时间：2023-03-23 15:11:42
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【关键词】国际投资法 国民待遇 外资准入 外资经营
一、国际投资法中国民待遇概念及适用范围
国际投资法中国民待遇，是指在一定范围的事项上，东道国给予外国投资者及其投资的权利义务，在相同情况下应等同于已经或将要给予本国投资者或投资的权利义务。国民待遇制度主要涉及两个领域，即外资准入和外资经营方面。
在外资准入方面，特别是在设立范围上，各国基本上尚未完全实行国民待遇。几乎每个国家都会基于国家安全和公共利益及宏观调控的需要将一些有关国计民生的关键行业控制在本国国民手中，而排除外资的进入。国际法上对于这种行为也给与了充分的肯定。
在外资的经营方面，一般而言，各国基本上都能给与外资以国民待遇，按照市场经济规律来管理外资企业的活动。当然，发展中国家出于经济发展水平和保护民族产业的考虑，在经营上除了某些方面给外资以优待外，还会施加一些额外的履行要求。比如当地成分要求、出口实绩要求、外汇平衡要求、利润汇出与再投资的要求等。发达国家为维护本国海外投资者的利益，往往要求发展中国家逐步减少乃至取消类似的履行要求。
从理论上讲，这种履行要求并不符合国民待遇。其实施目的是出于本国经济利益的需要，试图使外资在经营过程中东道国以有益的帮助，而排除其不利的影响。但是，东道国对外资赋予了比国内资本更高的期望值，这实质上加重了外资的经营难度和成本，是对外资的歧视。
二、国民待遇的适用对象
各国的外资立法及相关的国际条约均将能够享有东道国所提供的国民待遇的人，界定为依据东道国法律在东道国从事投资经营活动的外国人及其在东道国所从事的经东道国允许的投资经营活动。
外国投资者如果是自然人，主要依据东道国国籍法确认，如果是法人或其他经济组织，主要由投资国和东道国在投资保护协定中予以明确。
同时，许多国际投资条约明确规定国民待遇的适用对象为“投资”及“与投资有关的活动”。也就是说，东道国除了授予外国人本身国民待遇之外，还授予外国人的活动及其相关资产以国民待遇。
需要明确的是，国家对外国投资者及其在本国境内的投资活动和财产是否给予国民待遇是其范围内的事，如果不是有相关条约明确，国家对此不承担任何义务。但实践表明，只要没有根本危机，各国为了吸引外国资本参与本国经济发展，都愿意给予外国人及其在本国的活动以国民待遇，有时甚至给予更高的优惠待遇。
三、“超国民待遇”问题
现在有的人认为，国民待遇本身是排斥给予外资优惠待遇的，也就是说，要改变对外资企业的“超国民待遇”。纵观各国的外资立法和国际投资条约，对国民待遇的定义主要有两种：即国民待遇是指东道国给予外国投资的待遇“不低于”和“等同于”其给予本国投资的待遇。按照前者的提法，给予外资某些优惠待遇并不排斥国民待遇，也就不存在“超国民待遇”的问题。而根据后者，给予外资优惠待遇和国民待遇之间似有矛盾之处。其实不然，在国际投资条约中，国民待遇并不是一项孤立的标准，与之相配套的，还有诸如“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”。如果东道国对国内投资待遇很低的情况下，对一些国家的投资实行国民待遇，而不能给予更高的待遇，则该待遇水平就有可能达不到“最惠国待遇”和“公正和公平待遇”，从而导致各项待遇之间的冲突。在大多数投资保护协定中，“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则往往一并加以规定，并以两种待遇中对投资者更为优惠者为准。我们能说，一个国家实施了最惠国待遇，就是对国民待遇的违反吗？
另一方面，一个国家给予外资一些优惠待遇，其目的也是为了实现其国家利益，或引进更多的外资，或将外资吸引到东道国更想引资的领域，加强其政策导向性。东道国实行国民待遇的目的是为了创造更好的投资环境意图引进更多、更好的外资，而实行所谓的“超国民待遇”也是此目的。
在如今各发展中国家都在加紧吸引外资的大环境下，我国宜对“超国民待遇”问题采取柔性处理的办法，不应该过多地强调。总而言之，实现国家利益，促进我国经济发展才是我们的最高目的。只要我国实质性的取消对外资的特殊限制，就是实现了国民待遇。
四、我国对外资实施国民待遇的现状及策略
我国对外资实行国民待遇包括程序法和实体法两个方面。在程序法上，我国早已给外资以国民待遇。《民事诉讼法》和《行政诉讼法》都有对于外商及其投资企业与我国公民同等诉讼权利义务的规定。在实体法方面，又可以划分为私法上的国民待遇和公法上的国民待遇。在私法上，也就是民商法领域，外资企业无论从事国内经济活动，还是涉外经济活动，都具有与内资企业同等的法律地位，这表明我国在这一领域对外资已实行了国民待遇。
而在公法领域，也就是对外资的管理立法领域，我国至今尚未对外资实行国民待遇，这主要受以下两个方面因素的制约：
第一、经济体制改革尚未彻底完成。我们都知道，实行计划经济体制的国家或受计划经济体制影响的国家，很难实行真正意义上的国民待遇，即使有，也只是很狭窄且特定范围内的国民待遇。对于内资企业来说，尤其是对于国有企业，一方面在价格、物资供应、政府补贴等获得国家的某些特殊支持和保护，另一方面在诸如生产、流通、分配等各个领域对国家则负有特殊的义务。而这些义务是不可能施加给外资企业的。而对于外资企业，它在受限制的同时也会得到一些譬如税收政策的优惠等。由此可见，在市场经济体制尚未完全确立之时，内资企业和外资企业都被扭曲了，这样就形成了法律上的差别待遇。只有一方面不断地深入经济体制改革，使内资企业真正做到政企分开，建立现代企业制度，同时逐步取消对外资的种种限制，双管齐下，才能完全确立起对外资的国民待遇。
还有一个需要注意的问题就是，一些发达国家在要求发展中国家对外资实行国民待遇时，片面要求东道国将给与内资企业的特殊待遇也扩大至外资企业，而对于东道国内资企业所担负的特殊义务，发达国家又依“公正与公平”原则，即违反了所谓的“最低待遇标准”而反对施加于外资企业。倘若如此，外资企业将在各个方面享受了“超国民待遇”，从而使内资企业在市场竞争中处于非常不利的境地。我国应当对这种“趋利避害”的行为保持足够的警惕。
第二，我国经济的发展水平尚且不高。我国仍然属于发展中国家，水平还比较落后，对于内资企业来说，外资企业在财力、技术、管理、信息等方面还具有较大优势。只有对内资企业给予某些特殊的法律保护，同时对外资加以限制，也就是采取一定的差别待遇，才能最终实现内外资企业真正意义上的公平竞争。
这两个方面的因素的长期存在决定了我国在公法领域实行国民待遇只能循序渐进，而非一蹴而就。
另外，国际投资领域实行国民待遇尚未成为一项为各国普遍接受的国际习惯法规则，不存在绝对的，无限制的国民待遇。各国在投资领域国民待遇的实施条件、方法和步骤等问题上尚存在分歧。所以，国民待遇的推行，应遵循“有条件和逐步推进”的原则。“有条件”是指各国有权自主决定是否接受国民待遇条款，以及接受国民待遇条款的方式、方法和合理例外。“逐步推进”是指在国民待遇还不能保障各国投资者真正公平竞争的情况下，各国应当兼顾经济全球化和东道国经济承受能力，采用循序渐进的方法推行国民待遇。
从上面的分析可以看出，在今后的投资条约谈判过程中，我国应注意以下策略：1、谨慎对待外资准入阶段适用国民待遇问题，同时在国内市场经济体制较为成熟的前提下，在某些已经具备一定竞争力的领域，逐步推行国民待遇。在具体谈判中，尽量采用肯定清单法，将准入自由化的程度控制在自己手中。2、争取国民待遇的合理例外，避免国内产业受到外来资本的过度冲击。3、在投资条约中订入“发展条款”。也就是说只有在国内企业和跨国公司属于同一类型企业且处于类似的环境下，才给予跨国公司国民待遇。这种“发展条款”可以遏制发达国家对国民待遇进行扩大解释，也使发展中国家在制定外资政策时有了一定的灵活度。4、把握条约用语的准确，确保国民待遇的适用对自己有利。比如：保证适用国民待遇的前提条件是外国投资者和本国投资者处于“相同”或“一样”的情况，而非“相似”和“类似”的情况。
参考文献:
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刘笋著：《国际投资保护的国际法制》，法律出版社2002年版。
丁伟主编：《国际私法学》，上海人民出版社2004年版，第156页。
余劲松主编：《国际经济法问题专论》，武汉大学出版社2003年版。
吕岩峰等著：《国际投资法》，高等教育出版社2005年版。
1.中小企业。中小企业(SmallandMediumEnterprises)，又称中小型企业或中小企业，它是与所处行业的大企业相比人员规模、资产规模与经营规模都比较小的经济单位。此类企业通常可由单个人或少数人提供资金组成，其雇用人数与营业额皆不大，因此在经营上多半是由业主直接管理，受外界干涉较少。中小企业的作用越来越突出。推动着社会生产力的发展，为失业人口提供较为充足的就业机会。同时，中小企业的发展也在一定程度上刺激了大企业的发展，成为大企业的左膀右臂。中小企业作为国民经济不可或缺的一部分，其经营的特点不同于大企业：(1)由于规模小，资金充足的情况下，运作快速高效；但同时，也因为规模小，难以形成规模优势与规模经济，在缺乏资金保证的情况下难以持续经营，抵御风险能力和筹措资金能力相对较差；（2）中小企业类型多样，经营范围广，可以很好的活跃市场。
