时间：2023-03-25 10:43:07
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建立环境污染责任强制保险的最主要理由就是保护受害人的利益，但是不是只要为了保护受害人的利益，就可以毫无顾忌地选择强制而放弃自愿保险的模式?答案当然是否定的。环境污染事件一旦发生，一般受害人数众多，受害范围广大并且影响深远，受害人群的人身财产损失对造成污染的企业来说很可能是天文数字，人数众多的受害群体的赔偿问题往往不止是一般的民事责任承担问题，也涉及到了社会的公共利益，及时赔付损失既是受害人利益的保障，也是对社会公共利益的维护。相较而言，自愿原则是充分尊重主体的自由和权利的体现，是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施，强制污染企业和保险公司订立合同，主体自我选择的自由确实受到了限制，但是这种限制并不是一味地让各方承受不利益，相反，它不仅能为污染企业分担环境风险，而且能为保险公司扩大市场需求，即受强制缔约的双方仍然能从该种强制中获益，所以，综合来看，环境污染强制责任保险应该是一种可以为社会公众认可接受的权利冲突处理抉择。
二、环境污染强制责任保险的优势
(一)受害人方面
从受害人的角度来看，环境污染强制责任保险能够给受害人提供及时有效的赔偿。环境污染事件不断发生，损害之巨往往超越其他一般损害，污染企业很难或根本无力承担损害责任，加上环境损害潜伏期一般比较长，难以判断其与企业污染行为的因果关系，企业推脱责任等原因，受害人在遭受人身财产损失之后很可能索赔无果，自身利益无法得到保障，通过环境污染强制责任保险，受害人可以直接向保险公司索赔，由保险公司承担责任会比向企业主张更加迅速有效，这样，环境污染事件中最棘手也是最首要问题的解决才能真正得到保障。
(二)污染企业方面
对污染企业而言，环境污染强制责任保险是重要的分险途径。企业的生产经营伴随着诸多风险，环境污染风险是其中之一。不论环境污染是突发性的还是持续性的，其带来的损害责任都是巨大的，企业承担污染责任的后果往往就是破产，这不仅不利于经济的发展，同时也是不公平的，推行环境污染责任保险能实现有效分险的效果。此外，强制责任保险的推行能够使企业意识到保护环境的重要性，改善我国的企业对于环境污染带来的风险普遍意识不强的现状，只有这样，作为防控风险最主要主体的污染企业才更有可能注意加强自身的风险管控能力，积极投入到环境污染风险控制中，从而能够更有效地减少环境污染事件的发生。
(三)保险公司方面
从保险公司的角度来看，环境污染强制责任保险为其提供了新的经营领域。在很多国家，环境污染责任保险是保险公司重要的竞争领域，由于国内环境风险意识不强，投保此类险种的企业数量少，使得相关市场需求小，保险公司便没有研究环境问题、开发相应保险类型的动力，强制投保则能刚性地扩大市场需要，开发维持新的险种领域。在发展到一定阶段之后，这一保险业务的发达能满足保险公司营利性的要求。
(四)政府方面
环境污染强制责任保险的推行能帮助政府更好地履行环境保护职责，在发生环境污染事件之后，当受害人向污染企业无法寻求到救济时，转而向政府求助，政府为避免产生社会矛盾，介入并成为了最后的责任人，但迫于财政负担、应急能力有限等因素，赔偿可能难以实现。而且，如果每次事件都要政府来承担也是不可行的。环境污染强制责任保险的推行能够给政府提供解决之道，缓解环境问题带来的巨大压力。
(五)社会发展方面
环境污染强制责任保险的推行具有正当性且符合社会公众利益。纵向来看，世界各国的经济发展大多是在破坏环境、污染环境的前提下进行的，随着社会环保意识的提高，发展绿色经济日益受到重视，直至今天，经济发展不能以牺牲环境为代价已经成为共识，但是环境污染事件仍然层出不穷，部分原因在于，有些企业只顾经济效益不顾环境保护，但是也有很多环境事件是在按照规定办事的情况下发生的，是难以避免的。宏观来看，经济发展的成果是由全社会共享的，那么，经济发展带来的损害也应当由全社会来承担。再则，环境损害的影响巨大深远，是关涉社会公众利益的大事，推行环境污染强制责任保险，通过大数法则将风险强制性地进行分摊十分必要，保护广大受害群众的同时，也更加符合社会利益。
三、环境污染强制责任保险实施的困难
环境污染强制责任保险的实行牵涉多方主体的利益，需要各方主体的共同努力，现阶段，我国实行环境污染强制责任保险的困难存在于各个方面。
(一)缺乏专门的法律法规
交强险的推行是在《机动车交通事故责任强制保险条例》的指导下进行的，环境污染强制责任保险的展开也必须找到其正当性的法律基础，拥有专门立法规范的具体指导。现行立法中，《保险法》、《侵权责任法》、《环境保护法》等均没有专门针对环境污染责任保险做出规定的，当然，这也是出于这一制度还处于初步阶段的原因，2013年《意见》已经开始作出立法尝试，但其效力等级不高，有待于后续立法的继续跟进。
(二)投保人不愿投保
环境污染强制责任保险的推行无疑给企业带来了一定的经济负担，必须承受保费压力，这对很多企业来说是一笔不小的支出，尤其环境风险的发生几率不高，而且很多环境事件的潜伏期很长，或许会在企业终止之后才显现出来，当事故没有发生时，企业很可能会认为这笔支出是不值得的。这也有环境风险意识淡薄的原因。很多企业在追逐经济利益时根本不会考虑环境污染问题，直至损害发生必须要承担巨额的赔偿责任之时，才会明白环境污染强制责任保险的重要性;也有部分企业在生产经营之中已经意识到了环境风险的存在，只是出于防控成本等原因而没有采取应对措施，任由环境污染的发生，这些都是制约了环境责任强制保险的推行发展。
(三)保险人不愿意承保
保险公司是实现环境风险分担的重要环节，其承担此项重大责任存在很多困难。首先，现阶段的投保企业数量十分有限，依靠保费收入来进行赔付是无法达到保护受害人利益目的的，在没有其他配套措施承担责任的情况下，环境污染的风险只是单纯地从投保企业转移给了保险公司，而无法真正实现大数法则下的集众人之力分担风险的效果。此外，如同交强险中，保险公司实行的是不盈不亏经营，一方面要承担很高的风险，一方面又不能从保费收取中盈利，只能自己承担损失。这种不合理体现的是强制责任保险公益性和私益性的冲突，环境污染强制责任保险也不可避免地要面对这一问题。其次，现阶段保险公司还不具备环境污染强制责任保险的服务能力。在风险管理方面，保险公司有义务加强对投保企业环境风险管理的技术性检查和服务，在履行合同过程中还要定期查找环境风险和事故隐患，提出整改意见，保险公司需要投入很高的成本来搜集信息、了解投保企业生产经营活动中的环境风险、研究风险对策，如果没有其他力量的支持，是难以实现的。
四、环境污染强制责任保险实行的建议
基于以上分析，我国在实行环境污染强制责任保险中应注意解决以下问题。
1.应当积极促进专门立法。
强制性环境污染责任保险必须由法律或行政法规来创设，并按照规定实行，这样强制保险才具有其正当性基础。此外，我国的保险制度、环境污染赔偿责任制度都已成体系并有综合性的立法，环境立法先行，就必须在现有法律的基础上，从合同主体、各方权利义务、违反义务的后果等方面作出具体规定，使得环境污染强制责任保险的实行有法可依。
2.投保人方面。
应当完善有关投保企业的环境责任的制度，严格执行承担环境责任的规定，一旦造成环境污染，就应当承担相应的责任，以此提高企业的违法成本。同时，也应加强宣传，提高企业的风险意识。《意见》中有关投保企业的规定比较可取，将建设项目环境影响文件审批等与企业投保挂钩，对抱着侥幸心理的企业起到了督促投保的作用，而针对已经投保的企业则规定政策支持，正反两方面着手，实现强制投保。应当将这些规定上升到法律法规的层面，以便更好地落实。
3.保险人方面。
一、机动车交通事故责任强制保险制度概述
机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）是指，交强险是由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。[1]它具有以下法律特征：
（一）交强险是第三者责任保险
交强险以被保险人对第三人存在赔付责任为前提，以弥补被保险人因赔偿而蒙受的损失为目的，依据我国法律规定，第三人是指除被保险人和被保险车辆上人员之外的所有人。
（二）交强险是强制性责任保险
强制性责任保险是指，依照国家法律的规定，投保人（被保险人）必须向保险人投保而成立的责任保险。[2]在这种法律关系中，投保人（被保险人）有必须投保的义务，保险公司有不得拒保以及非因法定事由不得解除保险合同的义务。具体到交强险上，即机动车所有人必须购买交强险。
（三）交强险是无过失责任保险
根据《道路交通安全法》第76条第1款的规定，机动车一方对强制保险责任限额范围内的人身伤亡和财产损失，无论主观上有无过错，均应承担赔偿责任。故交强险也具有无过失责任的特点，这也是交强险与商业第三人保险之间最大的区别。
二、我国交强险制度立法现状评价
（一）未赋予受害人直接求偿权
受害人有权直接请求保险人赔偿其损失，这是国际惯例，也是交强险责任的题中应有之义。《道路交通安全法》第76条第1款规定， “机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”。随后出台的《条例》第28条则规定，“被保险机动车发生道路交通事故的，由被保险人向保险公司申请赔偿保险金”，可见，我国法律明确否认了受害人对保险人的直接求偿权。
（二）救助基金制度缺乏可操作性
《道路交通安全法》第17条原则性规定了国家设立道路交通事故社会救助基金，但具体办法至今仍未出台，《条例》也只是进行了有限的概括性规定，使救助基金制度在实践中难以发挥应有的作用。现行法律对救助基金的运作及管理未作任何具体规定，该制度在实践中根本不具有可操作性。
三、完善交强险制度的对策及建议
面对上述笔者分析的我国现行立法中存在的问题，为妥善衡平保险人、被保险人、受害人各方的权利义务关系，使交强险制度更好地发挥作用，必须要进行完善。为了“对症下药”，应从赔偿机制及配套制度两方面进行完善：
（一）赔偿机制
