时间：2023-03-27 16:38:12
导语：在医疗侵权论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、问题的提出
笔者列举了不同时期有关特殊体质侵权的国内典型案件，他们案情相似，但不同时期判决却截然不同。现就以下案例据以讨论。
案例1：谢某的小轿车与韩某的小客车相撞，致田某与于某受伤，田某经医院抢救无效死亡。交通事故认定书认定：谢某负主要责任，韩某负次要责任，田某于某无责任。一审法院认为本次交通事故是导致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例为60%，其本身特殊的体质与病情原因力此例为40%。二审法院认为：《疾病死亡证明书》记载的死亡原因为病人因脑出血，由附一院转回途中，因车祸导致病情加重恶化而死亡，可以认定本案交通事故直接侵害了田某生命权。原审法院鉴于田某的特殊体质与病情也与其死亡相关的实际情况，认定本次交通事故是导致田某死亡的直接原因，同时减轻赔偿义务人的赔偿责任，酌定事故原因力比例为60%并无不当。
案例2：张某某骑三轮送餐车途经路口时，被案外人孙某某驾驶的巴士五汽公司所有的40路公交车撞倒。交通事故认定，张某某无责任，孙某某承担事故的全部责任。一审判决巴士五汽公司就残疾赔偿金承担25%的赔偿责任。二审认为，第二次鉴定已经确定本次交通事故致张某某八级伤残的参与度为25%，即说明其个人的陈旧伤系造成伤残的主要原因，而巴士五汽公司的侵权行为是次要原因、是诱发因素。若张某某无陈旧伤，则此次交通事故虽会造成其伤害，但绝不会造成八级伤残的严重后果。所以，在这种情况下，让巴士五汽公司就残疾赔偿金全部进行赔偿显然是不公平的。故原审法院依据第二次鉴定意见，判决巴士五汽公司就残疾赔偿金承担25%的赔偿责任并无不当。
案例3：指导性案例24号。王阳驾驶轿车碰擦行人荣宝英致其受伤。交通事故认定书认定，王阳负事故的全部责任，荣宝英无责。损伤参与度评定为75%，其个人体质的因素占25%。一审判决法院据此确认残疾赔偿金27658.05元扣减25%为2074 3.54元。二审法院以原审适用法律错误为由撤销一审判决，由被告进行全部赔偿，没有扣减25%的残疾赔偿金。
案例4： 张某某驾驶的小型越野车在掉头时与王某霞、程某某发生交通事故。经交通事故认定张某某承担事故全部责任，王某霞与程某某无责。原审认为其自身体质的原因仅是事故造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系。原告王某霞不存在减轻或者免除被告张某某赔偿责任的法定情形，故被告应对原告的损失进行全部赔偿。二审认为，因张某某驾驶不当致使被上诉人王某霞小型越野车碰撞受伤，张某某的违规驾驶行为与王某霞的伤情有直接因果关系，受害人王某霞的特殊体质不是本次事故发生的原因，其对损害的发生亦不存在法律上的因果关系，且王某霞在本次交通事故中不承担事故责任，因此，被上诉人王某霞对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除赔偿责任的法定情形，因此，对王某霞的损失被上诉人张某某应承担全部的赔偿责任。上诉人要求按照50%的比例确定赔偿责任没有依据，本院不予采信。
以上四则案例均是终审判决，都涉及到受害人是特殊体质，并且受害人无过错，加害人有过错。但通过观察发现，判决分化成两种：前两个案例是部分赔偿，后两个案例是全部赔偿。案例1和案例2分别是2010年和2011年判决的，而后两个案例，案例3是2014年的指导性案例第24号，案例4是在指导性案例24号后做出的判决。这就提出一个问题，受害人特殊体质的侵权案件中，加害人应该如何承担责任?对此，本文将围绕此点进行深入的探讨。
二、我国侵权法因果关系理论的变化
(1)理论逐渐向法规目的说统一
不难发现，此四则案例在事实认定上几乎没有差异，受害人均无过错，但在理论上适用不一。早期的案件多数采用必然因果关系说，但实质上必然因果关系说有一个很大的弊病在于，当事件的发生具有偶然性时，该学说在这种特殊情况下无法解释问题。有些法院则采用相当因果关系说来解释特殊体质侵权的归责，但解释起来也是逻辑有些问题。较少有运用英美法系的二分法学说，其裁判理由也比较牵强，难以厘清法律上的因果关系。2014年以前，较多的法院采用原因力理论，将受害人特殊体质作为导致损害发生的原因力的一种，并以损伤参与度来划分百分比，以减轻加害人的赔偿责任。
损伤参与度这一概念最早由日本学者渡边富雄提出，后来在实践中逐渐被采纳，我国的《医疗事故处理条例》第49条就规定了医疗事故赔偿应考虑医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系，我国法医学界也借鉴了该概念，在伤残鉴定中会引入该概念。 损伤参与度这一概念从日本引进，有其中的原因。在早期的受害人特殊体质侵权案件中，多数采用部分赔偿，将特殊体质这一原因力类推为一种过失，以减轻加害人责任，这一点和日本侵权法上是相似的。日本侵权法在侵权损害赔偿上，以部分赔偿为原则，全部赔偿为例外。但在日本侵权法发展较为成熟，有成熟的法律适用环境和理论支撑，中国引进损伤参与度的概念，但在理论上就受害人特殊体质的问题上采用必然因果关系、二分法、相当因果关系说的都有，法律适用环境较为混乱，没有一个相对统一的理论。
[论文摘要]文章通过对医疗侵权责任的调查，现行立法并没有为医疗侵权之诉提供统一完善的法律依据，造成了司法实践中的混乱。针对存在的问题，笔者浅析了在医疗侵权责任的归责原则及举证责任制度、医疗损害鉴定制度、医疗责任保险制度及医疗赔偿制度法律体系有待于完善。
[论文关键词]医疗侵权 法律体系 完善
医疗侵权责任如何划分和认定，首要明确“医疗事故”的概念。目前，对“医疗事故”概念的不同理解，已成为困扰我们对医疗责任划分和认定的实际问题。《医疗事故处理条例》在医疗事故分级中将“造成患者明显人身损害的其他后果”列入医疗事故范畴，将非明显人身损害排斥在外，而相关司法解释又提出“医疗事故以外的其他原因引起的医疗损害，按民法处理”的概念，使“医疗事故”又可以理解为“严重医疗过失行为引起的侵权事件”。而 “医疗事故”概念在这里承载了决定民事责任和行政责任的双重职能，它既被寄希望于解决民事赔偿问题，又成为决定行政责任的考量标准。实践证实，这是不现实的，应将民事责任的内涵从医疗事故的概念中剥离出去，仅以“医疗过失侵权行为”表达《医疗事故处理条例》希望囊括的民事概念，使“医疗事故”成为一个纯粹的决定行政责任的标准，以规范对医疗机构及其医务人员医疗行为的行政管理。现行立法并没有为医疗侵权之诉提供统一完善的法律依据，在法律适用上采用区分不同类型分别适用法律的原则，因此造成了司法实践中的混乱。由于医疗侵权实行不同的赔偿机制，势必会产生不同的过错和伤残等级鉴定，得到不同的救济待遇，不同的赔偿数额结果。这样会导致医患双方不同的诉讼请求：医方为追求最小量的赔偿数额，即使其医疗过错行为不构成医疗事故，也会极力主张构成医疗事故，争取按《医疗事故处理条例》确定的低赔偿标准承担医疗赔偿责任；患方为追求最大的赔偿数额，即使医方的医疗过错行为构成医疗事故，也会极力主张该医疗过错行为不构成医疗事故，力争按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定高赔偿标准要求医方承担医疗侵权责任。
