资者、机构和企业进入证券市场的前提是拥有一定量的资本，所在地的人均地区生产总值影响潜在股票需求者和供给者的数量，同时，一个地区的地区生产总值越多，说明企业发展状况越好，企业数越多，潜在的需要上市融资的企业数量也就越多，所以经济发展状况也是影响证券公司发展的区位因素。
二、实证检验
本文用证券公司所在城市的特定指标表示对应的区位因素，构成计量检验中所需的七个解释变量，并选取变量对城市内证券公司的发展情况进行量化，构成被解释变量，利用Eview3.0计量经济学软件将各解释变量与被解释变量一一进行一元线性回归，并对其t值及模型的异方差性进行检验，分析结果，得出结论。
1、检验变量的选取
证券公司发展的好坏不能简单的用某项经营业绩指标来表示，公司发展的好不仅指公司规模大，还要考虑公司的风险控制情况等。王晓芳、王学伟(2008)选择证券公司经营中的18个参考指标，通过因子分析方法全面反映了我国证券公司的综合实力，以排名的形式对我国证券公司2006年度的经营状况做出了全面、客观的评价，本文中采用了他们的研究成果，用其数据构造实证检验中所需的被解释变量。2006年，我国共有104家证券公司，但是公司的规模存在很大差异，为了更加客观，只采用前50家公司的综合得分，剩余64家不进行考虑。前50家公司的总部分布在全国23个城市，用每个城市的证券公司的平均综合得分表示证券公司在该城市的发展情况，这就得到了检验中所需的被解释变量。
为了得到检验中所需的解释变量，需要选取变量来量化六个区位因素。为了得到检验中所需的解释变量，需要选取变量来量化六个区位因素。本文从《中国城市竞争力报告》中选取了资本数量指数、人才竞争力、科技实力指数、基础设施竞争力、政治文化区位优势指数这五个指标依次量化前五个区位因素。另外，经济发展状况这一区位因素，用城市的GDP与人均GDP两个变量表示。
2、样本数值
对上述各变量的样本值进行整理，现列表如下。
3、回归检验
利用表2中的样本资料，将前五个解释变量分别与被解释变量——证券公司的平均综合得分，进行一元线性回归，并记录斜率项的t检验值。将地区GDP与人均地区GDP这两个解释变量与被解释变量进行多元线性回归，记录t检验值及F检验值。本文采用了截面数据做样本，对于这类计量经济学问题，由于在不同样本点上解释变量以外的其他因素的差异较大，往往存在异方差性，所以，本文对回归模型的异方差性做了White检验。并给出了与各模型相对应的怀特统计量。回归结果见下表。
在5％的显著性水平下，自由度为20的t分布的临界值为t0.025(20)=2.086，在10％的显著性水平下，自由度为20的￡分布的临界值为t0.05(20)=1.725，因此，前六个解释变量的参数都通过了5％显著性水平下的t检验，人均地区GDP的参数未通过检验，但在10％的显著性水平下，其参数也通过了检验，且给定显著性水平a=0.05，查，分布表，得到临界值F0.05(2.19)=3.52，又11.8>3.52表明模型的线性关系在95％的置信水平下显著成立，即地区GDP与人均地区GDP确实对证券公司的平均综合得分产生显著影响。从怀特统计量的值及其伴随概率看出，每个模型都不能拒绝同方差性这一原假设，即不存在异方差问题。
4、结果分析
通过回归检验，发现七个解释变量都对被解释变量产生显著影响，根据t值的大小，影响程度由大到小的变量依次为：人才竞争力、政治文化区位优势指数、地区GDP、资本数量指数、基础设施竞争力、科技实力指数、人均地区GDP。基于上述发现，得出以下结论：六个区位因素对证券公司的发展有着显著影响，但影响程度有着些许区别，由大到小依次为：人力资本、社会区位优势、经济发展状况、资本规模、基础设施、科技实力。
三、结语
论文关键词 隐私权 知情权 冲突 协调
一、隐私权与知情权
（一）隐私权
隐私是指自然人免于外界公开和干扰的私人秘密和私生活安宁的状态。 隐私权的概念起源于1890年美国法学家萨缪尔·沃伦和路易斯·布兰黛斯在《哈佛法学评论》上发表的那篇著名法学论文——《隐私权》（Therighttopricy），文中提到：“保护个人著作以及其他智慧成果或情感的产物之原则，是为隐私权”。 王利明先生认为，隐私权是公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一项人格权。
（二）知情权
知情权（therighttoknow），是指公民，法人及其他组织知悉、获取信息的自由和权利。知情权相比隐私权所涉范围更为广泛，可分为公众知情权和个人信息知情权。公众知情权是社会公众普遍享有的对社会感兴趣的各种信息及有关治理国家方面的信息的权利；个人信息知情权是公众个人享有的对各种涉及本人相关信息或法人及其它组织了解其内部工作人员和即将成为其内部工作人员的人的相关信息的权利。其中，依公众知情权的客体，又可将公众知情权分为知政权与社会公众知情权。
二、隐私权与知情权的冲突
隐私权与知情权是一对相互冲突的权利。人们一方面希望获得私人生活安宁和个人信息安全，不愿意自己的私人信息被他人获取、公开及传播，另一方面又希望了解一些自己想了解的情况，希望自己能更多的了解社会尤其是政府行为，以满足自己的精神需求及参政需求。如此一来，知情权的深入势必会侵犯到隐私权，而隐私权也往往成为权利主体借以阻止他人获取信息的挡箭牌，二者的矛盾便不可避免的产生了。
（一）公众知情权和隐私权的冲突
1.知政权与国家工作人员隐私权的冲突
知政权是指公民、法人及其它组织享有的知悉国家机关及其工作人员的活动及背景资料，了解国家颁布的法律、法规和政策的权利。 党的十七大报告就曾明确指出“要健全民主制度，丰富民主形式……保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。” 同时，2007年1月17日国务院颁布《政府信息公开条例》，该条例的核心内容就在于保障公众知情权，尤其是知政权。《政府信息公开条例》规定政府应当主动向公众公开信息的范围，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。 但在保障公众知政权背后却蕴含着侵害国家机关工作人员隐私权的风险，因为在政府公开信息以及公众申请获取信息的范围必然包括国家机关工作人员的学历背景，身体状况，财产状况，个人品行作风及廉政勤政状况等个人信息。而这些个人信息有时却会涉及到国家机关工作人员的隐私。
2.社会知情权与公众人物隐私权的冲突
公众人物，是指在社会上具有一定知名度，被人们广为知晓的那些社会成员，例如著名歌星，体育明星，科学家，艺术家等。作为公众人物，他们的一举一动，都会引起社会公众的密切关注，尤其是在大众传播媒介竞争日趋激烈的今天，为了吸引公众的眼球，提高自身的收视率或关注度，一些媒体就会想方设法去挖掘和报道能够引起轰动的新闻大事件或者“独家新闻”，而这些报道往往很容易就涉及到了公众人物的私人生活领域。
（二）个人信息知情权和隐私权的冲突
人，作为社会的细胞，以社会为生存基础，不可能脱离社会而孤立生活，基于某些社会交往的需要，在某些特定的社会关系中必然涉及相互之间知晓彼此的信息，如我国《婚姻法》第四十六条规定：“夫妻双方应相互忠实，互相尊重。”这赋予了夫妻一方对另一方涉及夫妻生活内容的信息的知情权。而在日益频繁的商务活动中，如在银行开立账户，签订保险合同，商场消费，办理移动通信入户等，商家为了核准客户的真实存在，也会要求客户填写一些个人信息。在上述这些情形下知情权的行使，通常也会产生与对方隐私权的冲突。如在夫妻之间，一方怀疑对方有越轨行为时，对其进行跟踪、监视、监听，就可能会造成对方隐私权的侵害。在商务活动中，商家要求客户填写的如联系方式，身份证号码，家庭住址等个人信息中就涉及到了客户的隐私，而很多商家却没有做到为客户保密，而是把他们的个人信息泄露或出卖给了其他盈利机构。
三、隐私权与知情权冲突的协调
（一）明确隐私权与知情权之间的界限
要协调隐私权与知情权之间的冲突，使两权都得到恰当的保护，首先必须明确隐私权与知情权的界限。这需要首先明确隐私权的界限。
第一，划定隐私权的界限要以尊重人格为前提。这主要是因为，首先，隐私权是一种人格权，不尊重隐私权就是不尊重人格，就是对人格权的亵渎；其次，在某些场合，对隐私权的侵犯并不会造成不良后果，只是损害了受侵犯者的人格，此时，若想通过法律对受侵犯者进行救济，认定其行为为侵犯隐私权，就要以该行为没有尊重他人人格为依据。
第二，明确隐私权界限的基础是确认一般意义上的隐私权。一般意义上的隐私权主要包括以下内容：（1）隐私权的主体只能是自然人。学界通说一般认为隐私权是自然人的权利，不包括法人。况且，对于企业法人的“隐私”，也就是商业秘密和技术秘密等，我们已有其它法律如《公司法》、《知识产权法》、《刑法》去保护，所以也没有必要把法人纳入隐私权保护的主体。（2）隐私权保护的客体是个人私生活秘密。
（二）在立法中明确对隐私权的直接保护
纵观各国立法，隐私权的保护方式基本上可以分为直接保护、间接保护、间接保护与概括保护相结合三种。 直接保护，是指将隐私权作为一种独立的人格权加以保护，当自然人因为自己的隐私权受到侵害时，可以直接以其隐私权受到侵犯为由请求法院予以救济。如美国为了保护隐私权，颁布了《隐私权法》、《家庭教育及隐私权法》、《财务隐私法》、《金融隐私权利法》、《电信隐私法》、《儿童网上隐私保护法》、《计算机竞争和隐私保护法》、《录像隐私保护法》等一系列相关法律。我国对隐私权采取的是间接保护方式，法律并没有将隐私权作为一种独立的人格权加以保护，当隐私权受到侵害时，必须借以名誉权受到侵害的理由请求法院救济。最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中规定：对侵害他人隐私权，造成名誉权损害的，认定为侵害名誉权，追究民事责任。最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中也重申：对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。但是，隐私权并不等于名誉权，二者虽有重合之时，但也有一些侵犯隐私权但并没有达到侵犯名誉权的情形发生，此时，要以侵犯名誉权为由来保护隐私权恐怕没有法律依据。况且，随着社会的发展，侵犯隐私权的现象也更加复杂，很多新问题的出现已经不是用保护名誉权的方式能够囊括了。所以说，在民法中直接将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，更利于对隐私权的保护及救济。
（三）在我国宪法及其它法律中明确规定知情权
虽然近年来很多学者及立法工作者都开始关注知情权，但不论是宪法还是其它基本法律，都未对知情权进行直接规定。有关知情权的宪法依据，一般是从规定言论出版自由的法律条文中引申出来。同时，我国其它一些法律虽或多或少体现了知情权的内容，如《消费者权益保护法》关于消费者知情权的规定，但并不完善。目前这些体现知情权保护的法律，要么是没有直接规定知情权的内容，如《宪法》、《中华人民共和国民法通则》等基本法律；要么虽直接规定了知情权，但位阶太低，或只是适用于特殊领域，如《突发公共卫生事件应急条例》、《政府信息公开条例》等。因此，在宪法及相关法律中明确规定知情权及其适用范围，适用程序及法律责任非常必要。
（四）协调两权冲突的具体解决对策
1.公众知情权与社会公众人物隐私权之间冲突的协调
国家工作人员和明星，科学家、艺术家等同为社会公众人物，与一般社会公众相比，在社会上享有较高的知名度，其私人空间也会相对狭窄。对于国家工作人员而言，出于保护社会公共利益的目的，必须对国家工作人员的隐私权予以限制，但这不代表他们就没有自己的隐私，国家工作人员与社会政治和公共利益完全无关的私人生活，私人事务等隐私也应得到保护。对于明星等其他社会公众人物而言，为了满足社会公众合理的好奇心的目的，对他们的隐私权加以限制，他们的一些私人生活、私人空间或许是公共希望了解的对象，从而被“娱记”曝光，如很多明星的结婚仪式全过程都可以从网络上浏览到。但这也不是说他们就没有任何隐私，任何关于明星等公众人物私生活的曝光还是要以不伤害其人格尊严为前提。
内容提要: 隐私权在我国虽然已经得到广泛承认，但是关于其边界等问题仍然存在争议，需要继续研究。隐私权固然存在宪法上的基础，但是主要属于民事权利的范畴。它的具体属性应当是具体人格权而非一般人格权，而且应当在我国未来的《人格权法》中得到规定。隐私权主要包括生活安宁和私人秘密两个方面，未来隐私权的内容也应当以此为基础进行发展和扩张。个人信息资料权不宜纳入隐私权的范畴，它是相对独立于隐私权的一种权利。
自美国学者沃伦（Wallen）和布兰代斯（Brandeis）于1890年在其《论隐私权》[1]一文中将隐私界定为一种“免受外界干扰的、独处的”权利后，隐私权日益引起学界、司法实务界的广泛关注。经过多年的发展，人们虽然对隐私的概念达成了一些基本的共识，但在一些领域，仍然存在争议。例如，在最初将隐私作为“独处权”加以理解的基础上，现代学者逐渐扩张了隐私的内涵，将其扩大到信息隐私、空间隐私以及自决隐私等领域，但对隐私权的边界究竟如何确定，人们始终未达成一致。在各国的民法判例和学说中，有关隐私概念的学说林林总总，众说纷纭。笔者认为，在我国民法典制定过程中，如何准确界定隐私权的概念与性质，已成为人格权制度中必须解决的一个重大理论问题。
一、隐私权属于民事权利范畴
从比较法上看，隐私权究竟是民事权利，还是宪法权利，不无疑问。在美国法中，隐私权概念提出后，最初是通过判例将其认定为一种民事权利。但此后，美国法院（尤其是联邦最高法院）又通过一系列的判例，将其上升为一种宪法上的权利，创设了“宪法上的隐私权”（constitutional priva-cy），并将其归入公民所享有的基本权利类型中，作为各州及联邦法令违宪审查的依据之一。其中最突出的是法院根据美国《宪法》第4和第5修正案将隐私权解释为是公民享有的对抗警察非法搜查、拒绝自我归罪（self-incrimination）的权利。[2]1964年，Prosser将大量的侵犯隐私权的判例进行了归纳，从而形成了对隐私权案件的四分法。[3]1965年，在Griswold v. Connecticut一案中，正式将隐私权确立为独立于第4和第5修正案的一般宪法权利。[4]1973年，法院又在罗伊诉韦德堕胎案（Roe v.Wade）中确认堕胎自由是宪法保护的隐私权，[5]自此以后，美国法正式将自主决定确认为隐私权的重要内容。但是，美国的判例法也仍然将隐私权作为侵权法保护的一项民事权利。总之，隐私权作为美国宪法中一项基本权利之外，也仍然是一项重要的民事权利。
大陆法国家在人格权发展过程中逐步借鉴了美国法中的隐私权概念，但这个过程是一个吸收、消化，并逐步发展的过程。例如，在德国，隐私权随着社会经济的发展，逐渐地形成和完善。1983年，德国联邦做出了一个里程碑式的裁判，认为对抗不受限制的搜集、记录、使用、传播个人资料的个人权利也包含于一般人格权之中。[6]因而，隐私权成为民法一般人格权的重要内容。在德国法上，虽然普遍认为隐私权属于一般人格权的范畴，但在司法裁判中，也认为隐私权属于宪法权利的范畴。因为，一方面，隐私权产生于对宪法基本权利的解释，根据《德国基本法》第2条第1款的规定[7]承认个人享有人格尊严、肖像权、对自己的言语的权利以及包括私密和独处在内的隐私权。[8]隐私权是宪法所保护的人格尊严的具体体现，保护隐私有利于实现宪法所确认的促进个人人格自由发展的目标。[9]另一方面，通过将隐私权与宪法上的基本权利建立起关联，也提升了隐私权的地位。按照德国法院的看法，依据宪法原则，私生活领域受到保护，不能公之于众。[10]因此，在德国，隐私权同时属于宪法意义上的一般人格权及私法意义上的一般人格权的范畴。[11]
隐私权的这种双重属性对于我国隐私权的相关研究也产生了一定的影响。我国也有学者认为，隐私应当成为宪法性的权利，只有将隐私权提升到宪法层面，才能体现出其应有的地位，并强化对隐私的保护。[12]此种观点不无道理。应当看到，宪法作为一国的根本大法，应当对于一国公民包括基本民事权利在内的各项基本权利予以明文列举。其作用包含两个层面，一方面为公民的基本权利构建一个全面的体系，为公民基本权利的确定提供价值基础。例如，宪法确认了公民的人格尊严、人格平等、人身自由受法律保护，这就为公民人格权的保护提供了基本的价值依据。如果宪法确认隐私权，将有利于对隐私权的保护。另一方面，宪法中的权利确定主要是为国家或政府设定一定的义务，如果在宪法中规定公民享有隐私权，则一定层面上确立了国家或政府采取措施保障公民隐私权的积极义务。从国外隐私权发展过程来看，一些国家将隐私权提升为宪法的基本权利是与所谓“国家积极义务学说”相一致的，[13]隐私成为宪法上权利可以为政府设置相应的义务，从而可以通过违宪审查机制来防止政府侵犯隐私权情形的发生，更好地促进公民隐私权保护的实现。
