时间：2023-03-25 10:43:56
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（一）地下空间开发历史渊源悠长
地下空间开发利用与人类社会发展可谓息息相关。综观古代，人们对地下空间的利用主要是修建帝王陵寝，而到近现代，地下空间利用形态进一步多样化，概括起来主要有：基础设施建设、灾害防治、景观改造和特性利用等等。例如，地铁、（电线、自来水、污水、燃气等）共同管道等市政设施；防控避难所等主要用来灾害预防；为进行市政景观改造，可使电线、交通枢纽等埋于地下。到目前为止，世界上有很多国家和城市都建有了地铁。美国纽约洛克菲勒中心的地下步行街非常发达，已经连贯了10个街区，而休斯敦市的地下街则连接了上百座的大型的城市建筑物。[1]巴黎的下水道网号称“巴黎下的巴黎”，全长已超过2000公里。在地下空间利用方面最发达的还要属日本，特别是它的地下共同管道（也称“共同沟”）不但建设历史悠久，而且建设水平也在世界前列。我国虽然对地下空间的现代化利用起步较晚，但发展速度很快，现全国多个城市已建有地铁，地下商业步行街、地下停车场等迅速发展，大型城市地下综合体建设项目多、规模大、水平高，地下共同管线在各城市建设中也日趋完备。[2]
（二）“21世纪是地下空间的世纪”
世界经济合作与发展组织早在1970年就提议：21世纪的城市其地面的使用仅限于住宅、公园和广场，交通、通信、水道、煤气等市政基础设施应进一步地下化，而且也应该将停车场、车库、垃圾、污水处理等最大限度的设置于地下。其实早在上个世纪末，土木建筑领域就普遍认为：21世纪将迎来地下空间开发高峰期，城镇规划领域也深刻的认识到：向地下延伸发展空间是节约土地资源，优化城市功能，改善城市生活环境的极佳选择。[2]进入新世纪，世界各主要发达国家在进行旧城改造、建设新城的过程中，为缓解城市压力，实现集约发展。更加重视对地下空间的开发利用。21世纪是地下空间的世纪，同样也是我国地下空间开发利用的时期。在今后的50年里，我国也将实现国民经济发展的第三步战略目标，全面实现现代化。与之相适应的，我国城市化水平将达到65%以上。在这一城镇化历程中，地下空间必然将发挥着越来越重要的作用。“预计到本世纪20年代，我国城镇地下空间开发利用可能出现，进入大规模发展的更高阶段。”[3]
二、我国地下空间立法现状与国外相关立法评析
（一）我国地下空间开发利用中，相关法律法规不完备
我国理论界对地下空间的研究开始较晚。20世纪80年代，学术界才首先提出“地下空间”概念，但当时对这一概念的研究仅限于地下空间开发的设计与施工技术方面。20世纪90年代，特别是21世纪初，随着“城镇地下空间开发热潮”的兴起，地下空间开发产生的权属纠纷、权利处分收益、地下空间管理等法律问题也日渐突出，学界才开始逐步着手地下空间开发利用的法律法规制定和理论研究上。1996年《中华人民共和国人民防空法》审议通过，它是我国第一部提到地下空间建设规划的法律。1997年建设部制定并颁布了《城市地下空间开发管理规定》，这对我国地下空间开发管理具有里程碑的意义。它专章规定了城市地下空间的规划、工程建设以及工程管理等内容，为合理开发城市地下空间资源，加强对城市地下空间开发利用的管理，提供了重要的法律依据。2007年《中华人民共和国物权法》颁布，该法第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。”这是我国第一次以立法的形式承认空间权的存在。[4]我国当前地下空间方面的立法不足主要体现在以下几个方面：
（1）专门规范地下空间开发的法律规范缺失。《物权法》虽涉及到建设用地使用权的地下设定问题，却未在更本质的层面上提出地下空间权这一概念和界定其权利性质与归属，亦未对此权利的取得、处分和收益等内容作出专门规范。
（2）已有的相关法律规范效力位阶较低，对地下空间利用的实践活动缺乏有力指引。《城市地下空间开发管理规定》虽专章规定了城市地下空间的规划、工程建设以及工程管理等，但由于其是由作为国务院组成部门的建设部制定颁布的，效力层级较低，对实践活动的指引作用有限。此外，诸如上海、天津、深圳等一批经济较发达的城市制定的地方性法规，一方面其只能在相应的行政区内适用，另一方面他们无法对涉及地下空间开发利用的民事基本制度、行政管理基本制度等作出规范。
（3）已有的法律规范内容单调。无论是《物权法》，还是《人民防空法》，亦或是《城市地下空间开发管理规定》均只简单规定了涉及地下空间的某一方面内容，对于整个地下空间开发利用的法律调整机制未形成系统的有效的规范。故而，在地下空间开发的过程中导致规划无序，缺乏统筹；管理混乱，政出多门；更严重者导致了地下空间资源浪费，人们生命财产遭受损失，生态环境遭受破坏。
（二）国外关于地下空间开发已有相关法律调整规范
在世界主要的经济发达国家，由于其较早地面临了地下空间利用问题，所以为适应和保障地下空间的发展需要，各国针对地下空间方面的立法也较完备，甚至形成了以地下空间权为核心的地下空间专门法律体系，以日本体现的最为突出。
（1）日本
1963年，日本国会通过了《日本共同沟法整备特别措施法》，目的是通过制定共同沟（也称“地下共同管线”）①建设和管理相关措施，在特定道路上与伴随路面挖掘而进行的地下占用限制相配合实施共同沟整备，以保全该道路结构，确保交通顺畅。1966年，日本修改民法典，规定“地下或空间，固定上下范围及其工作物，可以以之作为地上权的标准。”②据此规定，日本民法典确立了“空间权”概念。1995年，为整备特定道路的电线共同沟，保全道路结构，确保道路交通安全有序，日本还制定了《日本电线共同沟整备特别措施法》。直到2000年，颁布了《大深度地下公共使用特别措施法》，至此，日本的地下空间法律体系基本形成。日本在对地下空间开发进行法律调整的过程中有两个突出的特点：第一，民法典中较早的确立了“空间权”概念，并对空间权属、空间使用与处分等问题进行了深入研究，为地下空间开发实践提供了理论基础。第二，在进行专门立法时机尚不成熟时，针对特定发展阶段所出现的地下空间开发问题出台专门的法律、法规进行规范，并直至形成较科学完备的地下空间开发专门法律体系。第三，明确了政府在地下空间开发利用中的主管机构和管理权限，统一负责，避免政出多门、九龙治水，并形成了综合管理和专项管理相结合的管理体系。
（2）美国
美国是最早关注空间权立法的国家。早在19世纪五十年代美国确立了空间权制度。在20世纪初，将地表上方和下方的一定范围内的空间进行分割并确定范围进行出租、出售，获取经济利益的现象不断发生。为此，1927年伊利诺斯州制定了《关于铁道上空空间让与租赁的法律》，这是美国第一部空间（当然也包括“地下空间”）权及使用收益的法律。1973年《俄克拉荷马州空间法》，“该法集有关空间权领域研究成果与判例之大成，详细规定了空间权的各项制度。为美国现代空间权法律制度产生了深远影响。”[5]
（3）其他国家
当然，在英国、法国、德国等国家也都较早的对空间（包括地下空间）权内容进行了规范。如英国“可以将地下空间水平或垂直区分，作为权利之标的而自由设定地下利用权。”③再如法国“土地所有权包含该地上和地下的所有权。”[6]德国“土地所有权人之权利达至其土地地表之上的空中和地表之下的地壳……”
三、建立以“地下空间权”为核心的法律调整模式
（一）确立地下空间作为地下空间开发利用法律关系的客体
1.地下空间概念的法学意义
地理学意义上，“地下空间”一般是指地球表面以下的土层或岩层中天然形成或人工开发的空间场所；但法学意义上的地下空间含义不同于地理学意义上的地下空间含义。法学意义上的地下空间是将地下空间作为地下空间开发利用法律关系的客体看待。其能为人类支配，能满足人类生产生活需要，并以此受到地下空间方面的法律法规的调整。《城市地下空间开发利用管理规定》对“城市地下空间”进行界定：是指城市规划区内地表以下的空间。笔者以为，城市地下空间是指城市规划区内地表以下的，能受法律规范调整的，可为人类利用的已开发的和未开发的地层空间场所的总称。
2.地下空间的法律特征
在探讨地下空间的法律特征之前，有必要先交代一下地下空间具备自然资源基本属性，地下空间的这种自然资源属性④是地下空间能进入法律调整范畴，为人们生产生活所开发利用并产生利益的必要前提。当然，作为法学意义上的地下空间则是在具备自然资源基本属性的基础上又含有了典型的法律特征。具体说来：
（1）地下空间具备价值性，能给人们生产生活带来一定的财产性利益。地下空间资源首先必须具有利用价值。[3]而这种利用价值又同时需要在人类社会的生产交换活动中得以展现，通过交换满足人们对地下空间资源的利益需要。这便使地下空间资源具有使用价值与交换价值的双重价值属性。故而，地下空间资源一旦进入市场流通领域，便自然的成为市场交易的对象，亦便自然的成为地下空间开发利用法律关系的客体。在我国，这一属性体现最明显的则是在城市。城市地下空间资源作为城市土地资源的自然延伸，因此也具备了与城市土地资源相类似的价值属性。随着近年来我国城市化进程中，城市土地所创造的巨大财富和社会效益中，不能排除城市地下空间资源在其中的显著价值。
（2）地下空间具备可控性，能为当前人力所支配，并以此满足人们对地下空间的利益需要。一般认为，除人身外，凡能为人类排他支配，受人控制且肚里能使人类满足其生活需要上只需要的对象可成为法律关系之权利义务针对之对象。[7]地下空间资源的开发受地质环境和经济实力与技术水平的制约，特别是经济实力和科技水平的影响。但随着人类科技发展水平的不断提高，国民经济实力的不断增强，人类对地下空间资源的开发利用范围和深度都有了质的跃升。现如今，人类的地下空间开发利用活动已能够深入地下空间的各个层次，在人们的生产活动中，关于地下空间资源的交易活动自然也变得频繁起来。人们可以在法律规范的范畴内根据自己的意志进行占有、使用和处分地下空间，以此满足自己对地下空间资源的利益需求。在当今的社会经济活动中，地下空间俨然成为地下空间开发利用法律关系的客体。
（3）地下空间具有稀缺性和有限性。地下空间的稀缺性和有限性是自然资源的固有特性。从总量上来看，地下空间的储备是有限的，可供人们开发利用的部分不是可以无限制使用的，其具有稀缺性。地下空间资源的稀缺性和有限性，决定了法律对其进行调整的前提。任何可以无限供给，不具有稀缺和有限属性的资源不可能成为法律关系的客体，也没有必要进行法律调整。[8]在我国，随着城镇化进程的加快，人们对地下空间的数量需要日益增加，这就产生了一对供给与需要的矛盾，即地下空间资源可供利用的部分不能满足人们在利用数量上不断增加的矛盾。因此，为调整由此所产生的地下空间所有、使用、处分和占有等方面的利益纠纷，需要法律进行规制，化解各种利益冲突，使相对有限的地下空间资源在人们的生产生活得到合理、有序而又高效开发利用。
（二）确立地下空间权利体系
地下空间权利是以地下空间资源为客体的各种权利内容的集合。按照人们对地下空间的不同利益需求和取得方式，地下空间权利一般包括地下空间所有权和地下空间使用权等内容组成。[9]
1.地下空间所有权