2.风险投资。风险投资（VentureCapital）简称是VC。风险投资有广义和狭义之分。广义的风险投资是我们一般意义上的高投入可以带来高收益的投资；狭义的风险投资一般是指技术型的产业投资，风险投资者将资金投入在科学技术开发上，通过支持中小企业将技术转化为生产力而获取高收益。在我国中小企业的融资过程中，吸引广义的风险投资的中小企业占绝大多数，吸引狭义的风险投资的技术型中小企业也在逐步发展中。风险投资的特点的决定了风险投资更青睐于初创期的中小企业，而且风险投资着对高新技术企业“情有独钟”。风险投资对中小企业的管理要求极高，在做出投资决策之前，都会经过专业人士的分析和讨论。这就要求我国中小企业要加大技术上的优势，保证科技投入量，才能吸引更多的风险投资。另外，风险投资不仅能满足中小企业在初创期的融资需求，而且一般也对被投资企业以后各发展阶段的融资需求予以满足，当然这需要中小企业能够给予风险投资者高额利润。这样的特点就给与中小企业充足的资本进行运作。
二、我国中小型企业吸引风险投资的发展现状
中小企业融资难已经不是新出现的问题。中小企业受其自身经营规模和经营能力的影响，往往陷在“经营能力下降——缺乏资金——更差的经营能力”的恶性循环中。也因此，中小企业便不能吸引风投。然而，风险投资可以为中小企业带来非常丰厚的资金。风险投资的显著特点是高风险、高收益，风险投资者为取得高收益就会进行高投入。另外，这一特点，决定了风险投资者对科技的投入将会更多，这就加快了中小型企业将科技成果转化为生产力的速度，有利于推动中小企业的发展，跳出融资难的恶性循环。所以，我国中小型企业吸引风险投资是解决融资难的重要途径之一。我国风险投资对中小企业的投资近年来呈现上升态势，并且有一些风险企业都因获得风险资本的投资而快速发展，进而上市。受我国经济体制的影响，我国的风险投资发展并不是很完善，大都由政府控制，有着一些不同于西方发达国家的特点。比如：我国的风险投资公司大都是股份制形式；资金来源主要是以国有单位股东投入的资本金；在业务范围上，与西方发达国家直接投资相比，主要有贷款、贷款担保、技术咨询、租赁等，直接投资所占比重相对较小；风险投资地区主要为人才集中、技术发展迅速、资金融通便利、条例法规相对完善的；风险投资地区主要为人才集中、技术发展迅速、资金融通便利、条例法规相对完善的沿海地区、城市，其中北京、上海、广州、深圳、天津等地是投资的重中之重。随着我国经济的不断发展，经济体制的不断完善，我国广阔的消费市场和生产市场令很多行业能够不断从中汲取发展营养，这样的市场给中小企业带来了很好地发展机遇，从而使得风险投资者在相对较长时间内对中小企业市场都较为关注。当中小企业市场更加规范，投资环境更加完善，风险投资便会更源源不断的流入中小企业市场，各个行业都可见风险投资的投资资本。
三、中小企业引进风险投资的作用
目前，国内风险投资行业大发展的阶段，获得风险投资成为众多中小企业追求的主要融资途径。风险投资对中小企业以及社会经济发展都有着不可替代的作用。
1.对中小企业的作用。
1.1风险投资为中小企业发展提供重要的资金支持。中小企业缺少运营和发展资金一直是制约中小企业发展的主要障碍，尤其是那些处于初创时期的中小企业和处于技术研发阶段的中小企业。由于这些企业缺乏生产规模和经营规模，运营资金有限，抵御风险的能力弱等，使其自身融资渠道受限。同时，贷款担保的能力弱、政府政策扶持不力等使得很难受到银行等金融机构给予贷款的青睐。风险投资的主要投资对象正是这样的中小企业，这样的中小企业增长迅速、发展潜力大，满足风险投资高风险高收益的要求，而且能为自身筹到资金需求并提供增值服务。对企业而言，风险投资并不要求中小企业还本付息，也不要求控股，更不需要中小企业提供任何的担保或抵押。这些特点给中小企业在融资过程中减少了很多资金压力，更有利于中小企业管理运作。
1.2风险投资有利于改善中小企业的管理水平。风险投资公司为的是短时期内获取高额的投资收益，为了保证投资资本的运行效率，风险投资对其投入的资金和管理经验都有着严格把控。比如：风险投资公司会向中小企业提供专业的管理咨询意见，促进其管理水平的改善。接受风险投资的中小企业也因此会有动力和压力去克服和改善管理上的缺陷，并且保证资金的持续支持，以保证中小企业的持续发展。
1.3风险投资有利于推动中小企业的技术创新和资源优化配置。风险投资注重的是预期高额收益，一定程度上，风险投资做的是“期货”。所以风险投资一般会着重那些具有市场潜质的中小企业。如果中小企业想让自身一直拥有这样的潜质，就必须掌握核心技术，不断进行资源的优化配置，创新技术。资金投入后，风险投资作为一种资金的配置方式，能够运用其高度专业化和程序化的投资决策模式将资金与被投资企业的技术和人力及信息很好的整合，对被投资企业的经营管理过程及其财务状况进行相应的监督和管理，以保证投资项目的效益和资金的使用效率，从而有利于中小企业的技术创新和资源优化配置。
2.对社会、国家的作用。这一方面，属于中小企业吸引风险投资的正外部性作用。
2.1风险投资促进技术创新并增强国际竞争力。风险投资可以推动中小企业进行技术创新，与此同时，还可以给社会带来正的外部性——增强国际竞争力。技术密集型产业无疑是世界经济中最具有生长潜力跟投资潜力的，这说明，科学技术对经济增长和增强国家竞争力的作用是不可替代的。某一个国家的经济的创新能力很大程度上取决于技术成果的转化能力，其经济增长速度很大程度上又取决于高新技术是否能成为其经济增长的核心。风险投资的发展历史表明，它能够有效的促进技术成果的转化，将高新技术高效的转化为生产力，使其成为经济增长的核心。
2.2风险投资促进经济增长。经济增长，是指一国在充分就业状态下国民生产总值或生产能力的持续增加。根据新古典经济增长理论，资本投入遵循边际报酬递减规律，即，随着经济的不断增长，资本投入越多，其回报率会逐渐减少。因此，在影响经济增长的因素中，科学技术、劳动力资本、制度经济等也起到了越来越重要的作用。其中，科学技术转化为生产力是企业获得市场垄断利润的关键性因素，也是影响经济增长的重要因素。其中，科学技术为创业风险投资的发展提供了有力前提，也就是，风险投资对科学技术的创新以及投入使用感到很有兴趣，如果能够为其赚得丰厚的利润，风险投资将会追加投资，从而，风险投资能有效地推动企业的技术创新，促进中小企业的发展和壮大，加快促进经济增长。对一个国家和社会来说，风险投资在利用技术创新推动中小企业发展的同时也能够促进一国的经济增长、提供就业机会。
2.3风险投资促进科技优势向竞争优势的转化。科学技术是第一生产力，只有通过技术转化才能实现。实践证明，只有使科学和经济有机地结合和一体化发展，科技优势才能转化为竞争优势。风险投资则起到了重要的推动作用。风险资本本身的特性决定了由它所支持的新技术必须面向市场，必须能够产生经济效益，从而有效地促成科技成果的转化，推动经济的发展。中小企业的发展需要资金支持，更需要风险投资这样的“大手笔”，不仅在企业发展的初创期，在企业之后的发展与运营中，风险投资也能极大程度上带动其发展。风险投资在追求高回报的投资中，能有力的带动经济的增长和发展。
四、我国中小型企业吸引风险投资中存在的问题
虽然，风险投资能解决我国中小企业在技术跟资金两方面的问题，但是，我国中小型企业吸引风险投资的过程中存在着不少问题。
1.资金来源不能呈现多元化。目前，中小企业的风险资金多数来自政府和国有企业，方式主要是借助财政扶持和银行机构的借贷，尚未形成包括个人、企业、金融和非金融机构等组合的规范资金供应链。另外，民间借贷资金虽然增长较快，但规模小、运作风险大等特点，使得民间借贷不能成为中小企业吸金的主要来源。因此，实现投资资金的多元化有利于减少中小企业融资制约的影响。
2.专业人才的匮乏。人才是发展的关键。风险投资涉及科技和金融两大领域，其本身就是一项高风险的投资活动，同时实践性也极强。因此，通晓科技和金融两大领域的专业人才，并且在管理和实践方面也很出色的综合人才，有利于推动风险投资在中小企业中的发展。我国对中小企业的风险投资大多是政府行为，所以，操作者大多不是专业人才，致使我国中小企业在吸引风险投资方面不能有的放矢。
3.风险投资机制不健全。通过与西方发达国家在风险投资机制方面的对比发现，我国的风险投资机制存在着三个方面的问题。首先是，政府调控不力，缺乏合理规范的管理；其次是，金融体制不健全，落后于市场经济不断发展潮流，也因此更难适应风险投资的环境；最后是，相关法律条文的缺陷，缺少有关风险投资的法律条文，使我国的风险投资事业很难收到保护。
4.风险投资的法律尚不完善。我国现在还没有与发展风险投资相适应的中小企业管理法规,现在的公司法与风险投资运作规则相抵触的地方甚多。基于这些问题，我国中小企业、政府及风险投资者要解决这方面的问题可以参考以下建议。
五、吸收风险投资的建议
1.融资来源多元化。中小企业融资难，就使得中小企业的发展受到资金的制约，很多科技成果很难转化到生产中去，进而使得风险投资者望而却步。因此，使融资来源多元化，对中小企业吸引风险投资有极大的帮助。
2.培养人才，弥补专业人才的匮乏。风险投资涉及科技和金融两大领域，那么培养一批精通经济、管理与科技的人才，不仅能够实现中小企业吸收风险投资的规范管理，更能在一定程度上减少风险投资的损失。因此，大力培养这样的专业人才势在必行。比如：设置相应的大学学科，加强相关工作者的实践能力，引进外国人才等。
3.完善风险投资机制和运作环境。第一，政策扶持。政府可以通过补贴、税收、完善担保机制等，给予中小企业政策扶持。近年来，我国的风险投资对中小企业的投资已经逐步发展成规模，但是民间借贷资本却没有在这一类资本中形成大规模的优势。民间借贷资本其实是风险投资资本的重要来源之一。要想减少政府因为风险投资资金产生的压力，政府就应该在继续发挥其资金的引导作用的同时，积极发挥民间资本在风险投资领域的作用。比如：政策扶持，通过降低资本利得税、再投入退税等优惠政策鼓励民间资本进行风险投资。第二，完善金融机制。风险投资者虽然喜欢高风险、高收益，但是他们在没有把握盈利时，他们会选择上市。在内地设立创业板，能提高投资者信心，也有利于中小吸引风险投资。第三，完善相应的法律法规。无规矩不成方圆。在公司法中，我国应该在涉及风险投资的诸多方面，加强立法，有关风险投资的法律法规有待进一步健全。这样，不仅能够保护风险投资者，也能保护中下企业吸引风险投资。