毫无疑问，通过宪法对隐私的保护是符合我国《宪法》的宗旨和原则的。虽然我国《宪法》未确立隐私权，但确认了公民人格尊严应受保护，这在很大程度上可以作为隐私权的宪法基础。另外，我国《宪法》关于通信秘密的规定，也可以在一定程度上解释为是关于隐私权的规定。可以说，民法确认的隐私权是宪法保护公民人格尊严的具体化。从这一点出发，民法规定隐私权内容和宪法是不冲突的。所以，和其他民事权利一样，隐私权当然具有其宪法基础。但从隐私权保护的角度看，隐私权应植入民事权利的范畴，隐私权的保护应主要通过民事法律完成。将其归结为宪法权利本身并无助于隐私权的全面保护，也无法替代关于隐私权的民法规范。笔者认为，不宜将隐私权作为一种宪法权利。其原因在于：
第一，隐私权如果是一种宪法上权利，则应当在宪法中做出特别规定，这就需要通过宪法的修改来实现这一目标。由此带来的问题是，人格权中的生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权等也都是十分重要的权利，甚至在某些情况下生命健康权还要优先于隐私权予以保护，如果将隐私权纳入宪法予以保护，那是否上述其他的人格权也都要纳入宪法予以保护呢？如果答案是肯定的，那宪法又是否有足够的容量来实现这一目标呢？
第二，隐私的范围非常宽泛，而宪法作为根本大法，其立法是粗线条的、抽象的，缺乏具体的规定，因此不可能涵盖生活中各种各样的隐私侵权类型。如果将隐私权仅限制在宪法的层面，则不利于受害人寻找法律依据保护自己的权利。而将隐私权作为私法上人格权的一种，使得被害人能够依据侵权行为的规定请求救济。[14]
第三，如果只将隐私作为宪法权利，则对隐私的保护需要启动宪法诉讼的程序。而我国目前没有，也没有宪法法庭。由于缺少相应的救济途径，即便宪法规定了隐私权保护，那也将处于一种闲置状态，而无法得到实际运用。、宪法法庭的设立牵涉到国家的根本体制，不是一朝一夕可以完成的，未来如何构建仍不确定，而公民隐私权的保护是现实而迫切的，必须由法律予以充分的保护。因此，将隐私权作为宪法上权利，在实际操作上是不现实的。
第四，我国是成文法国家，法官在进行裁判时，需要引用成文的法律作为裁判的依据。而目前我国《宪法》并无明确的关于隐私权的规定，因此法官无法直接通过适用《宪法》来作出裁判。2009年最高人民法院的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”从该条规定来看，并没有将《宪法》列入民事裁判文书可以引用的范围之列，因为《宪法》并不是一般性的法律，而是根本大法。
第五，隐私权是一项具体的民事权利，我国《侵权责任法》第2条已经明确规定了隐私权是侵权法的保护对象。该法对隐私权遭受侵害的受害者提供了必要的救济方法，故没有必要在民法之外再另寻途径予以保护了。如果将隐私权理解为宪法上的权利，在受害人受到侵害时，反而不利于其寻找法律依据、获得法律保护。
第六，将隐私权作为一项民事权利予以保护并不意味着国家或政府在尊重、保护公民隐私方面就不负有相关义务。相反，隐私权作为公民的一项权利，是包括国家、政府在内的所有社会主体都必须予以尊重的。政府作为公权力机关，不仅不能非法侵害公民隐私权，而且应当采取积极措施保障公民隐私权的实现。现实中，也存在政府违法侵犯或者限制公民隐私的行为，这完全可以通过行政法、刑事诉讼法等法律制度加以规制，而无必要在此之外确立宪法上的隐私权。
二、隐私权是具体人格权
对于隐私权性质的界定，理论和实务上还存在其究竟是一般人格权还是具体人格权的争议。在美国法上，自隐私概念产生以后，一直存在着范围不断扩张，内容日益宽泛的趋向。隐私权的概念中包括了名誉、肖像等人格利益，[15]Prosser曾经抱怨其关于隐私的四种分类并不存在共同点，因而隐私本质上构成了一种集合性的概念。[16]此外，美国一些学者甚至认为，其最高法院在Griswold案件中所建构的一般性的、宪法上的隐私权，似乎是受到了德国一般人格权制度的启发。[17]在德国，隐私权属于一般人格权的范畴。早在1957年，德国联邦法院（BGH）在著名的“读者来信”案中认为，自主决定权应为一般人格权的重要组成部分。[18]此后，按照德国联邦和联邦最高法院的判决，隐私逐渐被纳入到一般人格权的保护范畴。[19]从德国隐私权发展的进程看，其具有如下两方面特征：一方面，在权利谱系上，承认了隐私权是一般人格权。按照德国学者的通说，对隐私予以尊重是一般人格权的结果和具体化。[20]另一方面，在具体内容上，持续强调信息自决权在隐私权保护中的重要性。[21]其他国家也存在类似德国的做法，如法国自1970年修改《民法典》、增加隐私的保护后，隐私的概念和内容就不断地扩张，逐步涵盖了多项人格利益。[22]
在我国《人格权法》制定过程中，对隐私如何定位，是否应借鉴德国的模式，将其规定为一般人格权，不无争议。应当看到，隐私权在现代社会的重要性日益突出。随着时代的发展，人们从农业社会进入到工业社会，从熟人社会进入到陌生人社会，隐私已经成为人们保障自己私生活的独立性、保持私人生活自主性的重要权利。随着高科技的发展，例如针孔摄像机、远程摄像机、微型录音设备、微型窃听器、高倍望远镜、卫星定位技术的出现，过去科幻小说中所描述的在苍蝇上捆绑录音、录像设备的技术在今天已成为现实，个人隐私无处遁身，正受到前所未有的严重威胁。[23]随着网络技术的发展，在网上搜集、储存个人的信息资料变得极为容易，而一旦传播，所引发的后果却是任何纸质媒体所无法比拟的。与此同时，随着社会的发展，个人意识越来越觉醒，公民个人对于自己生活信息的保密性、生活空间的私密性、私生活的安宁性要求越来越高。相应地，现代社会中公民要求保护自己隐私的呼声日益高涨。在这样的背景下，隐私保护已经提到了一个日益重要的位置。隐私权不仅在人格权体系中，甚至在整个民事权利体系中，地位都在不断地提升。那么隐私权是否因为其重要性的提高就可以替代一般人格权概念呢？笔者认为，一般人格权是为人格权提供兜底性保护的一种权利，是人格权体系保持开放性的特殊形式，具有特定的内涵，不是哪一种具体人格权可以随便代替的。即便某些具体人格权在社会生活中发挥着十分重要的作用，也因为其有特定的含义和适用对象，而不能代替一般人格权的作用。
应当看到，隐私权内容确实具有相当的宽泛性和开放性，这就使得它可以适应现代社会的发展需求而将一些新的隐私利益纳入其中，予以保护。但是，既然隐私权是作为一种特定的人格权存在的，其内涵具有相对的确定性，不可能无限制扩张，以致涵盖所有的人格利益保护。从未来人格利益保护的发展趋势看，也并不意味着所有新产生的人格利益都属于隐私利益的范畴。
比较法上，由于隐私权产生时人格权理论比较薄弱，具体的人格权制度也十分欠缺，因此，在隐私权出现之后，社会中若干新人格利益的保护需求被纳入到了隐私权保护的范畴。从这个角度上讲，隐私权在其发展初期的确一定程度上发挥了一般人格权的功能。例如美国法中，由于其既没有一般人格权概念，也没有具体人格权概念，因此，隐私权产生后，演变成为一个涵盖各类人格利益保护的集合型民事权利。
我国人格权制度发展趋势和上述过程存在明显区别。在我国，人格权制度产生时，就形成了具体人格权体系，隐私权只不过是具体人格权的一种。我国早在1986年的《民法通则》中就规定了各种具体人格权，如生命健康权、姓名权、名称权、名誉权、肖像权、荣誉权等权利。随后逐渐在司法实践中又产生了隐私的概念，并由法律确认为一种权利。[24]我国《侵权责任法》第2条第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权……”。从该条表述来看，隐私权只不过是与其他人格权并列的一项权利。因此，从我国法律发展的路径来看，是先规定了相当数量的具体人格权后，再应经济与社会的发展需要，将隐私权也纳人到具体人格权的范畴，给予全面保护。从其发展过程来看，立法者和司法者意识到，《民法通则》规定的各种具体人格权存在遗漏，因此有必要在已经确认的各项具体人格权之外，通过确立隐私权，对个人生活秘密等隐私利益加以保护。因而隐私权从其产生之初就是作为具体人格权存在的。此外在隐私权产生之前，已经存在了其他的具体人格权，隐私权不可能从内容上包括其他具体人格权，而只不过是对已经存在的具体人格权的补充，将其所遗漏的、未予规定的私人生活秘密等内容包括在隐私的范畴之中。而且，在我国，既然在立法和司法上都已经确立了隐私权作为具体人格权的地位，这也注定了其不可能代替一般人格权的法律地位。
虽然从人格权体系构建来说，我国确实需要承认一般人格权。因为目前为止，立法关于人格权的规定都采取具体列举的方式，而具体列举难免挂一漏万，不能使人格权制度保持开放性，以应对今后新的人格利益的发展。所以，承认一般人格权是必要的。但这不意味着要将隐私权提升到一般人格权的地位。实际上，我们所说的一般人格权主要是以人格尊严和人身自由为内容的权利，而并非以隐私作为其主要内容。如果将隐私权作为一般人格权加以保护，存在以下几方面问题：
第一，一般人格权所体现的人格尊严、人身自由的内涵，在很大程度上是一种价值理念，需要借助法官的价值判断予以具体化。而隐私通常具有自身特定的含义，较之一般人格利益更容易确定。若将其纳入到一般人格权中，反而使其权利界限模糊，不利于对其进行全面保护。
第二，在人格权体系中，一般人格权制度承担着“兜底”的任务，若将隐私权归入一般人格权制度，则必将让隐私承担人格权法中的“兜底”功能，而这将造成隐私权体系的混乱，反而不利于对隐私的保护。例如，原告将其已故父亲的骨灰盒拿回家后长期拜祭，后发现骨灰盒有误，致使其遭受精神痛苦。此种情形涉及的并非私人生活隐私，而是人格尊严受损，应当由一般人格权而非隐私权予以保护。因此，若让“隐私”概念承担人格利益的“兜底”功能，会损害隐私权救济的确定性及可预期性。
第三，严格地讲，相对于具体人格权，一般人格权条款是法律上的“一般条款”，通常赋予法官较大的自由裁量空间。从法律适用规则看，如果有具体条款可适用，应当首先适用具体条款，而不能直接引用“一般条款”。否则，有可能导致法官因在案件裁判中自由裁量空间过大，导致裁判结果缺少可预期性。既然我国在法律上已经承认了隐私权的概念并对此作了具体规定，而且在司法实践中也已确立了隐私权保护的具体规则，此时再将隐私权作为一般人格权对待并适用一般人格权的规则，就属于向一般条款逃逸。
将隐私权作为具体人格权对待，从立法层面看，具有重要意义。笔者认为，我国民法中的隐私权不是一般人格权，而是具体人格权。因此，在未来民事立法中，应当将隐私权置于具体人格权项下，并将隐私权与其他人格权进行区分。在清晰地界定隐私权与其他具体人格权界限的同时，也要确立隐私权在行使中与其他权利发生冲突时的解决规则。从今后的发展来看，隐私权必然会随着高科技的发展和社会生活的变化而在内容上不断扩张，各种新的隐私利益将会大量产生。但即便如此，隐私权仍然应当保持其自身确定的内涵和外延，而不应该成为一种一般人格权那样的集合性权利。
三、隐私权应当是《人格权法》所确认的权利
隐私权作为一项民事权利，应当在《人格权法》还是《侵权责任法》中加以规定，这是未来《民法典》制定中需要探究的一个问题。从比较法来看，在美国，隐私权最初就是通过侵权法所保护的，由于两者关系十分密切，因而曾形成所谓“侵权法上的隐私权”（tort privacy）概念。[25]也有学者认为，因为侵权法也保护个人的隐私，因而认为对隐私的保护也应当包括在侵权法之中。[26]按照德国学者的研究，一般人格权的保护范围当然包括私密和隐私领域的保护，从而应通过《德国民法典》第823条第1款关于一般侵权责任的规定予以保护。[27]
在我国，尽管《民法通则》专设第5章“民事权利”规定了各项人格权，但并没有承认隐私权，此后有关立法虽然规定了保护隐私，但也没有规定隐私权。学理上通过在侵权责任制度中保护隐私权，逐渐形成了隐私权的概念。2009年，《侵权责任法》第2条明确列举了隐私权，从而将隐私权作为《侵权责任法》的保护范围，这不仅从民事基本法的角度承认了隐私权是一项基本民事权利，而且将隐私权纳入到侵权法的保护范围。它不但弥补了《民法通则》的不足，也进一步完善了我国的人格权体系。但《侵权责任法》规定了隐私权之后，有学者认为没有必要再对隐私权加以立法规定，这种观点值得讨论。
对此，首先需要讨论的是，隐私权究竟是一个侵权法通过其“设权功能”所确认的权利，还是人格权法所确定的权利。应当承认，隐私权的概念在《侵权责任法》中得到了承认，这是一种立法上的进步，但这并不意味着在未来的《人格权法》立法中，就不需要再对隐私权进行具体规定。笔者认为，隐私权首先应当通过《人格权法》加以确认，然后再通过《侵权责任法》加以保护，这样才能在法律体系内部形成有效的衔接。理由如下：
第一，《侵权责任法》第2条只是规定了隐私权的概念，其目的主要在于宣示隐私权应当受到侵权法的保护，这并不意味着就可以替代人格权法对其的规定。《侵权责任法》主要是救济法，其主要功能不是确认权利，而是保护权利。《侵权责任法》只能够在这些权利遭受损害以后对其提供救济，而无法就权利的确认与具体类型进行规定。就此而言，《人格权法》的功能是无法替代的。
第二，《侵权责任法》毕竟只是简单承认了隐私权的概念，并没有完整的制度性规定，对于隐私权的内涵和外延、隐私权的分类、隐私权的行使和保护等，都缺乏明确的规定。例如，隐私权可以进一步类型化为独处的权利、个人生活秘密的权利、通信自由、私人生活安宁、住宅隐私等等。就私人生活秘密而言，又可以进一步分类为身体隐私、家庭隐私、个人信息隐私、健康隐私、基因隐私等。甚至根据不同的场所，又可以分为公共场所隐私和非公共场所隐私等。这些不同的隐私，因为类型上的差异，在权利的内容以及侵权的构成要件上，都有所差异。对于如此纷繁复杂的权利类型，《侵权责任法》作为救济法的特点决定其不能规定，也无法规定。更何况，隐私权作为一种开放的权利，其内容也会随着社会生活、科学进步的发展而不断发展，例如随着生物技术的发展促进基因隐私的产生，这些都需要在法律上予以确认。而新产生的隐私权的内容无法在侵权责任法中得到规定。
第三，隐私权不仅涉及侵权责任领域，还涉及合同法和其他的法律领域。在合同关系中，尊重与保护对方当事人的秘密及隐私，可构成合同的附随义务；在一些特殊的合同关系中，如某些服务合同、咨询合同等，保护对方当事人隐私甚至可以成为合同的主义务。尤其是在医疗服务合同中，若当事人就病人的病情、健康情况的保密达成特殊约定，只要不涉及公共利益，应当承认其效力。因此，隐私权需要通过《人格权法》专门予以规定。
第四，《侵权责任法》不可能规定隐私权在行使中与其他权利的冲突及其解决规则。隐私权在行使过程中，常常会与公权力发生冲突。隐私的概念指的是在公共利益之外的个人不愿意公开或者披露的私人生活秘密，因此确定哪些是隐私，哪些不是隐私，哪些隐私应当受到法律保护，就必然涉及到对公共利益的判断。例如，政府有关管理部门在某些公共场所装设探头，维护公共秩序和公共安全，但这也可能涉及到与个人隐私的关系，需要处理好隐私权与公权力的平衡。
实践中，关于公众人物的隐私问题，是一个重要的话题。人们通常认为公众人物无隐私的观点，是不严谨的。严格地说，公众人物并非无隐私，只是需要出于公共利益、公众兴趣、舆论监督、社会治理等考虑，对其隐私进行必要的限制。例如，在范志毅诉文汇新民联合报业集团一案中，就确立了基于舆论监督的需要对公众人物隐私权加以限制的规则。[28]但自从该案提出了公众人物的概念以来，理论与实务界对公众人物隐私权究竟应限制到何种程度，一直未达成一致意见。笔者认为，对公众人物隐私权的限制，应当根据个案的情况，具体地加以衡量。例如，对某个公众人物的家庭住址，在特定场所基于特定目的公开披露出来与将其在网络上公开披露出来，性质上并不相同。为此，法官需要根据具体的个案，综合考量相关因素加以判断。再如，某个影星在银行的财务往来情况，在通常情况下应属个人隐私的范畴，但若的确关涉是否依法纳税、是否从事非法交易等事项，就应当受到限制。但是，公众人物隐私权是否应当限制以及限制的具体规则，仍然是人格权法上应予明确的问题，侵权法无法对此作出全面的规定。