针对上述问题，笔者建议从以下几个方面对医疗侵权责任法律体系进行进一步立法和完善：
一、医疗侵权责任的归责原则及举证责任制度的完善
归责原则和举证责任的分配，是认定侵权责任最具决定性的关键因素，对于医疗侵权责任而言也不例外。应当在充分考虑医疗侵权行为特殊性的前提下，规定专门适用于医疗侵权责任的归责原则和举证责任制度。应对不同种类的医疗侵权责任，适用不同的归责原则。对医疗器械、药品等医疗用品瑕疵导致的医疗侵权责任和违反医疗法律法规依法应承担的推定医疗侵权责任，适用无过错原则；但对于违反注意义务导致的医疗侵权责任，一定要坚持其一般民事侵权责任的定位，明确其归责原则为过错原则。在举证责任上，既不刻板地实行“谁主张，谁举证”的一般证明规则，也不完全实行举证责任倒置的特殊证明规则，而是借鉴德国医疗诉讼中的表见证明规则，建立一种原告承担举证责任与法院依据表见证明规则认定事实相结合的举证责任制度。
二、医疗损害鉴定制度的完善
（一）建立权威的、独立的鉴定机构
医疗服务人员是否尽到同类专家应尽的注意义务，应由专家做出鉴定结论。为保证鉴定结论的科学性、独立性、权威性，笔者认为应建立权威的、独立的专家库（不是由医学会建立，专家也不应先限于本行政区域内的专家，而应从全国范围内选择）。在医患双方发生争议、当事人要求鉴定时，应由法院组织鉴定工作，即由法院从专家库中抽取并确定若干鉴定专家对于损害与医疗行为间有无因果关系、医疗方有无过错以及医疗损害的程度等予以鉴定。
（二）完善鉴定机制，提高鉴定人准入资格
加大鉴定人法律责任，有效解决鉴定结论质量不高、缺乏公信力的问题。应明确鉴定专家的权利义务，专家进行鉴定时不受任何人的制约，有权对匿名的医案独立做出结论。同时，专家的鉴定意见应实行实名制，每位专家都应对自己的鉴定结论负责，当然，对于专家的鉴定意见须实行保密制度。
三、医疗责任保险制度的完善
医疗行业是高风险行业。根据我国《保险法》和《中国人保财险医疗责任保险条款》中的相关规定，可以将医疗责任保险定义为：医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中，因职业过失对患者造成人身损害，保险期限或追溯期及承保区域范围内，患者及其近亲属首次向被保险人提出索赔申请，依法应当由医疗机构承担民事赔偿责任时，由保险人负责赔偿责任保险。因而建议参照交通强制险的做法，将医疗风险分解到社会。一方面，事故发生后，受害者一方可以得到足额补偿，另一方面医方也不必困扰于医疗纠纷中而阻碍医疗事业的发展。尽管很多省市从20世纪末就开展医疗责任保险，但其发展并不成熟。各保险公司提供的医疗责任保险由于不能满足医疗机构及其医务人员的需要而导致投保率降低，供需之间存在较大缺口。此外，医疗责任保险存在着理赔范围过窄、保险对象范围过小、赔偿限额过低等问题。因此，我国的医疗责任保险制度急需改进，不仅要确立合理的保费，加大保险对象的范围，同时还要进行宣传，增强医疗机构与医疗人员的保险意识。
四、医疗赔偿制度的完善
（一）以人为本，尊重生命的价值和尊严，兼顾个人利益和社会利益，体现社会公平
人格权的有效保护是文明与进步的需要和表现，是人类的基本价值理念。立法中应当对患者生命、健康和身体完整性的损害，制定较为合理的赔偿标准，同时又注意避免赔偿标准过高而过分增加医疗机构的负担而影响这一行业的健康发展。
（二）统一医疗赔偿立法和赔偿标准
无论医疗事故还是非医疗事故损害赔偿，赔偿标准均应统一于人身损害赔偿标准，同时对医疗侵权责任的最高赔偿额进行限制，并做出强制性规定。
统一赔偿标准有助于法律适用的统一，而对医疗侵权行为最高赔偿额进行限制也是基于医疗行业是特殊的风险行业，医疗服务是人类生活的重要组成部分。社会发展和进步有赖于医疗服务的存在和发展，全额赔偿会成为医疗机构的不能承受之重，从而限制医疗行业的发展。
（三）技术性损害应纳入国家赔偿
公立医院的医疗服务具有公益性，因技术性原因造成的损害赔偿应纳入国家赔偿范畴。公立医院是代表政府提供公共服务的，发生民事赔偿须以医院的财产进行赔偿，理论上有可能导致医院因高额赔偿而倒闭，最后还需要政府把钱给医院或者补给患者。侵权责任立法的目的之一是要保护患者，一旦医院为减轻赔偿责任采取规避措施，反而会失去这种保护作用。考虑把公立医院的损害赔偿纳入到国家赔偿中，这在法理上是说得通的。因为公立医院不以赢利为目的，经费由公共财政拨付，将其作为国家赔偿予以安排，可减少医院为了避责而采取各种自我保护手法，从而为患者提供更加充分的医疗服务。
论文关键词 侵权责任法 医疗损害责任 医疗体制改革
随着医疗体制改革的深化、现代医学科学的发展、民众法律意识的增强，医患矛盾日益突出。在人民法院审理的民事案件中，医疗纠纷所占比例较大，并有逐年攀升的趋势。医疗损害赔偿纠纷案件的法律适用问题一直以来备受争议，《侵权责任法》的颁布在对医疗损失责任制度改革这方面迈出了成功的一步，对保护患者一方合法权益的保护发挥了积极的作用，经过审视不难发现其中还存着一些不足。在司法实践中这些不足在适用法律规定解决具体医患纠纷时，可能会出现不利于患者合法权益的保护的问题，可能出现其它一些不好的后果，对此我们应当给予足够的重视，在实践中找到解决不足的方法，从而达到更好协调医疗机构、患者甚至全体患者的利益关系的目的。
一、《侵权责任法》在医疗损害赔偿责任方面的适当限制规定不足
总所周知的，医疗行为产生的损害不同于传统的侵权损害。首先，传统的侵权行为通常是以非法的方式侵犯法律所保护的合法权益，体现的是非法性；医疗行为本身属于对人体的干预行为，其是为保障公共的福利和患者的生命健康而实施的，体现的是合理性和合法性。其次，传统的侵权行为追求的就是损害，排除不当方位和紧急避险不当等特殊情形；医疗行为本身就是一种对人体的干预，是一种带有某种程度的伤害或某种程度的负面风险，但其目的却与一般侵权行为相悖，其是为了改善、提高人体健康情况。再次，传统的侵权行为是“不请自来的”；而医疗行为大多都是患者的请求在先，属于“邀请而来”《侵权责任法》中缺乏依据医疗行为的特殊性对医疗损害赔偿责任作出适当限制的规则。目前医疗损害责任统一适用人身损害赔偿规则，应当区分医疗行为产生损害的特殊性，对医疗机构的损害赔偿责任进行适当限制。在医疗损害赔偿责任案件中，往往存在多因一果情况。在多因一果的案件中，数人的行为分别对损害结果的发生起不同的作用。各行为对损害结果所起作用大小不同，其原因力就不一样。原因力理论适用于多因情况喜爱各行为人侵权责任份额的承担或赔偿义务人与受害人之间对损害后果的分担。一般说来，其行为原因力大的，承担更多的赔偿份额，反之则承担较少的赔偿份额。比较行为人行为的原因力通常与比较当事人之间的过错结合运用，以最后确定责任分配。由于在医疗损害赔偿案件中，患者的损害后果完全是医疗机构的诊疗行为导致的情况比较少，患者损害后果的发生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在责任承担中要充分考虑原因力合比例和过错的大小，合理确定医疗机构的赔偿责任，明确具体的赔偿数额时，扣除受害患者因自身基础疾病的原因造成的损害后果。
二、《侵权责任法》对医疗损害赔偿案件在举证责任方面的规定存有不足