受害人的直接求偿权最能体现交强险的特征。赋予受害人直接求偿权有利于简化法律关系，节约诉讼成本，强化受害人的权利，尽快填补受害人的损失，[3]也为大多数国家立法所认可。如德国1965年的《汽车所有人强制责任保险法》明确规定：汽车责任保险具有第三人利益的性质，允许第三人直接向保险公司求偿。[4]日本《机动车损害赔偿保障法》第16条也规定，“交通事故受害人有权在投保人的责任范围内，直接向承保的保险公司主张支付损害赔偿金。如果保险公司向受害人支付了损害赔偿金，那么可以视为保险公司已经向被保险人支付了保险金。” [5]我国在日后修订交强险立法时应首先增加受害人在强制保险责任限额范围内对保险人享有直接求偿权的规定，具体而言：①受害人在强制保险责任限额范围内直接请求保险人给付赔偿金，保险人不得用对被保险人的抗辩事由对抗受害人的请求权。②受害人在向保险公司取得保险金赔偿后，还可以就其没有得到赔偿的损害部分再向加害人求偿。③被保险人在未向受害人支付强制保险责任限额范围内的保险金之前无权向保险人求偿。④扩大受害人的解释，增加关于受益人的规定，同时赋予受益人与受害人同等的对保险人的直接求偿权。
（二）配套制度
对交通事故所致损害的补偿决不仅仅依靠某一个法律制度就能解决。一个孤立的制度基本上不可能发挥出该制度的设计目的，相反，一个制度只有在一系列配套制度的支持下才能有效地运作，从而充分地发挥该制度的作用。[6]在交强险制度之外设定救助基金制度作为补充机制，已成为国际立法惯例。如法国的“机动车担保救助基金”，德国的“公众赔付救助基金”，韩国的“机动车辆损失赔偿保障救助基金”等。我国立法机关也应以《道路交通安全法》规定的原则和《条例》已经确立的制度为依据，尽快出台道路交通事故社会救助基金法律制度。以使受害人获得更及时、更充分的救济。
1.救助基金的来源。经费是救助基金的根本，只有经费充足且稳定，救助基金才能发挥其设立时的最初目的，否则救助基金无法为道路交通事故受害人提供基本保障。 鉴于我国严峻的道路交通安全状况和交强险的公益性质，笔者认为不宜从交强险保费收入中提取较高比例，而应
另行增加救助基金来源渠道。除《条例》规定的来源外，[7]有学者建议在燃油零售环节开征适当的救助基金税，由机动车的实际使用人，包括未投保强制保险者，负担救助基金的部分来源。该来源较为可靠且收取便利，同时，缴纳燃油税较多的机动车必然在道路上行驶的时间更长，发生交通事故的概率也更高，要求其承担更多的基金份额是合情合理的。从燃油税中提取还可能使驾驶量比较大的投保人因为增加成本而减少驾驶。这就会降低和驾驶量相关的交通事故。[8]
2.救助基金的管理。救助基金比交强险具有更强的公益性和社会保障性，故不宜由商业保险公司经营管理。其他国家或地区基本上是由官方或半官方机构负责，根据我国具体国情，笔者建议，可由财政部会同保监会、公安部、卫生部等部门为救助基金的共同监督管理部门，制定管理办法，设立救助基金财团法人进行运作。
3.救助基金的赔偿范围。鉴于目前救助基金的赔偿范围有限且无责任限额规定，建议为救助基金的垫付义务设定责任限额，救助基金在责任限额内对受害人的全部人身 损害（不包括精神损害）的赔偿费用承担责任。同时应对车辆肇事后逃逸的情形作具体分析，如果找到逃逸车辆并能确定为其承保交强险的保险公司，就应由保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，救助基金 先行垫付赔偿费用的，有权向保险公司追偿。
综上所述，机动车交通事故责任强制保险法律制度的构建和完善是一个复杂的系统工程，需要国家机关、运营机构及社会公众的共同努力，需要法学理论界及实务界的共同探索。唯有在我国真正确立起符合当今世界立法潮流和我国具体国情的交强险法律制度，才能实现保障受害人得到及时有效的赔付、减轻事故责任者的经济赔偿压力、促进保险行业健康发展的立法目标，为构建和谐社会提供法律保障。
[参考文献]
[1]张新宝，明俊著.<道路交通安全法>中的侵权责任解读.人民法院报，2003-11-7，（3）.
[2]邹海林著.责任保险的基础理论研究.中国社会科学院民法学博士学位论文，1998.
[3]张新宝，陈飞.<机动车交通事故责任强制保险条例>理解与适用.法律出版社，2006：244.
[4]周延礼.机动车辆保险理论与实务.中国金融出版社，2001：407.
[5]张新宝，陈飞.<机动车交通事故责任强制保险条例>理解与适用.法律出版社，2006：244.
[6]李薇.日本机动车事故损害赔偿法律制度研究.法律出版社1997：262.
关键词：保险法修改完善
最高人民法院的《最高人民法院关于人民法院审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》（下称意见稿），在法学界引起了激烈的争论。近日，北京市法学会民商法研究会组织中国人民大学法学院、中国保监会、北京市高级人民法院等单位的研究人员和司法实践部门的工作人员，就这个草案中所涉及的一系列保险法律中的重要问题进行了集中研讨，本文将这次研讨会的主要成果总结如下，以期抛砖引玉。
一、我国现行保险法律中存在的主要问题
随着我国保险业的飞速发展，《保险法》对保险业的调整的不足和缺陷已经十分地突出，需要修改完善。
论文百事通但是，2003年1月1日施行的《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修改内容非常有限，特别是几乎没有涉及保险合同部分，实践中出现的许多问题没有得到解决。因此，最高人民法院随即开始了制订司法解释工作。最近，有关部门也打算对《保险法》做进一步的修改。此次修改将侧重三个方面：保险合同、再保险、保险监管。
从目前的实践中看，我国保险法律别是保险合同法律部分存在不少问题，主要包括：（1）可保利益；（2）如何认定保险合同成立，及成立的时间；（3）缴纳或收取保费与保险合同成立的关系如何；（4）被保险人履行告知义务的时间如何界定；（5）什么是需要告知的重要事实；（6）预约保险；（7）人寿保险中告知与体检的关系如何；（8）保险人对某些保险条款明确说明的标准是什么；（9）对于保险条款，在什么情况下应做对保险人不利的解释；（10）财产保险中的补偿原则；（11）保险价值与保险金额的关系如何；（12）近因原则；（13）保证保险的性质是什么；（14）涉及劳动关系或家庭关系的人寿保险如何处理；（15）保险法律如何与《合同法》协调；（16）保险公司的经营范围问题；（17）保险资金的运用问题；等等。这些问题急需在立法上得到尽快解决，否则，将严重影响我国保险业的健康发展。
二、应修改与完善的主要内容
针对以上问题，笔者认为，应从以下几个方面对现行《保险法》和意见稿进行修改和补充。
（一）总则部分
1、关于制定保险法的目的和可保利益
《保险法》第1条规定的制定保险法的目的之一是“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益”。这一规定没有准确地反映保险法的功能。保险合同法律的功能集中表现在协调被保险人和保险人的利益冲突——保险人希望获得充分的信息，在订约阶段认定承保的风险，在订约以后监控承保风险，如果风险增加，就希望解除合同或解除责任；而被保险人则希望合同一旦有效成立就能够得到尊重和维持，在发生保险事由后，保险人能够及时足额支付保险赔偿或给付。《保险法》应恰当地宣示这一功能，须着力于这一点的设计和规定保险当事人的权利和义务。因此，该条可以修改为：“为了规范保险活动，明确保险活动当事人的权利义务，协调保险活动当事人的保险利益。”
意见稿第1条第1款和第2款规定：“保险法第12条所称保险利益，即可保利益，应当是可以确定的经济利益。除《保险法》第53条规定外，投保人对因下列事由产生的经济利益具有保险利益：（1）物权；（2）合同；（3）依法应当承担的民事赔偿责任。”这里将“事由”与权利、责任放在一起表述不太严谨，应改为具有或产生可保利益的“权利或行为”，包括物权、合同等。也可取消第"款这一具体列举，而仅概括规定可保利益是指对保险标的的利害关系，同时规定这种利害关系不得违反法律的禁止性规定或损害社会公共利益。这样规定可以反映可保利益已经突破“法律上可保利益”这一发展趋势和国际潮流，可以避免列举时的不当与遗漏，避免列举部分与概括规定部分可能发生的矛盾或冲突，也可以兼顾财产保险中的可保利益和人身保险中的可保利益。
2、关于保险合同形式与保险合同生效的关系
笔者认为，根据《保险法》，只有书面形式所证明的保险合同的内容才能约束保险当事人，也就是说，口头保险合同无效。但在存有多个书面协议的情况下，对于保险合同内容的认定，不能机械地规定以某一书面文件为准，而应对所有的保险书面文件作综合分析。
《意见稿》第4条规定：财产保险的投保人向保险人交付投保单后，保险人未及时签发保险单或者表示拒绝承保的，保险人应当按照《合同法》第42条的规定承担责任。这是关于保险人缔约过失的规定，是缔约过失责任在保险法上的具体运用，有利于保护被保险人的利益。但这里的“未及时签发保单”应区分原因，保险人因“未及时签发保险单”而承担缔约过失责任的前提应当是“有过错”。因此，应当补充规定保险人因过错而未向被保险人告知重要事实的也可构成缔约过失。同时，这里还应考虑双方的举证能力强弱问题。
3、对于保费交付与保险人责任的规定
《意见稿》第5条规定：根据《保险法》第14条的规定，保险合同成立后，投保人未按照约定交付保险费，应当承担违约责任；发生保险事故的，保险人应当承担保险责任，但是《保险法》另有规定或者保险合同另有约定的除外。保险合同生效后，投保人未按约定的期限交付保险费，但是约定有交费宽限期的，保险人对在宽限期间内发生的承保损失承担保险责任。保险人因以上两款情形承担保险责任时，可以从保险赔款中扣除未交的保险费及相应的利息。笔者认为，应明确被保险人没有缴纳或没有按约定缴纳保险费的，保险人可以行使同时履行抗辩权或先履行抗辩权，对保费缴纳前风险或损失不予负责。据此，只有被保险人缴纳保费后，保险人才承担保险标的在保险期间内的风险，它们包括没有发生保险损失情况下的风险和发生保险损失情形的风险。在后一种情况下，保险人的风险直接表现为承担保险损失。这样规定的目的在于遏制日趋严重的被保险人恶意欠费直至出险后才交保费的现象，维护保险人生存发展的基础，维护保险的功能和目的。
4、关于保险合同的解除和解释
《意见稿》第6条规定：投保人在财产保险合同成立后未按照约定交纳全部或者部分保险费的，保险人有权解除合同。合同解除前，未发生保险事故的，保险人要求投保人支付保险人开始承担责任时至合同解除前期间的保险费的，人民法院应予支持。必须对这里的“部分”做出量化。另有学者指出，实务中，保险人没有足够人力物力催缴保费，而且保险人迫于业务压力很难解除合同。因此，《意见稿》第6条对于保险人没有实益，不如赋予保险人同时履行抗辩权或先履行抗辩权。