美国有学者指出，许多法学家简单地认为，隐私权不过是侵权责任法的范畴，这一观点因为布兰代斯的名气和影响，变得使人深信不疑。但事实上，隐私权是一个跨部门的法律领域，不能简单地将其归入侵权责任法。[29]虽然人格权的确认和保护需要诸多法律领域的协力，但人格权法作为确立人格权制度的重要法律部门，具有自身独特的功能、特点，不能为侵权责任法所替代。
四、隐私权应以生活安宁和私人秘密作为其基本内容
迄今为止，有关隐私权的学说林林总总，学界对隐私的核心内容仍然没有达成共识。[30]比较法上，隐私的内涵呈现出一种膨胀的趋势，这也阻碍了此种共识的形成。例如，在美国，隐私权主要是指一种独处的权利，后来逐渐扩张到私人的生活秘密、禁止侵犯个人的自由权利（例如在公众场合不被拍照）、限制接触和使用个人信息（例如所得税申报表，信用报道）和禁止偷听私人谈话（例如使用电子监视器）。进入现代社会后，堕胎、使用保险套、决定死亡等也被包括在隐私权之内。[31]在德国，因为将隐私权作为一般人格权对待，更难以确定其具体内涵。在我国《民法典》制定中，如何准确界定隐私权的内容，是迫切需要解决的问题。2002年《民法典草案》（第一稿）第4编“人格权法”第25条曾规定：“隐私的范围包括私人信息、私人活动和私人空间。”此处所提及的“私人活动”的范围仍然过于宽泛。从文义解释看，私人所从事的一切民事行为、非民事行为均可以纳入到“私人活动”的范畴，隐私只能涉及到其中有关人格利益部分的内容，其内容通常是相对较为狭窄的。既然在人格权体系中，隐私权只是具体人格权，则必然要与其他各项具体人格权相区分。笔者认为，在我国现有的法律体系中，已经确认了生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权等具体人格权，《侵权责任法》第2条将隐私权作为一项与前述权利同层级的具体人格权。因此，凡是已经被合理纳入到既有具体人格权保护范围的法益，便不应再通过隐私权制度加以保护。若过于宽泛地界定隐私权的范围，不但不利于隐私权制度的建构，也会破坏各项既有具体人格权的体系。
隐私权作为一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。波斯纳也认为，隐私权可以分为两部分，一部分是独处的权利，另一部分是保有秘密的权利。[32]隐私应当以私人生活秘密和私人生活空间为内容，形成隐私权保护的独立法益，因此，未来我国《人格权法》中应该从如下两方面来构建隐私权的内容。
（一）生活安宁
生活安宁是指，自然人对于自己的正常生活所享有的不受他人打扰、妨碍的权利。最初，沃伦和布兰代斯在提出隐私权概念时就将隐私权界定为“一种个人信息免受刺探的权利（the right freefrom prying） ”，也将此权利称为“独处权（the right to let alone） ” 。[33]Prosser曾将侵害生活安宁案件归为侵害隐私的一种重要类型，大体包括：在无搜查证的情况下闯入他人住宅；秘密进人酒店房间或者特等客舱；通过秘密窃听获取他人隐私；在（他人）窗户边偷窥；打电话到债务人家里追债等。[34]此后，一系列判例也确认隐私权是一种不受侵扰的独处的权利。[35]美国法上的此种观点对大陆法系国家也产生了重大影响，并获得了理论与实务界的广泛认可。一些国家的判例和学说也时常将隐私权称为“被忘却权”（right to oblivion），其实就是指的是生活安宁权，它允许个人享有与公共利益无关的发展个性所必要的安宁和清静。[36]
我国2002年《民法典草案》（第一稿）第4编“人格权法”中隐私权关于“私人活动”、“私人空间”的保护其实都涵盖了对公民“生活安宁”的保护。但笔者认为，采用“生活安宁”概念更为清晰。每一个公民，无论是名人或普通人，都享有安静地不受打扰地生活的权利，这是任何人能够享受幸福生活的必要前提。具体而言，笔者认为，生活安宁权包含如下三个方面的内容：第一，排除对私人正常生活的骚扰。人既具有自然性，又具有社会性，人在社会中生活，既需要与他人交往，同时也需要独处，保持私生活的安宁。维持个人生活的安宁与宁静，是个人幸福生活的基本要求，也是个人追求自我发展、自我实现的基础。实践中，妨碍个人正常生活的行为主要表现在：非法跟踪、窥探他人的行踪、在他人的信箱中塞满各种垃圾邮件、从事电话骚扰等，都构成对私生活安宁的侵害。正如法国有学者所指出的，一切人都享有其宁静得到保护的权利，他们有权就这项权利可能受到的各种不同的损害（侵害私生活、侵害名誉、侵害肖像等）主张赔偿。[37]第二，禁止非法侵入私人空间。凡是私人支配的空间场所，无论是有形的，还是虚拟的，都属于私人空间的范畴。在私人空间中，住宅空间具有尤为重要的意义。法谚云：“住宅是个人的城堡。”因而住宅是个人所享有的隐私的重要组成部分。[38]在古老的法律中，住宅是人们遮风避雨的场所。在习惯法中，即使是债权人也不得闯入债务人的房屋讨债，而只能守候在屋外要债。《汉漠拉比法典》第21条也有禁止他人非法闯入住宅的规定。[39]在现代社会，私人住宅不仅仅具有财产法上的属性，同时也是个人的私人生活空间。实践中曾经出现过警察进入他人房屋搜查黄碟的事件，实质上是一种对个人隐私的侵害。私人空间的范围不限于个人所有的住宅，还包括其他个人合法支配的空间，如更衣室、电话厅以及个人临时栖身的房间、工人临时居住的工棚、个人的邮箱、书包、保险柜等。通常，工作场所、公共场所不属于绝对的私人空间，但是也不排除这些场所具有相对的私人空间的性质。[40]例如，个人使用公共厕所，禁止他人窥探。正是因为这一原因，有学者认为，隐私也存在于公共领域。[41]第三，对个人自主决定的妨碍。个人自主权涉及的范围非常宽泛，但在隐私中它主要是指对个人私生活事务的自主决定。例如，公民享有自己决定何时结婚、分娩的自由，我国《侵权责任法》第55条确立的患者自主决定权也属于个人隐私范畴。自主决定是个人生活安宁的重要保障，是法律对个人自由予以尊重和保护的价值的体现。
（二）生活秘密
生活秘密是个人的重要隐私，涵盖的范围很宽泛，包括了个人的生理信息、身体隐私、健康隐私、财产隐私、谈话隐私、基因隐私、个人电话号码等，也包括个人家庭中有关夫妻生活、亲属关系、婚姻状况（如离婚史等）、是否为过继、父母子女关系及夫妻关系是否和睦、个人情感生活、订婚的消息等。私生活秘密的范围不是固定的，而是随着科技进步和社会生活的发展处于变动之中。例如，随着生命科学的兴起，基因隐私从无到有日渐成为一种重要的隐私。它决定着一个人由生到死的整个生命过程，决定着一个人所有的生理特性和行为特征。[42]随着基因技术的发展，基因隐私将越来越重要。私密信息，是个人的重要隐私，每个人无论地位高低，哪怕是生活在底层的普通人，都应该有自己的私密信息，无论这些秘密是否具有商业价值。凡是涉及个人不愿为他人知道的信息，无论该信息的公开对权利人造成的影响是积极的还是消极的，无论该信息是否具有商业价值，只要该信息不属于公共领域并且本人不愿意公开，就应当受到隐私权的保护。[43]
私人生活秘密是个人私生活的重要组成部分。凡是与公共利益和他人利益无关的个人信息，无论对本人是否有利，隐私权人都有权加以保持和隐匿，不让他人得知。[44]这种隐匿不仅包括本人对自己秘密的保有，也包括他人对本人秘密的隐匿。在社会生活中某些个人信息可能已经被政府部门、司法机关、医疗机构等组织掌握，在不违背公共利益的前提下，公民有权要求这些组织对个人隐私予以保密。[45]个人在法律和道德的范围内有权公开自己的隐私，此种公开既可以是向特定人公开（例如模特允许画家以其身体为对象进行绘画，也可以是向社会公开，例如将自己过去的经历写成文章发表）。公开的方式可以是由自己亲自公开，也可以是允许他人公开。[46]如果个人仅仅只是向特定人公开有关秘密，与向公众公开仍有不同。如果在网络上披露有关信息，可构成对个人隐私的侵害。但是，如果根据国家的有关法律法规，个人的有关信息必须公开，那么，在必须公开的范围内，这些个人信息不受隐私法的保护。例如，房产登记必须将个人的家庭住址登记在登记簿上，以便于特定主体的查阅，此时个人的信息应当成为有条件的公共信息。[47]
生活安宁权与生活秘密权是个人享有的基本权利，也是隐私的主要内容。笔者认为，隐私权之所以主要以这两项为其基本内容的主要原因是：其一，这两项内容概括了隐私的最核心要素。从隐私的发展来看，虽然多年以来隐私权的内涵不断扩张，但这些发展基本上是围绕这两项内容展开的。其二，这两项内容也是现行法律所确立的具体人格权所无法包容的，通过将其概括为隐私权的基本内容，也有助于区分隐私权与其他具体人格权，准确界定隐私权与其他具体人格权的关系。[48]其三，以这两项权利为内容构建隐私权制度，也能够适应隐私权在未来的发展。法律承认隐私权的根本目的是为了充分尊重个人的自由和尊严，维护最广大人民群众的福祉。康德的理性哲学认为，人只能够作为目的，而不能作为客体对待。法律的根本目的是为了人，实现个人的幸福。而幸福的含义是多元的，除了物质方面的因素之外，个人精神生活的愉悦也是幸福的重要内容。个人私生活的安宁与个人生活秘密的妥善保护，也是个人幸福指数的重要指标。从今后的发展趋势来看，无论隐私权如何扩张，都应当以这两项内容作为其发展的基础，从而与其他人格权相区别。
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五、个人信息资料权与隐私权
个人信息资料（personal data）是指与特定个人相关联、反映个体特征的具有可识别性的符号系统，它包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面信息的资料。在我国人格权法制定的过程中，涉及对个人信息资料的保护问题。不少学者认为，个人信息资料可以归人隐私的范畴，不必单独在人格权法中作出规定。这种看法有一定的合理性。从比较法上来看，一些国家确实是将个人信息资料主要作为隐私来对待。按照Daniel J. Solove和Paul M. Schwartz看法，个人信息资料本质上是一种隐私，法律上作为一种隐私加以保护，可以界定其权利范围。[49]在对个人信息概念的表述上，美国学者也常常从隐私权的角度进行定义，如Solove教授就用侵犯隐私形容在网络中泄露他人信息的行为。[50]艾伦也指出，“隐私就是我们对自己所有的信息的控制”。[51]在德国，隐私权的发展也呈现出一种包含个人信息资料权利在内的趋势。虽然德国1991年6月1日颁布了独立的《联邦资料保护法》，并提出个人信息资料权的概念，但德国学者仍常常认为个人信息资料属于隐私的范畴。如德国联邦将“信息自决权”作为隐私权的内容。[52]1980年欧洲议会《个人资料保护公约》中也明确规定了对隐私的保护。在我国台湾地区，也有学者认为，隐私权为人格权的一种，隐私权包括保护私生活不受干扰及信息自主两个生活领域，并得因应新的侵害形态而更进一步具体化。[53]
应当承认，现代传媒、互联网络的发展使我们进入了一个信息爆炸的社会，信息的搜集、储存和交流成为生活不可或缺的组成部分。[54]政府、各类商业机构都在大量搜集和储存个人信息，因而对个人信息的保护越来越重要，在法律上形成个人信息资料权。这种权利确实与隐私权有非常密切的关系。一方面，个人资料具有一定程度的私密性，很多个人信息资料都是人们不愿对外公布的私人信息，是个人不愿他人介人的私人空间，不论其是否具有经济价值，都体现了一种人格利益。[55]另一方面，从侵害个人信息的表现形式来看，侵害个人信息资料权，多数也采用披露个人信息方式，从而与侵害隐私权非常类似。因此，在许多情况下，可以采用隐私权的保护方法为受害人提供救济。在这一背景下，人们将个人信息资料权理解为隐私权的一部分，是可以理解的。
但是，个人信息资料权应当作为一项独立的权利来对待。从比较法上来看，在欧洲，比较流行的观点仍然是将个人信息资料作为一项独立的权利对待。[546]在美国，也有人认为个人信息资料可以作为一项个人基本权利而存在。笔者认为，个人对于自身信息资料的权利应当作为一项独立的具体人格权对待，而不能完全为隐私权所涵盖。理由如下：
首先，个人信息资料权具有其特定的权利内涵。法律保护个人信息资料权，虽然以禁止披露为其表现形式，但背后突出反映了对个人控制其信息资料的充分尊重。这种控制表现在个人有权了解谁在搜集其信息资料，搜集了怎样的信息资料，搜集这些信息资料从事何种用途，所搜集的信息资料是否客观全面，个人对这些信息资料的利用是否有拒绝的权利，个人对信息资料是否有自我利用或允许他人利用的权利等。[57]从内容上看，隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露，而并不在于保护这种秘密的控制与利用，这就产生了个人资料决定权的独立性。德国将其称为“控制自己资讯的权利”或“资讯自决权”。[58]
其次，个人信息资料不完全属于隐私的范畴。从内容上看，个人信息资料与某个特定主体相关联，是可以直接或间接地识别本人的信息，可能包含多种人格利益信息，如个人肖像（形象）信息、个人姓名信息、个人身份证信息、个人电话号码信息。[59]但是，并非所有的个人信息资料都属于个人隐私的范畴，有些信息资料是可以公开的，而且是必须公开的。例如，个人姓名信息、个人身份证信息、电话号码信息的搜集和公开牵涉到社会交往和公共管理需要，是必须在一定范围内为社会特定人或者不特定人所周知的。这些个人信息资料显然难以归人到隐私权的范畴。当然，即便对于这些个人信息资料，个人也应当有一定的控制权，如知晓在多大程度上公开，向什么样的人公开，别人会出于怎样的目的利用这些信息等等。
第三，权利内容上也有所差别。通常来说，隐私权的内容更多是一种消极的防御，即在受到侵害时寻求救济或者排除妨碍，而个人信息资料权则包含更新、更正等内容。隐私权最初主要是作为一种消极防御的权利产生的，即禁止他人侵害，排斥他人干涉。但是，就个人对自身信息资料的利用而言，其包括允许何人使用、如何使用，都是个人信息资料权的重要内容。他人或社会仍然可以一定程度上利用个人信息资料，也就是说，个人信息资料具有一定的利用空间。在这一点上，个人信息资料权与隐私权有重大的差别，后者的保护重心在于防止隐私公开或泄露，而不在于利用。
第四，个人信息资料权的保护方式与隐私权也有所区别。在侵害隐私权的情况下，通常主要采用精神损害赔偿的方式加以救济。但对个人信息资料的保护，除采用精神损害赔偿的方式外，也可以采用财产救济的方法。由于信息资料可以商品化，在侵害个人信息资料的情况下，也有可能造成权利人财产利益的损失。有时，即便受害人难以证明自己所遭受的损失，也可以根据《侵权责任法》第20条关于侵权人所获利益视为损失的规则，通过证明行为人所获得的利益，推定受害人遭受的损害，从而主张损害赔偿。
正是因为个人信息资料权与隐私权存在差异，因此个人信息资料权应当在《人格权法》中与隐私权分开，单独加以规定。个人对于其信息资料所享有的上述权利，就目前而言，在传统民法体系中还缺少相应的权利类型，据此，笔者认为，应当引人独立的个人信息资料权概念。个人信息资料权是指个人对于自身信息资料的一种控制权，并不完全是一种消极地排除他人使用的权利，更多情况下是一种自主控制信息适当传播的权利。隐私权虽然包括以个人信息形式存在的隐私，但其权利宗旨主要在于排斥他人对自身隐私的非法窃取、传播。当然，也不排除两种权利的保护对象之间存在一定的交叉，如随意传播个人病历资料，既侵犯个人隐私权，也侵犯了个人信息资料权。
结语
沃伦和布兰代斯在最初提出隐私权概念时，指出个人的人身和财产应当受到保护的原则像普通法一样古老，但是该原则也应当根据时代的变化而赋予其新的性质和内容。政治、社会和经济的变化应当确认新的权利。[60]从今后的发展来看，精神的利益以及对这种利益的保护都将是法律关注的重心。[61]隐私权的保护范围在不断扩张，但是在我国人格权体系下，由于隐私权并非一般人格权，这就决定了我们仍然应当在人格权法中界定不同的具体人格权之间的界限。对于应由其他具体人格权予以保护的客体应置于其他人格权之下，而非将其泛泛地纳入隐私权的保护之下。
注释:
[1]See Samuel D. Warren＆Louis D. Brandeis， “The Right to Privacy”， 4 Harv. L. Rev.，1890， p.193.