地下空间所有权，是指地下空间所有人（在我国，所有人为国家或集体）⑤对地下空间的占有、使用、收益、处分，并排除他人干涉的权利。（1）地下空间的占有,是指地下空间的所有人及其他权利人根据法律规定或符合所有人的意思,通过法定程序实现对地下空间实际上的占领和控制。（2）地下空间的使用，是“依照物的性能和用途,并不毁损其物或变更其性质而加以利用。”[10]地下空间的使用权能，本质上实现了地下空间的使用价值。（3）地下空间的收益是指“把地下空间投入到社会生产过程、流通过程而所取得到的利益”[10]。当然，地下空间收益权能的发挥要受到必要的限制，需以法定的程序，并按照法定的用途和目的展开。（4）地下空间的处分是指地下空间权利人有权将地下空间使用权转让给他人占有、使用并获取利益，也可以设定地下空间地役权、抵押权、租赁权等。
2.地下空间使用权
“空间”（包含地下空间）权是一项独立的用益物权。[11]由于地下空间所有权与使用权呈现相对分离的状态，地下空间使用权可以基于地下空间所有人或是使用人的意志而形成的一项独立权利形式，因而自然人、法人和其他经济组织在不享有地下空间所有权的情形下，仍然可以依划拨、出让、转让等方式取得地下空间的使用权而参与市场交易活动，获取经济利益。在城镇中，地下空间的开发利用活动频繁，利用形式多元。城市地下空间权注重对城市地下空间的使用价值的发挥，以对城市地下空间的使用和收益为主要内容。在市场经济中，作为城市地下空间开发利用法律关系客体的城市地下空间，本身就具有显著地经济利益。城市地下空间权正是为了合理利用该特定地下空间以获取经济利益，或是满足公共利益的需要而存在的法律权利。因此，随着我国城市地下空间开发和利用进程的加快，城市地下空间权作为一项独立的用益物权形式，其重要意义也越来越显著。
3.确立地下空间权实现的配套法律制度
（1）登记制度地下空间作为一种不动产形式，其公示方式应该采登记形式。[12]首先，在我国地下空间所有权被国家或集体独占享有，无须进行登记公示。但是，地下空间使用人取得特定范围的地下空间，需要进行进行登记，以此明确其相关权利归属，交易活动中的矛盾纠纷。其次，在土地及其上下的利用上，地下空间使用人与地表之土地所有人、土地使用人均可以建立相应的物权形式，由此便产生了纵向利用与所有上的相互关系。各权利人利用的空间都必须是特定的，不能侵犯他人所享有的或使用的土地（或地上、地下空间）范围。此时，各权利人必须依法办理登记手续，领取相应的地下空间使用权凭证，以此限定各自之权利行使界限。第三，登记事项除应该包括权利归属及行使限制外，还应该对地下空间的开发用途，使用期限进行规定，特别是开发用途必须明确限定。地下空间开发的不可逆性、不可移动性等不同于地上空间的特殊性决定了地下空间开发成本会较高，工期会较长，所以对其使用用途进行登记会更严于地上空间的利用。（2）权利期限制度在我国，地下空间权的期限问题主要是指地下空间使用权的存续期限。当然，地下空间使用权的期限主要受两个因素影响，即因取得方式的差异而有不同期限限制，因不同登记使用用途而有不同期限限制。地下空间权的期限可以以约定设立，也可以以法律规定设立。由于地下空间不同于地表及其地上空间的特性，地下空间的期限形式会多以法律规定形式设立。首先如果建于地下的建筑物或者工作物以公共利益而存在，则其使用期限应当有法律、法规明确规定，若没有相关规定，则应以该地下建筑物或工作物的存续使用寿命为该使用权期限。其次，非以公共利益为目的建立的地下建筑物或工作物的利用期限应尊重相应地下空间使用人之间的约定，如果没有约定，则可以以该地下建筑物或工作物的法定期限或存续使用寿命为该使用权的期限。[6]当然，地下空间使用权期限也会因地下空间权期限届满等法定或约定的原因而消灭。
四、结语
关键词：平行进口；知识产权法规制；竞争法规制
平行进口涉及三重关系，一是涉外产品销售合同关系；二是知识产权关系；三是竞争关系。对于平行进口的知识产权解释与研究如火如荼，但其他两层关系的重要性却被人们忽略和淡化了。如果将平行进口作为一个过程看待，平行进口的知识产权关系仅是平行进口过程的一个环节，是控制产品过境的“关卡”。准确认识和把握平行进口法律关系，还应当关注产品入“关”后的关系，即与本国同类产品的竞争关系。
一、单一维度下知识产权法对平行进口的调整
任何一门法学学科总能体现出理论比法律规范丰富、实践比理论更丰富的特点。理论往往是沟通丰富实践和抽象规范的桥梁。近年来，知识产权法上平行进口理论获得空前繁荣和发展，其理论建构的基础已经从传统的贸易合同中对“有形物”客体的补偿转向对产品上附着的“无形物”价值的保护，主要涉及对私权的影响的评价。由于知识产权法的绝对国内法的属性，使得从这一角度评判对私权的认定与维护的价值标准也相去甚远，所形成的一些有代表性的理论观点决定了平行进口的不同结局。一是“权利国际穷竭”理论。该理论是指某知识产权产品被合法售出之后，权利人就不再对该产品的使用和销售享有控制权，对他人的“使用权”已告“穷竭”，他人转售行为不构成侵权。由此可得出产品的平行进口是合法的，不构成知识产权侵权。二是“权利国内穷竭”理论，即“地域性理论”。该理论是指按照知识产权的属地原则，同一项智力成果按照各国法律，分别于这些国家取得相应知识产权，且其权利内容和效力仅在该制定国领域内得以承认。依此理论，权利穷竭仅适用于国内，平行进口对于平行进口国的知识产权仍然构成侵权。三是“有限权利限制”理论，这是学者最近提出的一种折衷观点。该理论强调只在一定的条件下权利限制原则才应用于平行进口，“一定条件”指依照本国法律取得的知识产权，即只有依照本国法律取得的知识产权才能阻止平行进口，基于授权享有的知识产权对平行进口无约束力。这使平行进口问题在该条件下分别与权利用尽、合理使用、强制许可等制度结合起来，成为权利限制原则各自独立、各不相同的表现形式。
各国的经济技术发展水平的差异以及出于维护本国利益的需要，使得这些理论在立法上的应用无统一的章法可循，加上随着国际贸易关系的不稳定引发国内政策不断变化进而导致司法判例与法律原则的背离更加深了人们对平行进口把握的难度，即便在同一理论之下也很难找到相互一致的法律规范。如专利方面，德国盛行的是权利国际穷竭理论，依据该观点，只要专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，专利权人已经从专利权中获得利益，其权利随之而被用尽。因此，一般平行进口不侵权。美国对专利权与平行进口问题一直比较严厉，坚守“地域性理论”，即权利国内穷竭理论。凡是有效的美国专利持有人都有权请求美国海关禁止侵犯其专利权的商品进口。这源于美国是世界上最大的知识产权国，其要维护本国知识产权人的垄断地位，进而维护本国在知识、技术上的垄断地位。也有无视上述理论的做法，如英国有关专利权基于“默认许可”原则，在专利产品第一次销售时，若专利权人或其被许可人没有明确提出限制性条件，则意味着购买者对专利产品的任何利用均不会构成对专利权的侵犯，上述规则既适用于国内销售也适用于国际销售。因此，英国对于平行进口侵犯专利权与否，直接取决于进口商是否违背与专利权人签订的协议，即意定优先。还有的委身于某一理论但又未能从一而终，如日本1994年之前是禁止平行进口的，当时日本强调的是专利的地域性，即强调权利国内穷竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS铝制车轮”案的判决{1}，众多行业人士称，日本进入了默认许可理论的时代，即明确允许专利权人在出售其专利产品时保留提出限制性条件的权利。此后日本对平行进口究竟采取哪种措施变得很含糊。虽然其出发点主要是考虑本国人的利益，哪种理论符合本国人的利益，就采取哪一种理论。但这种含糊的态度使政府掌握着主动，对平行进口商未免有些不负责任。
各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同形成知识产权产品成本的高低不同，导致产品的流向也不同，成本低的国家的知识产权产品可能因平行进口而流向成本高的国家，产品成本高的国家的知识产权人因平行进口的冲击从而失去一定的市场份额。我国《专利法》规定了专利权人有“进口权”，但并未明确独占许可人是否享有该权利。有人担心如果不能给予独占许可人以进口权的保障，技术引进后其独占的权利得不到保护，独占许可人追求高额利润的目的就会落空，从而将影响我国的技术引进。就目前来看，平行进口现象在我国并不突出，劳动力成本低的优势转化为产品竞争优势，根据市场运行的自然法则，产品由（成本）低处向高处流，外国产品对我国同类技术产品在价格上不具有竞争优势。所以，我国对平行进口的专利法规制一直处于朦胧状态，而商标法和著作权法规制则更处于空白状态。理论上反对继续维持这种朦胧状态和空白状态的呼声很微弱，以至于难以形成新的逻辑推理以指导实践。我国发生的平行进口第一案——1999年5月上海利华与广州某公司进口895箱泰国生产的“LUX”牌香皂发生的纠纷，最终就是以缺乏法律依据为由认定平行进口行为不构成侵权。这就意味着，平行进口产品可以在中国无需许可直接销售。
可见，对平行进口的知识产权法规制是个理论落后于实践的特殊法律问题，其特殊性来源于各国技术水平、法律发达程度、劳动力成本、贸易政策等诸多方面的差异。
知识产权关系只是平行进口所涉及的若干法律关系中的一种，知识产权法之于平行进口而言如同一道闸门，是控制产品流向的工具，它解决的是跨越国界的经营者基于同类商品而产生的法律关系。在知识产权上对平行进口的放任只是表明本地商对进口商进口同类产品行为的容忍。当平行进口产品合法进入一国境内，国与国之间的贸易关系已告完结，也就意味着知识产权的这道“控制关卡”已经被跨越，有关平行进口产品的知识产权问题已告一段落，转而进入下一个环节，即其在流转过程中对相关环境的影响的评判。所谓“相关环境”，主要是指竞争环境，显然这已经僭越了知识产权法的“权利能力”范围，平行进口规制问题就此发生法域上的转移，由知识产权法领域转移到竞争法领域，通过反不正当竞争法和反垄断法两个层面的调整，以弥补单一维度下知识产权法规制的制度性缺失。因此，平行进口不仅仅涉及知识产权法问题，也涉及竞争法律问题，对其由单一法律规制转为若干法律的复合规制。而如何通过竞争法保障本国消费者利益以及企业竞争生存的问题，是决定贸易政策的更为本质的核心问题。
二、平行进口的反不正当竞争法规制
平行进口的反不正当竞争法规制和知识产权法规制相比较，有两点不同。第一，竞争环节解决的是动态的权益关系而不是静态的产权关系。现代市场经济国家对产品流转环节的态度有别于市场经济发展初期，市场规制法的逐渐发达使合同关系和产权关系由自治走向法治。由一元的法律关系到多元法律关系，其关涉的不仅仅是私权——财产权利是否受到侵害，或财产流转是否顺利，而且同时还涉及到秩序——财产的流转和使用是否有序，即消费者的整体利益或经营者的竞争利益的维护。第二，这个环节的主体主要是消费者和具有竞争关系的相关经营者。进入这个环节的平行进口产品可以卸载知识产权权利担保的负担，产品的控制关系由知识产权领域转向处于同一市场内形成的竞争关系领域。平行进口的产品越多，国内同类产品的竞争越激烈，破坏竞争秩序的不正当竞争行为的发生概率就越大。