不同于一般侵权行为案件，医疗侵权案件有其特殊性，主要体现在不对等方面，即医疗机构与患者一方之间存在严重的不对等，因为医疗机构作为医疗行为实施主体其掌握着几乎全部的医疗信息，如病历等资料，患者一方相比之下就处于弱势的地位。在颁布《侵权责任法》之前，我国长期以来，医疗损害赔偿纠纷案件在审理中实行举证责任倒置原则。《最高人民法院对于民事诉讼证据的若干规定》已经对关于医疗损害赔偿纠纷案件中举证责任如何分配作出了规定。在司法操作中，患者因医疗侵权案件向人民法院提起民事诉讼，需要对医疗机构是否与患者之间存在医疗服务关系承担举证责任；需要对医疗机构的诊疗行为对其人身造成了损害、损害的数额承担举证责任。如果患者一方不能举证证明这些事实的存在，人民法院可不能支持其诉讼请求。如果患者一方完成了表面举证责任，这时举证责任发生移转，由医疗机构承担下一步的举证责任。即医疗机构需要证明其医疗行为不存在过错，其行为与患者所受损害之间没有因果关系。如果医疗机构没有证据予以证明，则可能承担败诉的风险。现实中，因为医疗机构不能很好的理解这种举证责任分配的规定，给很多医务工作人员造成了负面影响，增加了医疗人员的心理压力。针对此，很多医疗机构、医疗机构的医务工作人员为了自身免责，为了自我保护，实施一种所谓的“辩护性”医疗，也就是增加无谓的医疗检查、实施不必要的医疗手术，最终无谓增加患者负担。
由此可见，医疗侵权案件中举证责任能否科学分配，直接关系到医疗侵权案件审理中的公平与否。对此，我国在制定《侵权责任法》时对各国如何处理医疗损害责任的不同规则进行参考。经过研究发现，各国一般都是坚持过错责任原则，在此原则的基础有的实行表明证据规定，有的实行事实本身证明规则，有的实行过错大致推动规则，都在一定程度上确立了患者一方的举证责任缓和原则。我国《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构程度赔偿责任。”通过解读此条，可以确定我国医疗技术损害责任适用的是过错责任原则。第五十九条作出如下规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”即医疗产品损害责任我国实行的无过错责任原则。如医疗机构承担责任后，如果其对医疗产品的缺陷产生不具有过错的，医疗机构可以向缺陷医疗产品的生产者追偿。
医疗损害归责规则的这种改革，在平衡医疗机构与患者甚至全体患者利益关系方面取得了重大进步，但同时存在一定的矫枉过正问题。在医疗技术损害赔偿纠纷中，原告也就是患者一方在绝大多数情形下是难以完成全部的举证责任，尤其是原告证明医疗行为存在过错，医疗行为与患者受损之间存在因果关系。基于此，在过错以及因果关系的举证问题上，应对原告实施举证责任缓和，也就是适当降低原告的举证标准。举证责任缓和，顾名思义就是在法律规定的情形下，如果原告存在技术障碍或其他障碍时没有能力达到法律规定的证明标准，这时应当适当减轻原告的举证责任，降低其举证证明标准，在原告达到减轻后的举证标准时，即表明原告已经完成了自己的举证责任。这时应由被告承担相应的举证责任，也就是说此时举证责任发生了转移。具体来说，先由患者一方举证证明医疗行为存在过错，如果患者一方无法举证证明，对其则可以实施有条件的举证责任缓和。患者一方如能够提供表面证据，可推定医疗机构存在医疗过错。此外，如患者能够证明医疗机构的诊疗行为存在法律规定的一些情形，也可以推动医疗机构存在医疗过错。对于因果关系的举证证明，依据法律规定是患者一方负责举证证明。一般情形下，如果患者一方无法举证证明的，即医疗机构的诊疗行为不构成医疗损害赔偿责任。但是如果的确存在一些客观情况导致患者一方无法举证证明，同时医疗机构及其医务人员的诊疗行为很有可能对患者造成了损害，即现有证据已经满足表面证据规则的规定，这时可以推动该医疗机构的诊疗行为与患者受损之间存在因果关系。这时即举证责任发生移转，需要医疗机构承担举证责任，由其举证证明自己的诊疗行为与患者受损之间不存在因果关系。
根据《侵权责任法》的规定，医疗产品损害责任是一种不真正的连带责任，也就是医疗机构承担着中间责任。《侵权责任法》对这种中间责任的规定存有一定的瑕疵。笔者认为，在医疗产品损害责任案件中，应当根据缺陷医疗产品的医疗机构、生产者、销售者等这些主体不同，分别适用法律从而确定不同的责任。对确定医疗机构是否承担医疗产品损害责任时应区别不同情况对待。对确定生产者、消费者是否承担缺陷医疗产品的损害责任时，应适用产品责任的一般规定。
《侵权责任法》第五十九条指出“患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”，这条有利于免除患者在医疗机构与生产者之间来回奔走的辛苦，对患者权利是一种保护。因为生产者与医疗机构之间具有一定的供求关系，故由医疗机构在先行承担相应责任后更容易向生产者进行追偿。然而不容忽视的是，侵权责任法已经明确，侵权责任的一般归责原则为过错责任原则，即有过错才有责任赔偿，没有过错的即使造成损害也不承担赔偿责任。在医疗产品损害赔偿案件中，如果医疗机构没有过错也必须承担中间责任，可能存在因缺陷产品的生产者丧失赔偿能力，使得医疗机构无法追偿。最终医疗机构承担的这些赔偿损失都会转嫁到全体患者身上，最终损害的是全体患者的利益。
论文关键词 医疗损害民事责任 构成要件 免责事由 侵权责任法 医疗事故处理条例
廓清医疗损害民事责任的构成要件是进一步研究医疗损害民事责任的前提和关键。而在医疗损害民事责任中,免责事由作为一种责任限制的制度设计,对于合理分配责任风险,,维护医患双方的利益平衡,实现公平正义具有重要作用。
一、医疗损害民事责任的成要件
这里所谓的构成要件,是指构成侵权应当承担民事赔偿责任的必要条件,这些条件必须同时具备。《侵权责任法》第五十四条规定:“患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构及其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。”据此,医疗损害民事责任构成要件可以概括如下:
1.患者损害事实的存在。民法上所指的损害,不仅包括物质上的损失,也包括精神上的损失,即“民事权益受到侵害”。作为医疗损害是指患者在医疗机构的诊疗护理过程中,因医疗机构及医务人员的行为而给患者所造成的利益减少的不良后果,具体表现为患者的死亡、残疾、增加病痛、延长治疗时间等并由此所造成的财产上的减损及患者和家属精神上的焦虑、忧愁、苦恼等实际损害。
值得一提的是,《医疗事故处理条例》第4条将医疗事故分为四级,其中作为兜底条款而对其他造成患者人身损害情形加以涵盖的第四级医疗事故界定为“造成患者明显人身损害的其他后果的”,对应《医疗事故处理条例》第49条“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任”的规定,显然该规定显得过于苛刻。因为我国《民法通则》规定,只要行为人的过错造成他人的人身损害,就需要承担民事责任,并未限定这种伤害必须是“明显”;此外,有时患者遭受了死亡、残疾以及器官组织损伤导致功能障碍之外的其他人身损害的,虽然此种损害非常严重但需经过一定的时间才能显现出来,而依《医疗事故处理条例》却可能构不成医疗事故从而得不到相应赔偿。而《侵权责任法》将其修正为只要“患者在诊疗活动中受到损害”,在医疗机构及其医务人员有过错的前提下,医疗机构就将承担赔偿责任。很明显,《侵权责任法》的规定对患者而言更加合理而人性化。