[2]See Richard G. Turkington＆Anita L . Allen， Priancy，second edition， West Gawp， 2002， p.24.
[3]他将隐私权的保护范围归纳为四种：一是不合理地侵入他人的隐私（Intension upon seclusion）；二是窃用他人的姓名或肖像（Appropriation of name or likeness） ;三是不合理地公开他人的私生活（Publicity given to private life） ;四是公开他人的不实形象（Pulicitygiven to unreal image）。但在当时隐私权仍然是一种普通法上的权利。See Prosser， The Law of Torts， 3rd ed， 1964， p.843.
[4]See Griswold v. Connecticut， U.S. Supreme Court， 381 U. S. 479 （1965）
[5]See Roe v. Wade， 410 U.S. 113 （1973）．
[6]Vgl. BVerfE 65， 1
[7]该款规定，每个人在其不损害他人权利或违反宪法秩序或道德准则的范围内都应享有自由发展其人格的权利。
[8]See Blanca R. Ruiz， Privacy in Teleconunruucations，Kluwer law International，1997， p.51.
[9]See Margaret C. Jasper， Privacy and the Internet：Your Expectations and Rights under the Law，New York: Oxford University Press， 2009，p.53.
[10]Vgl. BGH， NJW 1988， 1984.
[11]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇》（上），载《比较法研究》2008年第6期。
[12]参见尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第3期。
[13]See D. Grimm， The Protective Function of the State， in G. Nolte， ed.，European and US Constitutionalism， Cambridge， 2005， p.137.
[14]参见王泽鉴：《人格权的具体化及其保护范围·隐私权篇》（中），载《比较法研究》2009年第1期。
[15]See Prosser， Privacy， Calit. L. R.，vol.48 （1960），p.383.
[16]See note[3]．
[17]See note[8]，p.49.
[18]参见注[10]。
[19]Vgl. BVerfGE 54， 148， 154; BVerfGE 35， 202， 220; BGH JZ 1965， 411， 412f.
[20]Vgl. Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht， Mohr Siebeck， 2002， s.7.
[21]See note[9]，p.52.
[22]See Thieny Gare， Le droit des personnes， 2e edition， Collection Connaissance du droit， Dalloz， 2003， p.75
[23]See Michael Rmomkin， The Death of Privacy? 52 Stan．L. Rev.，1461 （1999-2000）．
[24]需要说明的是，在隐私权发展之初，我国有关司法解释曾明确提到了隐私的概念，但将其纳入名誉权之中进行保护，或者说是通过类推适用名誉权的规定来保护隐私权。但实践证明，因隐私权与名誉权存在较大差异，这种类推的模式是不成功的。在以后有关的司法解释中，遂将隐私与名誉分开，承认了独立的隐私权概念。
[25]See note[8]，p.47.
[26]See note[2]，p.1．
[27]Vgl. MunchKomm-Schwerdtner， Bd.1， § 12， Verlag C. H. Beck， 1998， Rn. 215ff.
[28]在该案中，上海市静安区法院的判决指出，即使原告认为报道指名道姓有损其名誉，但媒体在行使舆论监督的过程中，作为公众人物的原告，对于可能的轻微损害应当予以忍受。参见上海市静安区人民法院（2002）静民一（民）初字第1776号民事判决书。
[29]See note[2]，p.1.
[30]See note[25]，p.27
[31]参见叶淑芳：《行政资讯公开之研究—以隐私权益之保障为中心》，中兴大学法理学研究所1999年硕士论文，第123页。
[32]See Richard A. Posner， The Economics of Justice， Harvard University Press， 1981，pp.272-273.
[33]See note[1]，pp. 193-220
[34]See Neil Richards and Daniel Solove， “Prosser's Privacy Law: A Mixed Legacy”， 98 Cal. L. Res．
[35] 在美国某个案例中，大法官Fortas解释独处的权利就是“依照一个人的选择生活，除非有正当法律规定时，否则不受攻击、打扰、侵害。”See Time， Inc. v. Hill， 385 U.S. 374， 413 （1967） （Fortas， J.，dissenting）．
[36]See Michael Henry， International Privacy，Publicity and Personality Laws，London: Butterworth，2001， p.56.
[37]See note[22]．
[38]See note[36]，p.14.
[39]See note[2]，p.9.
[40]See Katz v. United States， 389 U. S. 347 （1967）．
[41]Vgl. BGH， NJW 1996， 1128.
[42]参见李文、王坤：《基因隐私及基因隐私权的民事法律保护》，载《武汉理工大学学报》（社会科学版）2002年第2期
[43] 参见张新宝：《隐私权的法律保护》（第2版），群众出版社2004年版，第8-9页。
[44]参见郭锋：《论隐私权的法律属性》，载《商丘师范学院学报》2004年第20期。。
[45]参见张革新：《隐私权的法律保护及其价值基础》，载《甘肃理论学刊》2004年第2期。
[46] 参见注[45]。
[47]参见曲直：《留给隐私多大空间》，中华工商联合出版社2003年版，第32页。
[48]参见注[43]，第7页。
[49] See Daniel J. Solove＆Paul M. Schwartz， Information Privacy Law，Third Edition， Wolters Kluwer， 2009， p.2.
[50]See note[49]．
[51]参见[美]阿丽塔·L·艾伦等：《美国隐私法：学说、判例与立法》，冯建妹等编译，中国民主法制出版社2004年版，第13页。
[52]See note[9]，p.52.
[53]参见注[14]。
[54] See note[49]，p.1.
[55]参见张新宝：《信息技术的发展与隐私权保护》，载《法制与社会发展》1996年第5期。
[56]参见齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版，第119页。
[57]See note[49]，p.1．
[58]参见李震山：《论资讯自决权》，载李震山主编：《人性尊严与人权保障》，元照出版社2000年版。
[59]参见注[56]，第5页。
[60]See note[1]．
[61] See note[49]，p.13.
参考文献
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{3}齐爱民：《个人资料保护法原理及其跨国流通法律问题研究》，武汉大学出版社2004年版。
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{5} Amelung， Der Schutz der Privatheit im Zivilrecht，Mohr Siebeck， 2002.
论文关键词：个人信用征信 隐私权 立法保护
一、个人信用征信和隐私权保护基础理论
(一)个人信用征信的含义
个人信用征信，是指依法设立的个人信用征信机构对个人的信用信息进行采集、加工，并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
个人信用征信体系包含四方面的主体：(1)个人信息主体：(2)提供信用信息者；(3)依法设立的信用征信机构：(4)个人信用信息的使用者。在这四方面主体中处于核心地位的是信用征信机构，方面它从信息提供者处收集个人信用信息，另一方面将整理加工后的个人信用信息以消费者报告的形式出售给信息使用者。
(二)个人信用征信与隐私权保护的冲突
在个人信用征信的整个过程中，第一步是通过不同的方式，提供者收集到关于相对人的各种信息，并且根据约定或法定的方式提供给合法的信用征信机构：第二步就是个人信用征信机构通过特定的方式对信息进行整合、分类、加工以及筛选，按照信息提供者的要求提供相关的信用评估报告。这上述的过程中，存在着两方面的利益，一个就是个人对其自身信息享有的隐私权、安全权等，一个就是提供者、征信机构以及社会对个人信用的期待的要求，这两方面在实践中难免会引起冲突。
个人信用征信与隐私权的冲突具体表现在以下几个方面：个人信息保密权与信息提供者向征信机构提供，征信机构出售个人信用报告之间的冲突；个人信息支配权与信息提供者、征信机构对个人信用信息的支配；个人信息知情权与征信机构对信息的内部管理；个人信息更正权与征信机构对信息的采集、加工权；个人信息安全权与征信机构对信息的存储与传播。
(三)在个人信用征信过程中保护公民隐私权的重要意义
在个人信用体系立法中加强对隐私权的保护具有重要的意义。现代市场经济一定程度上是信用经济，对市场主体征信并将其信息公开成为经济社会发展的必然趋势。在此过程中，避免信息提供者、征信机构和用户利用便利条件侵犯消费者隐私，成为个人信用征信法律制度建设中无法回避的首要问题。但是我们面临的现状是：我国目前在个人信用征信领域对于隐私权保护的立法还很不完善，个人信用系统存在很大风险。从根本上讲，征信立法的基本目的是为了保证信用信息披露公开、透明的同时最大程度地保护消费者个人隐私权不受侵犯。因此，在个人信用体系建设立法中必须注重对隐私权的法律保护。
二、我国个人信用征信隐私权保护的现状及缺陷
(一)个人信用征信隐私权保护的现状
我国现行法律尚未明确规定隐私权概念，作为国家根本法的宪法和基本法的民法未将隐私权规定为独立人格权加以保护，我国刑法中也没有设立侵害隐私权罪的罪名，只是在某些法律条文中包含了保护隐私权的精神，这就很难形成一个健全的隐私权法律保护体系，这使得个人信用征信中隐私权保护成了无源之水。在个人信用征信方面，只有一些地方性法规、部门规章做了规定。法律上对个人信用征信隐私权的保护是不全面的。在个人信用活动中，隐私权保护也存在许多问题：尽管个人信用信息基础数据库已经实现了全国联网，但只向联网的金融机构提供查询服务，还不能向社会其他部门开放。
(二)个人信用征信隐私权保护的缺陷
1．征信立法建设严重滞后
目前我国尚没有一部全国性的规范信用信息的法律，除《国家保密法》没有法律明确界定在社会经济生活中哪些征信数据不可以向公众开放，哪些数据可以公开以及公开的程序、对象等。由于缺乏相关的法律规定，在现实生活中很容易发生信用信息泄露和滥用的情形，侵犯信用主体的隐私权。目前我国个人信用制度中比较有代表性的法规是《上海市个人信用联合征信试点办法》和《深圳市个人信用征信及评级管理办法》，一方面立法层次低；另一方面法规只简易的规定了隐私权保护的原则和大体框架，没有专门的隐私权保护条款，不具有可操作性。此外，现行法规只注重权利被侵犯后的救济问题，却很少关注事先预防，这使得公民的个人隐私权无法得到全面的保护。
2．征信管理机构运作不规范，管理混乱
目前有关个人征信的地方性法规、部门规章侧重于对征信机构的管理，对于信用信息提供者、信用信息使用者则规制较少，管理的厚此薄彼为不法利用信用信息造成漏洞。同时全国征信管理机构的管理权限并不明确，使征信机构管理混乱。人民银行、商务部、工商总局、财政部、海关总署、各地方政府均有对征信方面的管理权，也有相应的管理机构和管理系统。但对征信机构经营管理的规定几乎没有，各征信系统和征信服务机构各行其是。
3．欠缺对不良信用信息的科学界定
对不良信用信息的科学合理界定是保护信用主体个人信用隐私的前提和基础。我国现行个人信用征信相关法规、部门规章都对不良信用信息规定了强制公开的期限，但是对什么是不良的信用信息却没有做出界定。以《深圳市个人信用征信及评级管理办法》和《江苏省个人信用征信管理暂行办法》为例，其条文中都没有明确“不良信用信息”定义。《上海市个人信用征信管理试行办法》规定了不良信用信息的概念，表述为：不良信用信息是指恶意拖欠数额较大款项的信息，具体拖欠数额，由市征信办会同有关部门确定并予公布。很显然这个定义是简单而粗放的，并没有对不良信用信息做出科学界定。
三、加强我国个人信用征信体系中对隐私权保护的立法建议
(一)加快立法填补法律空白，完善信用隐私保护法律体系
个人信用征信体系的建设首先是相关制度的建设。在个人信用征信体系视野下保护公民信息隐私权，尤其需要填补法律空白形成体系。
首先，在民事基本法律中明确隐私权作为独立人格权的地位。在将来出台的《中华人民共和国民法典》中将隐私权作为一项独立的人格权加以规定，同时还要对信用权作出明确、具体的规定，以配合个人征信法律体系中隐私权法律保护的完善：其次，尽快出台对个人信息权利予以保护的专门法律，即《中华人民共和国个人信息保护法》，明确规定个人信用信息的范围和征信机构不得采集的个人信息范围。再次，针对个人信用征信行业专门立法。最后，制定《政府信息公开法》，对散布于银行、税务、工商等机构数据的公开制定统一的法律，确保征信机构合法、快速获得相关数据。
(二)明确个人征信制度申隐私权的具体保护措施
1．明确征信信息的范围。法律应明确界定征信机构获取个人信用信息的范围，与信用相关的个人信息应当只限于三类：(1)表明被征信主体信用能力的个人身份信息：(2)表明被征信主体履约意愿的信用记录和公共事业缴费记录：(3)影响被征信主体信用评价的处罚记录。另外还应对非征信信息做出禁止性列举。对影响个人信用状况的违法犯罪记录，应设立专门条款对有关机关存储、使用、透露这些信息做出实体和程序上的限制，防止有关机关滥用权力侵犯个人隐私权。
2．严格规范个人信用信息征集程序。个人信用服务部门是以赢利为目的的机构，在法律规范下，通过向合法用户提供个人信用调查报告以获取利润。如果对个人信用信息征集程序规范不严，征信机构在利益趋势下很容易侵犯信用主体的隐私权。因此在个人信用信息的征集中，要严格依法规范征信程序，征信方法要公正、合法，对法定例外的信息进行征集时须经信息主体本人同意，以保护信息主体的隐私权不被非法侵害。
3．依法规范个人信用信息的使用。一方面依法限制个人信用信息的使用目的：另一方面，规范征信机构提供个人信用记录的条件，除法律规定的强制性提供信息外，征信机构提供个人信用信息时应事先征得被征信者的同意。除此之外，还应保证当事人对本人个人信用记录的知情权。
4．明确个人信息主体的权利和征信相关机构的义务。明确个人信息主体的个人信息保密权、个人信息利用权、个人信息更正权、个人信息权益救济权等基本权利。同时必须明确征信机构的义务，例如安全保密义务、保证个人信息准确、及时、完整的义务及保证信息主体有知情权和异议权的义务等。