首先，对本地消费者来说，进口商的不正当竞争行为主要体现为商品信息的混淆，包括有关产品的质量、制作成分、工艺等信息。产品的质量对消费者的消费行为非常重要，甚至是影响消费的首要问题。即使承认进口产品符合一国的产品质量法的强制规定（尽管各国法律规定的标准不一致），或再退一步，承认进口产品不存在不合理的危险，但仍不能否认进口产品和本地产品在质量方面的某些微小差异。由于各国的自然地理条件不同形成的原料差异、工艺传统的高低或劳动者技能的熟练程度甚至劳动者的工作态度不同等都可能在产品上被放大，造成同类产品的风味、耐久性等方面细微的差异。特别是当制造商有意迎合本地消费者特殊要求而加以改造的产品平行进口到他国时，产品间的差异将更大。尤其对一些需由消费者直接“感知”、“品味”的产品，这种差异可能被放大并成为“挑剔的”消费者的选择因素，例如一般饮料、含酒精饮料等，不同的制造商在不同国家投入制造产品的原料成色和地区水质的不同，同一商标的产品质量在不同国家会不完全一样，如雀巢咖啡在中国的口味与在意大利、英国的口味差别就很大。总之，主客观原因导致来源于不同产地的使用同一商标的产品在品质上存在差异，如果销售者销售产品时未明确标明产品的产地、原产地{1}，误认误购的现象就会发生。所以，隐藏真实信息的产品的平行进口可能损害消费者的利益，构成不正当竞争行为。一是当平行进口商品较当地相同商标商品的质量差，或与当地商品相比当地产品已根据市场环境、消费兴趣、消费偏好等做了必要的改动并取得了消费者广泛的认同，这时平行进口商如果没有明确标示其产地，消费者因对“灰色市场”一无所知，可能会误认误购，由此平行进口商的行为构成不正当竞争。二是平行进口商品比国内商品的售后服务水平低，因未标明来源，若消费者以为平行进口商品是本地商品并接受该商品，意味着其必然依附较差的售后服务，消费者的利益将受损。
在竞争法中消费者利益处于中心地位，该利益是判断企业竞争行为正当性及解决企业间竞争冲突的一种重要标准和依据。因此，“权力机构以及企业通过参考消费者的地位来说明自己的立场”［1］。对于给消费者造成认知上的模糊或使消费者对产品的真实“身份”产生混淆的行为，重视市场调节机制的国家或地区的反不正当竞争法都有明确的态度，即强制经营者详细准确披露商品的真实信息。从《巴黎公约》第十条之二到世界贸易组织（WIPO）《反不正当竞争示范法》第二条；从大陆法系的反不正当竞争法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我国《反不正当竞争法》第9条对此也做了明确的规定。因此，即使通过了知识产权这一关的平行进口产品在一国境内销售也并非高枕无忧，知识产权法解决的是平行进口环节权利人和进口商之间的私权关系，竞争法解决的是销售商和消费者之间的具有公益性的法权关系。因为在这种平行进口的条件下，必定会有一些“粗心”的顾客或购买者怠于行使自己的权利，后果是对利用平行进口进行不正当竞争行为的放纵，直接危害的是市场秩序和竞争秩序。此时法律所保护的利益的天平已经越过某个具体的顾客或购买者而向竞争秩序倾斜，这已经超越了个体利益而上升为社会公益。即便有“挑剔”的顾客或购买者向销售商发难，但以私权维护公益、以合同关系来规制竞争秩序，执法成本似乎也太高了。所以，合乎逻辑的做法是通过构筑公益性的法权关系来保障私人的权益。其次，不正当竞争也可能源自进口商的不当行为给本地经销商的“商标或商品独立信誉”造成损害。包括两种情况：一是“搭便车”行为。本地经销商为开发、建立、维持该进口商品的信誉，在当地市场投入了大量的物力和人力进行大量的广告宣传，提供了优质的服务和质量担保，或者本地经销商对商品进行了更适合于本地消费习惯的改变等，产品在本地消费者心中已树立了良好的形象和信誉。如果进口商品没有标明真实来源，便可以不付任何代价分享本地产品的信誉利益，鱼目混珠地加入本地产品通畅的销售渠道。进口商所享受的利益是本地商的无形资产而不是公共资源，从成本和收益关系上分析，进口商销售产品时对他人创造的营销环境的利用不付任何成本，这种“搭便车”行为具有隐性抢夺本地商竞争利益的性质。平行进口中的“搭便车”行为不同于假冒行为，前者涉及的产品是真品，后者则属赝品；前者的性质是显失公平，后者属于侵权。二是不当风险转嫁。如果进口商品没有标明真实来源且产品存在质量问题或售后服务质量很差，因进口产品信誉的下降会殃及本地产品的信誉，进而降低本地产品的销售量。这种风险转嫁对本地商来说是不公平的，商品信誉等无形资产利益的跌落短时间内难以恢复。
除了产品来源之外，本地商可能因平行进口商对商品不适当的改变、再包装或广告宣传等而受到损害，降低了商标的声誉以及享有专利权、著作权的产品的声誉，此时应援用反不正当竞争法关于混淆的禁止性规定加以规范。
对上述种种行为的法律规制即体现了在平行进口方面知识产权法和反不正当竞争法的复合调整，也体现了后者对前者的补充规范作用，这种现象是法在现代化过程中产生的竞合和补充的必然结果。同一种经济关系上升为两种或两种以上的法律关系这是现代法区别于古代法和古典法的显著特征。因此，现代经济的复杂性使得经济、技术等公共性因素直接改变了在平行进口中知识产权法调整的单一性和在同一范畴中的稳定性，法的复合调整成为一种常态，这种复合调整在反不正当竞争法领域发生的机率很高，并且在反垄断法领域依然保持这一特点。
三、平行进口的反垄断法规制
平行进口反垄断法规制的前提是平行进口和垄断行为之间存在交叠关系。合同是成就平行进口之产品销售关系的纽带，如果平行进口中当事人以合同限制产品销售地域则有可能涉嫌违反反垄断法；反过来讲，反垄断法中的强制限制契约可能成为平行进口和垄断行为之间的唯一交错点。当然，这一交错点的形成条件比一般的横向限制契约或纵向限制契约条件要苛刻，因为合同履行需跨越国界。具体而言，平行进口的反垄断法规制应该具备如下条件：
第一，以合同限制对方的产量或产品行销地域。理论上，一个可执行的民事合同至少应当满足这样的条件——没有不利于第三方的效应；而竞争过程中的销售合同则至少应当满足的条件为——存在足够的买主或卖主。以合同窄化销售渠道使生产商与销售商或销售商与买主在一对一的环境中营销，这尽管可能符合订约人的主观意图，但客观上涉嫌破坏竞争秩序和侵夺消费者福利。以合同限制平行进口的反垄断法条件——不存在足够的卖主、产生不利于第三方的效应。合同在限制平行进口中充当工具角色，实现这种限制的基础是支配力。市场份额是形成市场支配力的前提。市场支配力可以来源于采购量、生产量，尤其是采购量，大采购量可以限制生产商的经营策略。沃尔玛公司是世界上最有影响力的销售企业，它的采购决策足以使一个地区繁荣或结束贫穷。它建立起来的国际供应系统能够将其影响力直接渗透到任何一个与其共事的生产者的计划之中，甚至成为一些国家工业政策的决定因素。支配力也可以来自于生产商提供的独具特性的产品或服务。在现代复杂经济条件下，大企业的经济力使古老的合同平等、自由原则发生扭曲，销售合同中经济力强大的一方能够主导合同过程。如果销售者、生产者滥用其市场支配力，就可能限制销售者的市场地域，阻碍产品的平行进口。
第二，他国的生产者或销售者享有生产或销售特许权，并滥用特许权限制生产或销售。
第三，处于不同地域的国家的市场被视为统一的市场。在合同法的语境内，欺诈、胁迫合同给被欺诈、胁迫方以一种柔性保护——合同主体利益的自我平衡，救济的被动性使合同关系可以排斥权力的直接干预。平行进口中的销售合同关系是涉外关系，通常一国的反垄断法对他国市场行为无权干预，如果平行进口关系成为可干预的法律关系，必须满足进出口国间的市场在法律上被视为一个统一大市场。第三方不能从其他国购买专卖产品进口到本国，使整体市场的销售结构凝固，处于无竞争状态。经济共体国家拆除了国与国之间的地域界限，消除了市场壁垒，形成统一市场。
欧盟便是很好的例子。欧盟竞争法可以制止任何两国之间分割地域市场的限制协议。欧盟法院曾处理过这样的案件：一个德国制造商Drundig把其产品在法国的专卖权授予了一个销售商Consten。为了保证此专卖权，Consten在合同中加入了四个条款：（1）制造商承诺自己不在法国直接销售任何商品；（2）在法国不再指定别的销售商；（3）在制造商与其他经销商的合同中必须加进一个条款，禁止别的经销商在Consten的授权区域销售任何Drundig的产品；（4）在任何销售环节与购买者订立的所有合同中都应该加进同样性质的禁止条款，防止购买者从销售网中购买Drundig的产品后再将它在Consten授权的区域转卖［2］。通过这些条款，法国市场被完全分割。另一个法国公司UNEF发现这些产品在法国的销售价格非常高，于是UNEF从德国的销售商（该销售商没有遵守销售网规定的义务）处购买这种产品进口到法国。这就形成了平行进口关系。UNEF的行为受到Consten的指控，Consten以合同中约定的专卖权控告UNEF；UNEF以合同违反竞争法属于无效合同进行抗辩。欧盟委员会和欧盟法院均支持了UNEF的抗辩，并强调两点：这个阻碍产品平行进口的协议具有地域保护性质；Consten的产品价格具有垄断价格的性质。
在此有必要区分以销售合同限制的平行进口和以知识产权的使用许可合同限制的平行进口。知识产权属于反垄断法的适用例外。平行进口中隐含的垄断若来源于知识产权，则由知识产权法决定平行进口的后果。知识产权法从产生时起就带有国内法的明显特征，各国的态度很难协调一致。欧洲法院20世纪60年代就遇到涉及知识产权的平行进口案件，当时占主导地位的观点是，知识产权可以合法地限制竞争。但平行进口的问题涉及到《罗马条约》第36条知识产权的规定与第30、85、222条商品自由流通的规定之间的冲突。70年代以后，商品自由流动原则和自由竞争规则开始处于优先地位。欧共体法院为了协调工业产权和商业产权的冲突在审判中创造了知识产权的基本功能和特殊权能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此确立了这样的原则：知识产权人若阻止从其他成员国进口受本国知识产权保护的产品，知识产权的特殊权能就会被视为与其基本功能不协调，从而与欧共体市场不协调，因而被认定为不合法。有关限制平行进口行为的合法性原则可以概括为两种状况：第一，在知识产权许可之下由合同约定产生的价格差别或地域分割等需要考查是否存在“反限制竞争的后果”和“知识产权滥用”。第二，单纯依销售合同导致的价格差别或地域分割则是公权力介入的理由，这种干预符合商品的自由流通规则和竞争规则。上述Drundig案件就属此类。
平行进口的反垄断法规制本质上反映了缔约自由权和进口权的冲突，初看起来，被视为合法地运用了缔约自由权，但这样的授权协议干扰了其他经营者的自由经营权。因此，不管是自愿协议还是强制协议都应受到反垄断法的复合规制。
综上，平行进口的法律约束按照行为过程至少分为三个阶段，依次由反垄断法、知识产权法、反不正当竞争法调整。知识产权法规制是核心，反垄断法规制是前提，反不正当竞争法规制是延伸，这才是约束平行进口的全部法律关系。
申诉复查程序是对申诉案件进行审查、决定是否再审的过程。法律对此虽没有规定，但已事实上因谋求诉讼公正而成为审判实践中不容忽视的诉讼程序，也是审判监督程序中不可分割的重要组成部分。
申诉复查程序是审判监督程序的启动程序，随着对申诉人提出再审申请的审查立案而启始。如经复查而作出驳回再审申请的决定，那么，复查结果即可成为审判监督程序的实体结论；如经复查认为原审裁判确有错误，那么，复查结果就成为进入审判监督程序的终强程序——再审之诉的预备依据，并以作出再审裁判而告终。