2.医疗机构及其医务人员有过错。这也是医疗主体承担医疗损害责任的归责原则和最终要件。法律概念里的过错包括故意和过失两种形式,但在医疗损害民事责任中,医疗机构及医务人员的过错只有过失一种形式,即在医疗损害民事责任中,患者的损害事实只能是由医疗机构及医务人员的过失造成的。因为如果医疗机构及医务人员由于主观故意造成患者损害后果的,就构成了故意伤害或故意杀人,属于刑事责任,应由《刑法》来调整,当不在医疗损害民事责任的范畴内。医疗损害中的过失,包括疏忽大意的过失和过于自信的过失两种。对于医疗机构及医务人员主观上是否有过失应以其所应尽的注意义务为标准,同时也要综合考虑医疗环境、医疗尝试及医学的发展现况。
在医患关系中由于双方所处地位关系的特殊性,医疗机构及医务人员主观上是否存在过错适用举证责任倒置原则。同时《侵权责任法》又明确加以规定“因下列情形之一的,推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”
3.患者的损害事实与医疗机构及医务人员的过错之间具有因果关系。医疗损害必须与医疗行为之间存在必然的因果关系,否则医疗行为便不存在损害事实。因果关系是确定医疗损害民事责任的必要条件之一,如果患者的损害事实与医疗机构及医务人员的主观过错间没有因果关系,那么医疗机构及医务人员就不承担民事赔偿责任。
需要说明的是,这里的因果关系并非仅限定于直接因果关系。因为如果依直接因果关系的要求,如果医疗机构及医务人员的行为是患者受损害的间接原因时,医疗机构就无需承担责任。这显然是有失公平的。因为尽管间接原因只是对结果的发生具有某种可能性,但其本身仍然属于造成结果发生的原因之一,并非完全没有关联,况且直接原因与间接原因在一定条件与环境下还可以相互转化。事实上,因果关系中既存在一因一果的的简单情形,更大量存在一因多果、多因一果或多因多果等复杂情形。医疗损害本身就是患者自身体质、医学技术水平、医疗机构及医务人员的行为、法律的适用等多项复杂因素交错其中的问题,简单地依据原因力去区分所谓的直接原因与间接原因很难做到。因此,只要医疗机构及医务人员的过失行为与患者的损害结果之间有因果关系存在,就应依法承担相应的民事责任。
一般而言,在医疗损害诉讼中,要证明患者在医疗过程中死亡、残疾及其他损害后果较为容易,但要证明患者所受的损害后果是医疗机构及医务人员的医疗诊治行为所致,即二者存在因果关系,对于一般患者而言,很难以证据证明。因此同是否具有医疗过错举证责任一样,对其也采取举证责任倒置原则,即由医疗机构证明其医疗行为与患者人身损害之间不存在因果关系。如医疗机构举证不能就应认定二者具有因果关系,医疗机构应承担损害赔偿责任。对此,最高人民法院2001年12月公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条明确规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”
二、医疗损害民事责任的免责事由
对于医疗损害,医疗机构一般应承担民事赔偿责任。但在一些特殊情况下,虽然患者有损害,医疗机构却可以免责。对此,《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》都作出了相应规定。《侵权责任法》第60条明确规定:“患者有损害,因下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中,医疗机构及其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。”《侵权责任法》在这里提到了三种情形下医疗损害民事责任的免责事由。笔者认为除此之外,《医疗事故处理条例》第33条所规定的的六种不属于医疗事故的情形,在一定条件下仍然可以作为医疗损害民事责任的免责事由。事实上,《侵权责任法》第60条就是对《医疗事故处理条例》第33条的第(五)、第(一)及第(三)项的进一步完善。此外,依据相关法律法规,在特定情况下仍不乏医疗损害民事责任的免责事由。在此,笔者一并作如下论述:
1.患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗从而导致患者损害的医疗机构免责。患者到医疗机构就医是患者的权利,同样患者就医后,配合医疗机构进行符合诊疗规范的、必要的医学常规检查及诊治等诊疗活动是患者及其近亲属的义务,这样做的目的最终也符合患者的诊疗利益。但是,如果是由于患者及其近亲属的不予配合而延误诊疗导致不良后果的,则患者的不良后果与医疗机构及其医务人员的行为之间没有因果关系,医疗机构对此损害不应承担赔偿责任。这里所谓患者及其近亲属的不予配合是指其主观上具有过错,具体表现为故意或过失行为。当然如果医疗机构及其医务人员对这种不良后果的发生也有过错的,则不能完全免除医疗机构的赔偿责任,而只能适当减轻赔偿责任。此时应依医疗机构及医务人员在不良后果的产生中所起的作用(原因力的大小)来确定其相应的赔偿责任。
2.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的医疗机构免责。对生命垂危急需抢救的患者而言,“时间就是生命”。这里所谓的“紧急情况”必须具备两个构成要件:其一是必须情况紧急,患者存在生命危险,这种危险迫在眉睫;其二是此时的紧急医疗措施应当是限于迫不得已,即当时没有任何其它更好的救助措施可以实施,医疗机构及其医务人员已经尽到合理诊疗义务。反之,如果在救助的时候,明显存在对患者来说可能更好的救助措施和方法,而医务人员却采用了给患者造成损害的医疗措施,即对这种损害的造成具有故意或重大过失,则医疗机构当然应对患者的损害后果承担相应的责任。
3.限于当时的医疗水平难以诊疗的医疗机构免责。即在当时医学科学技术条件下,发生无法预料或者不能防范的不良后果。从理论上讲,医学科学技术水平的发展是永远滞后于医疗实际需要的。因此,在医疗活动中,由于受科学技术发展水平的限制,可能会发生无法预料或不能防范的不良后果,如并发症、副作用等。这些不良后果是医疗机构及其医务人员在主观上无法预料的,即使预料到了也不能预防,既主观上无过失。
4.在医疗活动中,由于患者病情异常或者患者体质特殊而发生医疗意外的医疗机构免责。因患者病情异常或者患者体质特殊而发生了不良后果,是否免除医疗机构的责任,不能一概而论。所谓构成医疗意外的,是指这种不良后果必须是医务人员难以预料和防范的,即医务人员已尽到注意义务仍不能避免发生损害后果的才能免除责任。而如果医务人员明知患者具有特殊体质却于治疗中不加预防而导致不良后果的,则不能免除医疗机构的责任,既不构成医疗意外。
[论文关键词]特殊侵权；证明责任；证明责任分配；举证责任倒置
证明责任即当事人对自己所主张的事实，应当提供证据加以证明，以及不能证明时可能承担的不利后果，是民事诉讼证据制度的核心内容。证明责任如何分配往往关系到案件审理的结果，对当事人双方都有着重大的影响，且体现了法官理论与实务能力，是民事诉讼法学以及证据法学领域中一个颇具争议的问题。证明责任分配规则及原则在我国的现行立法中仍不是十分明确，而且案件的情况各不相同，尤其是在一些特殊侵权案件中，如何把握证明责任的分配是难点问题。有鉴于此，本文以特殊侵权案件为视角，对证明责任的分配进行理论与实践层面的分析与研究。
