时间：2023-03-25 10:43:52
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论文摘要：《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
一、法院调解原则的含义和内容
《民事诉讼法》第9条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。根据这一规定，法院调解原则又可称为自愿合法调解原则。
自愿合法调解，是我国民事诉讼的一个鲜明特点，也是一个特有的原则。这一原则的基本含义是指人民法院在审理民事案件时，对能够调解的案件应根据自愿和合法的要求，以说服劝导的方式，促使争议双方互谅互让，达成协议，解决纠纷。贯彻自愿合法调解原则，不仅能够简化诉讼程序，减轻当事人讼累和法院的工作负担，还有助于化解当事人之间的对抗情绪，促使当事人自愿履行义务，增强团结。
二、法院调解原则的适用
适用法院调解原则，解决民事纠纷，应注意以下几个问题：
1、调解是人民法院处理民事纠纷的一种重要方法。在审理民事案件时，对能够调解解决的，应尽量以调解的方式处理。但不适合进行调解的案件，例如，确认合同无效的案件，适用特别程序审理的案件等，不应调解结案。
2、调解应根据当事人的意愿进行，除法律有明确规定的以外，调解并非审理民事案件的必经程序。不能为了片面追求用调解方式结案的比例，强迫或变相强迫当事人接受调解。同时，调解所达成的协议的内容，也必须完全出于当事人的意愿。
3、调解作为一种结案方式，应和判决一样，符合法律规定。调解合法包括两层含义：一是人民法院调解必须严格依照民事诉讼规定的程序进行；二是双方当事人达成的调解协议不得违反法律的禁止性规定。另外，调解还应在查清事实、分清是非的基础上进行。
论文关键词：诉讼调解 自愿原则 查清事实原则 关系探究
诉讼调解，又称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就他们之间发生的民事权益争议，通过自愿、平等地协商，互谅互让，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式??。调解制度是我国民事诉讼的一项基本制度这一制度与我国传统的“和合文化”一脉相承，并且现在我国倡导建设和谐社会，因此在我国司法实务中运用十分普遍，并收到了一定的效果，被誉为“东方经验”。
由于诸多因素的影响，法院系统非常注重案件的调解结案率，一些法院将法官的调解结案率和奖金福利、职称、先进等挂钩，由此出现了一些法院的法官在审案时出现变相强制调解的情况，即若不接受调解，也不会审理案件。我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由此可知，我国民事诉讼法规定调解应遵循“自愿原则”、“合法原则”和“查清事实、分清是非原则”。那么法院的这种行为是否是违法？“自愿原则”是否应该继续坚持？此外，根据我国民事案件审判的情况，有些案件并没有完全查清事实，这是否可取？
一、自愿原则
自愿原则，指民事调解必须在当事人自愿的基础上进行，不得强迫。由于调解是当事人双方以协议的方式，自主解决纠纷，消除矛盾，不是通过国家的强制力，也不是通过法院审判人员的裁判，以强制的方式解决纠纷。既然解决方式是自主解决，所以是否采用此方式也应该是自愿的，这样才能真正实现公正。民事诉讼的一个重要的目的性价值就是程序自由价值，它反映了民事诉讼程序价值的主体性尤其是个体性。程序自由突出表现为个体的自由，个体自由的根本标志在于诉讼价值主体合乎目的地支配诉讼程序，选择、判断和接受诉讼程序。??它要求保障诉讼主体的选择自由、保障当事人的诉权和诉讼权利不受审判权的贬损和压制，不得对当事人的诉权和诉讼权利的正当行使设置任何不适当、不公正的障碍和束缚。如果法官在诉讼过程中违反了这些要求，这一程序就是不公正的，即违反了程序公正。公正包括实体公正和程序公正，程序公正是实体公正的前提，如果所谓的实体真实结果是通过不公正的手段得到的，这一实体结果也是不正当的，正如罗尔斯在《正义论》中指出“公正的法治是正义的基本要求，法治取决于一定形式的正当过程，这又主要通过程序来体现。”?如果在诉讼调解中不遵循自愿原则，就是违反了当事人自由选择的权利，侵犯了当事人的诉权和诉讼权利。
诉权是指当事人请求人民法院行使审判权，以保护自己的合法权益、实现其实体权益的权利。法律规定当事人具有诉权，人民法院作为国家审判机关，也就负有保障当事人诉权的职责，即行使审判权既是法院的权力，也是法院的义务。当事人向法院就是诉权的行使，也是要求法院履行职责的行为指令，法院也就应该履行职责，行使审判权，定纷止争，保障当事人的合法权利。法官在诉讼过程中，强行调解，不遵循当事人的意愿，就是对诉权的侵犯。如果破坏这一原则，盲目追求调解率，这将破坏整个民事诉讼制度，诉权将形同虚设；程序公正也只是口号，因为当事人连纠纷解决方式的正当权利都已荡然无存。
二、查清事实、分清是非原则
查清事实、分清是非原则，即调解必须在查明案件事实的前提下，在事实真实的基础上进行，要求法院查明当事人双方争议的基本法律关系，只有首先弄清案件事实，到达真实，才能抓住双方当事人争议的焦点，有针对性地做好调解工作，进而促使双方当事人心服口服地达成并履行调解协议。如果事实不清，责任不明，只能成为“和稀泥”式的调解，既不利于纠纷的正确、及时解决，也不利于提高法院的办案质量。??这一度是我国理论界和实物界的通论。我国之所以强调事实清楚原则，主要有以下三方面原因：（1）我国民事诉讼遵循职权主义诉讼模式，法院在整个诉讼结构中占主导地位，虽然我国也提出了当事人的处分原则，但是并不完全的，即法院审判的范围不受当事人诉讼请求的限制，当事人对于实体权利和诉讼权利的处分要受法院的制约；（2）公正包括实体公正和程序公正，我国的民诉实务更侧重实体公正，即希望通过民事诉讼实现“客观真实”的再现，所以认为调解也必然以查明事实为前提；（3）在我国，调解被认为是法院的审判行为，是行使审判权审理案件的一种方法和形式，??是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判权和诉权的有机结合。所以调解的重点就不是如何保障当事人的意思自愿（这也是我国民事调解自愿原则没有得到充分贯彻的原因之一），而是如何能使审判权得到运用，其具体表现就是法官积极运用职权“查清事实，分清是非”。
民事调解是当事人处分权的一种体现，应该充分尊重当事人的意愿，如果当事人对调解的内容达成一致意见，也就不需要法院一定要查清事实，分清是非：（1）调解是当事人处分其权利、合意解决纠纷的行为，是处分原则的一种具体体现。法官在调解中只是促使当事人达成调解协议的“外因”，对调解如何终结、民事争议如何解决、权利如何补救并无决定权，当事人才是调解的内因，因为调解本质是当事人处分权利的行为，具有自愿性，这也就排除了法院审判权运用的可能。如果当事人之间达成了调解协议，法院却要求一定要查清事实，分清是非，这侵犯了当事人的处分权；（2）查清事实与民事诉讼及调解制度本身存在矛盾。首先，民事诉讼的目的是定纷止争，若当事人之间达成协议，纠纷解决了，法院再追究案件的事实已无必要；其次，案件事实的主张和证明主要由当事人负责，证据只有经过当事人的质证后才能作为认定事实的依据，当事人达成协议后，积极举证、质证的可能性降低，查明事实、分清是非的可能性也就降低；其次，若案件事实已经查明，法院就可以按照认定的事实对案件进行审判，调解存在的价值也会产生质疑；最后，调解制度在我国能得到支持的一个重要原因是我国传统“和合文化”的影响，调解一方面可以节约司法资源，另一个重要的方面是调解有利于恢复当事人之间的关系，有些案件如果过分强调谁是谁非，只会给双方关系带来不利影响，如婚姻案件。
三、结语
美、英、日等国的民事诉讼法中均有当事人和解解决纠纷的制度，其共同特点是法官在诉讼中只“试行和解”，和解的程序和实体结果均有当事人自主决定，法院可直接依当事人的协议结案或者做出“合意判决”结案。在英国，依据当事人的和解制定的合意裁决的法律效力来自双方的协议，只能援用撤销合同的理由才能撤销；在日本，和解的构成要件包括实体要件和程序要件，不涉及事实问题。??我国民事调解制度的本质和国外立法是相同的，但是在具体制度的设定上却存在差异。
首先笔者对行政附带民事诉讼是建立在关联性理论基础之上的这个观点表示认同。②关联性理论为行政附带民事诉讼划定了一个有限的范围，因此当法院面对当事人提起行政附带民事诉讼时，对关联性的审查就显得十分必要。因为当事人对诉讼途径的选择往往表现出任意性，他们只是希望通过诉讼可以使自己被损害的权利得以弥补。对于普通民众，我们也没有权力要求他们在提讼的时候充分考虑诉讼效率问题以及司法资源的配置和合理利用问题。那么在立案审查阶段就需要通过关联性的审查发挥法院诉讼选择权的作用。③一方面法院对哪些案件的附带民事诉讼会造成行政诉讼的过多延误是清楚的;另一方面，法院对于不会造成多大麻烦的民事请求一般也不会推出不管。确立法院对附带民事诉讼选择权可以在很大程度上对当事人诉讼选择权进行检验和校正，消除当事人选择随意性。因此法院立案阶段的关联性审查平衡了诉权、审判权之间的关系，有助于实质性化解纠纷。但笔者认为在立案审查阶段的关联性审查只能是形式审查，因为行政争议与民事纠纷的关联关系的审查处理涉及到案件的审理、判决以及执行等各个环节，如果立案阶段的审查涉及过多实质性的内容就会导致附带诉讼立案难、门槛高，使当事人对“附带”诉讼望而生畏，转而选择分别的方式，使附带诉讼的制度设计失去意义。此外这也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般来看，立案阶段的关联性审查主要考虑以下几个方面。