《意见稿》第8条规定：保险人根据《保险法》第17条第1款的规定，向投保人说明保险合同条款内容时，应当以普通人能够理解的程度为限，但是可以根据投保人的投保经验作不同程度的解释。对此，应当区分一般条款和免责条款保证条款的说明义务。对后二者，保险人应当“明确说明”。
5、关于合同成立后的诚信义务
笔者认为，应当重视保险合同成立后的诚信义务，特别是保险人的合同后诚信义务，要对之系统清理，并做具体规定。
关于合同后诚信义务何时终止，《合同法》没有规定，保险法律也没有规定。应当借鉴英国判例法，法院受理案件后，该义务应当终止，此后当事人之间的关系交由诉讼法律去调整。违反合同后诚信义务应以欺诈作为其构成要件。还可以考虑规定，在合同成立后才意识到与风险有关的信息告知不准确或不完整时，投保人应该毫不迟延地通知保险人。为此，《保险法》第17条应作相应修改。同时，应当明确《保险法》第41条投保人的重复保险通知义务及其后果，为此，应当区分对已经存在的保险合同的保险人的通知和对将要订立的保险合同的保险人的通知。对前者适用重复保险通知制度，而对后者应当适用有关告知义务的规定。
《意见稿》第15条规定：投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，在合理的时间内通知保险人，即履行了《保险法》第22条第1款规定的“及时通知”义务。未及时通知的，不影响保险人的保险责任，但保险合同另有约定的除外。保险人以未及时通知为由不承担责任的主张，人民法院不予支持。对此，应当明确通知的形式是书面通知、口头通知，或二者均可。因此，我国法律应当进一步明确被保险人根据《保险法》第23条规定的应当向保险人提供的证明和资料的范围和种类，防止保险人滥用法律，随意要求提供证明和资料。对于违反保险合同的救济手段之一的合同解除，应当清理、规范用语：因订立合同阶段的欺诈等解除合同实指撤销合同或宣告合同无效；合同成立后被保险人违反保证导致的是保险人不承担保险责任；其他情况下，如果被保险人根本违约，保险人可以解除合同。
为切实保护被保险人的利益，必须强化保险人合同后诚信义务，它们应包括保险合同成立后合同变更、续保、续期和复效时保险人对被保险人的告知义务；合同后涉及的保险条款说明义务；合同后发生的缔约过失责任；保险合同变更、续保、续期和复效时的拒绝通知义务；保险标的或保险合同转让时的拒绝通知义务；被保险人没有依约交费时保险人的通知义务；被保险人违反诚信义务时的通知义务；因被保险人违反保证条款而解除责任时的通知义务；补充证明或资料的通知义务；不得欺诈拒赔的义务。
（二）财产保险部分
1、关于保险合同转让和保险价值的约定
《保险法》没有规定保险合同转让的依据。可以借鉴英国1906年《海上保险法》第15条的规定，在我国《保险法》中明确保险合同是根据被保险人和受让人之间的明示或默示保险合同转让协议而转让的。这样就可以消除保险合同随保险标的转让而转让的误解。
《意见稿》第26条第2款规定，当事人在合同中没有约定保险价值的，保险标的的实际价值按照保险事故发生地的市场价格确定。没有市场价格的，可以依评估价格确定。该条应当规定如何确定评估机构。
2、关于保证保险
我国保险实践中已经出现了保证保险，但《保险法》中却无任何相关规定。为此，笔者认为，保证保险是保险发展到一定阶段的产物，它是一种新型的、适应经济发展的保险合同。保证保险形式上有担保的作用，实质上是个保险合同，因为它是在保险业务开展后发展起来的，是建立在保险业平台上的。保证保险合同当事人也有特殊性，在保证保险中，投保人或被保险人为债务人，保险权利人多为银行等债权人，而不可能是作为投保人或被保险人的债务人，这与一般保险中在未做特别约定下被保险人与保险权利人为同一人的情况不同。
《意见稿》第34条规定，保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。对此，司法解释不宜规定保证保险具有担保性质，因为司法解释就是为了解决实务中出现的问题，没有必要介入理论争论，否则不利于解决实际问题。当然，如果《保险法》以后对保证保险做出具体规定，保证保险应当适用《保险法》。
《意见稿》第38条规定，基于无效的合同而订立的保证保险合同无效，保险人不承担保险责任。但保险人明知合同无效而承保的，应当承担相应的赔偿责任。该规定与《担保法》有冲突。保证保险在我国还是个理论问题，而在英美等国已经不是理论问题，而是一个实践问题。在美国，保证业务包括合同保证及其他非合同保证。合同保证绝大多数是工程保证，而工程保证中有90%以上是由保险公司来做。原因首先在于保险公司的经济实力强大，其次工程保证要求保证人对被保证人有深刻了解，保险公司正好具备这个条件。在英国，保证与保险可以互换，它们的唯一的区别在于一般的保证应先由债务人承担责任，而工程保证则由债务人和保证人承担连带责任。
3、关于机动车第三者责任强制保险问题
这个问题目前是一个比较敏感的问题。主要涉及到以下几个问题：
（1）关于机动车第三者责任强制保险是否应当将财产损害纳入保障范围。笔者主张，在我国强制保险设立之初，应当遵循强制保险提供基本保障的原则，即强制保险的保障范围不能过宽。在这种情况下，我国强制保险制度应当对第三者人身伤亡和财产损失规定不同的归责原则，强调对人身损害的赔偿，即人身伤亡在责任限额内实行无过错责任；财产损失实行过错责任。强制保险的责任限额不能过高。
（2）关于是否将醉酒驾车等违法行为纳入保障范围。笔者认为，在因驾驶员醉酒驾车致人损害的情况下，由保险公司承担赔偿责任，之后保险公司再对肇事人行使追偿权，能更加妥当地保护第三人的利益。如果是在受害人与被保险人或其它致害人恶意串通，或因受害人的故意行为导致的道路交通事故中，保险公司不负赔偿责任。
（3）关于第三人利益的保护，各国立法主要有两种做法：第一，赋予第三人直接请求权。第二，要求保险人承担保护第三人利益的注意义务。有学者认为，从长远来看，我国机动车强制保险制度应当赋予第三人直接请求权。但在目前，笔者建议采纳第二种做法保护第三人的利益。因为，我国强制保险制度刚刚确立，保险公司还需要相当一段时间积累经营强制保险的经验；同时，保险公司承担保护第三人的注意义务，也可以有效地维护第三人的利益。
（4）关于对《道路交通安全法》第76条第1款（机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿）有两种截然不同的理解。一种观点认为，一旦出险保险公司就应赔偿，另一种观点认为，应对被保险人的责任进行判断，在责任范围内进行赔偿。笔者认为，这条规定应进一步明确，否则会实践中易
产生纠纷。按字面理解，出险后应由保险公司先行支付，但这并未解决强制保险是否与被保险人的责任挂钩的问题。强制保险中第三者应享有对保险人的直接请求权，但我国《道路交通安全法》规定保险人既可以向受害人也可向被保险人支付。
（5）第三者责任险中如果保险公司不先赔付时如何处理？《道路交通安全法》出台后，保险公司先行支付操作性不强。《道路交通安全法》要求出险后先由公安机关出具赔偿认定书，而此赔偿认定书认定的不是民事赔偿责任。这样就需要提起民事诉讼，而提讼则达不到先行赔付的目的。另外，保险人赔付是否需要考虑赔付的依据、过错、赔偿范围、保险人的诉讼地位等。对这些相关问题应当进行解释。
（三）人身保险部分
1、关于人寿保险的保险单转让或者质押
意见稿第41条规定：人寿保险的保险单，投保人经过被保险人书面同意，可以转让或者质押，但是保险合同另有约定的除外。投保人、受让人或质押权人在保险单转让或者质押转让协议签订后未通知保险人的，保险人可以只对受益人履行给付保险金的义务。质押权人在其享有的债权范围内，要求按照合同行使优先于受益人对保险金或者保险单现金价值请求权的，人民法院应当支持。因此，意见稿中第2款、第3款对如何协调应当明确。
2、关于保险费的支付
意见稿第43条规定：投保人与被保险人、受益人分别为不同的人时，投保人不再继续交纳保险费的，自合同效力中止之日起二年内，被保险人、受益人向保险人提出补交保险费、恢复合同效力的要求，人民法院应予支持。被保险人、受益人承担交纳保险费义务的，可以依法行使投保人的权利。
该条针对《保险法》第58条做了解释，一方面，它在一定程度上完善了被保险人、受益人维持合同效力的权利；另一方面，它不仅忽视了投保人的权利，而且忽视了可保利益的要求。保险合同是投保人与保险人的合同，投保人的意愿应受尊重。再者，要考虑可保利益，不能说被保险人、受益人只要支付保费就可取保人的地位。因此，对该问题应作具体分析，在投保人因客观原因不能缴费，被保险人、受益人为同一人时，受益人可通过交费取保人的地位；当被保险人与受益人不为同一人时，被保险人可以交纳保费取保人的地位，但应取得投保人同意。另外，对中止的起算点、缴费期限内保险人的责任也应予以明确。同时，对于缴费期限内保险人的责任，以及被保险人、受益人维持合同效力的权利应进一步予以完善。
3、保险单现金价值的计算及人身保险合同的变更
《保险法》第59条第2款规定：保险人依照前款规定解除合同，投保人己交足二年以上保险费的，保险人应当按照合同约定退还保险单的现金价值；投保人未交足二年保险费的，保险人应当在扣除手续费后，退还保险费。
现金价值的计算涉及到财务方面，非常复杂，不好在司法解释中明确规定保单的现金价值。但学者提出，对人身保险保单的现金价值应当具体明确。另外，对人寿保险中保单的现金价值的请求权应作规定。
人身保险合同变更，绝不能仅适用投保人与保险人协议，还应考虑被保险人的意愿。
（四）保险业部分
1、关于保险业的经营
国外保险公司已从分业经营发展到混业经营。我国保险业则仍实行分业经营。今年年底我国保险业解禁，外资保险公司将入境。因此，外资保险公司在中国也应分业经营，对它们适用《保险法》监管即可。
目前，我国保险经营发展范围受到了限制。保险业所处环境已经发生变化，1999年后美国等外资保险公司在我国可经营多种保险业务，而我国保险公司却不能，已经发生过几家大的保险公司因保险法没有规定而不敢作车贷险业务的情况。随着保险业的发展，现实中保险业的业务范围有所拓宽，如一些地方保险公司当地政府进行医疗保险，但拓宽的保险业务却无法律依据。因此，在下一次修改中，除了修改保险合同法外，仍要将保险业列入修改范围，明确保险业务范围，以利于内资保险公司参与国际保险的竞争。