5．完善隐私权的保障救济机制。完善的个人征信体系，应建立对消费者隐私权的多重保障救济机制。首先是要建立内部的行业协会，通过行业协会进行内部的监督，制定相关的自律制度、进行必要的行业检查，做到尊重和保护公民隐私权的目的：其次通过立法的形式建立针对性的官方信用征信机构监管部门，利用国家的权力对相关的市场进行监督，并JJu强对违法行为的处罚：再次赋予相关公民的法律上的救济权利，可是使消费者能够通过法律的形式保护自身的合法权益：最后就是坚持违法必究的原则，对构成犯罪的要对其追究刑事责任。
(三)加强征信监管
在法律不健全的背景下，我国的征信监管制度存在诸多缺陷，没有统一的征信监管机构，监管的具体环节程序混乱、监管粗放，无法对信息主体隐私权进行预防性保护。因而完善我国征信监管制度势在必行：第一，可以提高征信监管机构的市场准入门槛以规范征信机构的设立，监督基础设施是否完备、人员配置是否规范、执业目的是否合理等，通过限制征信机构的硬性条件来强化对隐私权的保护。第二，征信监管机构通过对征信机构的经营流程，特别是评估程序的监管有效杜绝征信机构对被征信主体做出不公正客观的信用评价。第三，加强对信用使用主体的使用目的监管，设立专门投诉部门，做到救济的顺畅。
论文摘要 现实生活中，新闻媒体在做深入报道时往往会侵害到公民隐私权，这无疑造成了新闻自由与隐私权的冲突，本文旨在通过对二者价值冲突加以分析，明晰隐私权的常见形态，分析现有隐私权立法，为解决这一冲突的相关立法司法提出有益建议。
一、新闻报道自由与隐私权价值冲突
（一）新闻自由与隐私权的价值分析
1、新闻自由的内涵及其价值。我们平时所称的新闻报道自由（以下简称新闻自由），最早是由言论自由而来。言论自由大概由如下几种自由权利构成：（1）搜集、获取、了解各种信息和意见的自由；（2）以某种方式或形式将所见所闻所思形之于外的自由；（3）传播某种信息和意见的自由。新闻自由，是我国宪法规定的公民的言论、出版自由在新闻活动中的体现，是从事、利用新闻活动而不受非法干涉的民主权利。新闻自由以言论自由为依据，是言论自由的必然延伸。新闻自由属于民主与****范畴，从法理上看，主要由新闻媒体、公民和政府三方构成，表现为人类认识自然界、人生和社会的报道权。
2、隐私权的内涵及其价值。隐私权，又作“不被打扰的权利”，是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”。从隐私权诞生之日起，便得到了社会的广泛关注。时至今日，隐私权作为一项基本的民事权利已被大多数国家的法律确认和保护，比如我国宪法中对隐私权就有相关规定，虽其中未明确出现“隐私权”的字眼，但是，隐私权的内容却基本涵盖其中。从公民个人角度来说，隐私权从产生开始便体现着人格尊严和价值。
综合上述，新闻自由和隐私权是两种不可替代的价值，二者都是现代文明的产物，都是公民享有的权利和自由的组成部分，也都是保持社会稳定与和谐不可缺少的。就目前中国的状况而言，新闻自由与隐私权保护皆不充分。一方面，把报刊媒体定位为执政党或主办主管者的“喉舌”，新闻的舆论监督作用并未完全发挥出来：另一方面，是国人对人格权保护不够重视，尤其是像隐私权这样的纯粹的“舶来品”，许多人更是对其认识不足。因此，在实践中，我们必须充分强调新闻自由与隐私权的重要性，使其对社会作用的价值充分发挥，以期借助实现民主法治社会的目标。
（二）新闻自由权与隐私权的冲突及原因
尽管新闻自由与隐私权具有同样重要的价值，但是，我们又不得不承认，新闻自由和隐私权也存在着固有的矛盾。现实生活中，新闻媒体为了尽可能地满足人们的好奇心和精神需求而将其报道深入到生活的各个层面上，这就有可能侵害到公民的隐私权。媒体在生活中的作用、特点及运营方式，也决定了它所报道的内容极易牵涉到别人的隐私。如此一来，新闻自由和隐私权的冲突不可避免。
（三）隐私权倾斜保护的理由
新闻自由与隐私权的冲突在实际生活当中不胜枚举。新闻自由与隐私权的协调已经成为世界各国和全社会关注的一个热点问题。虽然有许多学者把言论自由称为“第一权利”、“人类最重要的、潜力巨大的、活动的资源”，但是，就一般意义上的新闻自由和隐私权冲突来说，作者仍认为公民的隐私权保护更为重要一些，究其原因：首先，在任何社会中，权利、自由都是相对的。其次，从权利平衡的角度来看，新闻自由是每个公民都享有的权利，再次，网络媒体的发展使新闻侵权的危害性变得更加严重。最后，在现阶段，充分强调隐私权的保护，在我国具有特别重要的意义。
二、 新闻侵害隐私权的常见形态
实践中发生的侵害公民隐私权案件大都是因为新闻媒介不当采制、刊播有关他人隐私内容而引起的。 具体来讲，新闻侵害隐私权主要发生在新闻采集和新闻报道当中。
（一）新闻采集中侵害隐私权
新闻采集是新闻活动的开始，许多新闻单位为了使新闻报道具有独家性，获得能产生轰动效应的资料，不得不用各种方式采集新闻，在此过程中便可能侵犯到公民的隐私权。总结国内外学者的相关论述，新闻采集中侵害隐私权的行为主要包括以下几种：（1）非法闯入和强行采访；（2）窃听或监视；（3）窃取个人资料；（4）隐性采访。
（二）新闻报道中侵害隐私权
新闻报道，是将获取的信息、新闻材料公布于众，是新闻成之为“新闻”的重要环节。除了新闻采集过程构成新闻侵害隐私权外，在新闻报道中发生的侵害隐私权的行为主要是对他人隐私的不当使用：（1）未经同意，对有关个人财产、婚姻、家庭情况以及生理缺陷、疾病史的披露。（2）未经许可公开他人不光彩的经历。（3）犯的案件中涉及被害人的姓名、地址及其他足以使人辨认的特征。（4）实地报道中使用杜撰的材料造成的侵权。
三 、对相关立法司法的评析和建议
（一）现有隐私权立法评析
1、民事法律相关规定。我国宪法已经间接地从几个方面确认了公民的隐私权不可侵犯，从总体上为其他法律的具体规定提供了明确的依据。综观世界各国立法方面对隐私权的保护 ，主要包括三种：一是直接保护方式，即法律把隐私权作为一项独立的民事权利加以保护。二是间接保护方式，即法律不承认隐私权是一项独立的人格权。三是概（下转第64页）（上接第60页）括保护方式，即在民法或相关法律及判例中笼统地规定保护人格权或人格尊严，不列举具体内容，在实践中仍然保护公民个人的隐私权。
2、其他法律法规的相关规定。除了宪法和民法之外，我国的《刑法》、《诉讼法》、《未成年人保护法》等其他法律当中也有涉及隐私权的相关规定。但是隐私权还没有成为我国法律体系中一项独立的人格权，对隐私权的保护以及侵害隐私权的诉讼也没有形成专门的法律制度。这不可避免地带来了我国法律在保护公民隐私权问题上的软弱无力和实践中可操作性差的弊端。
（二）关于完善我国相关立法司法的建议
在我国，新闻自由和隐私权方面的立法司法都起步较晚，如何保护公民个人隐私与新闻自由这样的"孪生的冤家对头"，如何划清二者的范围，尚有大量工作要做。为了尽量协调好二者的冲突，必须完善我国的相关立法，笔者认为在以后的立法中应当注意以下几个方面：
1、完善民法中隐私权的内容。隐私权是一种相当重要的民事权利，但我国民事法律中隐私权保护还远远不够，本文认为，民法应将隐私权作为一项人格权单独列出，变间接保护为直接保护。这样，不仅便于当事人在隐私权受到侵害时直接向法院提出隐私权的诉讼，还可使公民依据隐私权来对抗容易侵犯隐私权的其他方面的权利和自由，如新闻自由、言论自由等。
2、制定《新闻传播法》等相关法规的建议。除了宪法和民法作为保护公民隐私权的基本法律之外，对容易和隐私权产生冲突的领域制定专门的法律必不可少。就本文所讨论的新闻自由和隐私权的冲突来看，制定《新闻传播法》或类似法律，明确规定新闻自由、舆论监督和侵犯隐私权的界限是解决问题的根本途径。
3、司法实践中法官自由裁量权的运用。由于目前我国相关法律法规的缺位，使得司法实践中新闻自由和隐私权的冲突主要还需依靠法官的自由裁量权加以解决。实际生活中的二者相冲突的状况多种多样，法律规定的不可能面面俱到，尤其是个案中的情况会远比我们现在所料想的复杂，所以司法实践中法官慎明地运用自由裁量权在处理纠纷中显得尤为重要。这给司法工作者提出了更高的要求。一方面，要熟悉并理解新闻自由和隐私权的相关法律法规。另一方面，还要在个案中充分考虑到各种特殊因素，总而言之，同一般的侵权纠纷相比，在新闻自由与隐私权的冲突中强调法官自由裁量权的运用有着非比寻常的意义。司法实践中，法官要以公共利益为准绳，细致分析二者冲突的具体情况，或保护新闻自由、或保护公民的隐私权，使得这两种权利或自由达到合理的平衡。
参考文献
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[论文关键词]手机信息；个人信息权；保护措施
在互联网时代，手机在人们的生活中已经越来越重要。手机从最初打电话或发短信的通讯工具向着发微博微信、上社区、移动办公的方向快速发展，俨然成为一台随身携带的小电脑。中国互联网络信息中心的《第27次中国互联网络发展状况统计报告》显示，我国手机网民规模达3.03亿，并有望在2014年超越PC网民。面对如此庞大的用户群和高速发展的智能手机平台，笔者不禁要问我们的手机安全吗？
在前不久央视2013年的3.15晚会上，曝光了安卓系统收集软件获取用户信息行为。报道援引的是复旦大学的研究成果。通过复旦大学对300多款安卓应用软件进行研究，其中超过 80%的应用软件涉嫌私自获取用户信息。报道称，大多数安卓软件开发企业和移动互联网开发公司，在用户不知情的情况下获取用户位置、通讯录等信息，并将这些信息传送到自己服务器，甚至是不明的第三方单位。例如蓝盒子科技公司等通过在软件收集用户信息，可以获得用户手机的串号、地理位置，甚至会诱导用户去填手机号码、上传头像，读取之后上传到服务器在后台软件上可以看到。就在少数人获得经济利益的同时，手机用户们面临的是垃圾短信、骚扰和诈骗电话等个人信息权和隐私权被侵犯的诸多问题。由此笔者不得不认真思索关于手机信息安全保护的问题。
一、公民手机信息的界定
在信息社会，“起决定作用的生产要素不再是资本而是信息，如何配置信息在很大程度上决定着市场竞争和资源配置的效率”。学术界关于个人信息的界定也存在很大分歧，笔者认为较为合理的定义是指人们一旦掌握该信息或者将该信息与其他信息相结合即可判断出信息主体，或者主体的范围和状态权。例如通过个人姓名、住址、出生日期、身份证号、医疗记录、人事记录、照片等单独或与其他信息对照可以识别特定的个人的信息。手机个人信息包括用户的位置信息、通讯信息、账号密码信息以及存储文件信息等几个种类。其中，通讯信息包括通讯录、通话记录、短信等，手机内存储文件信息包括用户的照片、录音、视频等文件。此外，手机的一些硬件信息，比如IMEI号（手机串号）、无线网卡的Mac地址、硬件配置信息也都属于个人信息的范畴。除了一部分用户愿意公开的信息之外，大部分信息涉及到用户个人的隐私，隐私的基本涵义是指“当事人不愿或不便让他人知道的个人信息，当事人不愿或不便他人干涉的私事，或者当事人不愿或不便他人侵入的领域”。手机个人信息权指对于上述信息的收集、处理或利用直接关系到信息主体的人格尊严，涉及一般人格利益的，手机用户对其依法享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。
二、个人信息保护现状
目前世界各国都比较重视对个人信息权的法律保护，对个人信息权的保护自然是为手机信息权保护提供了依据。事实上，国外对个人信息的法律保护一开始都是以对隐私权的保护作为基础和逻辑起点的。综观各国信息保护的立法模式，有诸多值得我们借鉴的经验。
（一）国外
美国和德国个人信息保护相关的立法较成熟。美国作为英美法系的代表，个人信息权保护的立法没有进行统一立法，而是采用分散式立法模式，其相关法律规定都是散见于诸多法案中。联邦最高法院对构成《人权法案》的多项修正案进行解释，为各种个人隐私提供了宪上的保护依据。同时受自由传统和多元化社会结构的影响，长期以来形成了自律的传统和习惯，所以美国个人信息保护立法基本上采取了行业自律机制为主导的模式。美国国会1974年通过的《隐私权法》是美国保障公民个人信息的最重要的基本法律。之后《金融隐私权法》、《网上隐私保护法》、《录像带隐私保护法》、《驾驶员隐私保护法》等法律对个人信息的其他方面提供了具体的保护。
相比较而言，德国是典型的大陆法系国家，其个人信息保护法当然采取的是统一立法模式。国会于1970 年制定了《资料保护法草案》并于1977年正式生效，该法立法旨意在于在个人资料处理过程中对个人隐私给予统一而充分的保护和使个人资料处理行为合法化。之后1990年修正后的《联邦个人资料保护法》将国家安全机关对个人资料的收集与处理纳入个人资料保护法，其第1条规定：“本法之目的在于保护个人免于因个人信息的传输造成人格权侵害。”因此也得到了理论界与司法界的认同。
而日本个人信息保护的立法模式则是综合了德国模式和美国模式的优点，并结合了本国的行业自律情况和立法。2003年5月通过的系列个人信息保护法案，通称“个人信息保护五联法”。根据这一法律，日本还制定了多项法律和条例，为个人信息保护中遇到的各种具体问题提供法律保护依据。
（三）我国个人信息保护现状
2012年有份来自半月谈网和半月谈社情民意调查中心关于《公民如何保护个人信息权》的调查，调查结果显示有近一半的网民表示在生活中很担心个人信息被泄露；而30%的网民表示，曾经遭遇多次个人信息被泄露的情况。为此，审视我国个人信息保护现状尤显重要。
我国香港特别行政区为了避免在国际贸易中处于不利地位于1996年实施了《个人资料私隐条例》，随着互联网和电子商务的发展，新的问题不断出现，特别是“八达通事件”之后，香港又进一步修订和完善了《个人资料（私隐）条例》，并于今年4月1日开始实施新的条例，对商业机构滥用客户资料的进行严厉处罚。
内地自2003年已开始组织起草《个人信息保护法（专家建议稿）》，但并未通过实施。所以到目前为止我国没有个人信息保护方面的专门立法，有关个人信息保护方面的规定散见于宪法及各项法律法规中。
宪法上，《宪法》第三十八条、三十九和四十条中分别规定了公民的人格尊严、住宅不受侵犯，公民的通信自由和通信内容受法律保护，不受侵犯。这些都为个人信息受宪法保护提供了依据。
基本法上，《民法通则》第一百条、一百零一条和一百零二条中分别规定了公民享有的肖像权、名誉权和荣誉权以及公民的人格尊严受法律保护。在2001 年《最高人民法院关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》中对侵犯个人死者隐私信息的行为也进行了规定。《刑法》、《刑法修正案（七）》也将涉及侵害公民信息权的多项行为列为犯罪。在行政法方面，《身份证法》、《护照法》、《税收征收管理法》、《统计法》中都规定了国家职能机关对公民个人信息的保密义务。
诸如《商业银行法》、《证券法》、《律师法》、《拍卖法》、《执业医师法》、《传染病防治法》等经济法、社会法中都规定了从业人员对用户个人信息的保密义务。《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》中也规定了未成年人和妇女的人格尊严和名誉不受侵害。
三、手机信息易受侵犯之原因及对策分析
（一）现实中手机个人信息极易被侵犯的原因
第一，立法上的缺位。现行信息立法还不完善，缺乏系统性，没有形成严谨的体系，存在有关信息权保护的条款散见于各项法律法规及规章制度中，要么过于原则要么调整范围过窄，因而迫切需要制定一部专门针对公民隐私权保护或个人信息安全维护的法律，对其加以协调和统一。
第二，行业自律不够。我国社会主义市场经济的发展必然要求行业协会的发达，通过依法有权采集公民个人信息的机构（如工商局、医院、电信公司等）成立起有组织、约束力强的行业协会，我们就可以在一定程度上约束其从业人员的违法侵害个人信息权的行为。但是目前行业协会存在着数量少、管理水平落后的问题，社会上非法买卖个人信息牟利诸如大量兜售房主信息、股民信息、商务人士信息、车主信息、电信用户信息、患者信息等侵犯个人信息权甚至是隐私权的现象，也与掌握公民个人信息的运营商、服务商等管理不到位有很大的关系。
第三，公民信息保护意识淡薄。多数手机用户对于手机操作系统的复杂性不了解或是禁不住免费软件的诱惑给自己的信息带来极大的安全隐患。南开大学有关专家表示，与普通电脑相比，智能手机自身信息安全防范的能力弱，用户信息更容易被盗取。以市场占有量最大的安卓系统为例，其核心技术掌握在美国谷歌公司手中，这对国内智能手机用户的信息安全构成威胁。同时安卓系统采取的是免费的市场策略，导致中低端智能手机和便携式电脑大量使用安卓系统。复旦大学计算机科学技术学院的调查报告称研究团队抽查一款主流智能手机系统的300余款应用软件，发现58%的软件存在泄漏用户隐私的可能。而这种情况多数手机用户是不知情的，即使发现了也往往不愿考虑通过法律手段来加以救济。
（二）保护个人信息的对策