(一)关联性审查的前提条件首先必须保证行政诉讼的成立。所谓行政附带民事诉讼就是一种人民法院在审理行政案件的过程中将与行政纠纷有特定关联性的民事纠纷与行政纠纷一并审理的诉讼模式。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的存在为依托的，必须以行政诉讼的成立为前提和基础。如果行政诉讼在立案阶段经过法院立案庭的初步审查，认为不符合立案条件，那么与其相关联的民事纠纷就只能通过提起民事诉讼或其他方式加以解决。因此关于行政诉讼成立与否的审查标准就成为十分重要的问题。现行立法关于提起行政诉讼的条件，已经不能充分满足人民群众日益增长的司法需求，不能充分回应行政法治建设的客观需求，亟需进一步修改完善。④最突出的问题表现在受案范围和原告资格的界定上，现行规定不能保证权利救济的有效性，因此必须扩大行政诉讼的受案范围，重新界定行政诉讼标的，增加对行政行为的合法性审查，扩大权利保护范围，适当放开可诉行政行为的范围，并适当引入规范审查。对于原告资格问题必须重新进行科学界定，改变原有的“认为”标准，增强原告资格的客观准确性。因此关于行政附带民事诉讼中行政诉讼的成立问题，必须在一个更高更科学的角度上去思考，立足于法条，但不僵化于法条。其次，进行关联性审查必须以附带民事诉讼原告提起附带审理的请求为前提。“附带”地位并未改变民事诉讼的本质，它只是民事诉讼的一种特殊表现形式，因此应当坚持“自愿”的原则，尊重民事诉讼原告的意愿。但在行政附带民事诉讼中当事人具有双重身份。如果一个行政诉讼经过法院对事实部分的初步审查即认定其中必然包含一个与行政争议相关联的民事纠纷，且该民事纠纷如果提讼，其原告与行政诉讼部分的原告同为行政相对人。那么这种情况下应出现一种“不告不理”的例外情形，即法官释明权的行使。释明权适用范围的原则性规定可以表述为:法官为了明确法律关系，在整个诉讼过程中，根据当事人已有请求或陈述的线索，就有关事实及法律上的问题与当事人进行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的声明或陈述，提出相关证据。⑤基于该定义，由法官告知行政相对人在提起行政诉讼的同时提起附带的民事诉讼属于释明权的行使。否则，如果任由行政相对人分别提起行政诉讼和民事诉讼，同一个行政行为将会被法院进行两次甚至更多次的审查，这不仅不利于诉讼效率，也不利于维护行政行为的权威性，更使得行政附带民事诉讼模式没有制度上的保障。释明权行使也有助于引导当事人合理诉讼，一定程度上避免滥诉的发生。
(二)关联性审查的内容一方面要求行政诉讼与附带的民事诉讼之间具有诉讼主体之间的关联性，即在要求当事人主体适格的同时，还要满足附带诉讼中所特有的要求，即诉讼主体在诉讼中的双重地位。关于行政附带民事诉讼的当事人问题在学界已有相当广泛的讨论，因此本文不复赘述。要强调的是，诉讼主体之间的关联性是指行政主体所做出的行政行为的合法性问题关系到行政相对人和与其相对应的民事主体之间的权利义务关系，而非行政行为本身对第三方主体造成了权利侵害。简而言之就是要将行政诉讼第三人与附带民事诉讼当事人区分开来。另一方面要求诉讼请求之间具有关联性。诉讼请求之间的关联性表现为行政行为的合法性是民事争议解决的前提条件(一般出现在行政许可相关案件中)，或者行政行为因民事争议的存在而产生(一般出现在行政裁决、行政处罚相关案件中)。⑥但并不是说被提起的任何附带诉讼都会被受理，立案阶段的主要工作就是将不具有可附带性的案件或者具有可附带性但是附带审理并不能实现行政附带民事诉讼模式所预想的诉讼效益的案件排除在外。在立案阶段关于诉讼请求之间的关联性审查主要包含必要性审查和可行性审查。其中必要性审查是可行性审查的前提和基础。必要性审查主要研究附带的民事诉讼与行政诉讼之间的紧密程度问题。必要性审查要求行政诉讼与民事诉讼本身各自成诉且诉讼标的具有重合性，即两个诉讼都关系到具体行政行为的合法性审查，但是并不要求两个诉讼请求均发自同一法律事实。可行性审查主要研究所附带的民事诉讼本身的复杂程度，重在为庭审的顺利进行做准备。民事诉讼与行政诉讼所要保护的法益是不完全相同的，行政诉讼在这一方面明显“偏袒”了行政效率。所以如果附带提起的民事诉讼本身过于复杂，则不宜附带审理。判断某一案件本身是否复杂，主要考虑该争议所涉及的法律关系是否简单、诉讼标的是否复杂等因素。
(三)关联性审查后的处理与救济一般而言，如果行政附带民事诉讼符合诉讼主体关联性和诉讼请求关联性两个要件，应当采取一并立案的方式。但如果当事人合并审查的请求经过立案庭的初步审查，认为不符合合并立案的条件，那么对于附带的民事部分的诉讼请求应当如何处理?目前少有文章对附带民事部分不予受理裁定的救济问题进行研究，本文在此做一些尝试性探索。对于不予受理的附带民事诉讼请求应当依据行政诉讼的管辖法院对该诉讼请求是否享有管辖权为依据分为两类情况予以处理。如果本院对民事诉讼部分不享有管辖权，则应当在不予受理裁定中告知其享有向上级法院上诉的权利。由上一级法院立案庭对附带的民事诉讼与作为本诉的行政诉讼之间的关联性予以审查。如果上一级法院认为符合关联性要件，则直接责令下级法院合并立案;如果认为不符合，则告知民事诉讼原告向有管辖权的人民法院单独提起民事诉讼。如果本院对民事诉讼部分享有管辖权，民事诉讼原告又对立案庭不予合并立案的裁定不服，则法院对于民事诉讼部分，可以采取一种特殊的立案方式———立案登记制度。这里的立案登记制度不完全等同于民事诉讼制度中的立案登记制度。⑦它不收取当事人任何费用，民事诉讼部分和行政诉讼部分分别由不同的审判组织进行审理。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院内部进行案件整合，将民事纠纷附带进入正在进行的行政诉讼，由法院行政庭以同一案号审理并结案。如果在民事案件的审理过程中发现，民事纠纷的解决不必然依赖于行政行为合法性的审查，则由法院责令民事诉讼原告补缴诉讼费用，并由民事审判庭和行政审判庭分别审理、分别结案。
二、管辖权审查
民事诉讼法和行政诉讼法对管辖问题分别作出了不同的规定。从地域管辖来看，行政诉讼一般由最初做出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖，而民事诉讼由被告住所地的人民法院管辖。从级别管辖来看，行政诉讼法级别管辖的确定，往往依据的是被告也就是行政主体级别的高低，民事诉讼法级别管辖的确定往往考虑到当事人的数量、诉讼标的的大小等要素。因此管辖权的冲突在行政附带民事诉讼中是常有发生的事情，这就需要在这些冲突之中为行政附带民事诉讼管辖法院的确定找到一个合适的标准。
(一)地域管辖问题关于地域管辖问题主要有三种观点:如果存在管辖人民法院的不一致，案件应由有管辖权的人民法院分别受理，也就不存在行政附带民事诉讼的问题;行政附带民事诉讼应由同一人民法院审理，如果出现管辖上的冲突应提交上级人民法院指定管辖;管辖问题不应成为行政附带民事诉讼的障碍，否则有悖于建立该项制度的宗旨。⑧第一种观点和第三种观点表述的过于绝对，不能为了实现行政附带民事诉讼而违背两种不同诉讼种类所一贯以来遵循的运行规则，但是也不能不做丝毫的变通，使僵硬的制度规定阻碍一种新的诉讼模式的形成。整体上笔者赞同第二种观点，但认为应依据附带的民事诉讼部分的管辖原则来确定整个案件的管辖法院。事实上，笔者的主张并不会使行政诉讼丧失其在整个行政附带民事诉讼中的主导地位。首先，行政诉讼的整个进程之中并没有体现很强的地域依托性，恰恰相反的是，我们的司法实践正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解释，异地管辖作为一种制度创新，正式开始向全国推广。这一制度的推出就是为了改变同一地域范围之内司法权并不能对行政权作到完全客观公正地监督和纠正的现状。这种一个地区司法权对行政权的整体“回避”模式为中国式的、疏远的、权威的行政审判制度的形成创造了条件。⑨其次，法律并没有规定行政案件的管辖法院必须与该行政争议之间具有地域上的联系。⑩相反民事诉讼较之于行政诉讼在管辖法院的选择上对地域的要求表现得十分突出，给予当事人的管辖选择权也体现出很强的地域约束性。瑏瑡因此笔者认为依据附带的民事诉讼来决定整个案件的管辖法院具有合理性。就具体操作而言，笔者倾向于将异地管辖制度引入行政附带民事诉讼制度。管辖法院的冲突为异地管辖的实施创造了前提条件和选择空间，这在某种程度上也缓解了法院推行异地管辖制度的现实尴尬，使异地管辖师出有名。
(二)级别管辖问题相对于地域管辖而言，级别管辖的问题就明朗许多。如果民事诉讼部分与行政诉讼部分的管辖法院的级别相一致，就不存在管辖权的冲突问题。即使二者的级别管辖不一致，由于不管是行政诉讼法还是民事诉讼法都赋予了当事人很小的选择空间，在选择最终的管辖法院的时候也就不会引起很大的争议。具体说来，如果行政诉讼部分的管辖法院的级别高于民事诉讼部分，那么民事诉讼作为附带诉讼则应提高审级，与行政诉讼部分保持一致。这样做并不会过分增加行政案件一审法院的诉讼成本，因为在关联性审查过程中对附带诉讼的可行性审查中已经排除了过于复杂的民事诉讼，以保证行政诉讼的效率。但是如果民事诉讼由于诉讼标的要求导致管辖级别过高时，此时的民事诉讼部分与行政诉讼部分应当分案处理，而不宜附带审理。如果选择按照行政诉讼部分的审级来确定管辖法院，则不能满足民事纠纷对审级的要求;如果按照民事诉讼部分的审级来确定管辖法院，则会使原本属于下级法院管辖的行政纠纷涌入上一级法院，破坏行政审判原有的审级制度，加大上一级特别是中级法院行政审判庭的工作压力，也会导致司法资源的浪费。因此笔者认为在级别管辖的问题上应当依据行政诉讼的审级确定管辖法院。
三、期限审查
行政诉讼法和民事诉讼法关于期限的审查有不同的规定。瑏瑢这种不同不仅表现在时间的差别上，更体现着立法理念的不同。民事诉讼中更多地体现着私权自治的色彩，为了保护当事人的诉权，法院并无权对案件的期间是否经过问题进行审查，即使期间已经经过，当事人仍然享有权，只不过其对诉讼结果丧失了胜诉的可能，却并不影响对方当事人义务的履行;而行政诉讼在救济公民权利的同时必须考虑到对政府行政效率的保障。因此法院有权在行政诉讼的立案阶段主动审查期限问题，如果超过期限则不再对行政行为的合法性问题进行审理，也即超过期限的行政纠纷的当事人丧失的是权而非民事诉讼意义上的胜诉权。行政诉讼附带民事诉讼中的民事诉讼部分固然是一种特殊的民事诉讼，但本质上是民事诉讼。虽然处于诉讼的“附带”地位，但并不能改变其作为民事诉讼所固有的特质。鉴于此，笔者认为只需对行政诉讼部分的期限问题进行审查。