2、关于保险合同无效
意见稿第22条规定：保险人制定的保险条款和保险费率未按照《保险法》第107条的规定报保险监督管理机构审批，保险合同无效。
[摘要]本文认为：我国保险公司应适应变化，在汽车保险产品开发上、汽车金融保险服务上、汽车保险行业信息共享上加强建设，从而推动汽车产业链的做大做强。
[关键词]汽车保险汽车产业链
当今中国的汽车行业正处于一个令世界瞩目的发展速度：汽车产销量以每年15％的速度增长，是世界平均速度的10倍。
另一方面，包括保险在内的下游服务行业的发展也将有力地推动汽车产业上批量、上水平。因此，我国汽车产业的高速发展，需要保险业的有力支持，同时也为保险业创造了巨大的商机。
一、从国外的经验上看，保险贯穿于汽车生产、销售和售后服务各环节
1.就制造商而言，产品责任险和产品召回险可为其转嫁巨大的经营风险。在产品责任上，据JVR（JuryVerdictResearch）资料表明2，在1995年4月至2005年4月的10年间，汽车与汽车配件（如：座椅、安全带、轮胎等）产品责任险的案均赔款高达400万美元，交通工具类的案均赔款为270万美元；汽车配件在不同事故中的赔款差异最大，从1.3万美元到2.85亿美元不等；
在汽车召回上，自上个世纪60年代起，美国共召回超过2亿辆整车和2400多万条轮胎；在日本，自1969年至2001年间，也共召回缺陷车辆3483万辆。而且，当今随着科技的进步、汽车车型的日益多样化、复杂的制造工艺以及研发时间较短，汽车召回越来越频繁，2004年美国汽车召回创纪录，通用汽车公司当年召回约2500万辆汽车；在2002年到2004年两年间，雷诺被迫采取召回行动18次，宝马10次，尼桑9次，马自达、奔驰各8次，奥迪、KIA、沃尔沃、大众各7次；菲亚特、本田、美洲豹和SAAB各5次等，在召回的汽车中，约40%属电子系统出现故障，60%则是由于汽车存在机械方面的隐患。
可见，汽车整车或配件的潜在缺陷、汽车召回制度是汽车产业发展过程中不可避免的，其产生的损失和费用也是昂贵的，因此，发展汽车产业，建立与之相配套的风险规避机制是必要的。
2.就销售商而言，汽车金融将有力推动汽车的销售。国际汽车企业发展的经验表明，汽车金融公司既是汽车公司推动销售的利器，也是公司的盈利点。在美国，80%的新车是通过贷款购买的，即便是印度也有60%～70%的贷款购车比率；同时，通过汽车金融公司，汽车企业可以培养用户的消费忠诚度——当用户二次购车时，可以通过汽车金融公司直接置换该汽车品牌的新车，从而实现用户持续购买的功能。
3.就车主而言，机动车强制保险和商业保险可为其自身和公众的风险损失提供保障。对于车主而言，车辆保险是对自身或第三方提供一种风险保障，不少国家采用了强制保险制度。对于发达国家，如美国，其各州在强制车险的保额设计上，不但依据当地的实际情况设定最低的责任险保额，使得当交通事故发生后，保险公司负责理赔受害者本人的医疗费用，而且还考虑了对受害人治疗恢复期间的收入损失进行经济补偿，有些州的责任险甚至将治疗期间伤者的护理费用和家庭内未成年子女的看护费用也纳入其承保范围，该车险保险制度最大限度地解除受害人在经济上的后顾之忧，并保障其家庭经济来源不受影响。
二、群策群力，发展我国汽车系列保险，共同推动汽车产业发展
1.共同开发和推动汽车系列保险产品发展，推动汽车产业协调发展。积极开发和推动汽车召开保险，为汽车制造商解除后顾之忧。我国于2004年10月1日起正式实施“缺陷汽车产品召回管理规定”，一汽集团则于2004年开创我国首次汽车召回的先河，对马自达6CA7230AT型轿车进行召回维修；同年11月，上海通用则由于真空软管问题可能影响制动，首次召回2.7万辆2.0升型君威轿车；而最大的一次召回当属重庆长安铃木，于2004年9月对15.7万辆电喷奥拓轿车实施召回并免费维修。随着我国汽车工业的不断发展，探讨开发和推动汽车召回保险产品，为汽车厂商提供风险转嫁机制，是十分必要的。
同时，应积极开发商业车险新产品，提高其保障程度。2006年7月1日，我国已正式实施了交强险，但在商业车险上，目前仍处于较低水平的保障，主要体现在产品较单一，保险责任限额较低，在间接损失的保障上不足等，随着人们生活水平的提高，应使商业车险的保障范围和保障程度与之相对应。
2.风险共担，恢复和经营好汽车信贷保证保险，促进汽车销售。我国自1998年10月银行开展汽车消费信贷业务至今，信贷购车比例不足汽车总销售量的10%，保险公司也积极开办汽车消费信贷保证保险予以配合。然而，由于我国个人诚信体系的缺失，加上汽车销售商在售车商的信用行为不一，银行和保险公司在风险管理、风险管控上的认识和做法不一，以致在爆发井喷的2001年～2003年里，出现汽车个人消费信贷的大量坏账。从2003年底起，保险公司退出汽车消费信贷保证保险，银行退出汽车信贷市场。目前，随着个人诚信体系的逐渐健全等制约汽车消费信贷的障碍逐渐消除，车贷市场出现复苏的迹象。但是，汽车销售商、银行和保险公司能否形成风险共担的机制，共同在风险的识别、管理以至最后的风险承担上，建立起有效的分担机制，则是汽车消费信贷保证保险重新开办并取得健康发展的重要因素。
3.信息共享，共筑诚信，做大汽车产业价值链，服务好共同的消费者。保险业和汽车产业应建立信息共享的机制。一是在公共信息上。二是在私有信息上，各行业间应进行互利的共享，以推动产业做大。
【关键词】环境污染 责任保险 强制
一、外部性与环境污染责任保险
（一）污染企业生产的外部不经济性与环境污染责任保险有效需求不足
污染企业在其生产经营决策时，往往只从自身成本收益角度考虑，而并未把其经济活动产生的环境污染等社会成本考虑在内，使得污染企业的私人成本小于社会成本，其生产经营具有外部不经济性。在存在外部不经济的情况下私人活动的水平常常要高于社会所要求的最优水平。
在任意责任保险的情况下，若没有外在约束，污染企业为了自身利益最大化一般不会自愿购买环境污染责任保险，导致有效需求不足。由于我国环境权、环境侵权以及环保等方面的法律法规尚不完善，尤其缺少污染损害赔偿方面的法律规定，环境污染赔偿责任并未成为污染企业的风险，不能刺激企业积极投保环境污染责任保险，致使有效需求不足。
（二）保险人承保的外部经济性与环境污染责任保险有效供给不足
由于环境风险后果的严重性以及展业、承保、定损、理赔的难度大，导致环境责任保险的经营成本较高，收益较小。环境污染责任保险具有很强的公益性，代表社会利益的政府用很小的代价就可获得环境污染责任保险带来的好处。商业保险公司生产环境责任保险时，承担了应由社会负担的成本，保险生产私人边际成本高于社会边际成本，私人边际收益却小于社会边际收益，保险人承保具有外部经济性。在存在外部经济性的情况下私人活动的水平常常要低于社会所要求的最优水平。
在任意责任保险的情况下，若没有外在支持，商业保险公司为了自身利益最大化一般会减少环境污染责任保险的供给，导致有效供给不足。由于目前企业的违法成本过低，偷排超排的现象十分普遍，环境污染事故经常发生，环境污染责任保险对保险公司来说也是高风险产品，很多保险公司对此持谨慎态度。
二、信息不对称与环境污染责任保险
（一）逆向选择、柠檬市场与保险公司承保意愿不足
事前的信息不对称会导致逆向选择问题。逆向选择的存在使得市场价格不能真实的反映市场供求关系，导致市场资源配置的低效率。在环境污染责任保险中，保险人和污染企业之间存在信息不对称问题，污染企业对其自身的环境风险状况拥有的信息多于保险人。如果保险人无法进行有效的风险识别和评估、细分市场，就无法制定出真实反映投保人风险状况的费率，市场就会缺乏效率。
逆向选择最终导致柠檬市场的出现。由于信息不对称、保险公司细分市场和差别定价能力不足等原因，保险公司采取平均定价法，导致环境污染风险低或者风险控制有效的企业退出保险市场，而高环境污染风险企业则积极投保环境污染责任保险，致使保险市场失败。
由于逆向选择和柠檬市场问题破坏了保险风险分担和大数法则的运用，保险公司出于自身经济利益不愿承保柠檬市场中的高环境污染风险企业。
（二）有限理性、机会主义与污染企业投保意愿不足
西蒙（1947）认为行为人是有限理性的，决策者不可能掌握全部信息，因此不能做出完全理性的决策。作为微观经济活动主体的企业是有限理性的，由于环境污染损害的突发性和影响的渐进性，污染企业有时并不能充分意识到环境污染损害后果的严重性以及经济和社会影响。污染企业不能完全意识到环境风险管理的必要性，降低了其投保意愿。
投机性和逐利性使得机会主义盛行，降低了企业投保环境污染责任保险的意愿。企业存在侥幸心理，认为环境污染事故是小概率事件，几乎不可能发生在自己身上，而投保环境污染责任保险就成为一种额外的成本，出于逐利本性，企业很少自愿投保。
三、环境污染强制责任保险：效率与公平的权衡
（一）责任保险市场失灵与政府监管
市场机制本身不具备实现社会目标的功能，当存在信息不对称和外部效应时会造成市场的失灵，使市场机制在环境污染和保护等特定领域难以发挥作用，导致保险资源配置的低效率。政府把环境污染责任保险制定为强制保险，作为一种经济干预手段，在一定程度上解决了有效需求和有效供给不足的问题，提高了资源配置效率，发挥了政府的经济管理职能。
（二）环境污染强制责任保险与维护社会公平
除了发挥政府的经济职能外，实施环境污染强制责任保险的另外一个重要出发点是它能起到维护社会公平、保护社会公共利益的作用。
环境污染责任保险具有很强的公益性，它不仅在一定程度上促使企业加强环境风险管理，降低环境污染事故发生概率从而实现环境保护的目标，而且能在污染事故发生时充分保护受害者的合法权益，缓解社会矛盾。环境污染强制责任保险强化了这种对社会公共利益和社会公平的保障。
（三）环境污染强制责任保险是效率和公平的和谐统一
政府出于自身经济职能以及维护社会公平的考虑，对环境污染责任保险利用政府权力予以强制，一方面，采取监管方式是针对责任保险市场失灵情况下基于公平角度的必要干预手段；另一方面，采取保险的方式是继续发挥市场“无形之手”有效率一面的重要手段。在涉及社会公平的环境污染责任保险领域，政府采取强制保险的方式体现了效率与公平并重的科学监管理念。
参考文献
[1]张磊.中国强制责任保险制度研究[D].厦门大学博士学位论文，2007.
[2]王哲.环境污染责任保险供需不足成因及解决策略[J].保险研究，2009（05）.