第一，个人信息立法要进一步统一和完善。国外大多国家对个人信息权保护的法律体系已逐成体系，我们也应尽早出台《个人信息保护法》，对涉及公民个人信息的各项行为进行严格规范。同时还应进一步完善相关行业的法律法规，尤其是涉及个人信息较多的敏感领域，如政府、金融、电信、教育、医疗等部门，要针对一些新问题，新现象对现有法律法规进行补充完善，加强对重点行业的监督，构建更为合理的信息保护体系。
[论文关键词]个人信息 立法模式 行业自律
一、个人信息内涵
个人信息作为一个法律概念，是随着信息社会的发展而出现的，一方面作为识别个人的资料被广泛需求，另一方面又遭到严重滥用。个人信息是指个人姓名、住址、出生年月、身份证号码、医疗记录、人身记录、照片、工作单位等，单独或与其他信息对照可以识别特定个人的信息数据资料。从法律角度，个人信息具有以下基本属性。
（一）个人信息代表主体的特定性
个人信息是现实生活中和个人有关的一切信息，包括范围广泛：个人身份认定资料、个人背景及其他资料等。这些信息能反映个人的很多方面，通过多种社交方式以不同形式记载在多种媒介上。通过考察记载于各种媒介上的个人资料，及结合其他相关信息，便可以描绘出一个人的某一方面特征或某一社会状态。这些个人信息具有在众多群体中识别特定主体的功能。
（二）个人信息内容具有多样性
个人信息既包括个人隐私，又包括可公开或已公开的个人信息。隐私的特点是具有一定的秘密性，权利主体主动采取措施进行保护，他人只要不进行主动侵犯，个人隐私就能得到保证。隐私权是个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。而个人信息是指能够识别个人的一切信息，包括未公开的和已公开的。在信息社会中，有些个人信息通过多种社交方式必然是公开流通于社会中的，比如，个人身份证号、家庭住址、手机号码等。所以，个人信息中既包括未公开的隐私部分，也包括已公开的其他信息。
（三）个人信息具有人身性和财产性
个人信息的人身性，主要体现在人格利益。个人信息表面上记载着公民个人识别性和个人背景材料，但这些信息实际上承载着人格利益。体现为公民个人希望对个人信息的独占，享有未经主体同意就不能被他人知晓和利用的权力。在生活中，泄露的个人信息一旦被滥用及非法使用，往往会给当事人造成一定的心理恐慌和精神困惑，这将严重妨碍日常生活。同时，个人信息作为一种被商业需求的信息，可以通过允许他人使用信息获得一定的利益，因而具有一定财产属性。
二、我国个人信息保护的法律现状
我国现有的一些法律虽然涉及对个人信息的保护，但比较零散，尚未形成完整的法律体系。现有法律法规中涉及个人信息保护的内容有200多个条文，分散在37部法律、15部司法解释、124部行政法规和部门规章中。现行法律未将个人信息作为直接的保护对象，对个人信息的保护散落在各部门法及行业规范中。首先，在隐私权保护方面中，仅提供了有限和间接的保护名誉权的规定中，《宪法》和《民法通则》都有对隐私权的间接保护。其次，在通信领域、居民身份证个人信息保护方面、储户个人信息保护方面、公民医疗信息保护方面、个人档案保护方面，主要通过在《邮政法》、《居民身份证法》、《传染病防治法》、《执业医师法》、《护照法》、《档案法》等单行法中设置专门条款对公民的个人信息加以保护。在个人信息的保护手段上，主要依靠行业内部规范或信息持有人、控制人的单方承诺，如《中国工商银行员工行为守则》、《医务人员医德规范及实施办法》、《医疗机构病例管理规定》等，但由于目前金融、电信、房地产等行业目前还没有稳定的、具有约束力的个人信息管理规范，所以，个人信息管理和保护仍很不到位。除了上述对不同领域的个人信息的规制外，法律也加大了对侵犯个人信息的处罚力度。尤其《刑法修正案（七）》新增加了“出售或非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，加大了个人信息犯罪的刑法打击力度。
2013年，2月1日起，国家标准《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》（以下简称《指南》）正式实施。该《指南》属国家标准“指导性技术文件”类，对利用信息系统处理个人信息的活动起指导和规范作用，目的是提高企业个人信息保护技术水平，促进个人信息的合理利用。《指南》的出台将对后续个人信息保护的相关工作起到指导性的作用，相关监管部门可以依据国家标准的技术支撑，规范企业对个人信息的使用。
从目前我国的立法来看，虽然《指南》出台，标志着我国针对个人信息处理行为将“有标可依”，使公民对个人信息保护的诉求得到有效解决。但是这个标准仅具有指导性，没有强制执行力。而目前我国的个人信息保护主要是个人隐私信息，但在隐私保护方面，也仅仅只是提供了有限的、间接的隐私保护。与国外相比，远未达到提供有效保护的程度。
三、国外个人信息保护的立法借鉴
目前，国外有关个人信息保护的立法模式有两种：一种为欧盟模式，即制定一个统一的个人信息保护法来规范个人信息的收集、处理和利用，并设置一个综合监管部门集中监管。另一种为美国模式，即分散立法和行业自律相结合的模式。分散立法和行业自律分别体现在公领域和私领域，监管部门也是根据个人信息的具体不同内容来分别设置。
（一）欧盟模式——统一立法
欧盟在个人信息保护方面采取了以国家立法为主导的模式，主要通过综合立法来实现对个人信息的保护。其特征体现在：1.通过综合立法对个人信息进行保护。其对个人信息的法律保护要经过两个层面：首先，由欧盟“指令”，为各成员国制定数据保护的法律框架提供依据。《数据保护指令》、《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的指令》、《关于在信息高速公路上收集和传递个人数据的保护指令》、《隐私与电子通讯指令》等一系列条约或指令，对欧盟各成员国制定个人信息保护法起到了宏观指导作用。其次，欧盟成员国在统一指令框架下，根据指令的内容和本国实际情况制定了个人信息保护法。如德国的《通信法案》、《多媒体法》以及《联邦数据保护法》等。2.欧盟模式在内容上更关注对私人领域的个人信息保护。欧洲国家认为个人信息权利是公民的一项基本权利，公民有权自主决定其个人信息是否公开。欧盟成员国对于政府权力的限制较少，主要通过国家综合立法来确立个人信息保护的原则、具体制度和措施。
欧盟的这种统一立法模式使得对个人信息的保护更加具体全面，但这种保护模式也有缺点，如欧盟委员会等机构缺乏执行能力，欧盟本身对于相关违法行为无力处罚，需要依赖成员国的数据保护机构来进行制裁，而欧盟成员国内部对此类行为的监督又受到很多因素的制约。此外，全面细致的规定可能会阻碍个人信息的正常流通，限制企业的自由发展。
（二）美国模式——分散立法和行业自律相结合
美国的行业自律模式是普通法系国家个人信息法律保护模式的代表，其核心内容是：1.立法方式上表现为行业自律和单行法规相结合。因为基于政府权力应受到限制和保护公民个人自由的思想，美国对于隐私权的保护更关注个人自由免受公权力的侵犯。一部统一的个人信息保护立法很难被各个公共组织一致接受。其对个人隐私权的保护实际上是由个体消费者通过个人行为来实现的，政府对个人隐私的保护只是起到一种协助和指导作用，并不直接介入干涉。尽管美国制定了普遍适用于整个联邦的《隐私权法》、《电话消费者保护法》等一系列法律，但其中多数是针对某些特定情形、某些特定商业部门有可能滥用公民隐私权等的立法。2.保护内容的二分性。保护领域从内容上看，对个人隐私权的法律保护主要划分为公、私两个领域，并采用不同的保护方式：在公领域，美国政府制定了大量的单行法规来规范政府行为，保护公民隐私权；在私领域，主要通过从业者的自我约束和相关协会的监督管理来保护公民的个人隐私安全。
这种针对不同领域采取不同分散立法的方式，有效避免了国家立法对个人信息正常流动的干预，有利于在有限保护个人信息的前提下充分促进信息的自由流通。但该模式的最大弊端是缺乏合理的争端解决机制，行业自律在实践中的效果不佳。同时企业自律模式也可能会导致部分企业采取规避个人信息保护的政策，侵害个人信息隐私权。
四、完善我国个人信息保护的建议
（一）加快立法
目前我国一些法律虽然涉及了对个人信息保护的内容，但比较零散，也缺乏法律位阶较高的法律，没有形成严密的个人信息保护法律网。要实现对个人信息的最佳保护，必须通过立法。对于具体立法模式，欧盟模式更适合我国的国情，即由国家制定专门的个人信息保护法，统一规范个人信息的收集、处理和利用。在具体法律内容上，构建保护个人信息安全的完整法律体系，应建立保护个人信息安全的基本法律制度。包括个人信息处理活动应当遵循的原则、信息主体在个人信息活动中享有的权利、相关组织机构在处理个人信息过程中需承担的义务、非法手段获取个人信息的行为的惩治措施、个人信息保护的监管体制等。只有把个人信息保护纳入到法治化的轨道，才能实现对个人信息的最佳保护。
（二）加强行业自律
鉴于各行业情况千差万别，在完善法律制度的同时，必须同时由行业组织根据行业自身特点，结合个人信息保护的通行原则，制定个人信息保护的标准规范，通过行业自律的方式，开展个人信息保护工作。行业自律是一种事前的预防机制，需要行业内部规范现行发挥作用。我国《指南》的实施，对于各行业建立行业内部约束标准具有很好的指导作用。同时，我们应借鉴国外的经验和教训，权衡保护个人信息同保护其他权利自由之间的关系，在不妨害个人信息自由流通的前提下，尊重和保护个人信息。
关键词 口述历史 法律 著作权 隐私
分类号 G250 D923.41
口述历史不仅是一种史学研究方法被越来越多地应用于史学研究领域，而且被广泛地应用人类学、民族学、社会学、史学、档案学、图书馆学等学科领域。目前，档案界、图书馆界、高校和科研院所开始口述历史资源的收集、整理工作，从而形成各种特色的口述历史资源数据库，对于抢救发掘历史资料，传承民族传统文化起到了独特作用。但是，由于口述历史工作起步较晚，以及相关的体制机制不健全，人们在进行口述历史研究的同时，十分关注相关伦理和法律问题。如何认识口述历史的著作权归属问题？如何准备合法的授权书？如何处理口述历史作品所涉的隐私问题？如何平衡利益攸关方的合法权益？如何规避侵权风险？对这些问题的正确认识，是推动口述历史资源建设和发展的重要保证。因此，本文在总结我国口述历史相关法律问题研究现状的基础上，从口述历史计划、收集、整理、、利用流程出发，对所涉及到的相关法律问题提出相应的对策建议。
1 我国口述历史法律问题的研究现状
我国大陆对于口述历史法律问题的研究尚处于初始阶段，并没有一个定型的模式或指南对其相关的法律问题进行规范与指导。口述历史涉及诸如著作权保护、隐私、肖像、诽谤、网络信息传播等方面的法律问题，与各个部门法如合同法、刑法、民法、民诉、刑诉等相关法律领域产生关联，因而复杂且因情境不同而变化多样，是口述历史研究中十分重要的研究对象。
从2003年起，我国出现了对口述历史法律问题的专门研究，相关论文有10余篇。代表性的论文有郑松辉的《图书馆口述历史工作著作权保护初探》、徐亚文等《口述历史与法律》、尹培丽的《口述资料及其著作权问题探究》、薛鹤婵《口述档案的知识产权研究》、王倩《谈口述档案著作权问题的特殊性》、蒋冠等《口述档案的法律证据作用》、余汝信《口述录音不可强求》、廖经庭《口述历史的伦理与法律问题――从温哈雄事件谈起》、王雯君《口述历史的法律与伦理议题》等等。这些论文分别从著作权、隐私权、口述档案著作权、证据、名誉权等方面作了有益的探索。在一些论文集及著作中，也探讨了口述历史的相关法律问题，2003年中国方正出版社出版《知识产权研究（第十四卷）》中董瑜芳发表《试论口述历史中的版权问题》，认为口述历史著作权归属应分不同情况进行区别对待，并对授权委托书的必备条款进行了讨论。2005年周新国主编的《中国口述史的理论与实践》中，左玉河发表《口述史研究的规范化问题》，对口述资料的知识产权问题进行了讨论。2007年当代上海研究所主编的《口述历史的理论与实务：来自海峡两岸的探讨》中，胡志伟发表《海峡两岸口述历史的今昔及其牵涉的若干道德、法律问题》，王炎发表《口述历史工作中的法律与道德问题》，从死者名誉权、著作权两个方面对口述历史的法律问题进行了阐述，此外，杨祥银2004年编著的《与历史对话：口述史学的理论与实践》的第2章口述史学基本方法中对口述历史法律和道德问题进行了较全面的探讨。
口述历史作品在形成过程都存在许多值得注意的法律问题，需要引起我们足够的重视。在口述历史计划、收集、整理、和利用阶段做好预防性的法律准备工作，就可以有效地避免侵权。同时，因口述历史涉及到多方当事人，对各方当事人的权利和义务在相关法律的指导下进行适当的明确和约束，也可以避免出现相关法律诉讼。
2 口述历史过程中涉及到的相关法律问题
2.1 计划访谈
口述作品的收集过程涉及到前期的准备工作，包括设定口述历史访谈计划、访谈主题、访谈对象、访谈地点、访谈人数、访谈时间、访谈经费、访谈设备、准备相关的法律授权书等方面的内容，这些准备工作直接影响到访谈作品的成败。一般来说，刚开始受访者对于访谈者会有一定的戒备之心，受访者会担心自己的口述作品被滥用，担心自己的相关权利得不到保障。访谈之前就需跟受访者讲述此次访谈的目的，访谈资源的整理、传播与利用方式、有关口述作品著作权的人身权与财产权等相关知识，并坦承告知受访者口述历史制作过程中的权利与义务关系。应事先准备好相关的法律授权书，法律授权书是著作权当事人之间设立、变更、终止著作权关系的一种正式声明，包括著作权许可使用合同、转让合同与赠与合同。通过它的签署，能够明确各方的相关权利和义务，使受访方在毫无顾忌的情况下畅所欲言。由于我国对于法律授权书至今还没有统一的模式，通常采取的是口头约定或者书面约定的方式。参考美国口述历史法律授权样本，包括有赠予契约样本、访谈封存和（或）设限条款、受访者继承人的赠与契约书、访谈者的赠予授权书、公众赠予契约以及受访者授权书样本[1]268。总体而言，口述历史的法律授权书，首先应建立在明确受访者的责任与义务、公众与专业本身应尽的责任、赞助机构与档案机构应尽的责任以及访谈者的相关权利的基础上，使相关各方明确各自的权责。法律授权书样本需具备一些必须的法律构成要件，使其既能照顾到自身的利益，也能平衡其它相关人的利益，而不是一味地考虑自身的利益，同时又不违背相关法律条款。
授权书强调的问题包括著作权的分配，口述历史利用的知情同意，口述历史公开利用的限制设定等方面。事先没有授权书或授权书中的内容不全面都可能引发纠纷。
2.2 执行访谈
同时，在访谈的过程中，受访方的言论可能会涉及到隐私或诽谤的言论，对于这种情形我们该如何处理？是打断受访者的谈话对其进行引导？还是将受访者的原话内容直接录制下来？口述历史的真实性一直备受质疑，如果对于涉及隐私或诽谤的言论一味进行打断或者封存，似乎有违口述历史的初衷。这时我们可以将受访方的访谈内容进行全部录制，待整理的过程中再将可能引讼的内容与受访方协商后，进行专业处理。
2.3 整理阶段
这一阶段所涉及的法律问题包括整理者的著作权问题、对可能导致法律问题的关乎个人隐私与名誉等方面内容的妥善处理、遵照受访者意愿实施的公开限制等。
口述作品录制完成后，访谈方须提醒受访者如何处理录音，录音带和抄本在哪里保存。同时对于抄本的制作以及相关权利的变更进行解释。录制的作品对其进行剪辑和编排，这个过程需要注意内容的完整性，处理好涉及隐私、道德和伦理方面的部分。我国台湾地区曾出现过侵犯口述历史名誉权的案例。1996年台湾中央研究院近代史研究所研究员刘凤翰等人为前联勤总司令温哈熊进行口述历史访问，出版了《温哈熊先生访谈纪录》一书，书中部分内容暗指前国防部长俞大维之子俞扬和勾引蒋经国先生独生女蒋孝章，从而引发控告温哈熊涉嫌妨害名誉与诽谤死者罪[2]。
将录音转录成抄本，其中也凝结了转录者与受访者的心血，如果说转录者不是访谈者，转录者是否对口述作品的抄本享有著作权呢？如果转录者是受雇于某一机构或某个人，它们之间是雇佣和委托关系，这时抄本著作权又由谁享有？我国《著作权法》对于职务作品和委托作品都有明确的规定。依据《著作权法》第十六条规定，一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但是，如果职务作品主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图等职务作品，或者依照法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。根据法律的规定，职务作品的著作权是可以进行约定，在转录抄本之前我们最好是用书面协议的形式，对抄本的著作权进行约定，这样可以避免出现著作权不明所引起的法律诉讼。