但这样会产生两种不同的结果:行政诉讼部分的原告在法定的期限向法院提出了诉讼;行政诉讼部分的原告在法定的期现经过后才向法院提出了诉讼。对于前者法院可以直接合并立案，将其作为行政附带民事诉讼进行处理。但对于后者，行政诉讼的原告因丧失了权而导致行政诉讼本身并不能成立，当然附带诉讼也就无从谈起。这里就出现了学者所谈到的“行政附带民事诉讼中存在着的诉讼时效的冲突”。这种情况之下如果再允许当事人对民事诉讼部分另行，则必然会与生效的行政裁决相悖;如果不允许当事人对民事诉讼部分另行，则剥夺了当事人的民事诉权。瑏瑣因此在这个问题上基于对当事人民事诉权和行政行为公定力的双重思考，必须既不对侵害当事人的诉权，又不会破坏行政行为的公定力和政府公信力。通过对民事立案调解制度的研究可以发现，将其引入行政附带民事诉讼制度，会对化解行政诉讼与民事诉讼期限的矛盾有一定的帮助。
所谓的民事立案调解制度是指“案件在当事人后、案件移送相关审判庭审理之前，由人民法院组织进行的调解工作”。瑏瑤由于长期以来我国坚持审理与立案分离的制度，习惯上将调节作为案件审理而非立案的一部分，所以不管是在立法层面还是在实务操作方面都没有赋予立案庭调解纠纷、解决争议的职能。但是在大调解和构建和谐社会的背景之下，应认识到将“调解”这种完全契合中国人民思维习惯的纠纷解决手段仅规定在案件的审理阶段，并不利于法治工作的推进和司法效率的提高。此外由于调解并不是法院解决纠纷的最终手段，许多案件在经过审判庭法官的调解之后往往还需要进入审判程序，这样就容易使法官对经过调解的案件产生一种潜在的先入为主的偏见，将在调解过程中对双方当事人产生的印象以及所接触到的证据运用到案件的判决之中，从而破坏了司法的公正客观性。因此近年来民事诉讼领域对立案调解制度进行了较为深入的研究。有大量的论文对立案调解制度进行研究论证。学者们也对现行法律以及司法解释进行了深入剖析，赋予立案调解制度一种合法化的制度保障。
在行政附带民事诉讼制度的分析中引入立案调解制度，主要有以下几方面的思考:第一，不管是行政附带民事诉讼还是立案调解，所追求的价值目标和司法理念是一致的，都在兼顾实质性能够化解纠纷与司法效率的统一。第二，立案调解发生在立案阶段，附带的民事诉讼部分在立案阶段进行调解避免了主诉不成立条件下附带诉讼进入审理程序的尴尬。第三，调解这种解决纠纷的手段明显区别于法院的判决，在保护民事主体受侵害的法益的同时，不会对政府行为的公信力和时效性造成过分的破坏。但并不是所有被附带的民事纠纷都具有立案调解的可能性，其必须满足以下条件:首先，附带的民事纠纷具有可调解性。其次，必须是在作为主诉的行政诉讼因超过了法定的期限而丧失权的情况下，单独提起民事诉讼会变更已经发生法律效力的行政行为，并且这种变更会对社会公共利益造成可以预期的重大危害时，才可以对附带民事诉讼进行立案调解。最后，进行立案调解必须经过当事人的同意，必须是自愿的公平的调解。即便是当事人不同意进行立案调解，受诉人民法院也不能以公共利益可能受损为由，剥夺当事人向有管辖权的人民法院提起民事诉讼的权利，并且受诉法院负有告知当事人可以另行提讼的义务。此外基于关联性理论的考量，在行政附带民事诉讼案件中行政主体必须成为民事部分立案调解的参与主体，并且在不损害公共利益的情况下，行政主体有责任为实现调解的顺利进行而对行政行为做出一定变更。
四、结语
[论文关键词]当事人领取法律文书；民事诉讼；送达制度
送达是一项重要的基础性制度，也是一项不可或缺的诉讼行为，贯穿于民事诉讼过程的始终，像链条一样连接着诉讼程序的各个环节。这一制度未引起理论界的足够重视，研究尚不够深入；实践中，法院工作人员对送达的认识更是存在显著的误区。本文试图对实践中视为直接送达的当事人主动领取法律文书行为作初步的探讨。
一、民事送达的含义及其特点
综合各民事诉讼法学教材关于民事送达的表述，民事送达是指人民法院依法定程序和方式，将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。从送达立案通知书、应诉通知书等程序性文书开始，直到送达民事判决书、调解书或裁定书，甚至强制执行文书，送达贯穿民事诉讼活动的始终，对民事诉讼活动的进程有较大影响。通常认为，民事送达有以下几个特点：
首先，送达的主体是人民法院。民事诉讼法律关系中，人民法院始终是其中的一方主体。送达过程是人民法院将诉讼文书送交全体诉讼参与人的过程，只能由人民法院进行，不包括当事人或其他诉讼参与人向人民法院递交诉讼文书的行为。
其次，送达应当依法定的程序和方式进行。民事诉讼法规定了送达各类法律文书的期限，以及直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达、委托送达、转交送达和公告送达七种送达方式。人民法院在送达时，应当遵守法定的时限，并依照法定的方式进行。
最后，送达的内容是将诉讼文书交给当事人、其他诉讼参与人或协助诉讼的案外人签收。送达行为至少由两个要件构成，其一是法院送的行为，其二是诉讼文书到达受送达人的结果，二者缺一不可。
二、直接送达的异化
如前所述，2013年1月1日实施的《民事诉讼法》规定了七种送达方式。从法条的规定来看，这七种送达方式并非并列的关系，而是存在一定的优先顺序。原则上，直接送达是最稳妥、最正当的送达方式，诉讼文书应当由法院工作人员直接交给受送达人签收才能最大限度地保障当事人的诉讼权利和实体权利。
然而，笔者在调研中发现，实践中并非如此，直接送达存在较大的异化问题，主要表现在以下两个方面：其一、以邮寄送达取代直接送达。2004年，最高人民法院颁布《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，并于2005年1月1日实施。这一司法解释确立了与直接送达具有同等效力的“法院专递”邮寄送达制度。邮寄送达随之取代直接送达成为最常用的送达方式。这一送达方式极大地缓解了法院人员不足、送达效率不高的状况，但在另一方面也存在一定的制度风险及正当化问题。其二、人民法院在进行司法统计时，将当事人（或其他受送达人，下文统称为“当事人”）主动到人民法院领取法律文书的行为一并计入直接送达。当事人领取诉讼文书在实践中普遍存在，包括主动和被动两种情形，主动情形是指当事人自行到人民法院领取诉讼文书的行为，被动情形是指人民法院工作人员以打电话或其他方式通知当事人后，当事人到法院领取诉讼文书的行为。笔者调研的某基层人民法院2011年8-10月受理的75件民事案件中，有24.35%的案件的前期诉讼文书是当事人接到法院通知后到法院领取的，这一数据基本上就是这些案件中直接送达的全部数据。除这一部分外，这些案件的其他诉讼文书均通过邮寄的方式进行首次送达，而直接送达往往作为当事人拒不领取、邮寄送达被退回时的补充送达方式。廖永安教授的调研中，当事人领取诉讼文书的情形与笔者获得的数据虽存在一定的地域差异，但也反映出相同的问题。可以说，直接送达的基本送达方式地位已在实践中异化为替代性、补充性送达方式，而本非送达方式的当事人领取诉讼文书行为却充当了直接送达的急先锋。
三、当事人领取诉讼文书行为的本质
（一）当事人领取诉讼文书的行为并非送达
笔者调研涉及多家不同级别的人民法院，所接触的法官或其他工作人员对当事人到法院领取诉讼文书的行为存在基本相同的看法，认为这就是直接送达的具体表现。其中，一位资深的法官还对笔者的异议毫不客气地提出了批评。笔者与法院工作人员之间的分歧在于当事人领取诉讼文书的行为是否直接送达。法院工作人员认为，这种“送达”的方式同样是法官面对面地将诉讼文书交给受送达人签收，效果与直接送达没有任何差异，只是客观表现上存在动作主体的些微差异。笔者认为，判断某一行为是否属于直接送达，首先应当判断其是否属于送达，而送达的判断标准应当是理论界对送达概念形成的共识。从理论界对民事送达基本含义和特征的表述来看，送达的主体是人民法院，送达的过程是人民法院通过“送”的行为产生诉讼文书“到达”受送达人的结果。而当事人领取诉讼文书的情形中，人民法院并没有实施“送”的行为，虽然发生在诉讼文书面对面地交给当事人的客观效果，但这是当事人行为的结果，而非法院行为的结果。法院在这一过程中只扮演了一个“签发”诉讼文书的主体角色。从这一角度来看，当事人领取诉讼文书并非送达。
（二）当事人领取诉讼文书属于公务协助行为
1.领取诉讼文书并非当事人的法定义务
笔者在调研中，曾就领取诉讼文书是不是当事人法定义务这一问题，与法院的同志进行探讨。法院工作人员肯定地指出，这就是当事人的义务，且不得推卸、不得拒绝；笔者对此不敢苟同。因为无论从现行《民事诉讼法》条文关于送达的正面规定，还是关于妨害民事诉讼的强制措施的反面规定，我们都无法找到当事人负有到人民法院领取诉讼文书的法定义务条款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》对当事人受领诉讼文书的直接规定也只见于一个条文：“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明。”除此之外，采用“应当”、“必须”或类似语气连接词的法律或司法解释条文往往针对人民法院的行为，并未针对当事人的受领行为。同时，前引司法解释第84条还规定：“调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。”当受领的文书为调解书时，当事人不仅不负有必须签收的义务，甚至还享有拒绝受领的权利，可以将拒绝签收作为反悔意思的表达方式。总而言之，在人民法院送达诉讼文书时，当事人基于诚实信用原则负有一定的配合义务，应当积极签收文书以便于诉讼程序的顺利进行；但是，我们对此配合义务不应寄予过高的期望，当事人拒不配合时，人民法院只能依照法定的程序留置送达或公告送达，但无权对当事人予以制裁。
2.当事人领取诉讼文书是一种准公务协助行为
“公务”是一个含义很不明确的概念。根据《治安管理处罚法》第五十条和《刑法》第二百七十七条规定的精神，我们可以从广义的角度理解“公务”一词，即泛指一切国家机关工作人员依法执行职务的行为，以及人大代表依法执行代表职务的行为和自然灾害、突发事件中红十字会工作人员依法履行职责的行为。同时，这些国家机关工作人员依法应当履行的职责、应当管理的事务也可以理解为“公务”。人民法院作为国家审判机关，属于国家机关的组成部分，送达诉讼文书是其行使审判权的辅助行为，系法院职能之一，当然属于广义的“公务”范畴。