论文关键词：存款保险制度；金融；风险
论文提要：随着经济全球化的迅速发展，我国金融市场也不断开放。在这种背景下，我国长期实行的隐性存款保险制度越来越显示出局限性。如何保护存款人利益，维护金融秩序的稳定，尽快建立符合市场化改革要求的存款保险制度，已是我国金融业亟待解决的问题。
随着我国对外开放程度的扩大，外资商业银行的涌入将使金融机构间的竞争更加激烈，缺乏竞争能力的中小金融机构将面临退出市场的危险。20世纪九十年代以来，国际金融市场动荡加剧。目前，美国的金融风暴使全球主要资本市场波动加剧，国际金融运行的不确定性增加，我国面临的金融风险因素也逐渐增多。存款保险制度的建立，对维护以银行业为轴心的金融信用体系有着极为重要的意义和功能。2008年政府工作报告中提出将“建立存款保险制度”。这意味着，作为一个国家金融安全网重要组成部分的存款保险制度，将全新登场。
一、存款保险制度的历史
所谓“存款保险制度”，是有效保护存款人利益和维护金融稳定的一项基础性制度安排。通俗点讲，为防止和应对金融机构倒闭破产等风险，银行缴纳保费，参加存款保险。当危机发生时，存款保险机构及时向存款人予以赔付，依法参与或者组织对这家银行的清算。
存款保险制度有着十分悠久的历史，早在1829年，美国即从纽约州开始建立存款保险机构，形成世界上最早的存款保险体系。直到六十年代，世界上才有9个国家建立了存款保险制度。而从八十年代开始，存款保险制度进入高速发展期：一是因为1994年欧盟将存款保险制度作为新创立的单一市场的一个基本要求；二是因为越来越多的发展中国家和地区选择建立存款保险制度。截至2003年，全球已经有88个国家建立了存款保险制度，这个数字大约是1984年的四倍。其中，30个属于高收入国家，17个属于中高收入国家，30个属于中低收入国家，10个属于低收入国家。而且，存款保险制度与一个国家收入水平高低有很大关系，只有16.39%的低收入国家采用这一制度，而60.71%的中高收入国家和75%的高收入国家也采用了这一制度。无论怎样，存款保险制度已经成为当今各国维护金融体系安全的重要手段。
二、存款保险制度的作用
近几年，金融业发展迅速，大小银行如雨后春笋般纷纷成立，而建立存款保险制度以稳定金融体系、保证储户利益、加强银行监管正成为政府十分迫切的需要。
（一）存款保险制度有利于保护存款人的利益，提高社会公众对银行体系的信心。如果建立了存款保险制度，当实行该制度的银行资金周转不灵或破产倒闭而不能支付存款人的存款时，按照保险合同条款，投保银行可从存款保险机构那里获取赔偿或取得资金援助，或被接收、兼并，存款人的存款损失就会降低到尽可能小的程度，有效保护了存款人的利益。存款保险制度虽然是一种事后补救措施，但它的作用却在事前也有体现，当公众知道银行已实行了该制度，即使银行真的出现问题时，也会得到相应的赔偿，这从心理上给了他们以安全感，从而可有效降低那种极富传染性的恐慌感，进而减少了对银行体系的挤兑。
（二）存款保险制度有利于提高金融体系的稳定性，维持正常的金融秩序。在经济金融全球化背景下，国际金融市场动荡加剧，频频发生金融风波。这不仅严重影响了本国经济的正常运转和社会安定，还给国际金融市场带来了巨大冲击。要防范风险，稳定金融，只能“防患于未然”，国际经验表明，建立存款保险制度不失为防范金融风险的可行选择之一。存款保险制度通过向参加保险的金融机构收取一定数额的保险费，可以集中一笔巨额的保险基金，从而为保护金融业的稳定与发展架起了一道金融安全网。同时，由于这一制度对公众心理所产生的积极作用，也可有效防止银行挤兑风潮的发生和蔓延，从而促进了金融体系的稳定。
（三）存款保险制度有利于提高金融监管水平。存款保险制度的建立，使存款保险公司成为银行的专业监管机构，这就要求存款保险机构要对日常的银行经营活动进行监督。当银行管理不善或经营非法、风险较大的业务时，存款保险机构可以提出警告，勒令整改，帮助银行渡过难关。存款保险制度的职能不仅在于事后及时补救，更着重于事前防范，因此可作为一国中央银行进行金融监管的补充手段和重要的信息来源，从而有助于金融监管水平的提高。
三、我国建立存款保险制度路径选择
从已经建立存款保险制度国家的发展历史和现状来看，存款保险制度确实在化解金融危机，维护金融稳定方面发挥了重要作用。为了使存款保险制度在中国能更好地发挥其积极作用，有效地避免其弊端，我们有必要借鉴各国的经验，吸取教训，使得存款保险制度的设计更加符合中国的国情。
（一）立法先行。鉴于我国金融业对外开放和近年来国内部分中小金融机构不断暴露的经营风险。有必要在法律基础上建立存款保险制度，以防范银行挤兑与系统性金融危机。具体建议：一是在存款保险制度建立和实施的同时，初步建立存款保险制度的法律框架，使存款保险制度的运行有法可依；二是在法律框架下明确强制保险的基本原则；三是建立健全银行业产权法、破产法、最后贷款人规则等必要的金融法规，从而完善存款保险制度的法律基础环境。(二)加强监督管理。我国监管体制仍处于不断改革与完善中，在这种情况下，存款保险制度不应成为一种简单的付款箱制度，应在《存款保险条例》中明确赋予存款保险机构适度的监管权与资产处置权，以加强对银行业的监管。同时，由于监管效果决定了存款保险制度的最终运行效果和基金运作的财务目标，所以存款保险机构有内在动力来执行这种监管与资产处置职能，能与其他监管机构形成信息共享，增强我国金融安全网的功能。
（三）存款保险的方式。在构建的模式上，鉴于我国的银行市场主体主要体现为四大国有银行与非国有银行性的其他股份制银行及信用合作机构三大类，是选择强制加入或是金融机构自愿加入，又或是强制与自愿加入相结合的方式。笔者认为，在存款保险制度构建的模式上有两种模式可供选择。
第一种模式是自愿式的存款保险模式。其设想如下：我国可以考虑在各银行集团内部设立一种由相应成员机构出资所构成的存款保险体系，即国有商业银行的保险体系由国有银行出资，非国有的新兴股份银行亦出资组成自己的保险体系，信用合作社组建自己的保障体系。
第二种模式是政府强制性存款保险制度。这样的模式从建立时起即要求将国有银行、非国有银行性股份性银行及具有银行性的信用合作体系一并纳入其中。客观而言，要在近期内达到该目的是有相当大的难度，因为各银行体系所面临的金融风险不一。再者，我国银行内部的控制制度还很脆弱，现有的监管水平还存在事后性监管的特点。
鉴于上述的种种原因，笔者认为在已有的法律基础及金融发展层次的情形下，我国目前还不宜采取统一的、垂直式的、强制保险模式。相反，我国应采用具有行业自律色彩的存款保险体系，即自愿式存款保险模式。
【论文摘要】 我国是世界上地震活动最强烈和地质灾害最严重的国家之一。在历次地震发生后，灾后房屋重建主要依靠政府救济。保险公司在历次地震后对居民住宅损失的有限赔付显示，在社会风险转移上，保险公司尚未起到其应有的作用。发展和完善我国住宅地震保险产品，对灾后重建、转移社会风险和为弱势群体提供相应的保障等有着重要的意义。
《国家防震减灾规划(2006—2020年)》指出，我国是世界上地震活动最强烈和地震灾害最严重的国家之一。我国占全球陆地面积的7%，20世纪全球大陆35%的7.0级以上地震发生在我国。中国大陆大部分地区位于地震烈度Ⅵ度以上区域;50%的国土面积位于Ⅶ度以上的地震高烈度区域，包括23个省会城市和2/3的百万人口以上的大城市。在历次地震后，保险公司对居民毁损住宅的赔付较为有限。在2008年四川汶川“5·12”地震中，房屋出现了大面积的倒塌:倒塌房屋为652.5万间，损坏房屋达到2 314.3万间。在灾后房屋重建的过程中，政府救助起到了最重要的作用。在包括房屋损失在内的所有经济损失中，保险公司的赔付不超过全部损失的3%。作为市场化的风险转移机制，作为市场化的社会互助机制，保险公司应发挥更为积极的作用。为什么保险公司的赔付在整个经济损失中所占的数额相对较低?是因为投保率低，还是居民可获取的相关保险产品较为有限?发展和完善我国的住宅地震保险产品等是本文所要研究和解决的问题。
一、对我国住宅地震保险产品①的历史回顾
我国现有的与住宅地震保险相关的产品主要包括两种:一种是家庭财产保险;另一种是房贷险。
(一)家庭财产保险
按照家庭财产保险的主险中是否包含地震可分为三个阶段:第一阶段是1996年之前。在这个阶段，我国保险公司所提供的家庭财产保险承保的风险事故中包括了地震。第二阶段是1996年至2001年。在这个阶段，地震被列为家庭财产保险的除外责任。第三阶段是2002年至今。在这个阶段，地震可作为部分保单的附加险承保。江西九江地震后，也有部分保险公司推出了专门针对地震的保险，如大地财险推出的“大地解忧”。在这个阶段，虽然地震可作为家庭财产保单的附加险投保，但收费相对较高，要求较为严格，承保的保险公司数目相对较少。
(二)房贷险
房贷险的全称是“个人抵押住房综合保险”，按照房贷险是否为强制保险可将其分为两个阶段:第一阶段为1998年至2005年。在这个期间，房贷险为强制保险。1998年央行颁布《个人住房贷款管理办法》，其中规定:“以房产作为抵押的，借款人需在合同签订前办理房屋保险或委托贷款人代办有关保险手续。”第二阶段为2006年至今。从2006年起，房贷险由以前贷款人购房时被要求强制购买变为自愿购买。
二、我国住宅地震保险产品的供给与需求分析
(一)与住宅地震相关的保险产品供给不足