同时，还涉及到口述历史保管单位的法律问题。保管单位为了有效地保存口述历史内容和检索的便利，可能会将抄本建成一些书目、索引或者部分内容的试听数据库。所形成的数据库，根据我国《著作权法》第十四条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。所以，数据库本身就属于衍生作品，即汇编作品。需要注意的是，有一些口述历史项目，受访者可能与访谈者事先进行了封存的约定，要求将自己的口述历史内容进行保密若干年后再予以公开，在此情形下，保存单位是否可以将该口述作品的目录和部分内容汇编进数据库？这样做是否会侵犯作者的相关权利？学界一般认为，口述历史是一种交互式的活动，其著作权应由访谈者和受访者共同享有。根据我国《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。如果保管方在接受保管时就已经取得了访谈者（即部分著作权人）的授权，在以不公开发表的前提下进行书目或者索引数据库的汇编是被允许的。
2.4 阶段
即涉及到口述历史公开发表的问题。主要包括出版以及网络公开的问题，这其中也涉及到著作权问题。口述历史作品，无论是抄本、音像资料还是在口述历史资料的基础上创作形成的图书，它们的出版前提之一是对于口述作品的著作权没有争议，出版权属于著作权人的发表权，交付出版之前需获得作者的授权。而一些没有这类授权的档案性的口述历史除了“合理使用”之外，恐怕都无从出版，因为出版商不会冒险出版著作权尚有问题的资料[1]162。
口述历史出版中还需注意对隐私、诽谤以及涉及国家安全部分文字的相关处理，即使著作权人对其中的部分文字没有觉得不妥，出版者也负有提醒的义务，提醒著作权人对相关文字进行修改或者删除，虽然可能会使作品失去一定的色彩，但是避免侵权还是最重要的。如果著作权人一味坚持，出版者最好与之达成协议，一旦造成侵权结果由著作权人全部承担。
口述历史作品进行网络传播包括直接将录音资料放在相关网站和将数字化后的口述资料在网络上公开传播。如果受访者在之前就已经签署了授权委托权，将其著作权授予给研究者或者保管单位，这时就不需要再额外授权。如果受访者保留了版权，引用资料就需要获得他们的许可并签署一份书面协议，将哪些内容可以进行网上做出具体规定和限制。
将口述资料数字化的过程，其实是一种复制行为，属于著作权人财产权之一的复制权。需要遵照著作权法中复制权的规定，在事先签订授权书时就将此条款写出授权书中，说明网络传播的风险和相关后果，获得授权后，向著作权人支付一定的报酬。将录音资料直接放在相关网站，需在网站上作出一定的免责声明，并有所保留，防止对录音和抄本的滥用和操纵。如香港教育学院教育与承传口述历史计划网站的版权及免责声明显示：“本网站所载的口述历史资料，包括访问录音/录像片段、文字本及相片等，均受《版权条例》保护。本网站恕不允许任何形式的复制、转载及下载，若要引述本网站内容，则必须注明出处为‘香港教育学院教育与承传口述历史计划’。本网站的内容只代表受访者本人观点，并不代表本网站立场。此外，有关受访者口述历史的准确性及完整性，本网站概不负责。”[3]
为了避免网络传播的失控，需做到以下几点：（1）在作品数字化之前取得合法的授权，对于没有授权的一律不得收入数据库内，有授权的要分清楚授权的内容，有些访谈内容作者并不想让太多的人知道，里面涉及到个人隐私以及道德伦理方面的问题，我们在提供的时候需要做出特别说明和处理。（2）数据库的管理者需要通过技术手段对相关资源做出一定的限制，对访谈作品的内容进行控制，如采取试用、部分浏览等方式，对访问的人数也可以进行适当控制，避免造成信息失控。（3）通过提供数据库资源获得的报酬需支付一部分给受访者，具体的分配比例可以通过合同约定。
2.5 利用阶段
作为一种宝贵的资源，口述历史作品形成的最终目的是为了提供利用。如果口述作品没有发表，就需获得作者授权，并注明文章的出处。但作者声明不得公开的除外，需尊重受访者的意愿。我国著作权法第二十二条规定了十二种权利的限制，即合理使用的范围，其中第八点就包括图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，这属于合理使用的范畴。在此十二种情形之下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。
涉及到隐私和诽谤的部分，我们在引用和转载时须谨慎，避免承担连带侵权责任。比较大的问题是保管机构将馆藏的复制权转售给微卷出版商和其他商后所引发的，有些档案馆把访谈的文字权出售给某一公司，该公司又转售他人，使档案馆失去控制自己收藏的权利――让一项口述历史收藏的使用无端受限，对于曾经为此访谈而奉献的人，是一种伤害[1]162-163！虽然保管机构之前已经获得过著作权人授予的复制权，但是，如果其将复制权再转授给他人，需得到著作权人的进一步追认。保管机构对于口述历史的利用需严格遵守与著作权人的约定和协议进行。对于自己保管的口述作品有义务进行分类管理，一旦出现由于自己的工作失误造成侵权诉讼的，如将不允许公开的作品进行了公开，导致著作权人提讼，或者导致口述历史所涉及的利益相关人提讼，这时就可能出现在被告席上。尊重著作权人，严格遵守授权协议，及时沟通是避免侵权的有效办法。
3 规避口述历史侵权的对策建议
3.1 提高著作权保护意识
提高著作权保护意识不仅要求访谈者具备相关的法律知识，同时也要求受访者提高著作权的保护意识。首先，访谈方在收集口述作品之前就应安排好相关的工作人员，对采访人员进行著作权相关知识的教育与培训，增强自身著作权保护意识。其次，访谈者应在访谈前就需要对具体访谈者进行相关的培训和指导，告知访谈者所必需具备的一切伦理、隐私和相关的法律知识，以便访谈者清楚地了解自己的计划目标和受访者应尽的义务。第三，受访者需有独立判断事务的能力，虽然口述作品的目的一般都希望能请求获得受访者的授权，这样才使口述作品不至于封存在图书馆或者档案馆，从而丧失其应有的社会价值。但是，如果受访者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他们隐私的言论，有涉及危害国家安全的不当言词，公开作品就有可能给受访者造成法律上的纠纷，这种情况下受访者就不能盲从，需考虑保护自身的安全。第四，保管者也需提高著作权意识，切实按照授权协议的范围进行操作，对于不在授权范围内的使用，可以再次请求著作权人补充授权，重新签定授权协议，并进行归档处理。著作权人不同意的授权范围，应予以尊重。
3.2 尊重著作权人
尊重著作权人表现在尊重著作权人是否愿意接受访谈，是否愿意公开发表自己的著作，是否愿意授权许可使用，是否愿意出版，是否愿意数字化网络传播，等等，这些问题都是我们传播利用口述作品的前提条件。一般来说，受访者相对访谈者属于弱势群体，他们对于法律问题相对无知，需要解释与口述作品相关的各种法律条款，如使用限制、优先权、版税等法律名词，好让受访者明白自己授权协议的范围和限制，从而使权利不被滥用。同时，我们也需尊重受访者有权拒绝采访，有权拒绝讨论某些敏感议题，有权拒绝授权，有权限制作品的传播。不管受访者做出何种选择，我们都需尊重，按照合同的精神和条款执行。不仅要维护著作权人的精神权利，同时还要保护著作权人的财产权利。如果口述作品传播过程中获取了相关的财产利益，需向著作权人支付合理的比例，而不能隐瞒。只有切实地照顾好著作权人各方的利益，才能使口述作品避免侵权，更好地传播利用。
3.3 重视授权协议
由于口述历史作品的特殊性，其涉及到著作权、隐私权、名誉权、网络信息传播权等许多法律问题，很难用一部部门法进行有效约束。对于口述历史并没有专门的部门法进行保护，应参照《著作权法》《民法》《侵权责任法》以及最高人民法院出台的相关信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定等相关法律法规。在这样的前提下，重视授权协议就显得尤为重要，可以在一定的程度和范围内避免侵权。授权协议需要根据著作权法的规定，写进相关的必要条款。
我国《著作权法》第三章第二十四条就分别对著作权人订立许可使用和权利转让合同进行了明确规定，要求许可使用合同包括以下主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。
权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。
关键词：跨国银行；并表监管；金融隐私权；冲突；制衡
中图分类号：F830.2
文献标识码：A
文章编号：1003-9031(2007)09-0040-06
一、引言
目前，国际金融业主要特征就是金融全球化、金融一体化、金融自由化和金融集团化并进。宏观上，发达国家积极推进金融全球化和金融自由化，倡导金融服务自由贸易，要求发展中国家放松金融服务市场准入管制，开放国内金融服务市场，其以GATS及其《金融服务附录》和《关于金融服务承诺的谅解》的达成为佐证；微观上，发达国家的银行巨头走出国门，建立海外分支机构，进行跨国并购和风险投资。发展中国家的实力雄厚的银行机构也不甘示弱，投资海外以扩大自己的利润空间。
针对20世纪70年代针对跨国银行监管不力的局面，巴塞尔委员会了一份题为《银行国际业务的并表监管》的报告，首次将并表监管作为银行业监管的重要原则和方法，并表述为“对每家银行的全球业务进行整体监控，而不仅仅满足于单一银行的稳健性”。[1]1997年，巴塞尔委员会在《有效银行监管的核心原则》则将并表监管确立为对跨国银行持续性监管的首要原则。[2]至于并表监管的概念，则缺少权威性的表述，原因在于并表监管是一种目标性监管，且每个国家实施并表监管的手段和方式不同，没有必要给并表监管的内涵做出统一界定。但是母国实施并表监管的前提则是和东道国建立信息交换机制，东道国的信息传输的积极性以及对母国监管机构进行现场监管的态度直接决定着并表监管的成效。而在信息传输过程中，不可否认涉及到银行的信息披露及对消费者和客户的金融信息泄露，侵犯个人金融隐私权。在国际社会倡导加强金融隐私权保护以提高银行信用的今天，必然导致跨国银行并表监管和金融隐私权保护之间的冲突。协调两者的冲突成为国际金融组织及国内金融监管机构需要迫切解决的难题。
金融发达国家积极支持跨国银行并表监管，但这些国家的金融隐私权立法也最完善的、保护标准也最高，比如美国《银行保密法》和2000年美国四大金融监管机构联合制定的《消费者财务隐私保密最终规则》①，欧盟的《个人数据保护指令》等。鉴于此，发展中国家按照《有效银行监管的核心原则》对其跨国银行实施并表监管，就遇到发达国家不提供金融信息的尴尬局面，原因在于发展中国家对金融隐私权的保护程度底。欧盟《个人数据保护指令》第25条就明确规定：对于个人信息向第三国传递的情形，只有当该第三国在个人信息隐私保护方面到达足够的保护水平时，才能许可个人信息向第三国传递。[3]试想，发展中国家监管机构因为金融隐私权保护水平低而没有从发达国家获得实施并表监管的有效信息，那么发展中国家也不会有向发达国家监管机构传输数据和金融信息的积极性，就更别提母国监管机构现场检查和外部审计。总之，对影响跨国银行监管成效的关键性制度――并表监管和金融隐私权保护的冲突进行规制和协调需要从理论溯源和制度构建上进行探究和考量。
二、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的表现
所谓并表监管是指对一银行或银行集团面临的所有风险，无论其机构注册或成立于何地，均应从该银行或银行集团的业务总体角度予以全盘考虑。[4]本质上就是母国对跨国银行海外机构经营信息的汇总、评估、审查和监管，因为并表监管的实施须以母国监管当局能够获得银行海外机构的经营信息为前提。但是，各国金融法律制度关于金融隐私权的硬性法律规定，无疑是阻碍母国和东道国畅通信息的最大障碍。所谓金融隐私权则是金融机构的客户和消费者对其金融信息所享有的不受他人非法侵扰、知悉、利用和公开的一种权利。[5]银行对客户和消费者的金融隐私权的保护应当涉及以下三个方面：(1)有关账户的信息；(2)有关的客户交易的信息；(3)银行因保管客户的账户而获得的与客户有关的任何信息。[6]跨国银行并表监管和金融隐私权冲突的中介就是金融信息，而且是银行消费者和客户的金融信息。
(一)冲突的外部表现：信息需求与信息管制之间的冲突
跨国银行并表监管和金融隐私权冲突的外部表现就是监管机构对金融信息的需求与银行对金融信息的管制之间的冲突。金融信息对跨国银行母国监管机构、跨国银行以及银行消费者和客户都是非常重要的资源：对于母国监管机构，其实施并表监管的前提就是要获得母行及其所有海外分支机构经营信息，对其全球业务进行汇总性的风险状况和资本充足性监管；[7]对于跨国银行集团，保护银行消费者和客户的金融隐私权是维持其银行信用最关键的部分之一，银行信用以及公众对银行的信心对银行的生存和发展以及扩大利润空间生死攸关，如今银行风险之一就是信用风险，因此对消费者和客户的金融隐私权保护也是银行监管的内容；对于银行消费者和客户，金融隐私权本来就是传统隐私权实体内容不断延伸的结果，而且现代的金融隐私权具有财产属性，具有巨大商业价值和社会利用价值。因此，三者对于金融信息的不同价值诉求造就了跨国银行并表监管和金融隐私权的外部冲突。
(二)冲突的内部表现：信息披露监管与信息保护的监管之间的冲突
跨国银行并表监管要求银行机构披露金融信息，但是银行对金融隐私权的保护力度和水平也是母国和东道国对跨国银行进行监管的内容之一，因此，在监管和被监管之间就呈现了信息披露和信息保护的内部冲突。金融隐私权法律制度是为了加强对金融信息的保护，增加社会公众对金融机构的信任感，避免金融体系爆发系统性风险。众所周知，银行的生存、发展和利润空间的开拓需要公众对银行持有信心，而信心主要来自于银行对金融消费者和客户的金融信息的严格保护。由于金融信息不对称的客观实在，因而在所有的金融监管中，监管者都要监管银行信息披露的内容、方式以及质量。为了避免银行内在不稳定带来的银行道德风险，2006年开始实施的巴塞尔委员会新资本协议的目的之一就是加强银行的信息披露来支持市场约束。监管机构需要银行披露信息，同时也需要银行保护金融消费者和客户的金融隐私权，这个两难问题就是跨国银行并表监管与金融隐私权保护的内部冲突。
三、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的根源
跨国银行并表监管和冲突的背后是母国和东道国在金融监管上的价值冲突。在法律上，冲突的根源主要表现在以下三个方面：
(一)公权和私权的冲突
母国的并表监管是从社会整体利益考虑对金融机构和金融活动进行监管和约束的公法，目的是为了保障金融机构的稳健运行、维护国际金融秩序的稳定和避免金融危机的爆发。在最终极意义上，是为了维护所有存款人和投资人的利益。金融隐私权是为了保护银行客户和消费者的个体利益，要求银行出于信用义务而对客户和消费者的金融信息予以保密。金融隐私权作为传统隐私权的延伸，其在本质上是公民的人格权，也即是私权。因此，两者冲突的根源是价值取向一致下的公权力和私权利的冲突，是个体权利本位和社会权利本位的冲突。虽然两者的价值取向一致，但是两者的实现机理却有很大区别。公权力的天生扩张性必然要损害私权利的实现和行使，因而母国监管机构在实施并表监管过程中必然要损害银行消费者和客户的金融隐私权。在维护社会权利、社会利益本位的价值取向中，用牺牲个体的金融隐私权换取整个国际金融体系的稳定符合社会发展趋势。
(二)属地管辖和属人管辖的冲突
国际法下管辖权原本是属地的，但是属地理论正根据以下原则发展：尽管属地理论仍然是国际法的最佳基石，但是也不能为某些当代的管辖冲突提供现成的解决方法；力求管辖权事项和管辖权的属地基础与合理利益之间的本质和真实联系原则得到遵循。[8]正是由于属地管辖的缺陷及管辖权限分配所带来利益上的冲突，才出现了属人管辖，因为属人管辖也符合了“合理利益之间的本质和真实联系原则”。按照一般国际法理，在跨国银行监管过程中，东道国和母国只能依据属地管辖分别对母行及母行的分支机构进行监管。但是，国别监管的局限性以及跨国银行战略的整体性和利益的一致性决定了跨国银行母国监管机构必须要打破监管的属地性，依据属人管辖原则对本国银行的海外分支机构进行并表监管。这种跨国银行属人监管冲击了传统的东道国属地监管。同时，几乎每个国家对银行保密、金融隐私都制定了法律规范，除非有特殊的情况，否则拒绝任何有损金融隐私权保护的行政措施。因此，传统的属地管辖和金融隐私权保护就和母国对东道国境内的分支机构实施属人管辖产生冲突。
(三)国家的绝对性与治理的全球性的冲突