4.完善风险投资退出机制。政府应该帮助中小企业，在充分考虑我国当前市场机制运作环境的情况下，深度探索符合国情的风险资本退出方式。风险投资根据自身的利益状况，大多数时候会选择并购或者上市。也可以进行股权回购，帮助风险资本减少不能安全退出的威胁。
5.另外，我国风险投资尚处于初期阶段，规模较小,经营上方面难以形成规模优势，投资上无法有效的进行组合,其收益率也难以达到高效稳定。所以，投资者要增强联合意识,避免分散运作。比如，红杉资本。红杉中国的投资组合包括新浪网、阿里巴巴集团、酒仙网、万学教育、京东商城、文思创新、唯品会、聚美优品、豆瓣网、诺亚财富、高德软件、乐蜂网、奇虎360、乾照光电、焦点科技、大众点评网、中国利农集团、乡村基餐饮、斯凯网络、博纳影视、开封药业、秦川机床、快乐购，蒙草抗旱、匹克运动等。作为“创业者背后的创业者”，红杉中国团队正在帮助众多中国创业者实现他们的梦想。这样的投资组合不仅能够给予更多的中小企业资本支持，也能分散投资者的投资风险，同时也能支持社会经济的发展进步。这也是中小企业为什么要多方面融资的原因，单方面的融资不仅资金有效，而且很可能不能高效运作。中小企业的创业人员要对风险投资有一个基本的认识，如风险投资的特点、运作机制，不同风险投资机构的偏好等，最为主要的就是了解风险投资机构筛选项目的一些基本标准。一般而言，不论什么风格的风险投资机构，对于拥有自主知识产权和产品市场前景广阔的中小型高新技术企业都较为青睐。产权清晰，拥有核心技术则是获得风险投资两个基本的条件。中小企业还要明确吸引什么样的风险投资机构，不同的风险投资机构有不同的行业投资偏好，从而决定了能够提供除资金支持外什么样的增值服务，比如企业管理咨询、市场策划、人才培训、发展规划等等。
六、结语
关键词：欧盟；国际投资条约；ISDM
中图分类号：F831.6文献标识码：A
由于里斯本条约（the Lisbon Treaty）于2009年12月1日生效①，欧盟取代了欧共体，具有单一法人地位，有和成员外的第三方签署和缔结国际投资条约的专属权力。今后欧盟27个成员国将作为一个整体与第三国缔结投资条约。所谓专属权能，顾名思义，是指只有欧盟可在国际投资领域对外缔结投资条约，而成员国只有在获得欧盟授权或为实施欧盟法令的情况下才可采取此类行动。根据《欧洲联盟运行条约》第206条，逐步取消对国际贸易和外国直接投资的限制是欧盟应该致力的目标②。而《欧洲联盟运行条约》第207（1）条则进一步规定，包括外国直接投资、贸易自由化措施的统一、知识产权的商业方面、涉及货物与服务贸易的关税与贸易协定的缔结等在内的共同商业政策应建立在统一原则的基础之上，从而明确将外国直接投资纳入了欧盟专属的共同商业政策范围，即《欧洲联盟运行条约》第3（1）（e）条所规定的，欧盟在共同商业政策领域享有专属权能。由于欧盟各成员国授予了欧盟以对外直接投资领域的专属缔约权，这不仅会导致各成员国以前独立缔结的投资条约逐渐消失，更重要的是会导致欧盟要基于各成员方的意见及现实情况的变化、考虑和斟酌其为缔约方的投资条约的内容，从而会导致以欧盟为缔约方的投资条约在内容上出现调整和变化。欧盟各机构对投资条约中ISDM的看法并不完全相同，所以，投资条约中的ISDM是否保留及如何设计的问题成为一个最有争议、需要欧盟面对的问题。本文根据欧盟各机构对ISDM的态度，国际上关于ISDM的三种不同做法，联系欧盟在这一问题方面进行的初步实践，预期未来欧盟国际投资条约中ISDM的表现形态，这种探讨和研究对于中国与欧盟将来缔结双边投资协定具有重要意义。
一、欧盟三机构在对外签订投资条约时各自的法定角色里斯本条约分为两部分：《欧洲联盟条约》（the Treaty on European Union）和《欧洲联盟运行条约》（the Treaty on the Functioning of the European Union）③。欧盟各机构要在两部条约所赋予的权力范围内并依据两部条约所确定的权限、要求和程序行事。
根据《欧洲联盟条约》，各机构应相互真诚合作④。其中，欧洲议会与理事会共同行使立法和预算职能。欧洲议会还行使两部条约规定的政治监督和咨询职能⑤。欧洲议会由联盟公民的代表组成⑥。理事会还有权根据两部条约行使政策制定和协调功能。理事会由每个成员国各一名部长组成，他们能够代表其所代表的成员国政府作出决定，并代表该国政府投票⑦。委员会应促进联盟整体利益，并为此提出适当动议，委员会对外代表联盟⑧。由此，欧盟三机构表达的利益诉求可能有所不同。由联盟公民代表组成的欧洲议会更可能代表公共利益，而由成员国代表组成的理事会和代表欧盟整体利益的委员会更可能倾向于保护投资者利益。
根据《欧洲联盟运行条约》的缔约授权，如两部条约有此规定，或者在联盟政策框架下，有必要缔结一项协定以实现两部条约规定的一项目标，或者一项有约束力的联盟法令作出了此种规定，或者缔结协定有可能影响共同规则或改变其范围，联盟可以与一个或多个第三国或国际组织缔结协定。联盟缔结的协定对联盟机构及成员国均有约束力⑨。为此，《欧洲联盟运行条约》第218条对欧盟缔约程序进行了规定，欧盟与第三国或国际组织之间的投资协定同样应按照以下程序谈判和缔结，在对外缔结投资条约时，理事会、委员会、欧洲议会及欧洲法院，甚至成员国都发挥着重要作用，相互制衡。其中，委员会主要起行政机构的功能，理事会起立法机构的功能，无疑也是最重要的功能，欧洲议会大多数情况下是咨询机构，起监督作用，特殊情况下才具有决定权，而欧洲法院无疑具有司法审查和监督的功能。
总第428期高波：论欧盟国际投资条约中的ISDM问题····商 业 研 究2012/12二、欧盟三机构对ISDM的态度
（一）欧洲议会（the European Parliament）
目前，欧盟与加拿大之间的《综合经济与贸易协定》（Comprehensive Economic and Trade Agreement， CETA）正在进行谈判，谈判的关键涉及知识产权和公共采购等实体问题，但投资者-国家的争端解决这一程序条款也是谈判的关键。欧洲议会对这一协定中ISDM 的态度应该也是欧洲议会对待国际投资条约中ISDM的态度。
2011年6月8日，欧洲议会就欧盟与加拿大的贸易关系（也包括投资关系）通过了一项决议，关于投资争端，原文援引其意见如下：
“11. 欧洲议会不无忧虑，注意到委员会提交给理事会一项修改磋商指令的建议，该修改磋商指令的建议授权委员会与加拿大进行投资磋商，而无需等候议会通过其关于未来欧盟投资总体政策的立场；欧盟议会呼吁委员会在与加拿大进行投资磋商时全面考虑欧洲议会关于这一问题的结论；认为鉴于加拿大和欧盟高度发达的法律制度，国家间争端解决机制及使用当地司法救济是处理投资争端的最适合方式；呼吁委员会确保可能的ISDM不禁止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法，并纳入议会关于未来欧盟国际投资政策决议中概括的更广泛要求”。
所以，欧洲议会实际上藉此决议阐明了对于未来欧洲国际投资政策的态度，欧洲议会清醒地看到美国和加拿大修改双边投资协定范本（Model BIT）、限制国际仲裁庭的解释范围，以确保更好地保护其规制特权（prerogative）的举措。在此基础上，欧洲议会表明了其对ISDM的关切，而其观点很明显在着力重新主张争端解决的国家间模式，因其明确提出：鉴于加拿大和欧盟高度发达的司法制度，国家和国家间的争端解决机制及使用当地司法救济是更合适的处理投资争端方法。所以，欧洲议会首先主张放弃ISDM，然后再退一步讲，即使接受ISDM，也要限制其适用范围。欧洲议会呼吁委员会要确保一个潜在的投资者与国家争端解决机制不会阻止未来在敏感政策领域的立法，诸如环境立法。因为担心在国家安全、环境、公共健康等方面的规制受到投资者-国家的争端解决的干扰，欧洲议会提出了在某些敏感领域对ISDM的保留态度，包括国家安全、环境、公共健康、工人及消费者的权利、产业政策和文化等领域，并呼吁从投资协定中排除文化、教育、国防和公共健康等敏感部门，实际上也就是不受ISDM的制约。
正是在投资者-国家争端解决方面，该欧洲议会决议表明未来订立的国际投资协定中将保护国家的规制权。其实早些时候欧洲议会还对ISDM提出了更大透明度、上诉机制及法庭之友诉讼摘要等方面的改革建议⑩。欧洲议会的这种姿态无疑会对欧盟与其他第三国将来的投资协定产生重要影响。欧洲议会对待ISDM的态度反映了由联盟公民代表组成的欧洲议会倾向于保护公共利益。另外，欧洲议会也强调了自己对国际投资条约谈判程序和内容的知情权和同意权。
（二）理事会（the Council）
由于理事会由每个成员国各一名部长组成，代表欧盟各成员国的利益，所以，其观点趋于保守，在2010年10月25日公布的一个文件中，理事会强调，新的欧盟投资政策不应当影响现行成员国的双边投资条约中规定的投资保护，并强调未来欧盟投资协定的支柱应当是传统上包括在成员国现行双边投资协定中的条款，诸如公平与公正待遇、充分保护和安全、保护免于征收及争端解决机制。该文件还进一步指出共同的欧盟投资政策应当增加对欧盟投资者的保护，同时要避免影响根据现有的国际投资协定对投资者的保护。所以，理事会对待ISDM的态度正是欧盟各成员国现在对待ISDM的态度。目前，没有一个欧盟成员国主张废除ISDM。
（三）欧盟委员会（the European Commission）
由于里斯本条约使欧盟将作为一个整体与第三国缔结投资协定，欧盟委员会于2010年7月7日公布了两份文件，开始根据里斯本条约的授权布局欧盟共同投资政策，而此前，有关投资保护的内容则由成员国各自缔结的双边投资协定规定。在欧盟委员会出台的两份文件中，一份是政策性文件，提出如何推进欧盟共同投资政策；另一份则是过渡性安排，规定欧盟成员国缔结的1 200多份双边投资协定在过渡期内依然有效，投资者的相关权益不会受到影响，但欧盟将逐个审查这些协定是否有与欧盟规定不符的内容，如有将责令成员国重新谈判，予以修改。