从我国的现实情况看，与住宅地震相关的保险产品供给不足。供给不足的原因主要为:一是相关的法律法规尚有待改进。自2001年8月中国保监会颁布《企业财产保险扩展地震责任指导原则》(保监发[2001]160号)后，保险公司可向投保人和被保险人提供地震保险，但监管部门并没有要求保险公司必须提供住宅地震保险。二是因为地震具有很强的突发性、地域性和相关性，而且频率高、分布广、损失大，属于典型的巨灾风险;保险公司对地震的承保能力非常有限，而且费率的制定权较为有限，抑制了保险公司提供住宅地震保险产品的积极性。在1996年至2001年，地震被列为家庭财产保险的除外责任。其后，虽然地震不再被列为家庭财产保险的除外责任，可以作为附加险进行购买，但由于一旦投保人购买该附加险后，保险公司可能会面临较高的赔付，保险公司一般不愿将其列为附加险销售或不愿向投保人进行推荐。虽然此后有保险公司推出了以地震作为主险的保险产品，但费率相对较高，能够承担该费率的投保人相对较少。
(二)与住宅地震保险相关的保险产品需求不足
与住宅地震保险相关的保险产品需求不足主要体现在两个方面:一个是先有覆盖地震的相关产品费率相对过高，导致投保人购买乏力。其二是投保人保险意识淡薄导致的需求不足。需求不足最终表现在与住宅地震相关的保险产品的投保率较低。2007年在我国家庭财产保险保费收入仅为17.01亿元，占财险公司全部保费收入的0.82%。而我国的家庭财产保险基本险所覆盖的责任范围不包括地震，房贷险的“责任免除”中包括了“地震或地震次生原因”。这也就是说，即使投保人为保障财产的安全，购买了家庭财产保险和房贷险，但如果没有购买覆盖地震的附加险，或没有购买专门覆盖地震的险种如“大地解忧”，在地震后，投保人不会因为毁损的房屋而得到保险公司的赔付。购买家庭财产保险和房贷险的本身人数就相对较少，购买了这两种险种或其一的又专门购买了覆盖地震附加险的就更少。
从时间上看，由于台湾地区是在2002年才开始建立相关的基金对此进行运作的，因此在如何发展和完善住宅地震保险产品上，可以参考和借鉴台湾地区的经验。
三、台湾地区发展住宅地震保险产品的经验
1999年台湾“九二一”地震发生时，民众投保住宅火险附加地震险的比率极低，仅约千分之二，民众无法通过保险机制获得保障，这次大地震最终催生了2002年4月台湾地区住宅地震保险制度的建立，该制度以台湾的住宅地震保险基金为运作核心。台湾的住宅地震保险制度经过6年发展，截至2008年底，有效的保单件数大概200万件，投保率从开始兴办时的5.9%上升到25.55%，累积责任额是新台币2兆6 989.9亿元，累积特别准备金是72亿新台币。台湾地区发展住宅地震保险产品的经验包括:
(一)基本住宅地震产品只提供基本保障
台湾地区的住宅地震保险包括两种:一种是政策性的基本住宅地震保险;另一种是扩大住宅地保险。台湾的住宅地震保险基金提供的两种政策性保险为:一是住宅地震保险②;另外一种是房贷险。这与内地住宅地震保险产品的种类较为类似。地震保险基金所承担的是基本住宅地震保险，该险种的保险金额为新台币120万元，同时可以获得一个临时住宿费用，相应的保费是新台币18万元。由于在地震危险分散机制中，超过新台币576亿元的损失由台湾地区当局财政承担;同时所有的民众都可以购买基本住宅地震保险，这决定了地震保险基金为民众所提供的基本住宅地震保险的金额必定是有限额的，以避免大量房屋毁损时，损失过大，超过台湾地区当局的财政承担能力。基本住宅地震保险的保险金额与台湾地区住宅的市场价格相比，无疑是较低的。对于大部分民众而言，基本住宅地震保险所提供的保障相对不足，这也是为什么尽管基本住宅地震保险所收的保费要低于实际成本，但投保率还是相对较低的原因。至2008年底，投保率大概是25.55%。也就是对于资产实力较强的民众而言，在损失发生时，即使保险公司赔付了新台币120万元，该赔付金额与住宅的价值相比还较小，故购买这种保险的意义不大。但对资产实力较弱且住宅的市场价值相对较小的民众而言，基本住宅保险能够提供较高的保障。一般认为，当损失发生频率较低而损失程度较高时，保险才被认为是较好的风险管理工具。从这个角度分析，地震保险基金对弱势群体的意义更重大;而对资产实力较强的群体，即使没有相对应的保险，当损失发生时，也可以用其他的资产来消化住宅的损失。当然，如果民众需要更多的保障，可购买扩大住宅地震保险，但扩大的住宅地震保险为商业性保险，非政策性保险，由于这部分是要由保险公司自负盈亏，所以相对费率较高，民众的购买欲望受到抑制。
(二)地方政府的大力支持
台湾地区住宅地震保险产品的完善离不开地方政府的大力支持。这种支持体现在:一是制定相应的法律法规，强制保险公司必须提供与住宅地震保险相关的产品，并将其界定为政策性保险。二是在赔付超过一定限额后，风险的最后承担者为地区政府，这需要政府财政的大力支持。三是在厘定费率和灾后理赔时对保险公司人力等方面的支援，同时要求相关部门的配合。
(三)住宅地震保险产品风险分摊模式的建立
由于地震为典型的巨灾风险，商业保险公司无法独立承担住宅地震保险产品的赔付，多层次的住宅地震保险分摊体系的建立能够解决巨灾风险的分摊问题，使得住宅地震保险产品的推出和实行成为可能。台湾的住宅地震保险基金建立了多层次的住宅地震保险分摊体系，实现了风险的多层次分摊。该基金建立后，并非由该基金独立承担相关赔偿，也并非由该基金单独建立一整套系统以负责相关险种的销售和理赔工作，而是与原有的商业保险公司协作。基金本身是管理这个基金，但是不签发保单，所以所有的保单都是由财险公司签发。当签发保单之后，必须要把业务和组织费百分之百地移交到基金来。在台湾地区的住宅地震保险模式中，参与风险分担的主体主要为四类:第一类为按法律法规规定必须提供住宅地震保险的财产保险公司，所有财产保险公司组成住宅地震保险的共保组织;第二类主体为地震保险基金;第三类主体为台湾地区和国际上的再保险市场或资本市场;第四类主体为政府。在各相关主体的分摊责任上，针对不同程度的灾害以及赔付金额，住宅地震保险设立了五层危险分散机制。第一层，赔偿新台币24亿元以下的，由住宅地震保险共保组织承担;第二层，赔偿金额介于新台币24亿元到176亿元的部分，由地震保险基金承担;第三层，在新台币176至376亿元的部分，则安排于台湾地区或国际上的再保险市场或资本市场进行风险分散处理;第四层，超过新台币376亿元至456亿元的部分则又回到地震保险基金承担;第五层，超过新台币456亿元至576亿元的部分，则由台湾地区当局财政承担。
(四)多方配合以及建立相应的配套措施
提供与住宅地震保险相关的产品，建立地震保险基金，需要多方的配合以及相应的配套措施。首先需要多方的配合，如承保公司、政府和地震保险基金等机构、部门的合作;其次，需要相应配套措施的建立。如在地震发生后，需要专业人员对灾区建筑物进行安全性鉴定，判断是否满足赔付标准以及房屋是否能继续居住;又如在理赔时对损失数额有争议时，需要大量有经验的专业技师对结果进行复评，以最终确定赔付数额。在台湾地区，地震发生时，可以找到4 000至5 000的专业人士对灾区的建筑物进行安全性鉴定，同时有大概800名的专业复评技师。
四、对发展我国住宅地震保险产品的启示
(一)住宅地震保险产品的发展不可一蹴而就
不仅是台湾地区，其他国家和地区的经验都表明，住宅地震保险产品发展的背景基本是大地震发生。同时，住宅地震保险产品的设计与完善是需要时间的，不可一蹴而就。相应法律法规的出台、基本数据的收集、风险分摊模式的建立等都需要时间进行研究和探索。
(二)以提供基本保障为主，以自愿为原则
如前所述，在住宅地震保险产品的建立过程中，应以提供基本保障为主，同时以自愿为原则。提供基本保障可以降低住宅地震保险的成本，使所有的人群都有能力购买。由于住宅地震保险产品覆盖了地震，我国尚缺乏对住宅地震保险损失等数据的收集和研究工作，如果要求所有居民必须购买，则可能会积聚大量的风险，所以适宜以自愿为原则，有利于住宅地震保险产品的试运行和相关研究工作的进行，避免风险过于集中。
(三)我国住宅地震保险产品的发展离不开政府的大力支持
由于中国是一个自然灾害发生较为频繁的国家，在解决巨灾风险方面，政府应发挥积极的作用。政府应制定相应的法律法规、确定相应的标准、构建住宅地震保险框架和设立监管规则等，并提供一定的财政支持。
(四)需建立多层次的住宅地震保险风险分摊模式
在发展住宅地震保险产品时，政府应与商业保险公司合作，建立一个类似住宅地震保险基金的机构，作为处理住宅地震风险的核心，并建立多层次的住宅地震保险风险分摊模式。风险分摊主体应包括承保的财产保险公司、住宅地震保险基金、国内外的再保险市场或国内外的资本市场和政府。只有多层次的住宅地震保险风险分摊模式的建立，才有可能使住宅地震保险产品能够被长期供给。
(五)多方合作以及相应配套措施的建立和完善
在地震发生时，需要原保险公司、住宅地震保险基金和政府的多方合作，以便尽快理赔和进行灾后重建。同时，由于地震发生时，要有专业人士对房屋进行安全性鉴定，要有能进行核赔的理赔人员和进行复评的专业技师，这就要求在该制度建立前后，进行相关技术人员的培训。同时，我国还需要严格和完善其他的法律法规，如对房屋建筑的抗震性要求等。只有完善、迅捷的理赔服务，才能使住宅地震保险产品起到其应有的作用。
参考文献
[1] 卓志.风险管理理论研究[M].中国金融出版社，2006.