审判实践表明，复查的结果，无论是决定再审，还是驳回申诉，实际上都是对案件的实体处分，因此，复查案件认真与否、公正与否，不仅直接影响着再审的公正裁判，而且是保障当事人的合法申诉权利的司法要件。无论是草率驳回还是草率决定再审，都是对当事人合法申诉权利的侵犯或对法律严肃性的背离。所以，为弥补立法的不完善，针对审判实践现状，探索、建立使申诉复查程序有法可依的民事、经济、行政案件复查规范，是审判监督实践中急待解决的重要问题。
二
我国现行民事诉讼法律作出的“人民法院接到当事人的再审申请后，应当进行审查”之规定，明确赋与了当事人申诉权，但对当事人提出的再审申请，人民法院应当如何进行审查，未设立程序规范，形成了对当事人申诉权利的立法保障缺憾，致使长期以来，申诉复查因无程序、无规范、无依据而处于随意、草率、无序的“暗箱操作”之中。
从传统复查方式的演进过程看，最早是书面审查定输赢，办案法官与当事人不见面。这样，当事人意见很大，认为有话还没说，有理还没讲，也不知为什么被驳回或改判，“暗箱操作”的弊病十分明显。后来，过渡到法官会见申诉人，直接听取申诉理由。这种“见一面”虽优于原来的“不见面”，但被申诉人一方仍对突如其来的改判有意见，认为法官只听一面之词，剥夺了自己据理申辩的权利，怀疑法官在办人情案，仍然没有完全杜绝“暗箱操作”的弊病。对此，法官又加以改进，分别与申诉人和被申诉人见面，直接听取双方的意见，力争“兼听则明”。这样的做法虽比“见一面”又进了一步，但当事人还是认为法院审理复查案件不公开，“背对背”的做法没有透明度，也确实可能存在着办案法官“独导独演”、先入为主或故意偏袒一方当事人的弊病，缺乏必要的监督机制。随着公民民利意识的增强，当事人要求公开审理复查案件、反对“暗箱操作”的呼声日益强烈。历史的紧迫感促使我们必须对复查再审申请案件的传统做法加以改革，以进一步完善当事人合法申诉权利的保障机制，保证复查再审案件的诉讼公正。许多当事人，尤其是败诉方，认为输得不明不白，强烈要求法院开庭。但开庭于法无据，因为复查没有进入再审程序。我们海南省高级人民法院开始在实践中思考、探索一种有别于开庭的公开复查案件方式，并根据复查案件的特点和针对传统复查方式存在的弊端，形成了一个思路，即一要简便，二要给各方当事人一个当面论理的机会，三是对办案法官设立制约规范。这个制度，就叫申诉复查听证制。
三
申诉复查听证制是由合议庭成员共同组织案件各方当事人到场，用最简便的形式，听取当事人各自申诉与抗辩的争议焦点，以此来决定复查结果的迅捷复查方式。
一、听证会由合议庭全体成员参加。听证前，合议庭成员应交叉阅卷，掌握申诉焦点，以提高听证效率。全体合议庭成员参加听证会，共同直接听取当事人申诉与抗辩的焦点，对办案法官在合议时公正、客观地汇报案件事实与证据起到了有效的监督作用。
合议庭成员与办案法官共同听证的做法，形成了合议庭全体成员的共同责任，体现了“三人审”与“一人审”不同的法律效果。同时促进了内部监督机制，堵塞了不洁法官利用“暗箱”之便办人情案、关系案和金钱案的程序疏漏。参加听证的法官应当着装；听证一般应在法庭或相应严肃场所进行，合议庭成员不得缺席，并由书记员做好听证记录附卷备查。
二、听证会应通知案件各方当事人到场。提高复查案件的公开性与透明度是听证制度的中心命题。案件各方当事人面对面地以原判认定的事实与法律适用的争议为焦点展开辩论，自然成为听证不可缺少的主体。长期以来，“有理讲在当面”是当事人追求司法公正的呼声，也是对复查案件的审查程序走出“暗箱”、走向公开的强烈呼吁。因此，把“理”讲在当事人面前，把“理”讲在合议庭全体法官的面前，是复查听证制度的基本构架。
对于当事人到会听证的问题，应注意尊重当事人的意思自治。其一，听证尚不属立法规定，不具有强制性，所以采取申诉人缺席即按撤诉处理的做法时应当慎重。当事人事先向法院申请变更听证时间或事后向法院作出说明的，均不应视为无故缺席而草率按撤诉处理。凡无明显拖延审判的恶意，作为司法救济，法院一般应当宽泛对待当事人变更听证时间的请求。其二，当事人无故缺席听证，应当承担可能对自己不利的后果责任。实践中，不论何方当事人未依通知出席听证，又事先未通知法院，而另一方当事人已到场的，笔者认为，合议庭如期听取到会一方当事人陈述的做法，比按撤诉处理的简单制裁更为适当。如被申诉方未到场，可以听取申诉方的理由与举证。如申诉方未到场，可以按申诉状说明的理由，听取被申诉方的抗辩。总之，缺席听证的当事人，只是承担可能对自己不利的后果。之所以讲“可能”，就是不排除虽未出席听证，但原判确属错判，其理由可能成立。所以一方当事人缺席听证法官不应撤销听证，更不能因此简单剥夺当事人的申诉权与胜诉权。
三、听证要体现最简便性特征，提高听证制度的效率。简便性特征，是指听证会上法官以“听”为主，听证“开门见山，直奔主题”，不搞全面审查。而最简便性是要求减少各类程序环节到最大限度。实践中，切忌把听证会“装修”成“准开庭”，导致冗长的诉讼拖累，使听证失去其简便性特征，既成为变相开庭，丧失效率的保证，又造成再审后开庭内容重复。申诉复查听证制度属简易程序，实践表明，可以简易到除制定一些必要的听证原则外，无需就听证过程制定文字程序。
听证制度的简易特征是申诉复查程序的特点所决定的。其特点之一是遵循不诉不理的原则，不搞全面审查。当事人意思自治原则也是诉讼民主原则，即当事人对自己享有的民事诉讼权利具有主动性和决定性，包括对选择申诉的处分权。只要不损害国家、社会、第三人利益，作为申诉主体的当事人，有权在法律规定范围内决定申诉权利的使用。据此不诉不理原则，复查案件只针对申诉人的申请再审之主张，而不搞全案审查。当事人明知而不主张的，即使原判存在问题，也无改判之必要。只有当事人主张才有复查的依据，从而有利于稳定原判生效后双方形成的民事法律关系，也同时维护了社会的稳定。如经听证确认申诉之理由不成立而驳回申诉，既完成了申诉复查听证程序，也终止了审判监督程序。其特点之二是：申诉复查程序是再审程序的预备阶段。这个阶段决定了听证的简便性特征，同时划分了听证与再审开庭的根本区别。应当注意到，申诉复查不仅不搞案件的全面复查，既使对当事人的申诉主张也不是一律搞全面复查，而只以确认原判有错为限，也不做实体如何改判的结论，就是为了把全面复查申诉主张及实体改判留给再审程序，由再审程序履行法定再审职责。即复查听证的目的是确定原判错不错，再审开庭的目的是确定怎么错、错多少、怎么改，切忌把听证与再审开庭相混淆、把申诉复查程序与再审程序相混淆。只有明确听证与再审开庭的区别，明确申诉复查程序与再审程序的区别，才能真正发挥申诉复查程序的积极作用，正确领会复查听证制的真谛。
四、听证会的必要规范，是由现行诉讼法律原则结合复查程序的特点与目的构成的。
1.统一排期。庭长分案时，依各案繁简程度，限定办案法官的阅卷期限，确定听证日期。听证时间确定后，办案法官应在听证5日前向案件各方当事人送达《复查听证通知书》，同时向被申诉人送达申诉状副本。通知中应告知当事人听证会的性质、方式与目的。
2.申请回避权。听证会适用法律有关回避的规定，合议庭在听证前对当事人有告知义务，当事人有依法申请回避的权利。包括案件原判的合议庭成员，审批案件的庭长、主管院长，均应在申诉复查案件中予以回避，不得参加复查案件的阅卷、听证、合议等审判活动，应当另行组成合议庭。但出于慎重，复查中认为原判确有错误时，可以采取对原判存有的问题与原审合议庭成员交换意见的做法，一般可由原审合议庭在交换意见的基础上就申诉焦点提出具体的书面意见，附入复查案件的审查报告，供合议庭及审委会讨论时参考，以体现对改判案件的慎重。
3.听证会的四项内容。听证开始时由审判长向当事人简要告知听证的形式、内容、性质、目的；宣布参加听证人员，告知当事人有申请回避的权利；申诉人举证，被申诉人抗辩，听证人员适度提问；宣布听证结束。
听证会不需进行焦点归纳，不必分调查阶段、辩论阶段、最后陈述，可对新证据进行审查询问，而不搞质证、认证。
4.委托权。当事人参加听证有委托人的权利。听证作为一个重要的复查程序，当事人可以委托诉讼人参加听证及复查程序中的一切活动。
5.处分权。当事人在复查程序中，有撤回申诉权、申诉调解权、拒绝调解权、改变申诉请求权、放弃听证权。凡当事人明确表示的处分权，法院应当准许，但由当事人自己承担因此而产生的后果。
6.申诉举证限定原则。对申诉中的举证，应当统一确定一条限定原则。
关键词：构建政;府采购;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采购法律制度亟待建立
政府采购是当今世界各国政府管理社会经济生活的一种重要手段,它是指各级政府及其所属部门和机构,为了开展日常财务活动或为公众提供服务的需要,在财政的监督下,以法定的手段、方法和程序,从市场上购买商品、服务和工程的行为。由于我国正处于市场经济发展的初期,人们对政府采购的认识不够全面、深入,使在国内、国际市场上都具有相当规模的我国政府采购,缺乏完善、统一的法律制度规范。近几年来,随着人们认识的提高,在一些地方和部门开始制定地方性法规和部门规章来规范政府采购行为,确实解决了一些问题。但由于政出多门,没有进行统一的论证和科学的制度设计,条块分割情况十分严重,政府采购仍处于较混乱的状态。因此,有必要建立统一的政府采购法律制度论文。
在我国不同地区和部门颁布的政府采购法律文件中,对政府采购的界定、政府采购主体、政府采购包括的内容、管理政府采购的机构等都规定的不尽相同。如对政府采购管理机构的规定,财政部规定:“财政部负责全国政府采购的管理和监督工作”。北京市规定:“市财政局负责政府采购工作的管理、监督和指导,市财政局所属北京市政府采购办公室负责政府采购的日常事务性工作”。上海市规定:“上海市政府采购委员会是本市政府采购的领导机构,负责制定政府采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的日常管理工作。采购委员会设立政府采购管理办公室。政府采购管理办公室设在市财政局,负责政府采购的日常工作。”在其它方面,也存在同样的差异,因此导致了管理上的混乱和采购上的不规范。建立政府采购法律制度,可以克服上述弊端,统一规范政府采购行为。
(二)建立政府采购法律制度是有效防止腐败现象发生的需要
在日常工作中,不仅每一级政府都会参与物资和劳务的采购,而且数量可观,金额巨大。但许多官员或一般公众对采购程序却知之甚少,这就给采购人员使用种种方式来操纵结果提供了可能。厂商为了销售常常采取各种利诱手段诱使采购者购买质低价高的商品,导致腐败现象发生。建立政府采购法律制度,规范政府采购行为,增强政府采购的公开、公平和公正性,使政府采购过程处于公众的监督之下。同时,在政府采购立法中增加惩罚欺诈行为和行贿受贿的条款,可以对腐败现象进行有效防治,从而促进政府采购过程的廉洁。
(三)建立政府采购法律制度是有效利用财政资金的需要