对于ISDM，欧盟委员会在其给理事会、欧洲议会、欧洲经济和社会委员会及区域委员会的通报（communication），即政策性文件中最先提出了其观点。该通报指出除了国家与国家间争端解决机制，为了确保投资协定的有效执行，投资协定也要给投资者与国家争端解决以显著地位，该机制允许投资者对一国政府直接提出有约束力的国际仲裁。委员会还指出，ISDM构成了欧盟成员国已签订的双边投资条约的重要组成部分。ISDM是重要的，因为投资涉及与东道国建立长期关系，万一投资产生问题，转移到其他市场并非容易之事。ISDM是投资协定久已确立的特征，以致于没有它就会阻碍投资，使东道国失去对外资的吸引力。因此，包括投资保护在内的未来欧盟投资协定应当包含ISDM。可见，委员会的这一坚决态度与理事会是一致的。
在欧盟国际投资协定中，欧盟与其成员国之间的国际责任问题也需要处理，这实际上涉及诉讼主体资格问题。委员会认为：由委员会所代表的欧盟将为欧盟机制的所有行为进行辩护；鉴于专属性权力，对于有关协定范围内成员国采取的影响第三国国民或公司投资的所有措施，欧盟也将是唯一的被告；委员会也将考虑处理金钱补偿问题。这样，万一欧盟签订的国际投资协定中有ISDM这样的仲裁机制，欧盟就可以代替涉嫌违反了欧盟国际投资协定的成员国，独立作为被申诉人。
关于争端解决问题，在委员会的另一份过渡性安排的条例提案中，其第13条要求成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，就要通知委员会，并就成员国可以根据此协定对第三国发起争端或磋商机制与委员会合作。在欧洲议会和欧盟委员会通过的条例中，对此予以细化，其第13（2）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，对于特定措施与投资协定不符的交涉，有关成员国应当无不合理迟延地通知委员会。成员国一旦知道被提起其投资协定范围内的争端解决，也要立刻通知委员会。成员国与委员会应该充分合作，并采取必要措施以确保有效抗辩，在适当情况下，委员会可以参加抗辩程序。另一方面，其第13（3）条规定，对于所有属于本条例范围内的协定，成员国发起协定包含的任何争端解决机制之前，有关成员国应该寻求委员会的同意，如果委员会要求，应该发起此类机制。此类机制应该包括与协定及争端解决的另一方进行磋商。在有关的机制内，成员国与委员会在程序方面应该进行充分合作，包括在适当的情况下，委员会参与相关程序。所以，无论是成员国进行申诉还是被诉，委员会都将深入参与。
总的来说，里斯本条约将对外投资政策统一划入欧盟的职权范围，提出在欧盟层面实行统一的外资政策，不仅将对外直接投资从成员国正式划归为共同商业政策的领域，而且将有关对外直接投资的条约的磋商和缔结纳入共同商业政策的范畴，欧盟三机构在缔结国际投资条约中各有分工，但是三机构对待ISDM的意见并不完全相同。
三、未来欧盟投资条约中可能的ISDM
关于投资者-国家争端解决，归纳起来，目前各国主要有三种做法：
一是以澳大利亚和部分拉美国家（厄瓜多尔、玻利维亚等）为代表的完全否定派。由于在澳大利亚国内的广泛异议，澳大利亚与美国的2004年自由贸易协定中就不包含ISDM。2011年澳大利亚与新西兰紧密经济关系贸易协定投资议定书更明确废除了投资者与缔约国间的投资条约仲裁，只规定了国家间磋商解决程序。由于澳大利亚的健康和环保政策措施成为外国投资者的打击目标，如受到外国烟草公司的仲裁威胁，所以，澳大利亚决定其不再缔结会给投资者带来广泛法律保护及诉澳大利亚政府能力的投资条约。而对于本国的海外投资者，澳大利亚政府提醒他们加强海外投资保险，以规避国有化及其他不测。很明显，欧洲议会注意到了澳大利亚的政策声明，所以提倡国家间争端解决模式和当地司法救济。另外，玻利维亚和厄瓜多尔分别于2007年5月2日和2009年7月6日正式宣布退出《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）。委内瑞拉和尼加拉瓜也一致同意退出ICSID，虽然至今尚没有正式通知退出ICSID，但它们已经为此作了大量的准备工作，包括停止和退出包含ISDM的双边投资条约等。实际上，一些拉美国家，如巴西、古巴和多米尼加共和国迄今也没有批准《ICSID公约》，从而不接受ISDM机制。而南美国家联盟 （UNASUR）的成员国正在组建一个区域性仲裁中心以取代ICSID。
二是以美国和加拿大为代表的改革完善派。这些国家仍然接受ISDM，但鉴于现实情况，采取了对其加以限制和完善的措施。包括：（1）鼓励磋商、谈判、调解和调停等替代性争端解决方法。例如，2004年加拿大投资条约范本第25条规定，“在投资者提出仲裁请求之前，争端方应（shall）首先进行磋商以图友好解决争端”。（2）排除最惠国待遇条款对ISDM的适用。如2008年加拿大与秘鲁自由贸易协定附件第804.1条规定，最惠国待遇并不包括国际条约或者贸易协定中规定的争端解决机制，例如投资争端解决程序。（3）将特定事项直接排除在ISDM之外。例如，2004年加拿大投资条约范本附件IV将加拿大外资并购审查决定、加拿大执行或强制执行竞争法的决定排除在ISDM之外。（4） 将特定事项排除在投资条约之外，从而排除在ISDM之外。例如，2008年美国与卢旺达投资条约第21条将税收措施排除在条约之外，第20条将金融服务审慎措施排除在条约之外，第18条将重大安全与紧急情势排除在条约之外。（5）考虑建立上诉机制。2004年美国双边投资条约范本第28条规定，“如果在一个独立的多边协议中建立了一个上诉机构，旨在审查根据国际贸易或投资协议规定组成的处理投资争端的仲裁庭所做出的裁决，而该多边协议在缔约方生效，那么缔约国双方应尽力就上诉机构将对该多边协议在缔约国双方生效后根据本节第34条（裁决）规定作出的仲裁裁决进行审查达成一致”。在此基础上，美国对外双边投资条约实践往往规定，在其双边投资条约生效后3年内，考虑是否建立上诉仲裁机制。
三是以为德国和法国代表的完全推崇派。对于投资者与东道国之间的争端，法国2006年双边投资条约范本规定，首先争端方应寻求友好解决，如果6个月内不能友好解决，则应任何一方请求，可将争端提交ICSID，当争端涉及对一缔约方的次实体（subsovereign entities）的行为或不行为的责任时，次实体必须无条件同意利用ICSID（国际投资争端解决中心）。对于同样的问题，德国2008年双边投资条约范本规定，投资者和缔约国之间的投资争端应（should）尽可能友好解决。为了帮助达成友好解决，争端方也可选择ICSID的调解程序。如果6个月内不能友好解决，应投资者的要求，应将争端提交仲裁。缔约方毫无保留、并有法律约束力地同意投资者选择的以下争端解决机制之一来解决争端，分别是：根据《ICSID公约》由ICSID仲裁；根据《ICSID附加便利规则》由ICSID仲裁；根据UNCITRAL（联合国国际贸易法委员会仲裁规则）设立单独仲裁员或临时仲裁庭进行仲裁；根据ICC（国际商会）、伦敦国际仲裁院（LCIA）或SCC（斯德哥尔摩商会）仲裁院的争端解决规则设立的仲裁庭仲裁；以及任何其他争端当事方同意的解决方法。该范本还强调仲裁裁决的终局性（不允许上诉）和法律约束力。需要指出的是法国2006年双边投资条约范本只有11条，德国2008年双边投资条约范本也只有13条，除了税收措施被排除在条约范本之外，没有采取任何美国和加拿大所采取的改良措施。
[关键词]WTO；国际投资；资本出口中性
中国目确立改革开放方针以来，国际投资活动十分活跃。到2000年，中国的外资流入占到世界份额的5％以上，成为世界上利用外资最多的发展中国家；中国的对外投资占世界份额的0.6％，成为世界第资本输出国。中国在国际投资方面所发挥的作用已越来越重要。与此同时，经过16年的不懈努力，中国加入了世贸组织。这意味着中国即将以更加开放的姿态融入到世界经济的主流中去，中国的国际投资也将会更加活跃、更加扩大。对此，我们必须适时地对我国的国际投资税收政策进行调整修订，以适应入世后中国的国际投资形势发展变化的需要。
一、对外商投资税收政策的调整选择
众所周知，WTO规则是针对其成员国的产品贸易、服务贸易及与服务贸易有关的知识产权交易进行约束规范的，而对各国间的跨国投资并无直接的要求，但它的透明度原则对各国选择制定国际投资税收政策却是有约束力的，尤其是各国依据OECD范本和联合国范本所签订的国际税收协定，对各国的跨国投资税收政策有许多具体的规定要求。在所有的国际税收协定中，都有税收无差别待遇条款，这与WTO协议中的国民待遇原则精神是一致的。税收无差别待遇是缔约各方向对方提出的税收待遇要求，它要求缔约国一方国民在缔约国另一方所享受的税收待遇不能比后一国的国民相同条件下享受的待遇差，具体包括：（1）国籍无差别；（2）常设机构无差别；（3）支付无差别；（4）资本无差别。在此条款的约束下，各国可以对外商投资提供与本国资本相同的税收待遇或优于本国资本的税收待遇，却不能使外商投资承受比本国资本重的税收负担，否则，会被视为税收歧视，影响国家间的对外投资关系。
（一）对我国现行的外商投资税收政策的反思
我国现行的外商投资税收政策，是依据涉外税收全面优惠原则制定的，其核心内容是对跨国外国纳税人和本国纳税人分别制定两套完全不同的税法，给予前者以全面的、综合的税收优惠，使跨国外国纳税人的整个税负明显低于本国纳税人。显然我国的政策选择并未与国际税收协定中的无差别待遇相违背，而且对外商投资者提供了远优于本国资本的“超国民待遇”。这种选择在国际上是少有的，甚至是独一无二的。这样做当然有利于加速吸引外资，但作为资本输入国，却往往需要付出很高的成本和代价。改革开放20年来，我国一直实行这一政策，其间有过一些调整，但两套税制、税负外轻内重的基本格局始终没有改变。随着国内外投资环境的变化，这种多层次、多环节、全方位的税收优惠政策体系的积极作用正日渐消减，而其所带来的各种弊端却在日益增多。