国家机关履行公务过程中，公民在没有法定或约定义务的情况下，主动代替或协助国家机关执行公务、维护社会公共利益的行为，就是公务协助行为。以此为参照标准审视本文的研究对象，我们可以发现，当事人同样是在没有法定或约定的领取诉讼文书义务的情况下，主动协助法院实现了送达的公务目标。与典型的公务协助行为相比较，当事人领取诉讼文书的情形中，当事人本身就是民事诉讼法律关系的一方主体而非处于案外人地位的普通公民，因此二者之间还存在一定的差异。此外，当事人的领取行为方便的是个案中法院的送达行为，在一定程度上存在对当事人私利的直接影响，与公务协助维护社会公共利益的法律效果存在一定的出入。笔者认为，这些差异使当事人领取诉讼文书的行为无法归入公务协助行为之列，但从本质上看仍然是一种协助国家机关实现公务目标的行为，称之为“准公务协助”行为似乎比较妥当。
四、结语
论文摘要 ----------------------------------------------------第一页
一、美、德、法、中“审前程序”比较----------------第二页
二、充分认识审前程序的独立价值----------------------第四页
三、制度建构-------------------------------------------------第六页
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论文摘要
在普遍重视程序制度的今天，完善审前程序显得如此重要。近年来，司法改革的收获颇丰，从立法到司法，从面上的改革到点上的深入，取得的成就让人欣慰，也得到社会的广泛肯定和支持，经过许多学者的研究和司法实践的经验总结，基本上形成了以民事诉讼法为依据，以公正为目标，以公开审判为中心，以强化当事人举证责任，强化庭审功能，强化合议庭职责为主要内容的改革思路。民事审前程序制度已经初步建立。比如诉答程序、证据交换制度等都在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中有所体现。 法律是一种移植，当发达国家经过几十年甚至上百年的发展之后，他们的法律制度相当完善，借鉴西方的法律制度的优秀成果，再与中华之国情相结合，对中国司法制度的改革与完善将大有益处。
关键词：证据开示 审前会议 证据交换 举证时限 民事诉讼失权制度
20世纪90年代以来产生了所谓司法危机，在民事诉讼领域，世界上许多国家和地区几乎同时在进行着声势浩大的改革。各国为解决司法危机而进行的改革，带来了司法理念的调整，大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。我国在90年代初，还在推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革,强化庭审功能。然而到了90年代末,理论界和司法界均开始重新审视审前准备，在对“一步到庭”的做法进行反思的基础上，提出了许多关于我国民事审前程序的见解。据一些学者所见，我国的民事审前准备尚未形成独立的程序,确切地应称之为审前“阶段” ；而建立民事审前程序在比较的视角下，既属必须，又有前车之鉴。而今年，学界更是掀起了新一波民事诉讼法修改的热潮，其中，重新构建我国的民事诉讼审前程序正是热点之一。本文欲通过对美、德、法三国民事诉讼审前程序的比较分析，立足于本国理论和司法实践基础之上，采它山之石，对我国民事诉讼审前程序的构建提出一点微末看法。
一 美、德、法、中“审前程序”比较
美国的审前程序主要是证据开示(discovery) 和审前会议(pretrial conference),德国主要是书面诉讼准备或初步审理,法国主要是准备程序 。而中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革措施。
1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序,开创了民事诉讼证据制度的一个新的时代。证据开示(Discovery)的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。 美国的证据开示起着以下几种作用 ：（1）保全审理时不能出庭的证人的证言；（2）暴露事实；（3）明确争执点；（4）把证言冻结起来防止伪造；（5）当双方当事人发现他们之间唯一争执点为法律争执点时，便于援用建议判决程序；（6）经过仔细地调查，双方摸清了对方的事实与法律点的分量后，很可能进行和解；（7）即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理做好准备，使审理的事项达到具体化程度。而证据开示的具体制度，在美国各州之间并不尽相同，大致有如下一些方法：（1）笔录证言；（2）答复书面问题的笔录证言；（3）对书面问题的书面答复；（4）发现书面材料与物件；（5）身体和精神状态的检查；（6）自认。而审前会议（Pretrial Conference）一般在证据开示程序结束之后举行。在审前会议上，双方律师与法官作非正式的交谈，旨于对争执点达到协议。双方律师知道他们打算在审理时将提出哪些证据、带来哪些证人，所以能同法官一起规划审理的进行和方式。
德国没有证据开示程序。在德国民事诉讼中,一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证,这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出:“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。” 证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式,一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。而在典型的大陆法系国家中,民事案件的“审理”是通过一定期限内的一系列开庭展开的。在这种审理程序中,有争议的证据可以轻易地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式和1976年改革,实际上已将审理结构和功能进行重组,将“审理”分为准备性审理(即初步审理)和主要庭审,所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此,德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。
法国尽管属于大陆法系国家，其民事审判程序仍保留了当事人注意模式，与英美法国家大致相同。根据法国民事诉讼审前程序又被称作事前程序。法国民事诉讼法受自由主义传统的影响，其审前程序的绝大部分的具体工作是由诉讼当事人及其律师来完成的，法官并不越俎代庖。审前程序的具体工作都是由当事人及其律师完成的，法官只是起指挥和主持的作用。当事人和律师在事前程序中起主导作用。在法国的准备程序中，当事人和律师应完成下列准备工作：交换主张和证据、明确正点等，使案件达到可开庭审理的程度。在法官的主持之下，法国的准备程序主要由当事人及其律师实现证据开示（Discovery）和审前会议的功能。
而我国并没有独立的审前程序，今年来采取了一系列以证据交换为核心的有关审前改革措施。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了所谓的“举证时限和证据交换制度”。其中第32条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”并在第41条定义了“新的证据”。从制度建设上讲，未尝不是新的进步。然而，尽管在法律传统上，我国诉讼法律制度接近于大陆法系,但在准备程序的构建上,更多地是采用英美法系的术语。从学理观之，近年来,“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章,并付诸改革实践。由于缺乏美国特定法律文化的内涵,中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革,实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式,这或许是改革者始料不及的。故有学者作结道：实践表明,在中国的法律文化背景下,几乎不可能建立美国法意义上的“证据开示” 。
问题在于：（1）我国法官从受理案件开始就全面充分地接触案件的方方面面，难免先入为主。目前法官的主导，不论是从其后开庭审理的公正性上说还是从诉讼效率角度，未免都失之被动。（2）尽管通过司法解释等实践改革，（不论法理上其法律效力究竟如何，）证据交换制度在我国司法实践中已经初步建立，但是庭审前，当事人仍然没有机会积极参与准备工作，制度失之粗糙，仍然不利于双方当事人迅速、准确地形成案件争点，也不利于他们在庭审中充分举证、质证、认证；由于在目前的证据交换制度中，开了所谓“新的证据”的口子，但是其正当性和合理性仍然缺乏有效论证，在实践中仍然给突然袭击留下了可能。这一现状和我国立法和司法实践中仍未将审前程序作为一个独立的程序对待，没有充分认识到它的独立价值有关。
二 充分认识审前程序的独立价值
在美国，通过审前程序和ADR（Aternative Dispute Resolution）的分流，只有5%的案件会进入到审理程序之中 。而不论在哪个国家，相对审前程序就将当事人之间的纠纷解决，审理程序都是漫长的，也必然花费更多的金钱和时间，并且消耗更多的司法资源。无论美国、德国还是法国，审前程序都具有都是整理争点和证据并促进和解的功能。即使当事人的纠纷不能在正式审理之前得到解决，正式对案件进行审理的法官也将面对着清晰的案件争点和围绕争点进行的证明材料。从整体上看,各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度,使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系,甚至在英美法系的一些国家,“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径 。审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态,具备了纠纷解决所需要的一切程序要件,其不依赖于其它程序,仅依靠自身构造,就有能力解决民事纠纷,完成诉讼的目的和任务,与庭审程序等一起构建起了程序完整的纠纷解决流程。而我国审前的证据交换制度，现在却很难说能够实现这样的功能，因而也很难说我国已经建立起了独立的审前制度，这和没有认识到审前程序的独立价值有关。