论文提要：我国巨灾风险发生频繁，损失逐年加重，而现有的保障体系对灾区的经济补偿和人民生活的恢复只能是低层次和小范围的。尽快建立符合我国国情的巨灾保险体制显得非常必要。
一、建立巨灾保险制度的急迫性
2008年我国遭受了两次巨灾，其涉及范围之广，涉及人数之多，给人民的生命和财产安全造成了严重的伤害。2008年1月中旬以来，冰冻雨雪灾害突袭我国南方，造成直接经济损失达到1，516.5亿元，造成107人死亡。于5月12日发生的汶川大地震，地震灾害造成工业企业经济损失估计超过2，000亿元，死亡人数截至6月9日达69，142人。
面对这样的灾害，政府及时拨款700多亿元，社会踊跃捐了300多亿元，而保险公司作为社会的稳定器，在这两次灾害中仍然没有充分发挥其职能，据中国保监会公布的数据，截至2008年2月25日，我国保险业共接到低温雨雪冰冻灾害的保险报案95.3万件，各商业保险公司赔款已经超过16亿元。但与低温雨雪冰冻灾害造成的1，516.5亿元的经济损失相比，保险行业赔付金额所占比例约为1%。而对于发生在5月12日的汶川大地震，截至6月5日，保险业共接到地震相关保险报案24.9万件，已付赔款2.8亿元，与所估计的地震灾害造成的2，000亿元的损失相比，保险行业赔付金额0.14%。
保险公司的赔付和实际巨灾损失之间的强烈的落差是有原因的，我国海啸、地震和飓风等自然灾害目前还没有正式列入保险责任范围内。商业保险公司对于诸如海啸、地震和飓风等自然灾害采取“谨慎”的承保态度，多数自然灾害只能作为企业财产保险的附加险，不得作为主线单独承保。一旦巨灾风险发生，保险公司只能发挥有限的作用，大部分人员和财产损失只能由政府和社会来承担。
二、国外巨灾保险体制比较分析
目前，国际上主流的巨灾风险管理模式有三种：一是政府主导模式，也就是政府直接提供巨灾保险；二是市场主导模式，也就是由市场自我调节，商业保险公司提供巨灾保险，政府为局外人；三是协作模式，保险公司商业化运作巨灾保险，政府作为协作者提供政策支持与资金支持。下面分析各种模式的代表国家：
（一）政府主导模式。在美国的洪水保险和加利福尼亚地震局地震保险中，所有业务和品种都由政府提供，保险公司并不开展保险业务。在美国全国洪水保险计划中，保险公司并不参与保险业务的经营管理。保险公司在巨灾保险中主要是协助政府销售巨灾保险保单，从而取得相当于保费32.5%的佣金收入。政府承担着巨灾保险的保险风险和承保责任。美国政府以其在1973年颁布的洪水保险法将洪水保险界定为强制性保险范畴，并以此法为依据，设立了洪水保险基金，并设立联邦保险和减灾局负责经营和管理巨灾保险。
（二）市场主导模式。英国的洪水保险提供方全部为保险公司。私营保险也自愿地将洪水风险纳入标准家庭及小企业财产保单的责任范围之内。保险需求与资源的配置由保险市场决定。投保人在市场的作用下自愿地选择保险公司进行投保。英国政府不参与洪水保险的经营管理，也不承担保险风险，其主要职责在于投资防洪工程并建立有效的防洪体系。
（三）协作模式。日本经历了1964年新泻地震后，颁布了《地震保险法》，逐步建立由政府财政和商业保险公司共同合作的地震保险制度，其做法是首先由原保险公司在市场上出售地震保险保单，然后由日本再保险公司对原保险人承保的所有地震风险提供再保险。地震再保险公司再将所有保险公司购买的地震再保险分成3个部分，第一部分反向各普通保险公司购买地震再再保险，第二部分向日本政府购买地震再再保险，第三部分作为自己承担份额保留。这样，一个风险巨大的地震保险最终由各保险公司、日本地震再保险公司和日本政府三方来分担。
综上所述，这三种巨灾保险模式各有特点，英国模式因为其保险市场发达，人们的保险意识高，且英国拥有世界上第三大非寿险再保险市场，其再保险市场非常发达和完善。商业保险公司在提供洪水保险时，完全可以通过再保险市场把风险分散出去。
三、应建立符合我国国情的巨灾保险体制
由于我国现阶段既没有英国发展完善的保险行业协会和再保险市场，也没有美国那样的发达国家的政府财政强力后盾，加上我国保险市场处于起步阶段，人们的投保意识不强，大多数都依赖于政府救济，可以结合政府主导和地方政府分配统筹来发挥社会主义制度的优越性等特点，所以我国适用于政策上政府指引，政府、保险公司和社会共同协作，各地方政府参与的巨灾保险机制。
（一）建立一个巨灾管理委员会。防灾委员会的成员设置可以参照土耳其的TCPI管理机构模式，以国家代表、商业保险公司和学术界构成。
防灾委员会应该起着一个统筹规划的作用，其主要职责应为：1、重视事前防范，开发和修建防灾的公共产品。吸纳优秀人才，完善我国巨灾方面的研究技术和数据收集。2、管理巨灾风险基金。该基金由投保人缴费、政府补贴。3、成立巨灾测评专项小组，对不同地方的风险进行测探，然后根据费率公平原则，设立各地的标准费率指标，并随时根据风险状况的变化修正和更改费率。同时，帮助保险公司制定费率和开发产品。4、制定巨灾保险法，规定提供巨灾保险的保险公司的资格要求，对有能力和意愿经营巨灾保险的公司提供税收减免和政策优惠。
（二）对于灾害发生可能性比较强的地区强制投保，并限额承保。设置免赔额上限和下限，一方面可以减轻受灾以后的赔偿负担，也降低了保费，扩大保险范围；另一方面也督促公众做好防灾防损工作，避免道德风险的发生。
[关键词] 法律责任 归责原则 认定依据 可行性 缺位 建议
引言：几年前，沈阳、济南、上海等城市相继颁布了道路交通事故处理的新规则，这些规则的内容大抵相似：行人与非机动车驾驶人在若干情形下违反交通法规发生交通事故将负全责，机动车一方不负任何责任，即所谓的“撞了白撞”。对此，赞同者认为有利于交通管理，能促进行车效率；反对者认为既不符合人道主义精神，也不符合法理正义。去年5月1日开始实施的《道路交通安全法》第76条第1款第2项的规定否定了“撞了白撞”。本文试图从路权与正义的角度对机动车损害赔偿责任进行研究，以期能对正确理解、适用甚或修正该法条尽自己的微薄之力。
一、机动车损害赔偿责任的概念及性质
（一）概念
机动车损害赔偿责任是指机动车的使用人或所有人（加害人）对机动车在行使过程中对他人所造成的人身、财产损害，无须加害人主观上有过失，也不需要受害人对此进行举证，只要加害人不能反证自己没有过失，就要对损害承担赔偿责任的一种责任方式。
（二）性质
机动车损害赔偿责任是一种法律责任，包含三方面含义：
1、是一种侵权行为责任，其又区别于一般的侵权责任。民法设置侵权行为法制度的目的就是为了公平地分担因侵权行为所造成的损害。机动车损害赔偿责任是一种侵权行为责任，是法律责任的一种。而法律责任的承担必须以履行法定义务作依据。没有法定义务就不承担法律责任。机动车损害赔偿责任虽然是一种对近代以来民法上的过失责任原则做出修正的特殊侵权行为责任，但它只是在个别地方（责任成立的要件和举证责任的分担上）与一般侵权行为有所不同，并没有也不会连责任依据都变成了与法定义务毫无关联的东西。如果那样，它就不成其为法律责任。
2、是一种危险责任，其来源于机动车这一危险物。机动车致命的弱点是交通事故，没有机动车就没有交通事故。机动车的使用虽然会给社会带来损害，但它是以给人们带来财富和便利，作为一种人类文明进步象征的事物出现的。如今它已经成为现代科学技术水准下人类社会生产、生活不可或缺的工具，并且为人类社会的进一步发展创造着条件。因此，它成为一种不折不扣的所谓“被允许的危险”活动，即社会明知它会带来危险，但仍然必须允许它的存在，甚至在某一时期还要大力发展它。这样，在这种被允许的危险活动中获得财富、得到便利以及各种实惠的人，当然也必须对在这种“获利”活动中给他人造成的损害负赔偿责任。这就是危险责任原则和报偿主义的理念。
3、是一种保有人责任，其责任主体是机动车的所有者和使用者。既然机动车损害赔偿责任来源于机动车的保有和使用，那么，它的责任主体就当然是能够控制机动车辆，并获得运行利益的机动车所有者和使用者。因此，机动车损害赔偿责任一般来说，是保有人责任。在保有与驾驶分离的场合，保有人的责任又与其对驾驶人的选任、教育、管理义务等情况相关，这样，机动车损害赔偿责任就与使用人责任（雇主责任、法人责任等）相关联。
二、机动车损害赔偿责任承担的前提及归责原则
（一）前提：法律面前人人平等。
1、根据民法学者的考察研究，近代民法设计的是抽象平等的“人”，但在现代社会的三种关系（雇佣关系、租赁信贷关系和消费关系）中，存在着事实上的当事人之间地位的不平等，为使处于这种关系中不利地位的“弱者”能够与其对方当事人处于平等的地位，就需要在法律上对处于优势的“强者”加以抑制，以保持当事人双方的平等。[1]道路交通是最体现法律面前人人平等的场所，无论是机动车，还是行人，都要同样地遵守同一个交通秩序。这里人的所有差别：性别、职业、地位等等都被抽象掉了，只有以何种方式参与道路交通这一点，具有意义。人的道路交通参与方式决定其参与道路交通之际所负注意义务的种类和程度，并且在一旦发生交通事故时，他所负注意义务的履行情况就成为其应承担责任的认定基准。这是在道路交通事故处理中，惟一对任何人都公平的基准。
具体而言，在道路交通中，机动车驾驶人不仅要遵守机动车通行规定，而且还要遵守驾驶规定，这就是他因机动车的驾驶而要比行人所多承担的注意义务。这一义务中包含妥当处理所遇其他道路交通参与者违反道路交通法规情况的要求。你是一名机动车驾驶人，你就老老实实地履行自己业务上的注意义务，如果你认为这是对你的“苛刻”，你可以放下方向盘加入被“偏袒”者的行列。这是法律为了实现公平，惟一能够给予包括抱有不满情绪的机动车驾驶人在内的所有道路交通参与者的答复。驾驶着机动车，又不让法律要求你履行在从事驾驶活动时必须履行的注意义务，而要求法律免去你原本应履行义务的一半，去和步行者讲“平等”，这显然不公平！
任何一个国家的交通事故发生率的降低，除完善道路交通安全设施和道路交通法规的落实外，都是通过进行机动车驾驶人业务上安全注意义务教育的途径实现的。这是有其法经济学理论上的科学根据的。这就是，机动车驾驶人是掌握危险工具者，他们控制着机动车辆，对他们进行教育，令他们履行驾驶上的安全注意义务是能够以最低社会成本达到克服机动车的宿命弱点，减少交通事故造成的损害之目的的最佳途径。
当前，就机动车驾驶人的注意义务需要特别提及的是，行人不遵守交通规则的情况，绝不是机动车驾驶人放弃履行其业务上注意义务的理由（“撞了白撞”），恰恰相反，这正是他应该更加提高警惕，防止事故发生的关键时刻，也就是应该更加严格的履行自己业务上注意义务的时刻。机动车驾驶人对违反道路交通法规的其他道路交通参与者（包括步行者、机动车等各种方式的参与者），也要采取措施回避损害的发生，这是机动车驾驶人业务上注意义务的要求。如果本来能够回避却因为没有注意到而没能回避，该机动车驾驶人就是有过失的；如果明明能够回避，该机动车驾驶人却故意碰撞，那这就构成故意的犯罪。这一点是丝毫不能含糊的。