1.内外资企业税负不平等，木利于公平竞争。近年来我国一直投资乏力，内需不足。而外轻内重的税收优惠政策使外资的投资回报率大大高于内资的投资回报率，本国资本明显受到歧视，一定程度上挫伤了内资企业的投资积极性。入世后，国内市场准入政策将大大放宽，外资企业会长驱直入。如继续执行这种政策，势必会使内资企业处于更加不利的劣势地位，难以与外资企业公平竞争。
2.造成严重的税收流失。有研究资料表明，中国对外资的税收减让及由此造成的税收逃漏（大量的涉外税收优惠刺激了假外资企业的衍生）每年不下一千亿，这说明我国的引资政策成本相当高。
3.造成地区经济发展不平衡。我国自改革以来，对外商投资逐步形成了经济特区。经济开发区、沿海开放城市、内地城市等的差别税收待遇格局。这种地区导向上的偏差，一方面扭曲了外资的地区选择，使整体投资环境原本就优越的沿海省份在吸引外资时具备了更加有利的条件；另一方面又使中西部地区有限的资金，因竞相追逐税收优惠也纷纷流向东南沿海地区，更加剧了中西部地区的资金匮乏，扩大了东部沿海与中西部地区的经济发展差距。
（二）对外商投资税收政策的合理取向
入世前，我国在对外商投资实行全面优惠的同时，尚有一些能够对内资企业予以照顾保护的税收、行政措施。一旦入世，那些照顾保护措施很快会被取消，国门洞开，外资将大量涌入。届时，内资企业将面临与外资企业激烈竞争的局面。如果不改变现行的全面优惠政策，内资企业将处于更加不平等的劣势地位，难以生存发展。因此，尽快调整改革现行政策已是势在必行。而政策调整的合理取向应是涉外税收平等原则，即对跨国外国纳税人和本国纳税人在税收上实行无差别待遇，一律平等对待，按照同一套税法规定的相同征收范围和税率征税。这样调整的合理性在于：
1.可以兼顾吸引外资和保护民族产业两方面的需要。一方面，我们作为发展中国家，经济发展水平与发达国家相比有很大差距，这决定了我们需要大量吸引外资以加快我国的经济发展速度。另一方面，我国的工业化程度还不够高，亟需鼓励本国的民间投资，以发展壮大本国的民族经济。在内资和外资都需要鼓励的情况下，选择平等原则恰可兼顾这两方面的需要。
2.客观认识税收优惠政策的作用。改革开放的实践已使我们认识到，税收优惠政策虽是大量吸引外资必不可少的条件，但它并不是唯一重要的因素。对外商投资者而言，一国的市场潜力、经济政策的稳定性、劳动力的价格和素质起着更为重要的导向作用。
3.统一税收优惠，规范税收制度，有利于增强税收政策的透明度。我国现行的涉外税收政策体系，涉及面广、层次多，纷繁复杂，缺乏政策透明度，往往使外国投资者不得要领，这种做法虽然与WTO的国民待遇原则、国际税收协定中的无差别待遇不相抵触，但木符合WTO规则中的透明度原则。将现行的涉外税收全面优惠原则改为平等原则，统一对内、对外的税制、优惠，可使税收政策透明规范，会更有利于吸引外资。
市场经济要求平等竞争、公平税负，按照涉外税收平等原则设计外商投资税收政策，就可以为中外投资者营造出一个公平、有效的税收环境。因此，调整改革我国现行税收政策的思路应当是：
第一，统一地方税。按照涉外税收平等原则统一内、外资企业分别适用的不同地方税，将房产税、城市房地产税和城镇土地使用税合并为统一的房地产税，改按评估值为计税依据，以实现与国际接轨；将车船使用牌照税和车船使用税合并为统一的车船使用税，同时调整税额，改进计征方法；将城市维护建设税进行合理修订，使其对内资企业与外资企业统一适用。
第二，统一内外资企业所得税。（1）合理确定纳税人。改变目前内资企业以实行独立核算的单位作为纳税人，按国际通行做法以法人作为企业所得税的纳税人，把不具有法人资格的个人独资企业、自然人划归个人所得税。（2）统一税率。鉴于国际上公司所得税税率多在20％－35％之间及周边国家对外开放吸引外资的情况，我国统一后的企业所得税可实行25％的比例税率，另设20％和15％两档低税率，以对我国众多小企业提供一定的税收保护。（3）统一税基。两税合一后，应在工资福利开支、交际应酬费列支、捐赠扣除、坏账处理、固定资产折旧、残值估价等方面实现统一。
第三，统一税收优惠。（1）按照平等原则，统一设计优惠政策，对鼓励投资的行业和地区，不论是内资还是外资一律给予相同的税收优惠待遇，以鼓励公平竞争。（2）统一的税收优惠应以产业政策为导向。今后对国家鼓励投资的基础产业、高新技术产业、农业、交通运输业等，应使内资与外资享受相同的税收优惠待遇，彻底消除优惠外资、歧视内资的不合理现状。（3）对在西部地区举办的符合国家鼓励的产业，也应不分内外资实行相同的税收优惠，以实现国内市场对内、对外的统一开放，从而诱导国内外资金向西部的转移流动。
在实行涉外税收平等原则的同时，为使我国现行的涉外税收优惠政策具有连续性、稳定性，也为了在国际大环境的对比中，使我国的投资环境更具有吸引力，我国可借鉴周边一些国家和地区的做法，制订单独的《引资法》，即根据我国经济发展规划、阶段发展目标将利用外资的投资规模、项目的各种投资优惠政策，用法律形式规定下来。这样，一方面可给投资者以安全保障；另一方面又可遏制各地区的优惠攀比，从而保证税收政策在全国的统一性。
二、对外投资税收政策的调整选择
对外投资是我国对外开放、参与国际经济活动的一个重要方面。
长期以来，由于受对外投资规模的限制，我国的涉外税收政策研究一直限于我国境内的外资企业和个人方面，而对我国法人居民和自然人居民对外投资所涉及的国际税收政策关注较少。相应地，这方面的税收制度与税收政策也不够系统完善，一定程度上影响了我国的对外投资发展。我国加入WTO之后，对外开放的角度将进一步扩大，发展海外投资，对外输出劳务的项目会越来越多，因此我们必须抓紧制定对外投资税收政策，积极推动符合条件的企业对外投资，鼓励我国有资金、有技术的企业在海外设立子公司、分公司，带动设备和零部件出口，发展工程承包和劳务输出，以促进跨国资本的双向流动。
我国经济经过20年的调整改革，已实现了投资主体多元化，并积累了相当的经济基础和经济实力。到2000年底，我国城乡居民的储蓄存款余额已超过64300亿元人民币，外汇储备超过1656亿美元，国内生产总值超过89404亿元人民币。这些数据表明，我国居民的对外投资能力已大大增强。但与此同时，充分利用国内外资金，加快实现我国的工业化、现代化的任务依然十分艰巨。根据我国现阶段的经济发展水平、发展要求以及国际税收规范的要求，从税收上来讲，我们应对海外投资实施一种既不鼓励也不限制的政策，而按照资本出口中性原则来设计税收政策恰能符合这种要求。从理论上讲，所谓资本出口中性原则，是指对本国纳税人的国外所得与国内所得适用相同的税率，使其投资地点的选择不受税收因素的影响，从而使稀缺资源能够在世界范围内得到最有效的配置。
依据这一原则，我们可对我国的对外投资税收政策做出如下的安排设计：
1.对国外缴税实行限额抵免。纯粹的资本出口中性，要求对本国居民的国外缴税给予全部抵免，但这样有可能侵占资本输出国的税收利益。因此，各国在采用抵免法时，都实行了限额抵免，我国也是如此。在我国现行的两个企业所得税法中均规定：纳税人来源于中国境外的所得，已在境外缴纳的所得税款，准予在汇总纳税时，从其应纳税额中扣除。但扣除额不得超过其境外所得依据本法规定计算的应纳税额。在这种情况下，如果外国税率高，本国税率低，投资者会有一部分超限额税款得不到抵免，重复征税将无法彻底消除，从而对资本输出中性会有所偏离。不过采用超限额结转抵免，可使这一问题基本化解。目前，美国、日本及中国等国都采用了这一做法，使资本出口中性得以保持。在今后的税法调整改革中，我国应保留这一规定。
2.用综合限制抵免代替分国限额抵免。在我国现行的两个企业所得税法中，对多国直接抵免我们选择了分国不分项的限额抵免。这意味着，当各个非居住国的税率高低不一时，采用此法会由于各个非居住国的抵免限额不能相互调剂使用，使适用高税率的分公司的已纳税款超过抵免限额的部分得不到抵免，形成国际重复征税，从而偏离资本出口中性。但它有利于维护居住国的财政利益。考虑到我国的境外投资者要面对比国内更加激烈的竞争，而国际上采用综合限额法的国家又日渐普遍，我们认为应将分国限额抵免改为综合限额抵免。这样既可减轻我国境外投资者的竞争压力，免受歧视待遇，又能更好地体现资本出口中性原则。
国际税收竞争是指有关国家为了使本国的税收制度与他国保持一致，而单方面采取的一种税收制度调整，有时也称其为税收的非合作性国际协调。国际税收竞争最早表现在关税方面，所得税的国际竞争是二战以后才开始的，一些发展中国家为了吸引外资，竞相实行低所得税政策，这可以说是所得税国际竞争的开端。80年代中期开始的世界性的所得税降税浪潮则标志着所得税国际竞争进入了一个新的阶段。目前这种降税竞争还有发展的可能，本文将对所得税国际竞争的有关问题进行简要分析。
一、所得税征税权国际协调原则对国际投资的影响
我们知道，目前世界上大多数国家课征所得税都同时实行地域管辖权和居民管辖权，这种情况很容易造成所得的国际重复征税，阻碍资本国际流动。因而国际社会有必要对有关国家的所得税征税权加以协调。然而，协调两国的征税权首先需要解决一个问题，即对跨国投资所得究竟应按来源国的税负水平课税，还是应按居住国的税负水平课税?这是所得税征税权协调的原则问题。按照来源国原则进行协调，就是要使跨国投资所得的整体税负水平与来源国的税负水平保持一致，而按照居住国原则进行协调，要使跨国投资所得的整体税负水平与居住国的税负水平相一致。无论实行哪种协调原则，都可以解决所得国际重复征税问题，但不同的协调原则对国际投资流动的影响是不同的。由于现实中各国之间的所得税税率不尽相同，因此，按照来源国原则进行协调就会鼓励高税国居民到低税国去进行投资，而只有实行居住国原则，税收才能使一国投资者对投资国别的选择保持中立，做到所谓的“税收资本输出中性”。
二、国际间现行的所得税征税权协调原则及税收外流问题