在我国，审前准备只是第一审普通程序的一个阶段,完全依附于庭审程序。司法实务中,“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下,将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理,反而弱化了庭审功能,降低了审判效率,与审判方式改革目的相悖。
从美、德、法各国来看，审前程序的目标有两个:一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼,一是寻求替代性纠纷解决(ADR)的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能(即促进审理集中化),后者则以促进和解功能为典型。
从审前程序的独立价值角度出发，如果要实现其功能，审前程序就必须做到 ：
1、独立性。尽管审前程序具有整理争点使案件达到适合审理状态以促进诉讼效率的功能，审前程序并非和开庭审理是一体的。它是作为程序形态存在的,自身具有纠纷解决功能,如果案件经此流程即能完成诉讼目的,则不必再启动其它程序,因而,从效率角度考量,审前程序的独立性也是必需的。
2、自足性。审前程序应该具备了发挥程序功能所需的一切要素和资源，使得自身就能满足功能需要,完成功能任务,实现诉讼目的。在一个独立完整的审前程序之中，审前程序应该能够实现其独立解决纠纷的功能。即使仅仅是将争点整理清楚，我们也将会发现，司法实践中的大量案件并不需要进入到审理程序中去。例如原告诉被告偿还债务，被告对债务的存在和数额并无异议，那么这个案件就没有真正的争点，在审前程序就可以得到解决。
3、安定性。作为一种程序形态,审前程序要实现解决纠纷的功能目标,必须对程序内所进行的诉讼活动固定化,使之趋向安定,由动态化逐步静态化,这是程序安定和诉讼诚信的需要,也是审前程序依照非讼法理处理无争议事件的基础。这种安定性一方面表现为程序内的稳定性,程序终结时,诉讼活动内容一经固定,在本程序内不能再次出现变动；另一方面则表现为程序外的稳定性,即在程序终结之后,正常情况下,诉讼活动内容也不能被其它程序所变动。
4、正当性。审前程序作为一种纠纷解决的程序形态,使案件没有经过开庭审理获得终结,从某种程度上讲,是缺乏程序的正当性基础的,如果要获得与经过庭审终结的案件相同的程序正当性,那么,审前程序在获得程序结果时,案件应当达到与进行庭审之后相同的法律状态,或是达到没有必要进行庭审的法律状态,也就是说,要么与庭审后的效果一样,要么庭审没必要。这就要求在案件事实方面,审前程序要以消灭当事人之间的争执为目标,一切的诉讼活动都要具有缩小当事人之间分歧的功能,最终即便不能完全消灭分歧,也要使分歧缩小到尽可能小的程度,因为,分歧越小,沟通也就越容易,争点越少,的机率也就越高,当事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情况下,自然会滤出争点,滤出争点的目的就在于让当事人真正认清案件的症结所在,对照争点,审视相关证据材料,作出符合自身利益的程序选择。
三 制度建构
根据现行《民事诉讼法》第113条至第119条的规定和民事审判实践，审理前的准备工作主要有以下内容：（1）在法定期间内及时送达诉讼文书；（2）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（3）认真审核诉讼材料；（4）调查收集必要的证据；（5）其他准备，包括追加当事人，移送案件，预收诉讼费用。然而这还不足以建构一个独立的审前程序并实现其本可具有的功能和价值。从建构和进化我国审前程序的角度考虑，我国应建立以下民事诉讼制度：
1、民事诉讼失权制度。
民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能,在我国目前的民事诉讼体制下,必须建立答辩失权和证据失权制度。 根据我国《民事诉讼法》第113条规定,答辩与否是当事人的诉讼权利;第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此,就证据方面而言,我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。而在司法实践中，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对此进行了变革。第33条规定：“举证期限可以由人民法院指定,或由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此,在民事诉讼法未作修改的情况下,我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。但是，该规定仍是之粗糙，可操作性仍不强；而且存在有待解决的法律效力上的问题，因为司法解释毕竟不是“法律”，从法律位阶上仍没有对抗我国民诉法第113条的充分理由。因而，在立法上对失权制度进行规定使之上升为法律的地位，并加以细化以方便操作，是目前亟待解决的问题。
2、诉答程序。
书和答辩状是当事人诉讼意见的载体,基本上载明了事实、理由及证据,其中也反映了当事人的争点。但当事人在状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的,特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而,有必要建立互动式的诉答程序,即美德法的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩,法院在将反答辩状送达被告时,可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确,法官可通过初步审理(预备庭)进一步整理争点,或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见,或者经当事人请求,法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下,多次进行文书交换可便利当事人诉讼,节省诉讼成本。
3、初步审理。
对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动,实务界有多种名称:准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。然而从司法传统角度，以及名实相符角度，以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式为佳。在初步审理中,法官在可能的情况下也可作出最终判决。从程序法理角度看,是对传统的审理内容重新调整,即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前,从而使开庭审理集中化。进而言之,经过审前的整理争点和证据,传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解,开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理过程中，尤应当借鉴法国经验，以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。
4、多元化的纠纷解决机制。
司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ADR题中之义。调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。
注释：
① 齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。
② 刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
③ 张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。
④ 李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。
⑤ 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。
⑥ [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》， 王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。
⑦ 齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。
⑧ 白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第86页。
⑨ 参见[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。
⑩ 汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序 ———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。
⑪ 张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。
参考文献
1、齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。
2、屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。