由于缺乏统一、完备的政府采购法律制度,各级政府的财政支出各自为政,环节多,单价高,采购方式不规范、不透明,导致盲目采购、重复采购等浪费现象依然存在。据有关专家对政府采购试点地区招标采购的情况分析,节约率普遍在10%-15%以上,部分项目达到30%-50%。对于滚存赤字已达千亿元的我国财政来说,实行政府采购无疑是一项利国利民的改革,但是由于缺乏统一的法律规范,很难达到上述效果。尽管在一些地方和部门已颁布实施有关规定,但由于其效力低,内容差异大,也难以发挥其应有的效果。
二、政府采购法律制度的基本原则
(一)坚持“三公”原则
“三公”原则就是公开、公平、公正原则。公开原则是世界各国管理公共支出的一个共同原则,因为政府采购合同是采购机关使用纳税人税款和其它公共专项投资签订的买卖合同,在采购中必须对纳税人以及社会公众负责。因此,要求政府采购依据的法律、政策、采购项目、合同条件、投标人资格预审和评价投标的标准等都必须对社会公开,以便公众和检察、监督机构进行审查、监督。公平原则是指所有参加竞争的投标商都能获得平等的竞争机会并受到同等待遇。也就是说,对所有参加投标的供应商、承包商、服务提供商等,应一视同仁,不得采取歧视性的政策,但为发展本国经济,推进国内就业而歧视外国竞争者的情况除外。因为只有在公平的基础上才能发挥竞争的作用,才能保证提供物美价廉的商品和优质的服务。公正原则是指评标过程中应客观公正,防止权钱交易等腐败现象的发生,以真正发挥市场机制在政府支出管理中的重要作用,实现政府与市场在支出管理领域的最佳结合。（二）坚持效率原则
效率原则也是各国常见的采购原则。效率包括经济效率和管理效率两个方面,经济效率要求政府在采购过程中,能大幅度的节约开支,强化预算约束,有效提高资金使用效率,实现市场机制与财政政策的最佳结合。管理效率原则要求政府经常公布招标信息,减少中间环节,及时购买物美价廉的商品和劳务,使财政管理从价值形态延伸到实物形态,规范支出管理,提高支出效能。
(三)坚持竞争性原则
世界各国都将竞争性原则作为政府采购法律制度的一项重要原则。政府采购的目标主要是通过促进供应商、承包商和服务提供商之间最大程度的竞争来实现的,通过卖方之间的竞争,一方面可以促使投标人提供更好的商品、服务和技术等,并且设法降低产品成本和投标报价,从而促进整个社会劳动生产率的提高;另一方面可以形成政府采购的买方市场,从而使用户能以较低价格采购到质量较高的商品,实现政府采购高效率的目标。
(四)坚持合理保护民族工业原则对本国政府采购市场的适度放开并有效保护是国际通行的做法。目前为止,只有参加了世界贸易组织的《政府采购协议》的成员国,才按照协议的要求开放国内政府采
购市场,大多数国家还只是在本国范围内进行竞争,以保护民族工业。如美国政府采购制度的一项重要原则就是国内产品优先原则,日本和其它国家对开放政府采购市场都采取了不同程度的限制措施。作为发展中国家的我国更应该通过法律手段,有效地保护国内的政府采购市场,适当限制外国产品的数量(尤其是电子、汽车等幼稚产品),以促进民族工业的发展。
三、政府采购需要建立统一的法律制度
政府采购法律制度是政府采购制度的法律体现和重要依托,对政府采购进行法制化管理是对政府采购进行有效管理的主要方式。随着国际贸易一体化的发展,一些国家和区域组织已经制定了一系列政府采购规则,如世界贸易组织制定的《政府采购协议》、欧盟制定的《关于货物、工程及服务采购的示范法》、世界银行实施的《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会贷款采购指南》等。我国由于长期实行计划经济体制,对政府采购的认识不足,直到20世纪90年代中期以来,有些地方和部门才开始规范政府采购活动,但至今没有全国性的、统一的、专门的政府采购法律法规。在相当长一段时间的政府采购实务中,采购部门都是根据不同的采购行为,适用不同行政部门的规章、办法、规定和条例等。随着市场经济的不断完善和深入发展,政府采购活动急需进一步规范,要求健全政府采购的统一法律制度。
首先,政府采购基本法是政府采购法律制度中最重要的内容,是政府采购的最主要依据。具体内容应包括:总则、采购方式及程序、监督、履约、纠纷的解决、法律责任和附则等内容。总则部分应明确规定本法的宗旨、适用范围、政府采购的基本原则、政府采购的主要管理部门及其职责。采购方式及程序部分应规定采购的主要方式、其它方式及其程序。主要方式应采取招标投标方式,因为这种方式能够充分体现公开、公平、公正原则,招标投标是一种有组织的、公开的、规范的竞争。监督部分应规定质疑和投诉,主要内容是作为公众、检察、监督机构有权对采购项目、合同条件、投标人资格、评标标准、采购从业人员资格、采购管理和经办人员行为规范等提出质疑和投诉,以充分体现公开原则,节约财政资金。履约部分主要规定采购人员代表政府和投标人订立合同后,签约双方应如何履行合同,履行的原则、规则等。纠纷的解决主要是规定在履约过程中发生纠纷后,是诉讼还是仲裁解决,或是采取一般合同纠纷的解决方式———或裁或审。法律责任部分既应包括招标投标中的法律责任,又应该包括履约过程中的法律责任;既应规定招标方的责任,又应规定投标方的责任;既应规定单位的责任,又应规定直接责任人员和负直接责任的主管人员的责任。
其次,政府采购法律制度是一个完整的体系,即除了政府采购基本法外,还应有与之相配套的招标投标法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、有关政府采购的部门规章、地方性法规及地方政府规章等。
招标投标是政府采购中最富有竞争的一种采购方式,能给采购者带来价格低、质量高的工程、货物和服务,有利于节约国有资金,提高采购质量。《中华人民共和国招标投标法》已于2000年1月1日起实施,这部法律是我国第一部关于政府采购方面的专门法律,特别是从事政府采购的主要方式有了法律依据,是政府采购法律体系中不可缺少的配套法律。
产品质量是政府采购质量的重要标志。被采购产品质量过硬,被采购服务优质上乘,被采购方信誉可靠,才能实现政府采购的经济、高效目标,才能达到节约财政开支,合理利用财政资金的目的。因此,产品质量法也应是政府采购法律体系的一个重要组成部分。
合同是政府采购的法律形式,合同法也就成为政府采购法律体系中非常重要的组成部分。但是政府采购的订立过程与一般合同的订立过程不同,它不像一般合同那样完全是双方当事人自由意思的表示,而是一个完全公开的过程,受公众及有关部门监督检察的过程,也是一个招标投标的竞争过程。因此《中华人民共和国合同法》作为政府采购法律体系的组成部分,应是政府采购基本法的补充,当政府采购基本法没有规定时,适用合同法的规定。
「关键词国际支付，信用证，权利义务
国际信用证业务的法律依据是国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》。世界各国银行开出的信用证均须注明依此统一惯例开立，在发生纠纷时有关法院依此惯例裁决。我国法律也明示承认国际惯例。《中华人民共和国民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”我国其他涉外法律中也都作了关于适用国际惯例的规定。这些规定为中国金融机构从事涉外贸易、金融活动与国际惯例接轨创造了条件，也为中国司法机关和仲裁机构审理涉外经济纠纷提供了依据。
一、国际信用证业务的法律性质
依据《跟单信用证统一惯例》500号文本第一部分“总则与定义”，笔者将国际信用证业务的法律性质归纳为如下四点：
1、是一种银行信用
信用证是银行有条件的付款承诺。信用证是一种银行信用，是开证银行用自己的信用为进口商的商业信用作担保，但开证银行的这种付款信用保证是有条件的，即受益人（出口商）必须完全遵守信用证条款规定，提交符合要求的单据。信用证开出后，开证银行负第一性的付款责任，是主债务人，即只要受益人（出口商）通过有关银行交来单据符合信用证条款，开证行不管进口商能否付款给它，都必须对受益人或指定银行付款。这不同于一般担保业务中银行只负第二性的责任，即是在被担保人不付款情况下银行才代为付款，更不同于托收业务中的委托关系，即能否收款银行不负任何责任，只是代为办理。
信用证是以银行信用为基础的“有条件的银行付款保证”。这种支付既可以由开证行直接办理，也可以指定另一银行付出，或授权另一银行议付。开证银行或其人在信用证项下的付款保证，要求以提供“在表面上完全符合信用证条款的单据为唯一的条件”。
在信用证业务中，一家银行在不同国家设立的分支机构都被视为另一家银行。《跟单信用证统一惯例》确立上述准则是因为一家银行及其在不同国家设立的分支机构，往往是同一法人，在处理债权、债务上相互有关。因此，同一法人条件下的经济诉讼，有时将在跨国间出现纠纷。这种纠纷如被介入信用业务，则对顺利进行结算非常有害。国际商会为排除上述纠纷的干扰而确立这一准则。
在信用证业务中是否执行《跟单信用证统一惯例》条款，由有关当事人共同确定。这一信用证业务的特殊性质表明，只要各当事人一致同意，则允许在信用证中列入特别条款，亦即不受惯例约束的条款。但是，如果在信用证上已标明“本证按照国际商会《跟单信用证统一惯例》500号文本办理”，在这样的条件下，则“除非另有约定，本惯例条款对当事人都具有约束力。”
2、是一项独立文件
信用证是一项独立文件，不依附于贸易合同。一般来说，进口商向银行申请对外开立信用证，首先必须是它已调查对方资信并通过洽谈订立合同，在合同中规定使用信用证方式进行结算，并在规定期内要求银行开出信用证。但是，以合同为依据而开立、内容也应该与合同一致的信用证，一旦开出，就是一项独立文件，不依附于合同，有关当事人（开证银行、议付银行、买方、卖方）只受该信用证条款的约束，不受合同的约束。在出口业务中，出口公司在收到对方开来的信用证后，一定要立即对信用证内容进行仔细审核，如发现信用证条款与合同不符或难以接受的，应立即联系对方开证银行和进口商进行必要的修改，否则到时无法提供符合信用证要求的某项单据，即使货物出口保质保量保时、完全符合合同要求，对方也会拒绝付款，因为在采用信用证方式下发生纠纷，唯一的依据是信用证条款，而非合同。
信用证项下的有关当事人不得利用有关的其他合约，对信用证的业务运作进行违约抗辩。信用证作为一种合约必然会与其他合约有联系，如信用证与贸易合同，信用证与银行间的业务合约等。但是，信用证项下的各当事人不能引用有联系合约的规定，作为地信用证条款违约抗辩的依据，《跟单信用证统一惯例》第3条6款规定：“受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。”这些规定，是为了保障银行结算业务的顺利开展，避免对信用证业务造成干扰或破坏。
3、是一种单据业务
信用证业务是纯粹的单据业务。信用证项下的单据，不论它是“金融单据”即汇票、期票、支票、付款收据等，或“商业单据”即发票、提单、保险单、检验证收、产地证明等，虽然这些单据确实具有履约证明或代表货物的作用，但是，在信用证业务运作中，有关银行只能凭单据办理结算业务，而根本不会去考虑单据背后所反映的事实状况。
信用证业务中一切以单据为准，不以货物为准。在信用证业务中，银行处理的是单据，而不是货物，对货物的真假好坏，货物途中损失，是否达到目的地概不负责。只要客户交来的单据符合信用证条款，银行就必须付款。办理信用证业务的有关银行既无必要亦没有可能监督实际货物的交易或实际劳务的供应等行为。银行办理信用证业务的目的在于促进国际贸易往来的发展，并发挥其融通资金的作用。