所得税征税权的协调原则不同，其所需的协调措施也就不同。如果要实行来源国原则，有关国家在税收管辖权相互冲突的情况下应采取对国外所得免税的方法，以使跨国所得只负担来源国的税收。而如果要实行居住国原则，有关国家则应采用外国税收抵免法解决重复征税问题，这样，即使来源国的税率较低，但由于居住国要按照本国税率与来源国税率之差对本国投资者的国外所得进行补征，纳税人的跨国所得仍要按照居住国的税负水平负担税收。
那么，国际间现行的所得税征税权协调原则究竟属于哪种类型?从目前发达国家(主要的资本输出国)采取的避免所得国际重复征税的措施来看，欧洲大陆国家为保证本国跨国公司与东道国公司开展公平竞争，多实行免税法来解决双重征税问题(即居住国对本国公司来自于参股比重达到规定要求的外国公司的所得免予征税;又称“参与免税法”，该法一般适用于来自非避税地的积极投资所得)，英、美、加、日等国则强调用抵免法消除重复征税。这样看来，国际间似乎并没有一个占支配地位的所得税征税权协调原则。然而，我们还应当看到，英、美等发达国家在实施抵免法的同时，为了有利于本国跨国公司与东道国当地公司或实行免税法的欧洲国家的公司开展竞争，还普遍实行“推迟课税”的办法，即对本国公司取得的未汇回国的外国来源所得暂不征税，待其汇回国时再行征税(欧洲大陆国家对不适用于“参与免税法”的国外消极投资所得一般也有“推迟课税”的规定)。所以，总的来看，目前国际间占支配地位的所得税征税权协调原则为来源国原则。
论文关键词 直接投资 资本输出 资本输入
一、国际海外私人直接投资的定义及其受保护的战略意义
国际海外私人直接投资是国际投资的一种，是指一国国民、法人或其他经济组织为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动，是国际间资本流动的一种重要形式。
在经济全球化不断发展的今天，国际直接投资被认为是获得国外先进技术、廉价劳动力等重要资源，提高企业竞争力与国家经济的重要途径。海外投资主要包括资本输出国与资本输入国两个方面，对于前者，尤其是发达国家，海外投资是为剩余资本谋出路，扩张国际资本，获取大量海外利润乃至超额利润的过程。对于后者，尤其是发展中国家，是吸收、利用外资，解决国内资金匮乏，并引进国外先进技术水平和管理知识，促进经济发展的重要举措之一。
随着经济全球化的迅猛发展和日益普及，一国的经济发展与国际关系联系愈加紧密。运用国际投资，各国互通有无，取长补短，是符合国际经济发展规律和趋势总体要求的；并且对国际经济增长、国际分工和合作均发挥着重大作用。
由此可见，国际海外直接投资对一国经济的发展是至关重要的，具有积极的战略意义。
二、国际海外私人直接投资的保护方式
基于海外私人直接投资的战略意义，各国都积极采取各项有力措施来保障良好的投资环境。
在各项有力措施中，法律因素起着决定性的作用。譬如税收的高低，外汇的管理和限制，特定营业活动的限制及其范围等都是通过一定法律形式表现出来的。所谓经济基础决定上层建筑，上层建筑对经济有一定的影响力，作为上层建筑部分的法律与作为基础的经济是互相影响的，任何某种法律制度的变化都可能带来相应行业具体经营方式的变化。因此，投资者在进行海外投资时，必然应该充分考虑该国法律条件的稳定性，并对可能发生的法律条件变化提前预估，综合分析对投资效益的可能性影响。所以，无论是资本输入国，亦或是资本输出国，均应积极寻求国际投资环境项下的法制保障，或防患于未然，或出于应变，从而维护国际投资环境的稳定性与安全性。具体的法律保护形态可以分为以下两类方式：
（一）国内立法
1.资本输出国的国内立法
从资本输出国也即投资国投资者的国内立法看，主要存在两种情况：一是对投资者在国外遭受的损失，按照国内法律体系的相关规定给予补偿，即是所谓的对外投资的保证制度。二是投资保险制度，指的是投资国本国的银行或保险公司，根据保险契约事先约定的协议弥补投资者相应的损失。其特征涉及保证的范围与对象两个方面：对于保证的范围，仅限于私人在海外的直接投资，不包括其在海外的间接投资。对于保证的对象，仅限于政治风险，即由于资本输出国国内的政治或者经济原因而引起的风险，而如自然灾害、市场性货币贬值等所造成的一般性商业风险则除外。具体的损失补偿数额依契约的约定或法律的规定进行。根据每个国家国情的不同，其所承担的补偿份额也有所区别，比如美国法律就规定承受投资者得全部损失，而其他一些国家则规定投资者承担少量的损失，比如日本、荷兰等国就规定投资者至少承担10%的损失。
2.资本输入国的国内立法
资本输入国国内法对投资所提供的保护，最具代表性的就是采取如外国投资法、税法、外汇法这类地域性淡化的法律。再者，有的国家会采取政策公告，或者政府与外国投资者以合作、合资的方式为特定经营对象所签订的协议等方式提供保护。这些外资立法，各具特色且具体规定各不相同，但总结起来，法律保护导向主要是对政治风险的担保，依法保护其合法的财产及其它合法经营利益，对于特殊经营产业的投资者，给予合法、适当的各类优惠措施。
（二）国际条约
自20世纪30年代以来，出于国际商业贸易交流与发展的需要，在各国经济交往中，为减少或避免因各国立法的差异性产生的适用法律上的冲突问题，开始尝试制定国际统一的法律规范，这些规范的诞生对经济领域的某些方面起到了积极有益的作用。然而，由于投资国和接受国利益上存在冲突，目前国家间保护投资安全的主要措施是有关国家缔结的双边条约、多边协定等非同一法律规范的形式。
1.双边投资保证协定
该协定是指，资本输入国与资本输出国相互缔结关于鼓励与保护投资的协定，其侧重于政治风险的担保。这种双边协定，是将投资保护通过政府主体进行承认，是对双方的共同保证，是大多数国家所采用的一类重要保护制度。具体内容包括外国投资者投资地位，资金利润的自由汇出、国有化及其补偿的方式和标准，投资争议的解决机制等。
2.多国保护国际投资公约
即是以国际公约的形式，规范三国几三国以上之间投资关系的法律规则和制度的总称。具有代表性的协议有：《世界贸易组织协定》、《华盛顿公约》等。这类公约涉及的范围广泛，涵盖具体投资范围的规定，争议解决程序等内容。但由于各国有着各自不同的立场，所涉国家数目较多，很难做到绝对平衡，容易产生各类争端。
三、国际海外私人直接投资保护中的法律冲突与协调
（一）冲突
东道国政府和外国投资者天然就处于不同地位，在国际投资中两者会因为地位、立场、社会制度的差异而存在不同类别上的冲突。由于实践具有个案性与不确定性很难一一举例，因此这部分主要从法学理论之争的角度看看待关于国际海外私人直接投资保护存在的冲突：
1.外国投资者的待遇标准
对外国投资者的待遇标准的争议，源于国际投资活动产生的不同国家之间的管辖权冲突。目前国际上的通行做法主要有三种待遇标准，即国民待遇标准、最惠国待遇标准、国际标准。目前，世界上很多国家普遍采用国民待遇标准。该标准强调外国投资者与东道国的国民在法律上享有同等待遇，既不应受到国内投资者的歧视，也不应享有特殊权利。这不仅直接和国内法制精神相契合，而且完全符合国家主权这一大原则。然而，作为资本输出国的发达国家对国民待遇这一标准却持有异议。他们认为，按照国民待遇标准，对外国投资者的待遇应适用国际标准。其实质表面上看是以资本输出国的国内法为基本确认国际标准，往更深层次是发达国家要求发展中国家给予外国投资者以特权，以期对发展中国家滥用外交保护权，进行经济、政治甚至军事干预寻找潜在的突破口。然而，外国投资者在东道国享有的权利或承担的义务，不是源于国际法，而是直接源于东道国的国内法。只要东道国没有违背国际条约中承担的具体义务，就没有理由以国际标准取代其国内法确立的标准。
2.外交保护权
外交保护权是指通过外交途径对本国侨民在国外的正当利益提供保护，这种保护以侨民所在国应承担国家责任为前提条件，所谓国家责任是指国家责任是指由于国家的违法行为或损害行为一国在国际法领域内应承担的法律责任。外交保护权的基本内容包含两个层次：一是本国侨民在外国的正当利益受到侵害而未获当地救济时，毋须当事人申请，国家相关的驻外机构可随时向侨民所在国提出救济或赔偿要求。二是本国侨民在该外国得不到合理、及时救济时，为保护本国公民的合法权益，采取外交方式，对东道国提出相应的要求，也是合法、正当地行使外交保护权。
根据国际法的一般原则，无论是上述何种情况下的外交保护，均应服从东道国法律管辖，应当依据东道国的国内法的规定请求行政或司法救济。但是，在国际投资实践中，发达国家往往利用第二层次的外交保护权大做文章，滥用外交保护权，维护其海外投资者的利益。当发生投资争议时，完全无视东道国的法律制度，强行外交干预本属于东道国国内法管辖的问题。这类行为实际上是将外国投资者置于国家权利的庇护之下，导致外国投资者在东道国的特权地位的行成。综上所述，在外交保护这一问题上学界也存在着大量争议和分歧。
3.国有化标准及赔偿问题
作为一个主权国家，对其领土内的外国企业财产进行征收或没收，从而实行国有化是否具有合理性曾经产生过争议。以欧美为代表的发达国家法学家认为：国有化可分为合法国有化与违法国有化两类情况。符合下述三个条件的国有化为合法的国有化：其一，国有化的实行必须是出于国家公共利益的需要；其二，国有化须对外国投资者实行无差别待遇，即通常所说的国民待遇；其三，国有化所造成的损失须对外国投资者予以公正赔偿。不符合这三项条件的国有化则被归类于违法的国有化，可以追究相关国家的国家责任。对于三个合法国有化的条件，因前两个条件是国际法上公认的原则，第三项为发达国家的利益导向，也是存在争议的一项。发展中国家普遍认为，第三条其实质是变相的以是否公正赔偿作为区分国有化合法与否的惟一参考标准，不利于发展中国家的经济发展地位。
（二）协调