一、证明责任分配的一般原则与倒置
证明责任指诉讼开始时原告主张提出以后，由谁首先提出证据的责任。在一般民事案件中，证明责任是从原告开始的，例如，《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）确立的“谁主张，谁举证”原则，原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应当承担证明责任。
然而前述原则遭到了质疑与否定，原因是其违反了诉讼两立性的逻辑原则，在要件事实真伪不明时，会得出无论是肯定主张还是否定主张的当事人均要承担证明责任的结论，导致法院依然无法裁判。在某些情形下，由原告承担证明责任违反公平原则和平等原则，因此“举证责任倒置”与一般的证明责任分配制度相辅相成，共同构成了完整的证明责任分配体系。在特殊侵权案件中，“举证责任倒置”实际上是在特殊案件中因归责原则的不同，而对一般的证明责任的顺序进行了变化，从被告对自己主张的反驳事实举证开始。在我国现有法律中，主要体现在《证据规定》第四条（该条法规涉及因新产品制造方法发明专利、高度危险作业等侵权类型，本文统称为“特殊侵权”）。证明责任分配规则的变化，正是考虑到案件的特殊以及从经验上考虑到当事人接近证据程度的实际情况，是形式正义和实质正义统一的具体体现。
二、特殊侵权诉讼中证明责任分配的规则
近代民法为一般侵权行为确立了过错责任的基本原则，同时也确立了一般侵权行为的构成要件（即“行为的违法性、致害人的过错、损害事实、致害行为与损害事实之间的因果关系”）。特殊侵权案件中证明责任分配规则的变化与侵权法中的严格责任概念几乎是同步的，并已逐渐成为大陆法系国家通常的证明责任分配规则，一般的证明责任分配规则就是依规范说对证明责任进行分配。同时对与侵权行为一般构成要件相应的证明责任分配也提出挑战。因为信息的严重不对称，侵害方的自我保护，受害群体获得全部侵权构成要件事实的证据的可能性越来越小，僵化地适用一般的证明责任分配规则，受害人将无法得到有效救济和全面保护。这种背景下，证明责任分配逐渐有了突破性的发展，出现“盖然性说”、“多原则分配证明责任说”等理论，反映了证明责任分配规则应根据案件性质进行调整和变化的主张。
现代民法在特殊侵权领域引入了严格责任等新的归责原则，而证明责任分配规则的变化是严格责任实现的途径和方式。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应负责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”。证明责任分配规则变化的积极意义正在于在特殊侵权行为经常发生的领域，产生促使责任人积极履行注意义务，采取预防措施，从而避免损害的发生，避免社会资源的耗散的积极效果，这也为法官寻求实质正义提供了一个法律规范的基础。
三、特殊侵权诉讼中证明责任分配规则的成因分析
特殊侵权诉讼中证明责任分配规则作为证明责任分配的例外与补充规则，主要是基于案件的具体因素和诉讼法及实体法的特定价值要求。在特殊侵权诉讼中，证明责任分配规则的变化最根本的理由是充分保护受害者，体现法的公平、正义价值。这些特定价值包括公平正义观念的具体要求，它决定了证明责任分配规则发生变化的基本类型。
（一）符合特殊侵权诉讼当事人的差异特点
特殊侵权诉讼当事人的举证地位、举证能力一般较为悬殊。举证地位是指举证者在具体法律关系中的实际处境，举证能力则指的是特定事实主张者提供证据的能力。如果由缺乏收集证据条件和手段的当事人收集证据，其没有收集证据的条件和能力，属于举证不能，而占有证据或者接近证据材料的另一方当事人不负证明责任，这势必造成在证据分配中的不公平。
1.平衡当事人利益
特殊侵权诉讼中，若按证明责任的一般分配原则，将由此产生的不利诉讼结果判归负证明责任一方势必与法律公平、正义的精神背道而驰，对证明责任进行某种调整的必要性便由此而产生。因一方当事人故意或严重过失行为造成本应由对方当事人举证的证据灭失而使待证事实处于真伪不明状态等妨碍举证的行为，法官也应考虑适用证明责任分配规则的变化。
2.反映诚实信用原则价值理念
“诚实信用”原则是民法的一项极其重要的原则，而在民事诉讼法上，与诚实信用原则相联系的“真实义务”，是当事人及其诉讼关系人在诉讼上应负真实陈述之义务。证明责任分配中，由于一方当事人违反真实义务导致另一方当事人无法举证时，也应当根据情况变化证明责任分配的规则，法官可适用诚实信用原则，行使自由裁量权，对证明责任分配规则进行改变。
四、特殊侵权诉讼证明责任分配规则的学理分析
证明责任分配的原则问题之所以是理论和实务中的难题，是由案件的多样性和证明责任分配本身的复杂性决定的。在英美法系国家，证明责任分配的权力属于法官自由裁量权的范畴，证明责任分配的规则是要在自由裁量中使法官的恣意最小化。与之相反，在以德国为代表的大陆法系国家，证明责任分配的合理性便成为实体法所要解决的问题，即认为证明责任分配是实体法问题，而不是一个诉讼法上的问题。若法官有权在当事人之间分配证明责任，那么其必须按照实体法的规定来行使。
产生证明责任适用的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。英美法系国家由法官自由裁量来解决待证事实真伪不明的问题，没有分配证明责任的一般的、原则性的法律适用的标准，因此也必然没有证明责任倒置或者转换这样的概念。而在大陆法系国家存在着“规范说”，德国法学家汉斯·普维廷认为，构成“真伪不明”的条件是：第一，原告已经提出有说服力的主张；第二，被告也已提出实质性的对立主张；第三，对争议事实主张需要证明；第四，所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；第五，口头辩论程序已经结束。在特殊情况下分配证明责任的情况，证明责任的分配方法或者规则就会不同于一般的标准，也就是在理论上被学者们称为需要进行证明责任倒置的情况。
“证明责任倒置”是相对于通常的证明责任分配规则来说的，是特殊形态的证明责任分配。特殊侵权案件中证明责任分配的规则与普通案件中证明责任的分配规则是特殊与一般、例外与原则的关系。实际上，“证明责任倒置”是大陆法系特有的概念。日本学者小林秀之认为在制定法为证明责任规范基础上不可能发生证明责任意义上的“证明责任倒置”，在一个具体的诉讼过程中要发生证明责任倒置，实际上是对制定法本身进行修改，这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法的确证”，而是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。
笔者认为，我国的证明责任倒置与英国证据法中的证明责任的转移含义是不同的，但是称为证明责任倒置也并不贴切，因为在特殊侵权案件中证明责任分配发生的变化并不是证明责任完全的倒置。从实际效果上分析，证明责任倒置与证明责任转换两者的区别在于，证明责任倒置是将证明某种事实存在或不存在的责任置于反对的一方身上，是证明责任在当事人之间如何分配的问题；而证明责任转换是在具体诉讼进行的过程中，原被告双方为使自己在诉讼中主张成立而承担的一种说服责任、证明责任。