4、是一种书面凭证
从信用证本身内容的规定来看，它必须有助于结算的顺利进行。信用证的内容应该完整、明确。必要的项目缺一不可，描述信用证内容的词语不得摸棱两可或含糊不清。信用证上的每一条款均应反映“单据化”的要求，即必须以“提供单据的办法”来体现条款的要求。信用证的内容必须简洁，避免繁琐。在信用证的内容中不应列入过多的细节。《跟单信用证统一惯例》第13条规定：“银行将不审核信用证没有规定的单据”，“如信用证含有某些条件而未列明需提交与之相符的单据，银行将认为未列明此条件，且对此不予理会”。
我国行政审批制度最早出现在计划经济时代，规模和作用范围相对有限。在经济转型过程中，行政审批制度才大量出现，是在行政命令和行政指导逐渐消退的过程中建立起来的。审批制度在制定之初对促进社会经济的发展，抑制市场的不良影响发挥了重要作用。随着行政审批制度的进一步发展，在发挥积极作用的同时也暴露了许多的缺陷与不足，行政审批制度的问题主要集中在于:行政审批概念不统一，由于行政审批的定义种类繁杂并且多样导致变相设定行政审批的现象较为严重，行政审批作为事前的管理手段，如果设置不合理，会严重压缩社会活力，提高市场主体经营成本并决定着经营的成败，甚至阻碍经济发展;非许可审批项目设定的随意性强，行政审批从大范围上讲可以分为行政许可和非许可审批，目前我国关于非许可审批项目的设定没有严格的统一要求，仅仅是以一些效力等级低于法律的规范性文件加以规定，导致在现实中经常出现非许可审批设定的重叠交叉现象。非许可审批设定主体不明确，哪些事项属于非行政许可审批一般是由国务院办公厅以国务院名义的，然而在实践中经常会出现地方政府颁布一些适用于本地区经济发展的非许可审批事项，这就为权力寻租、权钱交易铺设温床。行政审批制度改革所面临的问题集中表现在以下几点:
第一，行政审批项目过多、过滥并且分布不均衡，大多集中于经济领域的管制，阻碍经济的健康自由发展，束缚市场调节机制的有效发挥。目前，行政审批项目的数目已无从计算，上到行政法规，下至地方政府的行政规章均有权设立行政审批制度。由于在上下级政府及政府部门之间缺乏沟通与协调，许多审批项目没有得到及时的排减，在数目上往往呈现出有增无减的趋势。行政审批与行政许可属于同一领域内的不同层次的两种制度，二者之间虽有区别，但更多的是联系。行为政审批是行政许可的上位概念，二者的出发点和落脚点都在于如何更好地分配社会稀缺资源、调整市场秩序、保障社会公平，二者在共同目的上有着异曲同工之处。行政审批制度对经济制度管得太多、管得太严往往会削弱市场的天然调节作用，束缚经济的自由发展。因此对于市场自身能够起到有效调节作用的政府就应该退居幕后，尽到服务性的辅助作用即可。
第二，审批行为不规范，审批项目设立随意，自由裁量权大，审批项目的设立没有设定标准。截止目前为止，国务院拥有审批事2100项，省一级政府拥有2000项，有些县级政府的内设部门也在自行设立行政审批事项，行政审批设定权门槛很低。行政审批作为众多行政管理活动中的一种，其设定应该具有必要性与合理性，应将其限定在对公民权利与自由最低干涉的限度以内。在一个社会中如果任何行为都要进行事前审批无疑会降低社会发展的内在活力，限制个人聪明才智的发挥，阻碍社会前进的动力。我国行政审批项目的设立太过随意大多没有经过严格的认证，将一些本来属于行政许可的项目被纳入非许可审批项目范围保留下来，从此规避了《行政许可法》的规制。还有一些根本不具备必要性的项目也被强行保留下来。审批项目的设定没有明确、统一的法律标准，政府部门往往仅凭一时之需就盲目设立行政审批，项目之间难免会存在重叠与交叉，导致不同层级、不同部门之间在面对同一请求时却难以统一行径，给实践操作增添麻烦。
第三，行政审批体制不合理，审批权力与责任分离，监督机制缺失或者监督不到位，政府部门为了谋求自身利益，设立了大量的收费性审批项目，形成了收费导向型的审批结构。地方行政审批制度功利性强，政府在制定审批项目的过程中并没有从实际需要出发，而是为了保护既得利益或者谋取额外收入而设定一些并不具有必要性的审批项目。在私权领域讲究有权利就必有救济，否则权利就会形同虚设。在公权领域讲究权责一致，正如有的学者提出:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。”有权力的人行使权力一直到有界限的地方为止，所以要想防止权力滥用，就必须设置相应的责任机制，一旦他们在行使权力的过程中触犯法律的底限，就要承担相应的法律责任。
行政审批制度的设置更多的是赋予行政机关权力而忽略对行政审批制度的监督制约，导致在行政审批过程中寻租现象严重，滋生腐败。审批机关在实施审批的过程中，不对审批对象进行监督或者监督不到位，只有出了问题在才采取相关的事后补救措施。由于责任制度的缺失，行政机关在实施审批行为时往往只注重过程而忽略对结果的监督，导致实践中不合法的审批事项层出不穷。第四，行政审批程序繁琐，审批标准、期限没有明确的规定，行政效率低下，多头审批、乱审批现象严重，损害了公民利益。行政审批制度由计划经济时代沿袭而来，繁荣于计划经济向市场经济转型时期，作为行政管理的重要手段之一，一直以来被当作衡量行政权含金量的标准，人治色彩相当浓厚。行政审批环节多，时限长，缺乏可靠的保障机制。行政机关随意延长审批时限，造成人浮于事，办事拖拉，行政相对人要通过行政审批，花费时间多，运行成本高，代价大，办事效果往往不尽如人意。
二、行政审批制度所面临问题的原因分析
一直以来大家往往只注重对现有制度的问题的探究，往往容易忽略对问题背后的原因分析。为此，本文试图从行政审批制度在改革过程中遇到的问题着手，对问题背后潜藏着的原因进行深度挖掘，确保行政审批制度在实施过程中能够得以顺利进行。
(一)传统审批制度的影响在计划经济时代，政府为了规制社会经济的发展，制定了不少行政审批制度。随着经济的发展与社会的进步，一些旧的的审批制度没有得到及时的更新与淘汰却变相地保留下来。这些旧的体制虽然已无法做到与时俱进，但由于清理工作量大，所耗费的人力、物力资源大等种种因素的限制导致大量计划经济时代的审批制度冗沉下来并或多或少对现行的社会经济发展产生作用。这类原初的风俗习惯，辅以传统的经济文化土壤和固有的体系路径形成了制度变迁的“路径依赖”特点。用道格拉斯•诺斯的话说:“路径依赖是过去对现在和未来的强大影响。”新的制度往往是在旧的政治经济文化土壤的基础上源发起来，因此，难免会伴随旧制度的烙印。
(二)经济体制转轨的影响当我们从计划经济转向市场经济初期，计划经济对我国来说，是一种资本主义的舶来品，也是政府希望引进的一种资源配置方式。在计划经济时期，政府掌控者社会的政治、经济命脉，对社会全局起着统分统配的作用。随着市场经济制度的引进，全能政府的权力应当有所退却，但对于从传统体制转轨到市场经济过程中难免需要一段时间适应。由于经验的缺失，加之传统体制的制约，在转型过程中难免会依赖先前的行政审批制度来控制新的局面，这就为旧“法”新用创设条件。
(三)利益格局的影响行政审批制度的改革实质上是对行政权力和部门利益的重新配置，政府既是改革的倡导者又是改革的对象。在改革过程中，不仅触及政府在行政管制过程中显性或隐性的利益。行政审批制度的初衷是将调节市场秩序、分配稀缺自然资源、对特殊行业的准入许可的权利交给政府。因此对行政审批制度的占有在某种意义上意味着对政治利益的收获，而改革则意味着权力结构的调整以及对权力运行的严格限制，将社会权力关系法制化，打破原有的权力运行的随意性，产生新的利益格局。
三、行政法制缺失的影响
我国行政法制与世界法制进程相比较晚，直到20世界80年代末才相继颁布了各种行政法律制度，相互之间也并未形成严密的行政法律体系。这些法律制度的出台更多只是为了解一时的燃眉之急，并未经过法律体系内部的仔细斟酌。由于立法技术欠缺，这些法律在实施后往往不能得到有效的实施。行政审批制度在实施过程遇到的多种障碍和问题，很大程度上源于此。
四、行政审批制度问题的解决路径
(一)依照法定的标准清理和减少行政审批事项，调整行政审批体制由于经济事务的审批是我们行政审批制度改革的重点，我们可以就这一领域行政审批制度改革的标准加以探讨。在经济领域中，哪些事项需要审批，哪些事项不需要审批，涉及到政府与市场的关系、政府与社会的关系，政府管理方式的转变等问题。在经济事务中的改革应该遵守以下原则:第一，市场在资源配置中发挥着基础性的作用，只要可以通过竞争、价值规律等市场机制来调节的，就应该由市场来调节，而不应设定行政审批;第二，通过行业组织或者中介机构和其他自治组织的管理，政府就应该果断放手，而不需设定行政审批;第三，行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的也可以不设行政审批。这也是政府干预从缓原则的体现，政府的管理方式不应仅仅局限于应用强权的行政手段，必要的时候也应当给市场主体适当的自由空间，没有必要事事都要管理在前，只要能够通过事后的监督管理方式实现服务行政的理念，也就没有必要非设行政审批制度不可。
(二)严格行政审批的设定权限，规范行政审批行为一直以来我国的行政审批制度泛滥成灾的原因之一源于审批权设定的门槛太低。由于我国还没有制定出一部关于行政审批事项的法律，因此关于行政审批设定权的制度可以借鉴国外的经验。所谓“他山之石，可以攻玉”只要能够借鉴得当，内化为本土的东西，就能够为我国的行政审批制度添光增彩。西方国家对于行政审批权的设定虽各不同，但都才行效力等级比较高的法律文件来加以规定，如美国，所有的行政审批均由联邦或州议会、或者地方议会制定的法律设定;英国则采行由地方政府选择设定的方式设定行政审批制度;日本则由法律来设定行政审批制度。根据我国现有的行政层级多，法律文件繁杂的这一实际情况出发，对于我国行政审批设定权应当限定在地方性法规以上的规范性法律文件。这样既可以取缔大量行政规章及其以下层级文件设定的行政审批项目，又可以纠正行政审批制度过多、过滥的毛病。
(三)加强对行政审批的监督管理作用，完善行政权责关系在行政监督方面，我国目前实行的是审批和监督相分离的监督方式、社会举报等监督制度，这些监督制所发挥的作用往往是有限的，我们应该从多维度建立和完善行政监督制度。在加强内部管理的监督和管理时，一方面，明确岗位职责，行政审批权力和责任，过错实施问责制，防止行政审批权力的滥用。上级机关应当加强对下级机关实施行政审批行为的监督检查，对违法现象及时予以纠正。检查部门的监督检查工作更是不能松懈，应当将审批项目的监查工作纳入机关检查内容的范围，并会同有关部门加强对行政审批工作的监督检查。对违法审批者，坚决予以查处。另一方面，加强对行政机关的外部监督和检查，充分发挥人大，政协，媒体和群众的监督和检查，有效地实行政务公开，提高行政审批的透明度。
论文摘要：证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但由于证券市场监督管理法律制度的滞后等原因，导致证券市场监管不力，在证券市场上出现了诸多混乱现象，使证券市场的健康发展备受困扰。因此，完善我国证券市场的监督管理法律制度、加强对证券市场的监督管理，是证券市场走向规范和健康发展的根本所在。