3、刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。
4、张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版。
5、李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。
6、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。
7、[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》， 王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。
8、白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。
9、[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。
一、作者的问题意识
《介于民间调解与官方审判之间》的主要研究对象是在于介于民间调解和官方审判之间的纠纷处理的“第三领域”。众所周知，中国古代的民间调解制度盛行，而“衙门”这一官方结构必然也是会接入到民间的纠纷处理之中的，而在正式制度和非正式制度中间，是否存在一个半官半民的纠纷处理地带？这是作者首先试图解决的问题。《集权的简约治理》一文中将视角从狭小的司法转向了更大范围的其他的治理领域。作者以往的研究经验得出:西方有关治理的理论分析一般都局限于正式官僚机构，把它们和民间社会的自治构建成为一个对立的、非此即彼的二元框架。但是中国长期以来的地方基层治理是否也是如此呢？是否也诸如司法领域一样存在着第三领域？其特征为何？
二、作者的分析工具：历史和实证的研究方法
虽然这两篇论文的着眼点各有不同，但是分析方法和分析工具则是大同小异的。一方面运用了实证研究方法，主要是基于法院的档案材料出发，从数百个案件的卷宗和档案之中来分析，另一方面又运用了历史分析方法，着眼于清代的法律制度，以其为作者理论的基准，得出结论并且展望未来。具体来说，《介入民间调解与官方审判之间》一文作者同通过对史料的分析，得出了清代诉讼的三个阶段：从初步告状到县官做出初步的反应为止的第一阶段、正式堂审的第二阶段，以及正式堂讯的最后一个阶段；通过对在《表达与实践》一书中所研究的628个案例的分析，得出确知有126件是在初步告状后到正式堂审之前在庭外由民间调解的。《集权的简约治理》一文，作者在第二部分即以历史证据作为自己的论据，来论证自己的观点。一方面作者以极大的历史跨度来描述这种“第三领域”，另一方面又以真实存在的现实来支持自己的主张。这些史料包括晚清宝坻县例证、民国顺义例证、晚清和民国获鹿县的税务管理例证、东北地区海城县的乡村学校和教育管理例证、清代四川巴县的衙门行政例证。
三、内容梳理:作者的核心命题
《介于民间调解与官方审判之间》与《集权的简约治理》两文关注的是一种半官方半民间的纠纷解决和治理模式。在清代民事纠纷处理的实际过程中，存在着村社族邻的非正式性调解和州县衙门的正式性审判，以及介于这两者中间的第三领域。清代民事诉讼大致可以分为三个阶段；头一阶段从告状开始，到县官做出初步反应为止，接着是正式堂审之前的一个阶段，在此期间衙门与诉讼当事人以及可能的纠纷调解人之间经常会发生不少的接触，最后一个阶段即是正式的堂审，而案例表明，大多数的案件结束于诉讼的中间阶段。作者还是通过具体的案件，来表明了这种纠纷处理的运作模式。从这些具体的事例，可以看到这种第三领域的纠纷处理方式，区别于严格意义上的非正式的调解制度。后者完全没有官方意见的介入，完全是社区中亲邻的自行调解，这是中国传统意义上的调解；同时，这也区别于完全正式的官方司法即衙门审判，后者受制定法和国家强制力的约束。
作者对“第三领域”的定义是：“第三领域”概念是相对于西方政治学理论“国家-社会”二元分析框架而言的，是指国家与社会之间充满张力的区域，在这个居间性区域里, 国家与社会相互作用。”虽然这一观点遭到了一些学者的批判，但是笔者以为这中“第三领域”是存在的。以民事纠纷解决机制为例。根据黄宗智先生在其他著作里的论述, 民事纠纷处理的第三领域是将正式与非正式的两种司法体制都包括到一种谈判协商的关系之中。那么，这种机制应当是民间力量和国家力量共同介入的位于正式司法和非正式司法之间的一种纠纷解决方式，虽然有国家正式力量的介入，但是本质上仍然是纠纷解决仍是当事人合意的结果。笔者认为，从现今的民事诉讼法的相关规定和做法中是可以发现这种领域的存在的。比如说，法院委托调解制度。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定：根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。笔者认为，这种委托调解制度一方面是由是由法院之外的主体来主持调解，一方面这种调解又是发生在当事人之后，法院已经介入其中，对于当事人达成的调解协议，法官有权根据法律规定进行审查。因此，属于作者所描述的“第三领域”的纠纷解决方式。这也很自然地会让人联想起清代当事人在告状到衙门后，社区介入促成调解协议的达成的做法。
同样的，在刑事司法领域也存在所谓的“第三领域”。如在我国刑事诉讼法告诉才处理的自诉案件和被告人有证据证明的轻微刑事案件中，自诉人可以和被告人达成调解协议或者以和解的方式解决案件, 最终息讼销案。一方面法院已经介入了司法程序，另一方面当事人在其中有着很大的自。这种处理方式也可以看成是作者所谓的这种“第三领域”的存在。又如刑事和解制度。刑事和解制度，国内学者也经常将之和“恢复性司法”不加区别的使用。这种刑事和解制度不是纯粹的民间“私了”，也不是完全的公检法机关主导。“第三领域”的理论恰好可以解释这种运作模式的优势：依靠民间私了无法保证正义的实现，也会丧失国家强制力的权威；而完全不顾各方当事人的需求可能仅仅能起到“案结事了”的作用，无法真正地定分止争。
参考文献：
[1] 黄宗智：《中国研究的范式问题讨论》，社会科学文献出版社2003年版；
[2] 黄宗智：《清代的法律、社会与文化: 民法的表达与实践》，上海书店出版社2007年版；
论文关键词 法律监督 执行监督 公益诉讼 民事诉讼法
一、机遇
民事诉讼法的本次修订涉及面广泛，内容丰富，亮点较多，其中很大一部分修订内容是强化和完善检察机关的法律监督，这给基础民行检察工作创造了很好的条件、带来了前所未有的机遇：
1．扩大了检察监督的范围。修改前的民事诉讼法第十四条规定“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”，修改后的民事诉讼法第十四条规定“人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督”。虽然只有几个个字的修改，但是其改变却是全面的。修改后的民事诉讼法明确规定检察机关有权对“民事诉讼”进行法律监督，就明确授权检察机关有权对民事诉讼的全过程（包括审判活动）和诉讼主体（包括法官、法院和诉讼参与人）进行全面的监督。
2．丰富了监督方式。修改前的民事诉讼法规定的检察机关对民事审判活动实行监督的法定方式只有抗诉，虽然检察机关在实践中也摸索出了诸于“检察建议”、“纠正违法行为通知”等监督方式，但是由于不是法律明确的授权，“建议”和“通知”能否被法院采纳和授受，及其被拒绝后检察机关该如何处置，法律均没有规定，使得这些监督手段的效力大打折扣。在本次民事诉讼法的修改中，增加了检察监督的方式和手段：修改后的民事诉讼法第208条不但规定了检察机关可以对法院的生效判决、裁定和损害国家利益、社会公共利益的调解进行抗诉，第三款还规定“各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议”。另外，为了强化检察监督，修改后的民事诉讼法还授予检察机关有调查的权力①。
3．明确了检察机关的执行监督权。“执行难”和“执行乱”长期以来一直困绕着法院和胜诉的当事人，法院内部甚至中央政法委为了解决法院的执行问题都做出了很多改革和尝试，但效果都不明显。其中很重要的一个原因就是法院的执行监督一直缺乏一种有效的监督，但是长期以来对于检察机关对执行活动的监督一直都持不配合甚至是排斥的态度，而检察机关对于法院的这种拒绝甚至排斥的态度却又无可奈何，这其中最主要的原因就是法院一直以执行活动不属于“审判活动”为由，排斥检察机关对法院的执行活动进行监督。修改后的《民事诉讼法》第235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督”，明确授予了检察机关有权对法院的民事执行活动进行监督，解决了长期以来一直困绕着当事人申诉无门、检察机关监督无据的难题。
4．明确了公益诉讼制度。公益诉讼是经济发展到一定水平、社会发展到一定程度后的必然需求。但是根据修改前的《民事诉讼法》规定原告的资格条件是“与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”而公共利益问题比传统民法个体间矛盾和纠纷要复杂得多，往往无法确定具体的直接利害关系人，或者是直接利害人没有能力起诉，而由于民事诉讼法关于原告资格的限制，使得热心公益的组织、机构和个人无权诉讼，这使大量涉及公众利益的新兴社会问题（例如环境污染问题、消费者权益保护问题等等）绕道司法途径，引发群体事件，不利于和谐社会的建设。为此，《民事诉讼法》新增第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”，为检察机关代表国家以原告身份提起公益诉讼提供了比较明确的制度基础。
二、挑战及应对
民事诉讼法的修改在给基层民行检察工作带来机遇的同时，也对基层民行检察工作提出了更大的挑战：