五、对我国特殊侵权诉讼证明责任分配制度的分析
（一）我国有关证明责任分配的一般规定
如前所述，我国民事诉讼法规定的证明责任分配的一般原则是“谁主张，谁举证”，《证据规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。”即原告对自己提出的诉讼以及有关事实负证明责任；被告反驳原告的诉讼请求、提出反诉也要举证加以证明；第三人对自己提出的主张或请求，也应当承担证明责任。
（二）我国特殊侵权诉讼证明责任分配的有关规定
1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第74条首次正式使用“举证责任”的概念，规定因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼、高度危险作业致人损害的侵权诉讼等5类诉讼由被告就侵权事实存在与否承担举证责任，但对于哪些事实应由原告举证，哪些事实应发生证明责任分配变化而由被告举证，没有作出明确的规定，导致在司法实践中很难掌握。
对于证明责任分配变化明确规定的是《证据规定》第四条，该规条根据法律要件分类说就8种类型的侵权诉讼证明责任分配进行了规定，明确了因新产品制造方法发明专利、高度危险作业致人损害、因环境污染引起的、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害、饲养动物致人损害、因缺陷产品致人损害、因医疗行为引起的因共同危险行为致人损害等8种侵权诉讼中应当发生证明责任分配变化的法律要件。
（三）对《证据规定》第4条第1款证明责任分配的分析
证明责任分配规则的变化是与特殊侵权行为密切相关的，尽管证据规则会以成文法的形式列举一些特殊侵权案件中证明责任的变化，但成文法终究无法穷尽客观存在的一切情况。在这种情况下，赋予法官在成文规则之下一定范围的自由裁量权势在必行。
特殊侵权诉讼中应该变化证明责任分配规则的，只有这样才能有效保护受害者，在此简要对《证据规定》第4条第1款证明责任分配进行分析：第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担证明责任。因为产品制造方法是在生产过程中使用，专利权人很难收集、取得处于对方控制之下的使用其专利方法生产的证据，而制造同样产品的被告方却对究竟使用何种方法生产最为清楚，并且非常容易提出证据证明自己生产该项产品是用其他方法而非专利方法。第二，高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。在市场经济条件下，高度危险作业也是营利性的事业活动，甚至是高利润的垄断性经营，为自己利益而经营某项事业者应承担由此产生的风险，同时，就其获利的行为承担致人损害的责任符合公平原则，由于适用无过错责任原则，受害人请求赔偿，无须举证和证明加害人主观方面的过错，加害人也不得证明自己没有过错而主张免除责任。第三，因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。由于举证地位和能力，被告显然强于原告，因为在一般情况下，被告的行为同环境污染有无因果关系，只有被告有能力和条件来举证，这主要是由环境污染行为的复杂性、渐进性以及多因性所决定。第四，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担证明责任。因为在于建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物的所有者或者管理人负有管理义务，并且对于这种侵权适用的是过错责任原则，而要证明加害人即被告有无过错，只能是被告，如果把这种责任让原告承担显然是不合理的。第五，饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。《民法通则》适用的是无过错责任的归责原则。所以，饲养动物致人损害的侵权诉讼中，受害人应当举证证明有关侵权与否之事宜，而不需证明加害人的过错。第六，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。普通消费者往往只能证明因使用该产品受到损害，而在产品于销售时已存在缺陷及产品缺陷是造成损害的直接原因这两方面存在着举证能力的障碍，在司法实践中，法官应灵活运用该条款，以保障普通消费者的合法权益，对产品生产者有过错负责举证，产品生产者如想免责，即应根据《产品质量法》第29条进行举证。第七，在共同危险行为致人损害的侵权诉讼中，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任。这是因为加害人具有个体不确定性、主观上的过错，共同危险行为是由数人实施且该数人均有主观上的过错，如果要求受害人确认加害人，显然不公平，所以将其视为一个整体，共同承担连带责任。第八，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担证明责任。这是因为原告并非具备专门知识和技术的医护人员，此类特殊侵权案件中信息的严重不对称，所以只能重置证明责任，把举证的责任分配给作为被告的医疗机构。
内容提要: 在实体公正与程序公正之要求下，民事实体法依据行为人主观过错状态分别对侵权行为归责原则界分为过错归责原则、无过错归责原则和过错推定归责原则，适用举证责任分配“倒置”规则的仅包含属于无过错归责原则和过错推定归责原则的特殊侵权诉讼。我国医疗侵权并不属民事实体法中的特殊侵权行为，应当采纳过错归责原则。因此，医疗侵权举证责任分配“倒置”之规定有违实体公正与程序公正，反而使医方陷于过重的举证负担下。为了维护实体公正与程序公正，医疗侵权诉讼应当回归过错归责下的举证责任分配规则，法官可以在证明评价过程中通过表见证明、证明妨碍等心证规则与制度辅助处于弱势的患者。
医疗侵权民事诉讼中，法官要作出公正判决，一方面，必须严格适用民事实体法；另一方面，当案件要件事实在诉讼达到裁判程度时仍然真伪不明的情况下，为了使判决结果最接近实体公正，法官必须运用举证责任分配规则对案件事实进行拟制认定。“举证责任分配法则除具有程序法之意义外，其亦有实体法意义之存在。基本上，实体法乃假设事实已经发生，以立法者(价值或政策决定者)之角度就民事责任之要件予以设定，属于静态之规范。而举证责任分配法则乃为使该等实体法之适用前提获得确认而设立，其与实体法上之规范目的自应在体系上寻求一致性，某程度而言，可谓举证责任法则亦应有实现该等待证事项所属法规之立法目的之功能存在。”[1]举证责任是连接民事实体法与程序法之“桥梁”，是法官在案件要件事实真伪不明时作出公正判决的主要依据之一。“举证责任，是指导一切情况的指针，必须是永恒不动的。”[2]举证责任是平衡实体公正与程序公正的诉讼法“杠杆”。
一、我国医疗侵权举证责任现状评析
致害事实之专业性、双方当事人主体性质之特殊性以及诉讼力量之不平衡性，导致我国民事诉讼理论和立法对诉讼中医疗侵权举证责任分配作出了欠缺公正性的结论。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释将医疗侵权行为视为一种特殊类型的民事侵权行为，将医疗侵权行为等同于实体法中严格责任或过错推定侵权行为范畴，因为严格责任与过错推定责任对应于诉讼中的举证责任倒置规则。