我国证券市场自建立以来，在近20年间获得了飞速发展，取得了举世瞩目的成绩：据中国证监会2009年8月25日的统计数据显示，截至2009年7月底，我国股票投资者开户数近1．33亿户，基金投资账户超过1．78亿户，而上市公司共有1628家，沪深股市总市值达23．57万亿元，流通市值11．67万亿元，市值位列全球第三位。证券市场作为我国资本市场中的重要组成部分，在实现我国市场经济持续、健康、快速发展方面发挥着重要作用。但同时，由于监管、上市公司、中介机构等方面的原因，中国证券市场。这些问题的出现使证券市场的健康发展备受困扰，证券市场监管陷人困境之中。因此，完善我国证券市场监管法律制度，加强对证券市场的监管、维护投资者合法权益已经成为当务之急。
一、我国证券市场监管制度存在的问题
(一)监管者存在的问题
1．证监会的作用问题
我国《证券法》第178条规定：“国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场秩序，保障其合法运行。”从现行体制看，证监会名义上是证券监督管理机关，证监会的监管范围看似很大：无所不及、无所不能。从上市公司的审批、上市规模的大小、上市公司的家数、上市公司的价格、公司独立董事培训及认可标准，到证券中介机构准入、信息披露的方式及地方、信息披露之内容，以及证券交易所管理人员的任免等等，凡是与证券市场有关的事情无不是在其管制范围内。而实际上，证监会只是国务院组成部门中的附属机构，其监督管理的权力和效力无法充分发挥。
2．证券业协会自律性监管的独立性问题
我国《证券法》第174条规定：“证券业协会是证券业的自律组织，是社会团体法人。证券公司应加入证券业协会。证券业协会的权力机构为全体会员组成的会员大会”。同时规定了证券业协会的职责，如拟定自律性管理制度、组织会员业务培训和业务交流、处分违法违规会员及调解业内各种纠纷等等。这样简简单单的四个条文，并未明确规定证券业协会的独立的监管权力，致使这些规定不仅形同虚设，并且实施起来效果也不好。无论中国证券业协会还是地方证券业协会大都属于官办机构，带有一定的行政色彩，机构负责人多是由政府机构负责人兼任，证券业协会的自律规章如一些管理规则、上市规则、处罚规则等等都是由证监会制定的，缺乏应有的独立性，没有实质的监督管理的权力，不是真正意义上的自律组织，通常被看作准政府机构。这与我国《证券法》的证券业的自律组织是通过其会员的自我约束、相互监督来补充证监会对证券市场的监督管理的初衷是相冲突的，从而表明我国《证券法》还没有放手让证券业协会进行自律监管，也不相信证券业协会能够进行自律监管。在我国现行监管体制中，证券业协会的自律监管作用依然没得到重视，证券市场自律管理缺乏应有的法律地位。
3．监管主体的自我监督约束问题
强调证券监管机构的独立性，主要是考虑到证券市场的高风险、突发性、波及范围广等特点，而过于分散的监管权限往往会导致责任的相互推诿和监管效率的低下，最终使抵御风险的能力降低。而从辨证的角度分析，权力又必须受到约束，绝对的权力则意味着腐败。从经济学的角度分析，监管者也是经济人，他们与被监管同样需要自律性。监管机构希望加大自己的权力而减少自己的责任，监管机构的人员受到薪金、工作条件、声誉权力以及行政工作之便利的影响，不管是制定规章还是执行监管，他们都有以公谋私的可能，甚至成为某些特殊利益集团的工具，而偏离自身的职责和牺牲公众的利益。从法学理论的角度分析，公共权力不是与生俱来的，它是从人民权利中分离出来，交由公共管理机构享有行使权，用来为人服务；同时由于它是由人民赋予的，因此要接受人民的监督；但权力则意味着潜在的腐败，它的行使有可能偏离人民服务的目标，被掌权者当作谋取私利的工具。因此，在证券市场的监管活动中，由于监管权的存在，监管者有可能，做出损害投资者合法权益的行为，所以必须加强对监管主体的监督约束。
(二)被监管者存在的问题
1．上市公司股权结构和治理机制的问题
由于我国上市公司上市前多由国有企业改制而来，股权过分集中于国有股股东，存在“一股独大”现象，这种国有股股权比例过高的情况导致政府不敢过于放手让市场自主调节，而用行政权力过多地干预证券市场的运行，形成所谓的“政策市”。由此出现了“证券的发行制度演变为国有企业的融资制度，同时证券市场的每一次大的波动均与政府政策有关，我国证券市场的功能被强烈扭曲”的现象。证监会的监管活动也往往为各级政府部门所左右。总之，由于股权结构的不合理，使政府或出于政治大局考虑，而不敢放手，最终造成证监会对证券市场的监管出现问题。
2．证券市场中介机构的治理问题
同上市公司一样，我国的证券市场中介机构的股权结构、治理机制等也有在着上述的问题。证券公司、投资公司、基金公司等证券市场的中介机构随着证券市场的发展虽然也成长起来，但在我国证券市场发展尚不成熟、法制尚待健全、相关发展经验不足的境况下，这些机构的日常管理、规章制度、行为规范等也都存在很多缺陷。有些机构为了牟取私利，违背职业道德，为企业做假账，提供虚假证明；有的甚至迎合上市公司的违法或无理要求，为其虚假包装上市大开方便之门。目前很多上市公司与中介机构在上市、配股、资产重组、关联交易等多个环节联手勾结，出具虚假审计报告，或以能力有限为由对财务数据的真实性做出有倾向性错误的审计结论，误导了投资者，扰乱证券市场的交易规则和秩序，对我国证券市场监督管理造成冲击。
3．投资者的问题
我国证券市场的投资者特别是中小投资者离理性、成熟的要求还有极大的距离。这表现在他们缺乏有关投资的知识和经验，缺乏正确判断企业管理的好坏、企业盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各种市场传闻面前不知所措甚至盲信盲从，缺乏独立思考和决策的能力。他们没有树立正确的风险观念，在市场价格上涨时盲目乐观，在市场价格下跌时又盲目悲观，不断的追涨杀跌，既加剧了市场的风险，又助长了大户或证券公司操纵市场的行为，从而加大了我国证券市场的监督管理的难度。
(三)监管手段存在的问题
1．证券监管的法律手段存在的问题
我国证券法制建设从20世纪80年展至今，证券法律体系日渐完善已初步形成了以《证券法》、《公司法》为主，包括行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律体系，尤其是《证券法》的颁布实施，使得我国证券法律制度的框架最终形成。但是从总体上看，我国证券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，证券市场是由上市公司证券经营机构、投资者及其它市场参与者组成，通过证券交易所的有效组织，围绕上市、发行、交易等环节运行。在这一系列环节中，与之相配套的法律法规应当是应有俱有，但我国目前除《证券法》之外，与之相配套的相关法律如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉平价法》等几乎空白。其次，一方面，由于我国不具备统一完整的证券法律体系，导致我国在面临一些证券市场违法违规行为时无计可施；另一方面，我国现有的证券市场法律法规过于抽象，缺乏具体的操作措施，导致在监管中无法做到“有章可循”。再者，我国现行的证券法律制度中三大法律责任的配制严重失衡，过分强调行政责任和刑事责任，而忽视了民事责任，导致投资者的损失在事实上得不到补偿。以2005年新修订的《证券法》为例，该法规涉及法律责任的条款有48条，其中有42条直接规定了行政责任，而涉及民事责任的条款只有4条。
2．证券监管的行政手段存在的问题
在我国经济发展的历程中，计划经济体制的发展模式曾长久的站在我国经济发展的舞台上，这种政府干预为主的思想在经济发展中已根深蒂固，监管者法律意识淡薄，最终导致政府不敢也不想过多放手于证券市场。因此在我国证券市场的监管中，市场的自我调节作用被弱化。
3．证券监管的经济手段存在的问题
对于证券监管的经济手段，无论是我国的法律规定还是在实际的操作过程中均有体现，只不过这种经济的监管手段过于偏重于惩罚措施的监督管理作用而忽视了经济奖励的监督管理作用。我国证券监管主要表现为惩罚经济制裁，而对于三年保持较好的稳定发展成绩的上市公司，却忽视了用经济奖励手段鼓励其守法守规行为。
二、完善我国证券市场监管法律制度
(一)监管者的法律完善
I．证监会地位的法律完善
我国《证券法》首先应重塑中国证监会的权威形象，用法律规定增强其独立性，明确界定中国证监会独立的监督管理权。政府应将维护证券市场发展的任务从证监会的工作目标中剥离出去，将证监会独立出来，作为一个独立的行政执法委员会。同时我国《证券法》应明确界定证监会在现行法律框架内实施监管权力的独立范围，并对地方政府对证监会的不合理的干预行为在法律上做出相应规制。这样，一方面利于树立中国证监会的法律权威，增强其监管的独立性，另一方面也利于监管主体之间合理分工和协调，提高监管效率。
2．证券业自律组织监管权的法律完善
《证券法》对证券业自律组织的简简单单的几条规定并未确立其在证券市场监管中的辅助地位，我国应学习英美等发达国家的监管体制，对证券业自律组织重视起来。应制定一部与《证券法》相配套的《证券业自律组织法》，其中明确界定证券业自律组织在证券市场中的监管权范围，确定其辅助监管的地位以及独立的监管权力；在法律上规定政府和证监会对证券业自律组织的有限干预，并严格规定干预的程序；在法律上完善证券业自律组织的各项人事任免、自律规则等，使其摆脱政府对其监管权的干预，提高证券业自律组织的管理水平，真正走上规范化发展的道路，以利于我国证券业市场自我调节作用的发挥以及与国际证券市场的接轨。
3．监管者自我监管的法律完善
对证券市场中的监管者必须加强监督约束：我国相关法律要严格规定监管的程序，使其法制化，要求监管者依法行政；通过法律法规，我们可以从正面角度利用监管者经济人的一面，一方面改变我国证监会及其分支机构从事证券监管的管理者的终身雇佣制，建立监管机构同管理者的劳动用工解聘制度，采取惩罚和激励机制，另一方面落实量化定额的激励相容的考核制度；在法律上明确建立公开听证制度的相关内容，使相关利益主体参与其中，对监管者形成约束，增加监管的透明度；还可以通过法律开辟非政府的证券监管机构对监管者业绩的评价机制，来作为监管机构人事考核的重要依据。
(二)被监管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面对我国上市公司的股权结构、治理机制出现的问题，我们应当以完善上市公司的权力制衡为中心的法人治理结构为目标。一方面在产权明晰的基础上减少国有股的股份数额，改变国有股“一股独大”的不合理的股权结构；另一方面制定和完善能够使独立董事发挥作用的法律环境，并在其内部建立一种控制权、指挥权与监督权的合理制衡的机制，把充分发挥董事会在公司治理结构中的积极作用作为改革和完善我国公司治理结构的突破口和主攻方向。
2．中介机构治理的法律完善
我国证券市场中的中介机构同上市公司一样，在面对我国的经济发展的历史和国情时也有股权结构、治理机制的问题。除此之外，在其日常管理、规章制度、行为规范、经济信用等方面也存在很多缺陷。我们应当以优化中介机构的股权结构、完善中介机构的法人治理结构为根本目标，一方面在法津上提高违法者成本，加大对违法违规的中介机构及相关人员的处罚力度：不仅要追究法人责任，还要追究直接责任人、相关责任人的经济乃至刑事的责任。另一方面在法律上加大对中介机构的信用的管理规定，使中介机构建立起严格的信用担保制度。