认识到自己作为一名机动车驾驶人与行人负有不同的业务上的注意义务，这是对机动车驾驶人最起码的素质要求。从目前我国《道路交通安全法》实施情况来看，对于非机动车、行人违法交通法规造成的机动车因紧急避险而产生的事故，非机动车和行人不负任何责任。如行人横穿高速公路，机动车为躲避该行人而撞上护栏发生事故，该行人并不负任何责任。此外，由于非机动车、行人不遵守交通法规，随意翻越护栏、冲闯红灯、在机动车道内步行等，都不会得到任何法律有追究。但这些都对道路交通造成了巨大的影响，一方面，法律希望机动车作为道路的强者承担更多地照顾义务，例如，《道路交通安全法》中多次强调机动车优先让行人、非机动车通过；另一方面，法律却近乎放纵行人、非机动车的任何违法违规行为，极大扩张了行人的路权，而忽视了机动车和行人、非机动车的平等性。这样不仅不利于道路交通安全，而且将激化矛盾、导致不必要的后果。
2、只有当每一位道路交通参与者都认真履行自己的注意义务时，才会完全实现道路交通的安全。行人及非机动车驾驶人员也自应自觉履行与自己参与道路交通的方式相应的注意义务，以回避自身损害的发生，更不为图一时方便而实施那种翻越隔离带、横穿高速公路、非机动车驶入机动车道等严重违反道路交通法规的行为。如果他实施了这种重过失行为，当这种过失与所发生损害存在因果关系时，就要减少他原本应当得到的赔偿金额。特别是在禁止行人进入的机动车专用道路上，这种过失相抵的比率会相当高。依据道路交通参与方式决定参与者的注意义务，会使道路交通参与者时时注意自己的“角色”，按照法律对不同对象有不同要求，只有自己不断提高注意义务的程度才能回避损害的发生，从而回避自己的责任负担。这就是作为特殊侵权行为的机动车损害赔偿责任，在及时妥当地救济受害人，抑制损害发生方面的作用。民事法律实现公平正义的手段和过程就是这样对社会行为发挥导向作用的。
但如果行人及非机动车驾驶人员违反了自己的注意义务被机动车撞了，是否就如沈阳等城市所颁布的规则，“撞了白撞”吗？显然不是。著名法学家梁慧星反对撞了白撞，认为应实行无过失责任，而实行无过失责任的法理根据有三：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。汽车公司和汽车所有人享受了汽车带来的利益，自然应由他们来承担汽车运行带来的风险。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。惟有汽车公司、汽车所有人和驾驶人能够控制危险，能够尽可能避免危险，使其承担赔偿责任，能够促使其谨慎驾驶，尽可能避免危险，尽可能减少损害。三是危险分担理论，即汽车事故是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。汽车公司、汽车所有人因承担所付出的赔偿金，通过提高运费和投保责任险，最终转嫁给了整个社会。可见，从表明（原文如此）上看，实行无过错责任，似乎对汽车公司、汽车所有人很苛刻，实际上是整个社会的消费者分担了责任，是最公平合理、最符合社会正义的。[2]
（二）归责原则
1、机动车损害赔偿责任来源于我国民法通则第123条所规定的高度危险作业造成他人损害的责任，该规定对责任承担的归责原则为无过错责任。无过错责任是为弥补过错责任的不足而设立的制度，其基本宗旨在于“对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之‘分配正义’”。[3]它在性质上已经不具有一般法律责任的含义。因为任何法律责任都以过错为基础，从而体现出法律责任对不法行为的制裁和教育作用。无过错责任不具有法律责任本来的含义，而只具有“恢复权利的性质”。[4]无过错责任实际上是对侵权责任的教育、制裁等职能的否定，因而不具有侵权责任本来的含义。
2、目前发达国家对于机动车损害赔偿责任的归责原则均趋同于实施对机动车一方比较严格的严格责任或曰无过错责任。仅举两例为证：
《德国道路交通法》第7条规定：车辆在驾驶过程中致人死亡、受伤或者损害人的健康和财物时，由车辆所有人就所生损害向受害人负赔偿责任。如果事故是由于不可避免的事件所引起，而这种不可避免的事件既不是因车辆故障也不是因操作失灵而起，则不负赔偿责任。[5]
《日本机动车损害赔偿保障法》第3条规定：为自己而将汽车供运行之用者，因其运行而侵害他人的生命或身体时，对所生损害负赔偿责任。但能证明自己及驾驶者对于汽车运行并无怠于注意之情形，以及被害人或驾驶者以外之第三人有故意或过失，而汽车并无构造上的缺陷或机能上的障碍时，则不在此限。[6]
3、我国道路交通事故赔偿的归责原则究竟应采过错责任（过错推定）还是无过错责任，理论界与司法实践界都有分歧，立法上也出现了较大的差异。我国民法通则第123条规定了高度危险作业造成他人损害的责任为无过错责任，并且仅以能证明受害人故意为免责事由。该条明确规定，高速运输工具属高度危险作业，适用无过错责任。但是到了1992年1月1日实施的国务院制定颁布的《道路交通事故处理办法》中，交通事故的归责原则被认定为过错责任，即所谓“以责论处”的原则，这也是前述城市制定“撞了白撞”规则的重要依据。按照目前流行的观点来看，一部分学者认为《道路交通安全法》第76条是将以前“以责论处”的归责原则调整为“无过错责任"的归责原则，并认为这是立法的一大进步，是顺应世界立法潮流的改进。虽然对于为何适用”无过错责任“的归责原则，尚未见到更为深入的分析与探讨，持此论者大多只是强调机动车属于高速运输工具，强调诸多发达国家都采用了相类似的归责原则以及考虑到我国势必建立道路交通安全的意识，就应当适用”无过错责任“的归责原则，等等。
笔者赞同对机动车损害赔偿适用无过错责任的归责原则。无过错责任起源于19世纪，它的产生与一个国家的责任保险制度的建立有直接关系，后者是前者成立的基础和现实条件。无过错责任的含义是指：“不考虑行为人的有无过错，或说行为人有无过错对民事责任的构成和承担不产生影响。”[7]也就是说，受害人无需就加害人的过错进行举证，加害人也不得以其没有过错为由主张免责或减责抗辩。无过错责任适用的法理依据，即梁彗星先生所主张的三种理论。即报偿理论、危险控制理论和危险分担理论。立法上建立无过错责任原则是为了确保社会公平与正义，但是却会扩大行为人的责任范围，使行为人增加责任的风险与负担。所以随着市场经济的深入，行为人通过商品（或劳务）的价格机能、责任保险制度以及社会安全制度转嫁和分散了风险，将责任的风险和负担事先就转嫁给全社会。这样的环境将给无过错责任原则的实施提供一个现实基础，促进这一项原则的发展和确立。
三、机动车损害赔偿责任的认定依据及承担的可行性
（一）法律上“被允许的危险”活动的从事，其资格者并非任何人也不会无条件地被允许。危险活动的从事者，必须接受与该活动相符的必要训练，必须获得从事该危险活动的资格。危险活动的程度越高，接受的训练就越复杂，资格的取得也越难（比如驾驶二轮摩托车与驾驶火车、飞机等）。如果接受了训练，获得了相应的资格，从事“被允许的危险”的活动，就必须履行与从事该活动相关的业务上的注意义务。从事机动车驾驶活动，就必须遵守驾驶规则，履行机动车驾驶人业务上的安全注意义务。这是无需法律明言的机动车驾驶人的固有义务。这种固有的义务，毫无疑问当然是法定义务中的一部分。不履行自己业务上的注意义务，造成损害就必须负赔偿责任。这就是机动车损害赔偿责任负担的法律依据。
我国《道路交通安全法》第22条规定：“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”这里的“操作规范”等，就是指作为道路交通法规不可能详细穷尽规定的、作为一名机动车驾驶人应当履行的业务上的注意义务。这条规定实现了机动车驾驶人驾驶上注意义务的现行法定化。不注意，没有履行这一注意义务，就是有过失，此时造成损害的，就必须承担相应的赔偿责任。因此，对机动车驾驶人，仅从其在机动车通行规定方面道路交通法规违反行为的有无来看，还不能完全、准确地判定其在交通事故中是否有过失，是否应当承担赔偿责任；还要看他在机动车驾驶规定方面道路交通法规违反行为的有无，才能准确判断其有无过失，从而据以认定其赔偿责任的有无和大小。
前文已简述了法律责任认定的依据是法定义务。至于“人文关怀”、“以人为本”、“弱者保护”及“利益平衡”的主张，都不能构成法律责任的依据，法律责任只能以权利义务关系为依据，没有法定义务，就不负法律责任，法定义务是法律责任负担的惟一依据。在民事法律的裁判规范中，从来就没有什么保护弱者的原则，法律对弱者的保护，体现在整个法律体系的运行机制中。没有法定义务作民事责任负担的依据，民事法律保护弱者的机制就将失去存在的根基。
（二）我国《道路交通安全法》及最高院的人损司法解释为机动车损害赔偿责任的承担提供了实践的可行性。《道路交通安全法》自2004年5月1日正式实施以来，已经有众多交通事故依照该法进行了处理和审理，大量的案件已做出了生效判决。根据《道路交通安全法》的规定，机动车和非机动车、行人发生交通事故，如果机动车不能证明非机动车、行人存在违反法律、法规的事实，或者即使有证据证明但由于自身缺乏应急处理措施的，都有可能承担交通事故的全部赔偿责任。2003年12月28日并自2004年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对人身损害赔偿的项目作了具体规定，该解释的第17条至29条对赔偿项目以及费用的计算标准、根据等都有明确的说明。
民事损害赔偿责任一般实行无限责任原则，但是我国法律缺乏个人破产的相关制度，也缺乏对赔偿费用的上限规定。这样一方面，将加大对机动车驾驶人一方民事赔偿责任的承担，使之数十年甚至终生面对数额庞大而又不能解脱的赔偿费用；另一方面，受害人也不能及时地获得救济，这些都将不利于交通安全，无益于社会安定，也是构造和谐社会的隐患。
四、司法实践中的困境
（一）《道路交通安全法》自从实施以后尽管产生了一些正面的效应，但是这些正面效应也不可避免的会导致一些负面效应的产生，其中较为常见的是可能导致“碰瓷”事件和交通逃逸案件的增多。所谓“碰瓷”，是我国一种古老的诈骗术，最初是指一些人在出售瓷器时暗做手脚，致使过路的人一碰就碎或者没碰就碎，然后借以敲诈。而今却频频出现在道路交通事故中。“碰瓷”的人往往利用道路混乱或者机动车停车起步阶段制造事故，因为在道路混乱或机动车停车起步的情况下，汽车速度都比较慢，而且司机不可能注意车前所有的行人及非机动车的行为：“碰瓷”者往往利用这一有利时机进行敲诈，一来机动车地速度慢自身不会受大碍，二来交通混乱容易得逞。而交警在处理事故的时候也很难作出足够准确的勘验，机动车一方虽然怀疑对方是“碰瓷”，也几乎无法举出证据证明。
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