“过错推定，也称为过失推定，是指若原告能证明其受损害是由被告所致，而被告不能证明自己没有过错，则应推定被告有过错并应负民事责任。过错推定免除了原告就被告的主观上可归责性的举证责任，而只需证明原告的损害结果与被告的行为之间有因果关系，而不必证明被告在实施该行为时具有过错。被告要想免除责任，必须举证证明自己主观上没有可归责性的心理状态。”[3]过错推定是指，侵权行为的各个构成要件中，只要具备了其他几个要件，侵权人的主观过错要件就被推定存在。
(一)医疗侵权诉讼的举证责任分配
医疗侵权赔偿纠纷，目前是我国司法实践中一类争议大、法院较难解决的专业性、类型化纠纷。医疗侵权诉讼最特殊之处就在于：法官在判断医生的诊疗护理行为是否造成患者人身损害、是否医生的诊疗护理行为违反法律、行政法规、规章和诊疗护理常规，医务人员是否有过错时，大多需借助司法鉴定。另一方面，直接证明医务人员过错等要件事实，对于患者来说具有相当的困难，而对于医院来讲，要证明自己的医务人员诊疗护理行为合法、无过错、患者的损害与医疗行为没有因果关系，是否就一定很容易呢？本文认为，医方也未必就能够很顺利、容易地证明自己无过错。
我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。可见，我国现行医疗侵权诉讼的举证责任分配采特殊规则，就是所谓举证责任“倒置”。有学者认为，“该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，对于保护患者的利益是十分有利的，从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义。”[4]医疗侵权诉讼中，患者应当举证证明：医患双方存在医疗服务合同关系、患者在诊疗护理过程中，身体受到损害；而医方应当证明，医方就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，医方不存在医疗过错。依据所谓的举证责任倒置分配标准，我国医疗侵权诉讼适用的应当是危险领域说的举证责任分配学说，在实体法上属于过错推定原则。
“危险领域说认为，证明责任分配的标准在危险领域和没有危险的领域应当是不同的。在这些领域中，如果仍然按照规范说的标准分配证明责任的话，就难以使受害人的权利得到救济。”[5]我国民事诉讼理论界通说认为，医疗侵权诉讼的举证责任应当适用危险领域说，医方对诊疗护理行为及其过程能够加以控制，诊疗护理过程是医方掌控范围内的危险领域。所以对于患者来说，要证明因果关系和医方过错的要件事实是非常困难的，因此，医方应当对医疗损害中不存在因果关系、主观上无过错要件事实承担举证责任。
(二)我国医疗侵权诉讼举证责任分配之缺陷
我国司法解释采纳与法律要件分类说举证责任分配学说相对，处于另一极端的危险领域说。本文认为，危险领域说不但不能使医患双方的诉讼地位达到实质平等，而且还将造成对医方过重的举证负担，同时也会造成司法资源的浪费。
医疗侵权诉讼举证责任分配不适用危险领域说。危险领域说举证责任分配学说是时展的产物，是为了适应经济社会发展、大规模工业化的普及、特殊类型纠纷诉讼下公平正义的要求。当事人双方经济地位、法律知识、专业知识掌控等严重失衡时，为了确保程序公正，为了使当事人诉讼地位达于平等，从民事诉讼举证责任分配规则方面向弱势一方当事人倾斜的一种特殊证据制度。
“这种加重加害人举证责任的分配理论处于以下考虑：第一，被害人难于知道处于加害人控制之下的危险领域里发生的事件过程，因此，难于提出证据；第二，相反，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解案件的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白；第三，德国民法中关于当事人民事责任承担的法律规定均在于防止损害发生。要实现这一目的，就应当让加害人在自己控制的危险领域里发生的事情加以举证，不能证明时就要承担不利的后果。这样有利于防止损害的发生。总之，由加害人承担证明责任是因为损害原因出自加害人能控制的危险领域，而受害人不能左右。”[6]
本文认为，医疗侵权诉讼不应当适用危险领域说举证责任分配规则原因如下：
第一，危险领域说认为，侵权行为发生过程中，如果被害人难以知道处于加害人控制之下的危险领域发生的事件过程，就难以提出证据。在医疗侵权诉讼中，医生的诊疗护理过程中，被害人是否难以知道医方的行为过程。本文认为，其实患者从一开始就积极地参加医方对自己的诊疗护理行为，而且对整个治疗行为应当是大致了解的。
患者挂号就医后，医生首先诊断病情。医生先通过口头询问患者的方式，以明确疾病性质，如果通过问诊确定病情存在困难，医生将对患者进行相应的医学检查。通过医生的诊断和医学专业检查，明确了患者病情后，医生首先要如实告知患者，使患者能够知悉所患病情和诊断治疗的计划，医方也会将诊断结果记载在门诊病历和住院病历上，医学检查结果也会交给患者。因此，患者能够直接或者间接参与诊疗护理行为，并能够掌握一定的证据。我国《医疗事故处理条例》第11条规定：在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。可见，我国从行政法规的角度规定了患者的知情同意权，而且对于患者的重大医学检查行为以及手术行为，事先都必须经过患者及其家属的同意。“医生对委托其进行诊断、治疗的患者负有向其报告诊疗经过和事故发生原委的义务，在这些关系当中，医生向患者报告诊疗经过和事故发生原委的义务便构成了患者的权利”[7]。
因此，本文认为患者对于医疗机构及其医务人员的整个医疗行为应当是大概能够知悉。
第二，危险领域说认为，由于该危险领域在加害人的控制之下，加害人更容易了解事件发生的情况，因此，容易提出证据，证明自己的清白。医疗侵权诉讼中，医方是否就一定能够控制整个诊疗护理过程、是否就能够对患者的病情加以主导和控制。本文认为，在诊疗护理过程中，医疗机构及其医务人员并不能够完全控制和主导医疗过程和医疗风险，相应地对于患者的治疗结果也并不能够完全掌握，患者的疾病发展过程常常超乎医务人员的控制。
与其他自然科学明显不同，医学是一门复杂性、发展性和试验性的学科。“医患双方都希望通过医疗行为，减少患者的病痛，最大限度维护患者的健康。但是，生老病死是任何人也不能抗拒的规律，医学科学的发展日新月异，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段，有很强的实践性，每一种医疗手段都需要在实践中反复探索和验证，它还不是一门真正的精密科学。”[8]因此，人类对医学探索，当前还处在比较初级的阶段，而且有许多医学领域，医学专家至今都不能精确地掌握。例如癌症、艾滋病等疾病，全世界医学界至今都没有研制出有效的治愈方法。医疗侵权中确实存在危险领域，但是医患双方往往都不能控制这种危险领域。