3．有关投资者投资的法律完善
我国相关法律应确立培育理性投资者的制度：首先在法律上确立问责机制，将培育理性投资的工作纳入日常管理中，投资者投资出问题，谁应对此负责，法律应有明确答案。其次，实施长期的风险教育战略，向投资者进行“股市有风险，投资需谨慎”的思想灌输。另外，还要建立股价波动与经济波动的分析体系，引导投资者理性预期。投资者对未来经济的预期是决定股价波动的重要因素，投资者应以过去的经济信念为条件对未来经济作出预期，从而确定自己的投资策略。
(三)监管手段的法律完善
1．证券监管法律法规体系的完善
我国证券监管的法律法规体系虽然已经日渐完善，形成了以《证券法》和《公司法》为中心的包括法律、行政法规、部门规章、自律规则四个层次的法律法规体系，但我国证券监管法律法规体系无论从总体上还是细节部分都存在诸多漏洞和不足。面对21世纪的法治世界，证券监管法律法规在对证券监管中的作用不言而语，我们仍需加强对证券监管法律法规体系的重视与完善。要加快出台《证券法》的实施细则，以便细化法律条款，增强法律的可操作性，并填补一些《证券法》无法监管的空白；制定与《证券法》相配套的监管证券的上市、发行、交易等环节的相关法律法规，如《证券交易法》、《证券信托法》、《证券信誉评价法》等等；进一步完善法律责任制度，使其在我国证券市场中发挥基础作用，弥补投资者所遭受的损害，保护投资者利益。
2．证券监管行政手段的法律完善
政府对证券市场的过度干预，与市场经济发展的基本原理是相违背的，不利于证券市场的健康、快速发展。因此要完善我国证券市场的监管手段，正确处理好证券监管同市场机制的关系，深化市场经济的观念，减少政府对市场的干涉。尽量以市场化的监管方式和经济、法律手段代替过去的政府指令和政策干预，在法律上明确界定行政干预的范围和程序等内容，使政府严格依法监管，并从法律上体现证券监管从“官本位”向“市场本位”转化的思想。
3．证券监管其他手段的法律完善
证券监管除了法律手段和行政手段外，还有经济手段、舆论手段等等。对于经济手段前面也有所提及，证券监管中的每个主体都是经济人，我们利用其正面的作用，可以发挥经济手段不可替代的潜能，如对于监管机构的管理者建立违法违规的惩罚机制和监管效率的考核奖励机制等，促进监管者依法监管，提高监管效率。在法律上对新闻媒体进行授权，除了原则性规定外，更应注重一些实施细则，从而便于舆论监督的操作和法律保护，使舆论监督制度化、规法化、程序化，保障其充分发挥作用。
[关键词] 融资，资产证券化，权利质押，担保法
资产证券化（Asset Securitization） 是近年来出现的一种金融创新，在发达国家已有一些卓有成效的实践。作为一种新型的融资手段，我国界与界开始关注这一问题，并在某些领域开始实验。 尽管经济学家认为，我国的市场经济现状已基本具备了实施资产证券化的条件，但法学家们依然担心推行资产证券化的法律环境是否成熟？其立法与司法如何规范与调整这一新型的金融活动？现行法律制度对推行资产证券化是否存在阻碍，如何进行修改或废除？这些问题的提出成为近年来法律界关心的热门课题，其论著和讨论日益增多。本文试图从一个方面探索与资产证券化最为相关的担保制度中的权利质押问题，并着重对一般债权是否可以担保进行初步分析。
一、资产证券化中的权利质押
从法律的角度看，资产证券化中的资产主要是应收帐款，即发起人拥有的对其他人的债权。发起人凭借手中的债权担保来进行融资，这种权利担保一般采用质押形式。
通说，权利质押是质押的一种重要形式，它以担保债权的履行而设立。一般认为，以所有权以外的可转让的财产权利而作的债权担保是权利质押的基本属性。因此，可以出质的权利必须是：私法上的权利、可让与的财产权、以及有权利凭证或有特定机构管理的财产权。 我国《担保法》对可以质押的权利作了列举式规定（第75条第1款规定的四种形式），但对第4项“依法可以质押的其他权利”未作明确的规定。在实践中，对“其他权利”的界定颇有争议。倾向于扩大解释的“肯定说”认为，只要符合可出资权利的一般特性要求，所有的财产权均可以出资 ：“否定说”认为，应严格遵守法定质押原则。如果没有法律上的规定，
其他权利均不得出资；第三种观点认为，符合出资权利一般特性要求的权利原则上可以出资，但如果权利本身不具有商业上的稳定性，又不能控制的，则不宜作为质押的标的。 在资产证券化中，用于债权担保的权利质押除了具有上述权利质押的一般要求以外，还必须符合资产证券化的本质特性。其一，这种权利质押是以可预见的现金流为支承的。可预见的现金流是进行资产证券化的前提，也是证券化产品的投资者投资的依据。最早的资产证券化的资产便是住宅房屋抵押贷款，以后又出现了信用卡应收账、汽车贷款应收账、版权专利费收入等。其二，这种用于质押的债权应该具有同质性，以便组建资产池。同质性是指，某些资产应具备标准化的法律文本，以便发起人将不同的债权集合成资产池。例如，银行取得的住房抵押贷款债权，其权利凭证是贷款银行和借款人之间权利义务的住房抵押贷款合同。这类合同都是标准化的文本，发起人可以将不同银行享有的住宅抵押贷款债权集合成资产池，进行证券化。
二、一般债权、股份作为标的物的权利质押
学界与立法都把权利质押作为质押的一种，并与动产质押相提并论。但事实上，权利质押的成立和实现方法与动产质押有很多不同，尤其是债权和股票作为标的物的权利质押，其担保作用类似于抵押。这种特殊性在资产证券化中就显得十分突出，我们以债权和股份为例。在债权作为权利质押的情况下，由于质权人仅占有权利凭证或仅在登记部门登记，其权利本身的真实性与权利凭证上记载的权利可能存在差异。因此，在权利质押后，如果发现权利不存在或权利落空，对质权人就会带来损害。此外，我国现行法律没有要求权利质押一定要通知权利的义务人，所以出质人在出质权利后还可以采取欺骗手段从权利义务人处取得权利，或放弃权利，甚至使权利消灭。在资产证券化交易过程中，资产由原始权益人将资产组合后转移给SPV（特殊目的载体），这种转移在法律上表现为一个契约。如果前面所提到的权利的真实性有问题，那么将直接导致后面的契约的合法性。当资产出售后，SPV会确定一个服务商负责向原始债务人收取款项，还要委托一个信托机构负责对服务商收取款项进行管理并向债券投资者进行支付。这一连环流程都会由于权利不存在而带来一系列法律纠纷，所谓“皮之不存，毛之焉附”的逻辑在这一流程中可见一斑。由此，一般债权作为权利质押，尤其是用于资产证券化的权利质押，在法律操作上应该有更明确、严格的规定。从担保法的角度，对自始不存在的权利出质的处理，司法实务的做法是先确定质押合同无效；如果出质人的行为构成民事欺诈的，对债权人应承担赔偿责任。 如何避免这一问题，涉及到债权证书和公示性这两个环节。我国现行法律没有对一般债权的质押程序作出相应的规定，担保法仅规定质押合同自质物移交于质权人占有时生效。也就是说，一般债权并不一定要表现为证书形式。问题是，一般债权如果没有证书证明，作为质押的安全性和担保性就较弱了。因此，对没有证书的一般债权，如果用于资产证券化中的权利质押，还必须强调先制作债权证书，再交付占有，否则质权不能有效成立。
此外，一般债权的公示性也十分重要。在资产证券化中，一般债权质押仅仅交付债权凭证并不能完全保证质权人的利益。例如，以现金作为一般债权，如果第三债务人直接向债务人清偿，这些财产与债务人自己的财产混在一起，将质权人担保的优先权的行使。因此，当出质人交付了债权凭证后，还必须行使一个公示程序，以保证质权人的利益。资产证券化所要进行的证券化的资产大部分是一般债权。而现行对一般债权质押的规定有十分笼统，这就导致实践中的许多和法律纠纷难于解决。因此，以一般债权设质的应持谨慎态度，其实质要件和形式要件都应考虑在内。
在以股份作为权利质押的情况下，尽管此类质权的设定方式与债权质押的设定基本相同，但具体方式和要求因股份、股票的性质不同而异。在我国，股份有合伙股份和公司股份两种。合伙股份的出让须全体合伙人同意，因此不宜设质。公司股份设质，根据有限责任公司和股份有限公司的性质，有不同的法律规定。前者根据我国《担保法》的规定，适用《公司法》的有关规定，有严格的法律限制。只有股份有限公司的股份，以公司发行的股票为表现形式，在交易场所可依法自由转让，因而最适宜设质。根据《公司法》的规定，记名股票应以背书方式或法律规定的其他方式转让，同时公司应将受让人的姓名或名称和住所记载于股东名册。我国《担保法》和《股票发行与交易暂行条例》对此作了专门的规定，即股票出质应向证券登记机构办理出质登记。可见，出质登记不仅是质权的对抗要件，而且还是其成立的要件。对于无记名股票的转让，《公司法》未作具体的限制。上，无记名股票交付后质押合同即生效。对于有限责任公司股份设质，按《担保法》第78条的规定，其成立要件是将股份出质记载于公司股东名册之日起生效，且出质人将其股份出质应经过公司半数以上股东同意。此类质押合同必须以股份出质记载于股东名册之日起才能生效。
根据《担保法》的规定股份质押后，质权人享有的权利可以适用动产质权的一般规定。所不同的是，股份设质后，股东不因股票出质而丧失议事表决权等与人格属性密切相关的权利，即公益权。即质权人不能以占有股票取代股东的地位而参与公司决策和管理。此外，法律上还对股份出质人的行为有明确的限制。即出质人未经质权人的同意，不能进行导致股份消灭的行为。如与第三人进行致使入质股权消灭或变更的法律行为。我国《担保法》第78条规定：“股票出质后，不得转让。但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得价款应向质权人提取清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。”当质权人出让股票优先受偿时，如果实际所得高于所担保债权额，应将余款返还出质人，如果实际所得低于所担保债权额，仍可要求出质人补足余款。
三、权利质押在资产证券化中的风险
我们知道，证券化的基础资产来源于原始权益人对原始债务人享有的债权。这些资产都必须满足以下条件：即可预期的现金流或可被转换为可预期的现金。这里，可预期性就显得十分重要，它决定了资产支撑证券的价值。在资产证券化中，权利质押会使应收账款的可预期性受到以下风险的威胁。第一，债务人可能延迟履行或不履行付款义务，使预期目的落空。债务不履行可能有许多因素决定。例如，一般债权出质时，未作权利证书或出质人未将债权凭证交付质权人，导致延期履行或不履行义务。此外，有些债权清偿期先于所担保债权清偿期的，出质人未将债权的价格给主债权人或提存第三人。
第二，信用风险的转移使质权人的利益受到损害。在资产证券化中，债权被转让给特定的目的实体（SPV），由于SPV本身不是直接贷款人或信用提供者，所以它不对债务人的信用进行审查。对发起人来说，由于应收款项转让给SPV，其信用风险也就转让给投资者，所以他也会放松对债务人的审查。这种信用风险的转让使投资者的权益无法得到保障。
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