几乎每个国家都有银行保密的强制性规定，很多国家都上升到国家经济和经济安全的问题，不容突破，有些国家甚至规定，泄露客户秘密的金融业从业者须承担刑事责任。[9]按照传统国际法理，是一个国家对内的最高权和对外的独立权，国家的绝对性体现在国内是绝对的，不受任何限制。国家的相对性，是因为各国的独立也必须在国际法律范围之内。的统一性和整体性使其没法让渡给某个国际组织和其他国家行使，其只能通过国家让渡部分治权达到平衡。跨国银行监管也涉及两个国家的：(1)跨国银行在东道国的分支机构，东道国基于国家有无可厚非的管辖权力；(2)由于国际金融体系的特殊性和银行经营的风险性，东道国监管不能确保跨国银行整体的稳健经营。为了确保整个国际金融体系的稳健和安全，母国必须对整个跨国金融集团实施监管。母国监管权力没有否认东道国在地域内监管跨国银行分支机构的权力。“母国银行的有效监管依赖于东道国有效监管以及并表水平，东道国监管者对当地市场状况的了解程度以及采取的监管行动和直接与被监管对象的交流能够对母国的监管产生重要影响”。[10]同时，由于书面监管的不完整性和不可靠性，东道国应该给予母国监管机构对分支机构的现场检查以及外部审计的权力。总之，为了维持和确保整个国际金融体系的稳定，避免金融危机的爆发，东道国在维护统一的前提下可以让渡部分监管权力给母国实施并表监管，这对母国、东道国以及整个国际金融体系的稳定都有积极作用。
四、跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的制衡
为了对跨国银行进行有效监管，确保国际金融体系的稳定，保护所有银行存款人和投资人的利益，必须对并表监管和金融隐私权的冲突进行制衡，并且为两者的制衡寻求统一价值和创设良性机制。
(一)制衡的原因
跨国银行并表监管和金融隐私权需要制衡是不言而喻的。金融隐私权所追求的保护银行消费者和客户的金融信息的价值取向不应成为跨国银行母国实施并表监管的障碍。为了保护国际金融体系的稳定以及避免金融自由化所引发的国家之间的“系统风险”，必须要提高跨国银行并表监管的水平，避免监管漏洞，使跨国银行稳健经营。东道国和母国要不断提高金融隐私权的保护水平，完善私法制度以及提供有效的救济机制。跨国银行并表监管和金融隐私权制衡的原因如下：
1.维护全球金融体系以及国际社会的稳定，避免爆发金融风险和金融危机。银行高负债经营的特点决定了银行是用存款人的资金来经营，而资本的趋利性也导致了跨国银行往往规避东道国和母国的银行监管进行高风险投资。BCCI银行的倒闭已经为国际社会的金融监管敲响警钟，试图进行并表监管的英国屡屡遭到卢森堡和开曼群岛监管当局的抵制，原因就在于这些国家对金融隐私权保护的墨守成规，最终导致了BCCI在全球30个国家的255家金融机构被强行关闭。所以，维系国际金融体系的稳定不可避免地要加强各国监管机构的合作，监管合作能带来“双赢”和“多赢”。金融全球化已然超越民族国家之间的金融利益之争，更多关注的是金融体系的稳健经营和整体安全。面对金融危机的扩散效应以及银行经营的国际化趋势，东道国和母国在相互尊重金融制度的基础上展开监管合作，才能获得自身的金融安全和金融发展。巴塞尔委员会也注意到：东道国和母国卓而有效的信息交流，在加上监管机构之间在评估风险过程中建立相互信任和信心机制，不仅有助于提高监管质量也有助于节省有限的监管资源。
2.维持银行信用和公众对银行机构的信心，确保银行的稳健经营。金融隐私权关乎到银行信用，金融机构的存在以及运转依赖于良好的社会信用，而金融信用却有赖于对金融信息的保护及对金融信息流动和使用的规范。以银行为代表的金融业是现代经济的核心组成部分，如果银行信用没有得到充分的关注和维持，有效的跨国银行监管也不能避免银行的“挤兑”狂潮，因为银行信用很大程度上来自于银行对客户和消费者的金融信息的保护。投资者和消费者永远是银行的生命线。
(二)价值上的制衡
1.制衡的宏观价值――社会利益论。金融产品的消费者和银行客户作为社会成员之一，其个人利益与社会利益在终极价值取向上是统一的。金融监管是为了实现和维护整个金融体系的稳定，是为了所有社会公众的利益。在实现和维护社会公众利益的过程中，金融监管不可避免地要以损害银行系统的某些客户和消费者的金融隐私权为代价。“银行是高负债、风险多、竞争激烈的行业，严格的金融隐私权的保护所导致的信息披露不充分，进而导致金融信息不对称，会危害整个国际金融体系的稳定和诱发金融危机的爆发，最终的结果是损害了所有金融消费者和银行客户的利益。在社会利益多元化的趋势下，监管者把相机性的规则制定和实施描述为促进稳定、公平和经济效率的组织严密的行为。这种公共利益的特征提供了一种无私主义的理论，那就是为什么大度的政府可以授权政治上独立的中央银行，让它以一种自认为合理的方式监管私人金融机构。”[11]被政府授权的监管组织立足于维护社会公共利益以至于维护全球利益，有能力有权利对包括银行在内的所有金融机构进行审慎监管，监管的目的是为了维护涵盖个人利益的公共利益。所以，跨国银行母行监管机构对跨国银行的母行及所有的分行、子行及控股金融公司实施并表监管在价值上是为了维护金融体系的稳健经营、避免银行经营的道德风险，从而维护整个社会公众及所有的金融产品消费者和银行客户的利益。
在并表监管过程中，母国监管机构不可避免的要通过书面审查、现场调查和外部审计的方式获取银行消费者和客户的金融信息，侵犯金融隐私权，但是监管机构实施并表监管的目的是好的、动机是善的以及价值是高位阶的。当然，保护银行消费者和客户的金融隐私权对银行提供服务和维持信用非常重要，所以公共利益监管者需要非常谨慎，避免削弱银行和他们的客户降低他们自己内部信息不对称带来的成本的激励。
2.制衡的微观价值――金融安全论。不管是跨国银行并表监管还是对消费者和客户的金融隐私权的保护在终结意义上都是为了维护金融安全。最近几十年，银行竞争剧增，新的风险活动不断增加，银行也面临着金融监管放松、外部冲击、货币政策和糟糕的银行实践的问题。没有金融安全就没有世界经济安全和发展，金融危机的波及扩散效用也导致国际体系中民族国家在金融领域中“一损俱损”。
并表监管和金融隐私权有冲突，但在金融安全领域，两者的价值是统一的。跨国银行母国通过实施并表监管来维系跨国银行集团的稳健经营，这对母国以及该银行遍及世界各地的东道国的国内金融安全都起到“安全阀”的作用。母国和东道国在监管中充分地、真诚地合作，避免跨国银行“监管真空”的存在，对其跨国资本流动，子行和分行资本充足率以近分支机构信息披露等等进行全面监管，这对国际金融体系的稳定和安全具有保障作用。东道国和母国对金融隐私权的保护也保障了银行经营的命脉――银行信用，避免由于公众对银行信用的怀疑而导致挤兑风波，最终是维护金融安全。由于金融自由化和金融一体化，一国爆发金融危机不可避免的要波及其他国家，危及整个国际金融体系的稳定。
总之，认识到并表监管和金融隐私权在金融安全上的一致性对于制衡两者的冲突具有指导意义。双方不能成为彼此的障碍，也不能偏重某一方作用而忽视另一方的价值。
(三)机制上的制衡
推动金融自由化和金融一体化进程的主要是西方金融发达国家，真正从全球化中获得较大利益的也是它们。一些金融制度和金融市场都很薄弱的非发达国家则对银行监管的多边规则和全球规则的制定热情不高。鉴于跨国银行并表监管的重要性以及协调东道国和母国信息交流的必要性，有必要从双边机制着手，逐渐向区域机制和全球机制渗透。巴塞尔委员会也认为：东道国和母国的信息交流和共享，最好是制度化和长期的，而非随机临时性的。当然，制度化是有层次的。在目前的经济格局下，签定大量的双边协定是现实的，签定区域性的信息交流协定是可能的，制定全球性信息交流的规则是可行的。同时，机制上的平衡也可以从并表监管的实施和金融隐私权保护的双重角度同时进行。
1.双边机制――切实可行的制衡方法。双边机制主要有两种制衡方法：一是国家之间签定谅解备忘录的形式，使信息交流制度化、规范化和原则化，不涉及到国家权利和义务；二是签定双边条约，确定国家的权利和义务，要求国家承担在实施并表监管和信息畅通与交换中的国家责任。由于国际条约过于刚性，且需要国家立法机关批准，所以在金融监管机构的双边合作上，签定一般国际法意义上的谅解备忘录比较合适，主要对并表监管所需要的信息交换机制起到制度化和规范化的作用即可，这也是巴塞尔委员会提倡的一种制度化方式。
建立双边信息交换安排首先要解决的一个问题就是要正确处理信息保密和信息交流的关系。东道国的信息保密和金融隐私权的保护是为了保护单个银行客户的利益，而母国并表监管是出于保护存款人和投资人的利益，维护整个银行体系的稳健。对此，巴塞尔委员会认为：尽管存在保护客户机密的合理根据，但银行保密法不应防碍监管者确保国际银行体系的安全和稳健的能力；同时，国际上有关加强交换信息机制的建议，也不应危及银行保护其与正当客户的信任关系的能力。为了平衡这种矛盾，巴塞尔委员会在1990年《巴塞尔协定补充》以及1996年《跨国银行监管》等文件中，从并表监管所需要的信息种类及特征入手，建议母国与东道国建立一种信息交换的国际制衡机制，以解决并表监管和银行保密法之间的冲突。实践中，这种冲突的制衡是通过“信息安全条款”来实现，即东道国对母国监管机构所获取的信息有自由裁量权，但是该类信息的获取和交流要限于下列条件：(1)信息交流的目的是为了特定的银行并表监管；(2)信息的使用仅限于进行审慎监管的官员，并且未经东道国同意，不得传递给第三方；(3)母国监管机构对未经客户明示同意而获得的信息，应保证采取一切可能保密措施；(4)母国和东道国之间存在信息交流的双向机制，实现互惠；(5)接受信息方承诺基于所获信息而采取重大行动时，应事先与提供方予以协商。[12]
因此，在跨国银行并表监管和金融隐私权冲突的双边制衡机制上，可以按照巴塞尔委员会文件所确立的基本原则为指导，结合母国和东道国具体的金融体系特征、金融监管的微观操作方法以及金融隐私权的保护传统，相互协商一致，在平衡双边利益的基础上达成信息交流的备忘录，以形成信息交流和信息披露的制度化、原则化和规范化，在提高母国并表监管的效率和维护金融体系稳健的同时加强对银行消费者和客户金融隐私权的保护。
2.区域机制――欧盟金融一体化催生的协调并表监管和金融隐私权的成功范例。跨国银行并表监管和金融隐私权保护的区域协调机制的成功范例莫过于欧盟。跨国银行并表监管的产生和发展正是由于金融服务自由化的结果，其实一部金融服务自由化法在某种意义上就是一部金融监管法。区域层面上的金融服务自由化对跨国银行并表监管的实施具有协调和统一的作用，巴塞尔委员会没有对并表监管的具体形式和内容做统一的规定，而是有监管机构来掌握操作方式，但是不管跨国银行母国监管机构如何操作并表监管，前提都建立在信息共享机制之上，其主要表现在：(1)东道国监管者应将跨国银行分支机构在当地运作出现的问题通知母国监管者，或者至少不应设置障碍而削弱母国监管者实行并表监管的能力。(2)东道国在实施并表监管过程中，如发现跨国银行母行存在问题直接涉及某一特定东道国的分支机构，则应将该情况通知东道国监管当局。(3)东道国监管者应将他们拟对外国银行当地分支机构采取的监管措施及时通知母国监管者。[13]
在欧洲共同体建立之初，由于各国保密条款的限制使得各国监管当局之间并无有效的联络和传递信息的机制，因而导致了跨国银行的监管漏洞。鉴于这种监管漏洞，欧盟出台了《1983年并表监管指令》，其确立了在并表基础上对信用机构进行监管的框架，并表监管原则已经在整个共同体范围内适用。但是由于《1983年并表监管指令》的缺陷和国际商业信贷银行(BCCI)的倒闭，促使欧盟出台了具有历史意义的《1992年并表监管指令》，该指令的出台及在全体成员国国内的具体实施，对信用机构并表监管的信息畅通具有保障作用。同时欧盟金融信息的保护水平也很高，对于欧盟国家向成员外的第三国传递信息时，《个人数据保护指令》明确规定：只有当该国在个人信息隐私保护方面到达足够的保护水平，才能向其传递。同时欧盟成员国在实施并表监管时，监管当局也负有职业保密义务，即“一国银行监管机构一般不能将其以监管者身份获得的机密信息向另一成员国的税务机关和检查机关披露。”[14]
3.全球机制――对并表监管和金融隐私权进行全球治理。对跨国银行并表监管与金融隐私权冲突的全球规制是可行的，可以把其作为金融业全球治理的内容之一。所谓全球治理是通过具有约束力的国际规制解决全球性的问题，以维持正常的国际政治经济秩序，其是治理理论在国际层面的延伸和继续。将善治、治理和全球理论的思想直接运用于实践的最初机构，是诸如世界银行、国际货币基金组织之类的国际金融组织。这些组织不仅对善治进行了专门的理论研究，而且把善治作为其评估受援国现状的主要标准之一。
在国际金融体系的管理和稳定中，国际货币基金组织和世界银行集团发挥着巨大的作用。在20世纪，国际金融组织这样做的目的是为了提高援助的效益，确保受偿国偿还贷款的能力，因而要求这些国家引入自由主义的市场经济体制以及市场自由化等等。
目前，在金融全球化、金融一体化、金融自由化和金融集团化的趋势下，民族国家都置身于自由化和一体化当中，民族国家的银行全球扩张，跨国兼并，分支机构遍布海内外。实践中，民族国家金融实力差别很大。出于不同的金融利益考虑，有些国家全力支持跨国银行并表监管，有些离岸金融中心维却严格保护金融隐私权保护，而更多的发展中国家对金融自由化无能为力，处于被边缘化的状态，对跨国银行并表监管态度冷漠。在金融利益不均衡且没有货物贸易所体现的“比较优势”的的状况下，只有国家之间的意志协调不可能实现并表监管和金融隐私权的冲突的全球制衡，有影响力的国际金融组织有必要以某种利益作为对价来换取相关国家在实施跨国银行并表监管、信息交流和披露以及金融隐私权保护上的妥协和赞同。国际金融组织的对价，就是其提供的各种类型的贷款，若要接受这些贷款，国际金融组织可以要求相关国家按照巴塞尔委员会银行监管的和金融信息保护的相关制度变革国内的金融规则，对整个国际金融体系的稳定和整个国际社会利益作出让步。
五、结语
为了维护国际金融体系的稳定，必须按照《有效银行监管的核心原则》要对跨国银行进行并表监管，避免跨国银行的监管漏洞。为了维护金融机构的信用，必须对银行消费者和客户的金融隐私权提高保护水平，避免产生公众对银行的不信任。母国实施并表监管过程的前提是东道国的制度化、规范化信息交流和信息披露，在披露和交流金融信息的过程中必然会侵犯金融隐私权。因此，为了保护整体存款人和投资人的利益，为了维护国际社会金融安全和稳健，为了保障社会公共利益和全球公共利益，必须对跨国银行并表监管和金融隐私权的冲突在价值和机制上进行全方位的制衡，在保护金融隐私权的前提下，充分、高效的实施对跨国银行的并表监管。
参考文献：
[1] See basal committee， consolidated supervision of bank's international activities， march 1979，paragraph1
[2] See basal committee， core principles for effective banking supervision ，article 5，principle 24.
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[10] See Basel committee on banksupervision：home-host information sharing for effective Basel Ⅱ implementation(June 2006).
[11] Edward J・Kane： Ethical Foundations of Financial Regulation 美国国家经济研究局(NBER)工作论文：NO・6020，1997年4月。
[12] See basal committee， the supervision of cross- border banking， article 8
[13]迈克尔・马丁逊著，蔡弈译.跨国银行活动的并表监管――兼论北美自由贸易组织的原则和实践[J].国际金融研究，2000，(11).
[14] 李仁真.欧盟银行法研究[M].武汉：武汉大学出版社，2002.
Conflict and Balance between Consolidated Supervision of Cross-border Bank and Financial Private Right
CHEN Yi-shun
(School of Law，Xiamen University，Xiamen 361005，China)
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