1．监督范围的扩大，对基层民行检察队伍提出了更高的要求。民事诉讼法修改之前，民行部门的监督范围范围限于生效物判决和裁定，监督方式也限于抗诉，而根据民事诉讼法的规定，抗诉只能市级以上的检察机关提出，基层检察院没有抗诉权，只能根据检察一体化的原则，办理由上级检察院交办的案件，只有建议上级检察机关抗诉的权力，而其建议抗诉并不对外产生法律效力，当事人甚至于不知道自己的申诉案件是由基层检察院所具体承办，法律文书的制作也是由上级检察机关做出，与当事人打交道的也是上级检察机关的工作人员，基层民行检察部门没有工作的压力和动力，加之刑事案件的压力与日俱增，基层检察机关的领导考虑到检力的有限，往往把年轻、业务能力强、学历较高的检察官安排到公诉、侦查监督或自侦部门，而将一些年纪较大，工作积极性和工作能力相对较弱的检察官安排到民行部门工作，以应付上级检察机关交办的案件，使基层民行检察部门办案能力很有限。民事诉讼法修改之后，监督范围扩大到整个民事诉讼的全过程，既包括生效的民事判决、裁定，也包括损害国家利益和社会公共利益的违法调解，既包括民事审判活动，也包括民事执行活动，其中很多的职能都是基层检察机关自身的职责所在，不再是替上级检察机关“打工”的角色，其所作出的决定、所制作的法律文书，都是代表基层检察机关所作出来的，很多工作已经不再有上级检察机关的“把关”和指导，这对于基层检察机关民行部门来说，无疑将是民诉法修改后将面临的一大挑战。为了使基层民行检察工作适应民事诉讼法的修改，切实保障国家法律监督权在基层检察工作中行到落实，必须要加强基层检察机关民行部门的人力资源配置，特别是要引进一批具有民事法律专业的法律人才，有条件的地方可以加大从法院引进审判人员的力度。
2．监督手段的增加，监督力度的加强，也会使基层检察机关民行部门的工作压力突增。民事诉讼法修改之前，检察机关民行部门的有效监督手段只有抗诉，而基层检察院民行部门没有抗诉权，所以其工作压力不大。但是民事诉讼法修改后，监督的手段除了抗诉，对基层民行检察部门来说，是主要的监督手段将是检察建议（包括再审检察建议），还有调查权，监督的职责和结果都将由基层民行检察部门自行来承担。另外，基层民行部门也将会在履行监督职责的过程中直接和同级法院及诉讼当事人打交道，使检法两家的关系从之前的注重配合到真正意义上的监督和被监督转变，基层法院的心理上将会产生较大的抵触情绪，这种情绪可能会通过不配合工作甚至于利用法律规定的不全面来拒绝接受监督，这种局面往往是很难在短时间内得到改变，一方面，检察机关要严格履行法律监督职责，充分运用民事诉讼法授予的监督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律规定的范围内作出沟通协调工作。另外，基层民行检察部门也将与更多的当事人进行直接接触，这毫无疑问将增加工作量和息诉的工作压力。
论文关键词：小额诉讼；受案范围；审理程序；救济途径
一、小额诉讼程序概述
（一）小额诉讼程序的概念
在我国，小额诉讼程序是一项比较新颖的制度，学界对它的概念问题尚未达成共识。齐树洁教授认为“小额诉讼程序是指以给付较少金钱或其它代替物或者有价证券为受案范围，以独立的小额法院或初级法院为审判机构，旨在能够灵活、方便、高效地解决纠纷的审理程序。”章武生教授认为“小额诉讼程序通常是指独立于民事简易程序、适用于诉讼标的额更小的案件、更加简易化的程序。”
笔者认为，小额诉讼程序的概念可以分为从广义和狭义两个方面。广义的小额诉讼程序与简易程序并无太大的区别，它只是对简易程序的再次简化而已。狭义的小额诉讼程序则明显区别于简易程序和普通程序，独特的适用范围、快捷的审判方式、完整的诉讼体系使其成为民事诉讼法大家庭中不可或缺的一员。
（二）小额诉讼程序的特征
小额诉讼程序传承了传统的诉讼理念和框架，又在此基础上有所创新，大幅提高了法院的审判效率、减轻了当事人的诉讼成本，真正实现了司法的便民化。大体而言，小额诉讼程序主要有以下几个特征：
1.适用范围有限
每一个制度或程序都有特定的适用范围，这也是与其他制度或程序相区分的鲜明标志。作为一种特殊的审判方式，小额诉讼程序适用的案件范围也具有特定性。新民诉法规定小额诉讼程序的受案范围为事实清楚、权利义务关系明确、没有太大争议的简单金钱债权债务纠纷案件。其标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资百分之三十以下。
2.追求低成本高效率
在普通程序中，当事人经常会上诉，甚至申请再审，从而增加了大量诉讼费用的负担。而小额诉讼程序的目的就是要创设一种“低成本、高效率”的权利救济途径，快速解决纠纷。因此，小额诉讼程序实行当事人亲自出庭制，不允许聘请律师，司法机关在审理中简化繁杂的诉讼流程，缩短案件审理时间，很大程度的提高了审判效率，减轻法院负担，节省了司法资源。
3.注重调解
进入小额诉讼程序的案件通常是日常生活中发生的较小的摩擦和纠纷。为了做到案结事了、维护社会和谐，法官非常注重调解的有效性，通常会运用谈话的方式促使原被告和解，平衡双方的利益，避免矛盾的激化。如此既可以节省当事人的诉讼成本，又彻底解决纠纷，维护社会和谐，可谓是一举两得。调解一般在前、审判中、裁判前三个阶段进行，而且具有强制性，从而也可以看出调解在小额诉讼程序中的重要性。
二、我国小额诉讼程序存在的问题
（一）立法体例无法体现小额诉讼程序的初衷
我国民事诉讼法直接将小额诉讼程序简单附置于简易程序之下，这样的立法设计有利于维持现行制度的运转，不会带来过大的冲击和混乱。但小额诉讼程序的目的在于合理运用司法资源，促使案件分流以减轻法院的压力。如果简单地将小额诉讼程序作为简易程序的附庸就无法实现立法初衷，最终导致此程序流于形式不能发挥其应有的作用。
（二）案件受理标的额与类型模糊
民事诉讼法规定小额诉讼程序的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下。这样的规定看似确立了一个相对稳定的区间，但实际上并不科学。因为区间的上限受到当地经济发展程度、就业人员年工资水准的影响，从而导致不同地区适用不同的标准，造成司法的不统一。另外，对于小额诉讼程序的案件类型，法条表述为简单的民事案件。简单的民事案件指的是案件事实清晰明了、权利义务之间的关系清楚、基本没有争议的民事案件。事实清晰明了指的是双方当事人陈述的争议事实一致，法院不采用严格的证据规则，依靠双方当事人提供的证据就能判辩是非。权利义务关系明确是指过错责任方和维权者关系明确。争议不大是指双方当事人的诉讼目的基本一致没有分歧。然而新民诉法却没有明确规定适用小额诉讼程序的案件性质和类型，导致了司法实践中混乱的适用情况。
（三）当事人的程序救济途径狭窄
新民诉法对于小额诉讼程序规定了严格的审级制度，实行一审终审，不能提出上诉。小额诉讼程序在救济途径上的缺失，使得一旦裁判错误就只剩下再审程序一途。而现实中再审的启动又很难，当事人必须向上一级法院提出申请，经过严格的审查之后，由中级以上法院再次审理。若小额诉讼程序没有充分的救济途径，一锤定音式的审理方式会大大削弱人们对它的期盼，进而在一定程度上降低小额诉讼程序的适用频率，让原本就不习惯用法律维护自身利益的人们放弃用法律解决问题。
三、完善我国小额诉讼程序的建议
（一）将小额诉讼程序独立于简易程序之外
外国关于小额诉讼程序的立法模式，大致可分为两种：第一种是将小额诉讼程序与简易程序、普通程序并列作为民事诉讼法的子程序，例如日本的新民事诉讼法用第六编整整一编的内容详细规定了小额诉讼程序。第二种是对小额案件作特别处理，用特殊法条加以调整，具体情况具体分析。例如“德国民事诉讼法作出这样的规定，对于受案标的额在1200马克以下的纠纷，法院可以根据案件实际情况选择其适合的审理方式。这种特殊标的额以下的纠纷适用的特殊规定，虽然法律上还没有给予其特定的名称，但因其可以不再适用普通程序进行审理，法院根据自由裁量权选择审理程序的方式，在一定程度上说，也与在何种情况下适用小额诉讼程序的规定相类似。”
我国小额诉讼程序采用的是第二种方式，即在民事诉讼法中设立特殊的条文作为简易程序的一部分。目的在于先巩固简易程序使其更加稳定进而充分发挥作用，然后在此前提下设立独立的小额诉讼程序。但笔者认为，我国应该把小额诉讼程序单独设立出来，以顺应司法改革和实务发展的需要。传统的民事诉讼程序建立在简单、经济落后的社会背景下，而如今案件多样化使传统的简单程序和普通程序应接不暇，这便要求我国的诉讼程序类型也要与时俱进。将小额诉讼程序独立出来，与其他程序共同发挥作用解决纠纷，不仅为当事人多开辟了一条维权之道，而且实现了司法形式的多样化。
（二）明确小额诉讼程序的受案范围
法官判断案件是否适用小额诉讼程序并选择启用，主要依据小额诉讼程序的适用范围，所以其对于小额诉讼程序起到至关重要的作用。小额诉讼程序的适用范围一般包涵两方面内容：一是适用案件的类型，即受案类型；二是案件诉讼标的额，即受案金额。
1.受案类型
我国法律对小额诉讼程序的受案类型规定过于笼统，不具有可操作性。法官在司法过程中只能依据个人法学素养及其多年的办案经验确定是否受理案件。笔者认为，我国的小额诉讼程序应该明确具体的受案类型，即以财产为内容的民事纠纷。之所以要做出如此规定是因为只有这些财产利益纠纷能够明确的确定诉讼标的额，对于那些通过复杂方法，例如，需要资产评估、鉴定等方法才能确定财产纠纷的标的额案件，无疑在程序上加大小额诉讼程序审理的复杂性，使小额诉讼程序简便、快捷的特征失去了意义。
2.明确受案金额
世界各国的小额诉讼程序都对本国的受案标的额做出了明确规定，我国新民诉法却没有明确列出我国小额诉讼程序的诉讼标的额，美中不足。笔者认为，要由各地区高级人民法院按照各地区的经济发展水平，划分标的额标准并确定数额，再上报给最高人民法院核准。从而，也进一步体现了司法的独立性。
（三）赋予当事人一定的救济途径
有权利就有救济。“一种程序的设计必然包含一定的救济措施。小额诉讼程序的价值目标就在于提高诉讼效率、降低诉讼成本。为了实现这一价值目标，一些国家在简化其救济程序上做出了努力。”各国小额诉讼程序的救济模式主要有两种：一种是严格的禁止上诉，在任何情况下当事人都不能向法院提出上诉。另一种是给予当事人有限的上诉权，即在一些特殊情况下允许当事人上诉。
笔者认为，我国的小额诉讼程序给予当事人救济途径时可以借鉴外国的小额诉讼程序的救济手段，当事人对于一审判决不服可以在收到判决书10日内提交异议申请，一审法院组成合议庭审查异议申请，如果审查异议不通过，便维持原判，而且不得再次申请异议。审查异议通过的，审理法院需要撤销原判并转到普通程序来重新审理此案。