由于在国际投资保护中存在着上述法律冲突，为了在彼此冲突的基础上寻求共同利点，应对不同国家的国际投资保护问题法律地域性特点采取限制措施，建立一种统一、协调的对话平台则显得尤为重要。而国际法是一个跨地区性的法律学科，在这个问题上借助于国际法制度，无疑是有效的。国际上通行做法主要包括双边投资保护协定与多边投资保护公约。其中，适用最为广泛的为双边投资保护协定，也是目前国际投资法律协调中最主要的方式。虽然其实质是一种契约，不同的各国当事人所缔结的双边投资保护协定其内容肯定具有差异性，但双方共同承认的投资者、受保护的投资形式、投资者的待遇标准、政治风险的保证等该类基本构成要件是一致的。采取双边投资保护协定的特点有两处：一是协议的当事人范围确定优先，所调整的关系仅限于两国之间，更易于从各自的国情出发，更容易在尊重彼此的法律权益并顾及各自的特殊利益的基础上达成共识，从而，在协定中更利于协调一致，便于实际操作。二是在高度共识基础上所形成的双方条约，对于协定两国来说，具有高度的共同法律约束力，便于双方均完整的遵守和实际操作，降低发生争端的可能性。
然而，不同社会制度背景的双边投资保护协定的两国，尤其是发达国家与发展中国家之间，由于利益立场、国家背景不同，在有关条款的订立及解释上难以达到前述的高度共识，无法形成绝对法律约束力，使双方都各执己见，造成实际执行力不足，易造成条约的形式化，无法真正意义上实现争端的妥善解决。
因此，双边投资保护协定并不是万能的，其只能对某些争端有实效或者有所缓解。
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论文摘要:金融危机减少了江苏省农业引进外资的数量,降低了农业利用外资的效益。国际上,发展中国家农业引进外资呈上升趋势,但中国也面临着周边发展中国家和发达国家的引资竞争;在国内,农业利用外资拥有良好的经济、法律与政策环境。应当在充分认识当前国内外形势的基础上,完善农业引资政策,改善投资环境,提高农业企业创新能力,并对外资并购和订单农业进行规范和监管,以增强江苏省农业吸引外资的能力。
利用外资发展现代农业,不仅可以弥补农业资金缺口,而且外资还是资本、专利及相关技术的结合体,其对农业增长的作用是多方面的,特别是在转移现代技术和管理经验、发展关联产业、促进产业结构调整和升级方面有着重要作用。因此,外资政策是中国经济政策中相当重要的一环。探讨金融危机对我省农业利用外资的影响,对完善涉农外资政策有一定的现实意义。
一、金融危机对江苏农业利用外资的影响
(一)农业利用外资数量减少
2007年中期,美国发生了次级贷款危机,随后危机又演变成为金融风暴,美、欧、日三大经济体均受到影响。2008年上半年,跨国并购交易额比2007年下半年减少29%。2009年前9个月,全球并购投资总额为16200亿美元,同比下降37%。据联合国统计,2008年全球外国直接投资下降了约21%,由2007年的1.83万亿美元减至1.45万亿美元,预计2009年还会下降30%左右。受不断深化的金融危机影响,2008年发达国家获得的外国直接投资总额比2007年减少了32.7%,降为8401亿美元。2008年流入发展中国家的外国直接投资为5177亿美元,增长了3.6%,但增幅远低于2007年。
在这样的国际形势下,中国利用外资的数量也大幅下滑。2009年1-8月,全国新批设立外商投资企业14131家,同比下降24.82%;实际使用外资金额558.67亿美元,同比下降17.52%。外资大省江苏也不例外,2009年1-5月,江苏省新批外资项目1391个,同比下降20%,协议外资154.5亿美元,同比下降25%,实际到账外资107.5亿美元,同比下降18%。
江苏农业利用外资的情况也因金融危机的暴发而发生逆转。2007年全省新批外商投资农业项目390个,增资项目114个,协议注册外资27.87亿美元,同比增长25.7%,实际利用外资13.12亿美元,同比增长24.4%。2008年,受全球金融危机的影响,农业利用外资新批、增资项目同比减少,但项目质量、规模有所提高,协议、实际利用外资与去年基本持平。2008年1-12月全省新批外商投资农业项目290个,同比减少25.64%;增资项目89个,同比减少21.93%;协议外资27.58亿美元,同比基本持平;实际利用外资13.32亿美元,同比增加1.54%。但是2009年1-6月,江苏省农业协议注册外资7.2亿美元,同比下降15.5%;实际利用外资1.9亿美元,同比下降43.3%,下降幅度明显加大。
(二)农业利用外资的效益降低
农业利用外资的目的之一,是促进外向型农业的发展,而农产品出口是外向型农业的一个重要方面。2009年1-7月,中国农产品进出口总额为505.2亿美元,同比下降12.5%。其中,出口212.6亿美元,同比下降8.2%;进口292.6亿美元,同比下降15.3%。7月当月,农产品进出口总额为86.5亿美元,同比下降6.4%;其中,出口额、进口额及逆差分别为32.9亿美元和53.6亿美元,同比分别下降9.9%和4.1%。外商投资企业进出口也下降较多。1-8月,外商投资企业进出口总额为7325.29亿美元,同比减少22.57%;其中出口4048.27亿美元,同比减少22.23%;进口3277.22亿美元,同比减少22.99%。
江苏农产品出口形势与全国一致。2002-2008年,江苏农产品出口总量分别是6.56亿美元、7.99亿美元、8.74亿美元、10.42亿美元、13.83亿美元、16.38亿美元、19.79亿美元,总增幅达210.7%。但是到2009年1-5月份,全省农产品进出口总额29.21亿美元,其中,出口6.53亿美元,同比下降17.6%;进口22.68亿美元,同比下降11.9%。苏南五市出口2.96亿美元,同比下降19.47%;苏中三市出口1.52亿美元,同比下降21.12%;苏北五市出口2.05亿美元,同比下降11.55%。单月农产品出口连续第7个月同比下降,降幅14.96%。从市场看,1-5月份全省对日本、韩国、美国和欧盟等4大传统市场的出口额分别为1.36亿美元、5.102万美元、1.2亿美元和1.06亿美元,同比增幅分别为-11.3%、-14%、-8.7%和14.2%,仅对欧盟的出口出现回升。农产品出口下降阻碍了外向型农业的发展,降低了农业利用外资的效益。
二、应对危机应把握的涉农外资投资形势
(一)农业利用外资的国际形势
第一,联合国贸易和发展组织的《2009世界投资报告》指出,在全球FDI持续下降的情况下,投资于农业领域的FDI却一路飙升。从整体上看,当前投入农业的外资总量较低,但增长迅猛。20世纪90年代末,全球每年流入农业的FDI还不到10亿美元,但是在2005-2007年,年流入量增加了2倍,达到30亿美元。第二,全球经济和金融危机以及不断加快的经济衰退,不仅严重影响了全球FDI的前景,也改变了FDI的格局。2008年发展中经济体和转型经济体外资流入增速有所减缓,但仍保持了持续增长的态势,在全球FDI流量中所占比例飙升至43%。而发达国家FDI流入量出现了大幅度下降,骤降29%,流入量仅为9620亿美元。第三,中国在吸引外资方面面临着来自高低端两个市场的激烈竞争:在低端领域,中国劳动密集型产业吸引外资正面临来自周边发展中国家的挑战;在高端领域,中国难敌发达国家的竞争。
(二)农业利用外资的国内形势
第一,中国经济与世界经济日益融合。在经济全球化的时代,中国已经实现了全面的开放,许多世界品牌在中国出现,与此同时“中国制造”在全世界流行。在世界经济的分工与合作中,中国经济已经成为世界经济的重要组成部分。第二,目前国内资金供给充裕。2006年外资占国内固定资产投资总额的比重仅为5.04%,已低于发展中国家平均水平。2008年8月,中国金融机构人民币各项存款余额为45万亿元,同比增长19.28%,居民储蓄和企业存款分别超过和接近20万亿元,银行资金充裕。目前中国外汇储备已超过1.8万亿美元,跃居世界第1位。第三,中国经济依然保持较快增长。据联合国贸发会议近期对241家跨国公司的一项问卷调查显示,全球金融危机期间中国仍然成为对外资最具吸引力的国家,排名第2-5位的国家依次为印度、美国、俄罗斯、巴西。从长远来看,跨国公司仍看好中国,将其列为全球最有吸引力的投资地。2009年8月全国实际使用外资金额74.99亿美元,同比增长7%,自2008年10月以来首度正增长,引资形势出现好转。第四,利用外资的法制环境日益完善。为推进运用法律手段来调整和管理外国投资,中国先后制定颁布了60多种外资法规,到目前为止,已形成一个由各种专项立法及相关的单行法律·法规相互联系的外国投资法体系。第五,国民待遇取代了优惠外资的政策环境。内外资企业所得税的统一标志着中国利用外资政策进入了一个新的历史阶段,外资企业在华享受20多年的超国民待遇走向终结。此外,外资企业单独享受的税前扣除优惠、生产性企业再投资退税优惠、纳税义务发生时间上的优惠等今后也将与内资企业统一。外资企业在城镇土地使用上的超国民待遇政策2008年初已经结束。事实上,目前在国家层面上,外资在华享受的超国民待遇已经所剩无几。
(三)外商投资的新趋势
第一,从全球跨国投资的方式看,并购在相当长的时间里一直是跨国投资的主要方式。现阶段中国利用外资的主要方式仍是“绿地投资”,即投资建厂。这主要是受中国相对低廉的土地资源和劳动力资源以及中国资本市场不够完善等因素所影响,但是,由于近年来中国自然成本以及劳动力成本不断上升,“绿地投资”在中国的优势已不如周边其他国家,并购重组将成为中国利用外资的主要形式。第二,跨国公司参与农业的形式不限于外国直接投资,还包括订单农业,如外国超级市场或食品加工商订立明确规定价格、数量、质量和其他要求的合同,来跨国采购农产品。目前,跨国公司在全世界范围内实施的订单农业遍及110多个发展中国家和中等发达国家,涉及到的农产品品种很多,有些情况下占农产品总量的份额也很大。食品加工和超市等跨国公司投资订单农业,使得跨国公司参与该行业的实际规模成倍扩大。2007年,农业领域的外国直接投资存量为320亿美元,但2005-2007年,仅投入食品和饮料行业的外国直接投资就超过400亿美元。
三、进一步强化江苏农业利用外资的对策
(一)坚持吸引外资的基本政策
最近两年,民间对于外资进入中国农业和粮食领域的质疑比较多。由于中国经济是一种投资驱动型经济,外资对中国投资具有巨大影响。当前,全球绝大多数国家都在进一步推进投资自由化,以改善投资环境。中国在过去20多年中之所以成为全球化的少数赢家之一,与中国采取的正确地利用外资战略密切相关。目前中国国内资金供给较为充裕,然而跨国投资的实践表明,资金盈缺并不是决定资金流向最重要的因素,发达国家吸收了全球2/3以上的跨国投资,美国和英国是吸收投资最多的国家。这是因为,资本流动中搭载着技术、知识、管理、观念、人才、品牌、市场等要素,吸收外资与集成全球优势要素往往是“一揽子”的过程。这个特性对发展中国家尤为重要,也是我们继续积极有效利用外资的主要着眼点。
关键词：能源投资；国家安全审查；法律对策
能源是一国经济发展的基础。根据工信部的数据显示，2011年中国原油对外依存度达55.2%，已经超过美国的53.5%。①在国家“走出去”战略方针指导下，中国企业近几年从事收购或并购海外能源企业的活动非常活跃。但同时我们也发现能源企业对外投资折戟于国家的安全审查的情况也不断增多，尤其是对美的投资中。海外能源投资的道路上依然存在着不少法律障碍和法律风险。
一、能源领域国际投资的特点及法律风险
（一）能源领域的国际投资的特点
经济发展对能源的高度依赖决定了国家为了获得经济发展必须首先保证充足的能源供应，基于此能源投资也具有了政治色彩和战略意义，人们对国际能源投资的关注已经远远超越了能源本身。许多国家对能源领域的国际投资准入施加限制。这种限制不仅表现在国内法上，在双边或者多边的国际法层面能源领域国际投资的市场准入自由化也受到严格的限制。
（二）从案例的角度剖析中国能源企业赴美投资面临的法律风险
2005年，中海油拟斥资185亿美元现金收购优尼科全部流通股。但美国国会以“可能影响美国国家安全为由”，要求政府反对将能源资产出售给中国，后美国参众两院通过了能源法案新增条款直接导致并购失败。
本案的焦点集中在两方面，一为美国的“国家安全”。根据美国法律规定美国外国投资委员会（简称CFIUS）对于能源领域的企业投资须进行国家安全的审查。美国众议院援引《埃克森―佛罗里奥修正案》认为石油产业在开采、加工和提炼中使用了某些敏感技术，这些技术具有商业和军事双重用途，因此中海油对优尼科的并购会威胁美国的国家安全；二为中海油的国有企业身份。CFIUS倾向于将所有在美国投资的中国国有企业均假定为受中国政府的控制，在这样的假定下难免会被认定投资会威胁到国家安全。
在我国企业界和社会公众看来，美国的CFIUS频频滥用国家安全审查机制对中国企业赴美并购施加障碍。在能源领域，因为其重要地位和敏感性以及我国能源企业多数具有的国有身份使得这一情况更加突出。如何应对美国的国家安全审查机制成为中国能源企业赴美投资的重中之重。
二、中国能源企业赴美投资的法律规制
（一）美国国内法对外国能源投资审查的规制
美国在投资领域长期奉行自由政策，但这种自由并非是绝对的。首先，所有外国政府对涉及国家安全核心基础设施的并购必须申报。其次对外国投资能源领域的投资范围和审批方面均有所限制。最后根据《外国投资与国家安全法》、《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定的强制调查程序适用的情形，我国能源企业赴美投资时多数要经过强制调查程序。
（二）美国对能源投资的国家安全审查机制
1、国家安全审查机制的历史发展
（1）艾克森-弗洛瑞奥法案
根据该法案，对于一项外资并购，如果总统认为有充分证据表明享有控制权的外国实体可能采取威胁国家安全的措施，并且除美国《国际紧急经济权力法》外，其他法律规定不能保证提供充分、适当的权限保护美国国家安全，则总统有权阻止该项外资并购。法案并没有对“国家安全”一词给予明确定义，仅列出了考量并购对国家安全影响的五条标准。这些标准相当笼统与原则，具有不确定性，因此国会认为总统在安全问题方面享有最终的自由裁量权。
（2）伯德修正案
1992年在国会议员的推动下，通过伯德修正案对1988年法案进行了修改。主要体现在两个方面：第一，如果并购方为外国政府所控制或代表外国政府行事，并且并购导致在美国境内从事可能影响国家安全的州际商业的美国公司为外国人所控制，则CFIUS必须进行调查。第二，强化了总统的报告义务。这一修正案对外资并购的法律审查有了很大程度的加强，要求CFIUS对涉及国家安全并购必须主动进行审查。
（3）《国家安全外国投资改革和加强透明度法》、《外国投资与国家安全法》
2007年《国家安全外国投资改革与加强透明度法》规定“对于国家安全的含义应被解释为与国土安全有关的问题，而且应当包括对核心设施的影响”。而《外国投资与国家安全法》中规定核心设施作出定义。虽然国会已经认识到定义“国家安全”的内涵是困难的，并且试图通过对外延加以说明，描述CFIUS在审查国家安全时应当考虑的标准，但是这些标准还是过于模糊，导致CFIUS和总统有充分的自由裁量权，并很有可能因政治目的而滥用这项权力。
2、美国国家安全审查机制对我国能源企业赴美投资的挑战
首先，虽然有关美国国家安全审查的法案不断的变迁发展，其审查外资对国家安全影响的考察因素也在不断的细化明晰，但是至今仍无法明确“国家安全”的定义，进行审查时很可能由于某些政治考量而滥用此权力，而以往的失败案例无疑更加深了中国企业的这种忧虑。
其次，根据美国现有的国家安全审查机制，我国的能源企业几乎无一例外的会受到CFIUS的强制审查。这无疑增加了我国能源企业赴美投资的成本，阻碍了我国能源企业赴美投资的步伐。
最后，美国在其国家安全审查过程中，还可能临时修订法律，对外资准入进行特别的控制，在能源领域表现的尤为突出。例如，在中海油收购优尼科的过程中，美国《2005年国家能源法》增加了一项附加条款，要求美国能源部必须与国土安全部、国防部协调一致调查中国的经济成长、军备扩充、能源需求以及在世界各地争取油源的行动，由此来决定中国围绕能源安全的活动是否对美国经济和国家安全造成负面影响。这种立法的临时修订所带来的不确定性使得我国能源企业赴美投资的风险增大。
（三）国际法律规制
1、双边投资协定
中美迄今为止尚未签署双边投资保护协定。2012年4月，美国公布了其新的双边投资协定示范文本。根据2012范本第18条有关重大安全的规定，对于何为一缔约国履行其维护世界和平与安全的义务或者何为其根本安全利益是由该缔约国单方决定。也就是说这一条款实质与美国国内的安全审查机制相衔接，其具体的判定要依赖于美国国内法的规定。
2、多边投资法律规范
随着经济全球化进程的不断加速，国际投资活动越来越活跃，在这一背景下，多边投资规制文件也应运而生。但不少该类协定都允许缔约国以“例外”方式排除协定对能源领域投资的适用。
关于能源领域投资不得不提《能源条约》（简称“ECT”），其是目前为止国际上唯一一个专门规范能源领域国际投资活动的多边协议，亦是目前处理自然资源敏感性与投资环境稳定性之间平衡最具代表性的国际法文件②，条约采用的都是尽最大努力或竭力等不具备法律约束力的字眼。作为各缔约方相互妥协的一个折衷方案，缔约国不承担给予准入前国民待遇的条约法义务，其承认各缔约方的外资管辖权，设置一个“软约束”条款，将能源领域投资准入投资规制的决定权交给缔约国国内法。而且中国与美国均未签署该条约，所以该条约也无法在中美之间产生约束力。
三、中国能源企业赴美投资法律风险的防范对策
（一）全面审视美国国家安全审查机制，做好法律调查与研究
美国布鲁金斯研究所李侃如教授认为，真正提交CFIUS审查的公司并购案例仅占并购案件总数的3%，而被其否决的又只占审查案件总数的3%，何况CFIUS的审查不仅仅针对中国，加拿大、澳大利亚等国的投资也曾因为安全审查而被拒绝。所以我国能源企业赴美投资时一方面不要谈CFIUS色变，另一方面也仍要高度重视国家安全审查机制，全面透彻的研究美国的投资法律制度，在进行投资前一定要做好充分的调查，细致分析美国以往因安全审查而拒绝投资的案例，了解美国的法律、政治、商业游戏规则，从而制定出最为有利的投资方案。
（二）加快双边投资保护协定的谈判进程
2011年5月，中美开展了第三轮战略与经济对话，强调双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。我国应该在此基础上继续积极的与美国开展谈判，把政治共识转化成具有可操作性的双边条约，从而妥善解决目前赴美投资时面临的法律风险。在双边投资协定谈判时应注意：
1、能源企业的投资准入待遇。投资准入的待遇问题是投资是否可以进入缔约国的先决问题。我国在谈判中应该努力的争取能源企业投资的国民待遇，从而为能源企业的投资自由化奠定基础。
2、重大安全例外条款。重大安全例外条款被称为投资的“安全阀”，根据这一条款可以排除给予投资的国民待遇，从而阻止投资进入缔约国。美国2012BIT范本采用自行判断的重大安全例外条款，与其国内安全审查机制相衔接，而其国内的安全审查又面临着“国家安全”定义不清，标准模糊的问题，自由裁量权过大，缺乏可预测性，极易受政治因素和投资保护主义的影响。我国应该竭力建议美国及时政策解释指引，澄清国家安全在特定并购交易案件中的具体含义，从而使得这一条款不被滥用，构建一个对中国投资者有好的法律环境。
3、救济权利。企业赴美投资的前期准备需要付出成本，如果企业的投资因重大安全例外条款而被拒绝时，企业面临着一定的损失，对于这些损失如何救济仍然具有争论，可能使投资者面临着权利得不到救济的情况，因此中美谈判时中方应尽力就这些问题与美国达成一致予以明确规定，从而使投资者的权利得到保障。
注 释：
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