论文摘要 目前随着展会经济的进一步繁荣，越来越多的的展商都在利用一切可能的机会展示自己的产品实力，而由于参展商素质的良莠不齐，就出现了一些展商有意无意中侵犯别人的著作权，对于展览会主办方而言，也根本无法杜绝侵犯他人展品的商标权、专利权和版权等侵权行为的发生。与此同时，在现实的法律实务中，参展商侵权诉讼又会出现各种问题，本文以上海GH文化传播有限公司为例，就展会参展商侵权司法实务及维权途径展开了论述。
论文关键词 著作权 展会 侵权行为实施地 管辖权 维权途径
所谓著作权侵权行为，是指未经著作权人同意，又无法律上的依据，使用他人作品或行使著作权人专有权的行为。所谓展览会、展销会、博览会、交易会、展示会等展会，是围绕某一主题，由参展商在特定时间和区域内向相关公众或潜在客户集中展示自己优势产品或服务的平台。参展商为了自身品牌形象的塑造或强化，通常会把最能展示自己实力的、最具有市场竞争力的产品拿到展会上来，以此吸引更多的订单，因此，展会就成为各大品牌或参展商趋之若鹜的地方。
因而，越来越多的的展商都在利用一切可能的机会展示自己的产品实力，而由于参展商素质的良莠不齐，一些企图走捷径的人则把目光转向了展会，以期利用展会“零距离”窥视、侵犯他人的著作权，通过实施不法行为、获取非法利益。对于展览会主办方而言，也根本无法杜绝侵犯他人展品的商标权、专利权和版权等侵权行为的发生，极大地影响了展会及举办方的形象和信誉。同时在现实的法律实务中，对于参展商侵权诉讼中又会出现各种问题，因此需要对参展商侵反著作权行为进行进一步的规范和治理。
一、案情简介
上海GH文化传播有限公司（化名，下称GH公司）是一家在婚庆行业集包装、营销及资源整合的专业公司，率先在全国婚庆行业引入了范冰冰、黄少琪、胡兵、陈好等明星代言，引领了婚庆行业市场潮流，开启了喜庆行业品牌营销新纪元。GH公司分别于2009年09月26日、2010年10月09日取得了范冰冰、黄少琪作为代言人的“巨星浪漫代言系列”摄影作品著作权《作品登记证书》，共两组作品，一组为1-55幅，另一组为56-89幅。
2012年07月06日，在上海浦东新区的上海世博展览馆举办的第22届“中国·上海国际婚纱摄影器材暨国际儿童摄影、主体摄影、相册相框展览会”（下称展会）中，GH公司发现了在展会现场许多参展厂商未经许可擅自使用其取得著作权的“巨星浪漫代言系列”摄影作品。浙江省东阳市YH工艺品有限公司（化名，下称YH公司）即是侵权者之一，其在相框上使用了GH公司的“巨星浪漫代言系列”摄影作品。面对这一侵权行为，双方展开了争论。
二、案情诉讼中的相关法律依据
在GH公司与YH公司协商沟通无果后，GH公司委托律师对YH公司展开了调查取证。经调查得知，展会现场的“HL”其实就是YH公司，浙江省东阳市工商行政管理局登记的HL工艺品厂是一家个体户，法定代表人Mo先生与YH公司的法定代表人是同一人。
YH公司的宣传册的“公司简介”记载：HL工艺品厂（YH公司），2003年成立于福建福州，是国内首家生产、开发、设计销售于一体的工艺铁艺相框厂家……目前，东阳画水竹溪园区厂房已经建设好……
根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》第四条的规定，GH公司于2013年06月20日向侵权行为实施地上海市浦东新区人民法院提起了民事诉讼，要求YH公司停止侵权并消除影响，并要求YH公司向GH公司赔偿经济损失及制止侵权行为的合理开支。
（一）关于管辖权和诉讼请求
关于有管辖权人民法院，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条规定“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，上海市浦东新区人民法院作为侵权行为实施地有管辖权，浙江省东阳市人民法院作为被告所在地也有管辖权。GH公司选择向上海市浦东新区人民法院起诉，是为了争取主动权。
关于诉讼请求，所依据的是：
《中华人民共和国著作权法》第四十七条“承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、赔偿损失；《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；
（二）文书送达一波三折，为何不能缺席判决
上海市浦东新区人民法院于2013年06月20日受理该案后，向GH公司与YH公司均安排EMS快递邮寄送达开庭传票及诉讼材料，拟与07月31日开庭。
2013年07月05日上海市浦东新区人民法院收到EMS快递反馈“查无此人”，之后致电GH公司的律师再次核查YH公司的经营地址。GH公司的律师再次核查后，告知上海市浦东新区人民法院之前提供的信息无误。于是，上海市浦东新区人民法院安排再次向YH公司投递。
2013年07月16日上海市浦东新区人民法院再次收到EMS快递反馈“查无此人”，遂致电GH公司的律师告知此情况。GH公司的律师认为YH公司故意拒收法院传票，请求上海市浦东新区人民法院委托送达。于是，上海市浦东新区人民法院委托浙江省东阳市人民法院向YH公司送达。
被告一再拒收法院传票，上海市浦东新区人民法院为何不能缺席判决而需要委托送达？关于委托送达，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条有明确规定“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达”。关于缺席判决，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
因此，在没有完成委托送达或公告送达的程序前，即YH公司没有被合法传唤前，上海市浦东新区人民法院不能缺席判决。
（三）调解成功，但YH公司没有履行调解书，GH公司该如何处理
浙江省东阳市人民法院积极配合上海市浦东新区人民法院文书送达工作，本案于2013年09月04日如期开庭。
庭审中，YH公司以被告的诉讼主体不适格为由进行答辩，并当庭提交了HL工艺品厂与展会举办方签订的《参展合同》。
在上海市浦东新区人民法院的主持下，GH公司与YH公司达成调解：YH公司七日内向GH公司支付赔偿金。不料，2013年09月12日到期，YH公司未履行支付义务。此后便一再拖延支付时间，从中秋节拖至国庆节，又从国庆节拖至12月。GH公司该如何处理？
（四）起诉另一法律主体，是否可以
2013年12月03日，GH公司与律师商议后续措施：申请执行还是起诉HL工艺品厂。律师认为起诉HL工艺品厂收到效果可能比申请执行要好得多，遂决定起诉HL工艺品厂。
2013年12月04日GH公司向上海市浦东新区人民法院起诉了HL工艺品厂。该案很快到了知识产权庭，法官认为GH公司已与YH公司达成调解书，应申请执行而不应起诉HL工艺品厂。GH公司的律师答复：若调解书得到了YH公司的顺利履行，GH公司放弃追究HL工艺品厂的责任；但若调解书未得到YH公司的顺利履行，GH公司有权再追究HL工艺品厂的责任。
起诉HL工艺品厂算不算重复起诉？
首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”，调解书是否已经发生了效力？上海市浦东新区人民法院第（2013）浦民三（知）初字第4**7号《民事调解书》明确记载“双方当事人一致同意本调解协议的内容自2013年09月04日双方再调解协议上签名后即具有法律效力”，因此，毫无疑义已经发生了效力。
其次，起诉HL工艺品厂是否合法？第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”，第二，起诉HL工艺品厂并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》：原告是是与本案有直接利害关系的法人；被告明确；诉讼请求和事实、理由均具体明确；属于民事诉讼范围；受诉人民法院具有管辖权。第三，起诉HL工艺品厂符合法律规定，因为诉讼主体不同，本案不算重复起诉。
最后此案经上海市浦东新区人民法院从中调解，GH公司与YH公司、HL工艺品多次沟通，YH公司及HL工艺品的法定代表人Mo先生于2014年01月03日将赔偿款汇至GH公司的账户，GH公司向上海市浦东新区人民法院申请撤诉，历时半年有余的诉讼结案。
通过这一案例不难看出，在参展商侵犯著作权案例诉讼中会存在很多问题，因此，需要加大力度保护著作权，避免更多的侵权行为发生。为了保护著作权，我国于2006年3月1日施行了《展会知识产权保护办法》，该办法的实施，对于保护参展商的知识产权（也包括著作权），起了非常重要的作用，尽管如此，还是有一些非法分子利用展会侵犯他人知识产权。因此，要加大对展会著作权保护的维权力度。
三、展会著作权保护维权途径
（一）以知识产权侵权投诉机制进行维权
一般而言，展会举办方会在展会伊始制定好相关的知识产权保护管理规定，因此，对于参展商而言，需要事先了解举办方设立的投诉程序、侵权投诉机构、举办方的查处职责、查处措施等规定，这一点非常关键。通常凡是展会时间在3天以上的，展会举办方都会在展会期间设立专门的知识产权投诉机构来负责相关侵权事件。
假如展会举办方没有设立知识产权保护的相关机制，权利人可以事先了解一下展会举办地知识产权行政管理部门的联系方式、所在位置等，如地方知识产权局、工商局和版权局等。一旦发现侵犯知识产权的行为，即刻选择相关部门进行投诉。除了去有关部门投诉，权利人还可以选择电话投诉，像有的地方在特意设立知识产权举报投诉中心的同时，还开通了投诉电话“12312”，这样就方便了权利人直接快速地拨打电话进行投诉。同时还建议权利人前来参展时，应当携带知识产权的权利证书等相关证据，一旦出现侵犯知识产权行为，便于及时高效地投诉。
（二）查找涉嫌侵权的参展商
一般情况下，在展会开始前的几个月前，展会举办方都会公布本届展会备案的知识产权保护目录。一方面权利人可以通过检索目录来确定是否存在侵权行为，比如权利人可以通过知识产权保护目录重点查找相同或类似行业中是否有参展商提供的展品与权利人的相同或类似，如果通过目录即可以判断其涉嫌侵权，这样就可以采取保护措施，及时向相关知识产权行政管理部门或展会举办方或电话进行投诉；另一方面权利人如果只看目录还不能判定是否侵权，那么还可以进一步通过展会现场的实况进行侵权核定。
（三）及时进行证据保全
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