另一方面，相较于其他特殊侵权纠纷，适用危险领域举证责任分配学说却能够实现程序公正。例如环境污染民事诉讼，污染企业对整个侵权行为过程应当了如指掌，对污染的各项技术和数据也都清清楚楚。而且污染企业能够直接控制污染源的产生和排放，对于侵权行为和因果关系的证据，非常容易就能够加以固定、保存、提供。而环境污染受害人通过一般调取证据方法，往往很难接近污染企业并调取证据，加之受害人通常又对污染侵权行为有关的专业知识知之甚少。换句话说，环境污染侵权受害人既不能接触到与污染相关的证据材料，也不懂与污染有关的专业知识，这就当然加重了环境污染受害人的举证负担。相反，污染企业能够积极主动地控制污染侵权行为，掌握着污染侵权行为的相关证据。更为重要的是，污染企业能够从污染物质排放过程中直接获得经济效益。因此，在环境污染侵权民事诉讼中适用危险领域说举证责任分配规则，并不一定就加重了污染企业的举证负担，相反，却能够辅助弱势的受害人，使双方当事人达到实质上的诉讼地位平等。
医疗过程中，诊疗护理行为不一定完全处于医方的控制之下，医疗机构也不一定就能够容易地证明自己无过错。在诊疗护理过程中，患者挂号就医，医生对患者进行诊断治疗，医生并不能完全控制患者的病情发展，也不必然对患者的诊疗护理过程能够了如指掌。因为，医生为患者诊断治疗，患者的病情并不一定通过现今的诊断和医学检查方法都能够确定。人的身体是一个非常精密的组织，人类社会产生至今都一直在不断探索自身的身体结构，以期达到所有的疾病都能够得到治疗。但是人类科学知识的发展性、现有医学知识的有限性，导致医生对于一些特殊的疾病也不能拿出有效的治疗方法。这时，医疗机构就不能够控制患者疾病诊断治疗的过程，相应地，也提供不出证明自己诊疗护理过程合法的证据。另一方面，“对人的了解的局限性和人的个体差异性。对人的了解局限性是由于研究手段的有限性所导致的，但现有的水平是有限的，所以医学对人的认识是有限的，对疾病的认识是有限的，这就必然导致一定程度的误诊和误治。”[9]因此，在医疗侵权诉讼中适用危险领域举证责任分配规则不具备正当性。
第三，危险领域说认为，这种加重危险领域控制人的举证责任之立法目的在于防止损害的发生。这个立法目的之基础就在于，危险领域控制人能够通过自己谨慎的注意义务而有效地预防损害的发生，例如污染企业加大排污的控制力度，引进污染物的处理设备，是完全能够防止损害的发生的。从另一个角度分析，有一个预先的危险领域说举证责任分配规则警示着危险领域的控制人，使其充分衡量自己危险行为伴随的实体法后果和程序法后果。危险领域举证责任分配规则能够有效地威慑危险产生人，能够预防损害后果的发生。
但是在医疗侵权诉讼中，医方不能够完全控制诊疗护理行为的结果，也不能完全有效地防止损害结果的发生。最为重要的是，医疗机构在对患者进行诊疗护理过程中，并不以营利为根本目的，患者支付的医疗费用仅仅占据整个医疗费用的一小部分。而且大多医院都是公立医院，属于事业单位法人，医疗机构及其医务人员的工资福利保障属于国家财政拨款。
因此，医疗侵权诉讼举证责任根本不具备危险领域说立法基础，最终，医疗侵权诉讼举证责任分配标准不适用危险领域说。
二、我国医疗侵权诉讼举证责任分配规则与医疗侵权实体法主观归责原则相矛盾
(一)民事侵权行为法中的归责原则
在民事实体法领域中，侵权责任的归责形态分为三种，分别是过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。过错包括故意和过失。故意指明知自己的行为会发生不利后果而容忍其结果发生。过失指应当预见自己的行为会发生不利结果而没有预见，从而致使结果发生，或者已经预见但自信结果不会发生，而终于发生。适用过错责任原则的侵权诉讼中，受害人应当对加害人的主观过错承担举证责任。“过错责任原则的基本精神，就是要求对有关行为进行社会性的价值评判，即依据公共行为规范和道德准则，对行为人的主观意志状态作出判断，以确定其致害行为是‘应受谴责’抑或‘可以原宥’，并以此为根据决定其责任的有无以及责任的轻重，从而使行为的是非界限和责任界限得到明确的划分，并有助于使应承担的责任形式和责任范围得到准确判定。”[10]
过错推定是另一种民事责任归责原则，当存在一定的客观条件时，如特殊类型侵权诉讼中损害结果发生后，不对疑似加害人的主观过错进行行为规范和道德准则评价，直接推定该疑似加害人主观上有过错，而由该疑似加害人证明自己无过错的一种归责原则。例如在特殊民事侵权行为的建筑物及其搁置物倒塌、脱落、坠落致人损害的，对于疑似加害人就适用过错推定的归责原则，即只要有以上的结果发生，就推定疑似加害人有过错。
而无过失原则是对于加害人最为严格的一种归责原则，只要行为人的行为造成他人损害，不问行为人有无过错，都应当承担民事责任。世界各国立法者基于公平正义之考量，先后规定了无过错责任原则。但过错责任原则仍然属于普遍性原则，无过错责任原则仅仅为适用于法律规定的特别情形。
(二)我国医疗侵权适用过错责任归责原则
关于医疗侵权诉讼适用何种归责原则，我国诉讼法学界通说一般持过错推定责任原则，我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。司法解释对于医疗侵权诉讼也采取过错推定责任原则。
有学者认为，“尽管医疗机构与患者在法律地位上是平等的，但患者因自身的客观情况在接受医疗服务的过程中处于被动地位，在其合法权利受到侵害而主张医疗机构犯有过错行为时，往往很难举证，医疗行为侵权的特殊性，决定了单纯的过错责任原则难以定位和解决医疗侵权纠纷。因此，对于患者提起的侵权诉讼，在认定医疗机构是否有过错时，应首先推定其有过错。”[11]另有学者认为，“由于医疗行为本身具有损害性、高风险性，同时又是人类健康所必需，医疗科学的发展是在不断地临床实验、探索中取得的，因此，法律允许一定风险存在，不适用无过错责任原则，即只要发生损害后果，医方就要承担责任，这样对医方是不公平的，不利于医疗科学的发展，不利于整个人类的生命健康利益。所以，对医疗损害行为应当推定被告的行为过错。”[12]
另一方面，在我国医疗侵权诉讼中，只要患者能够证明其就医时身体受到损害，不管该损害是由医务人员可归责性的诊疗护理行为造成的、还是由于患者自身特异体制原因、以及疾病的自然转归等原因造成，法院都将首先推定医方的诊疗护理行为与患者的人身损害之间具有因果关系、医务人员主观上具有可归责性过错。一般情况下，医方如果将医疗行为的整个过程做了详细且客观的病程记载，患者的知情同意权受到了充分的保障，医务人员在诊疗护理行为中又完全依据法律、行政法规、规章和诊疗护理常规操作，这时，医方就可以通过充分的举证证明自己没有主观过错，医疗损害不是医务人员的医疗行为造成的。
但是，如果由于患者自身的原因，例如不配合治疗或者不可抗力，造成医方无法举证，这时，适用过错推定的归责原则，因果关系和过错要件事实举证责任由医方负担，那么将对医方造成严重的负担，从而使医患之间在民事诉讼中的地位发生严重的倾斜，这种程序不公正最终导致案件判决结果的实质不公正。
本文认为，既然医疗行为的高风险性、损害性、医学科学发展的临床实验性和探索性，在对患者的诊疗护理过程中医疗机构并不必然都优于患者的举证能力，草率地将医疗侵权损害归责原则认定为过错推定原则同样对医方不公平，也不利于医学科学的发展。
日本民法也没有将医疗侵权行为纳入过错推定归责原则范畴。《日本民法典》第709条规定：因故意或过失侵害他人权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。基于无过错责任和过错推定责任原则涉及到对侵权行为中双方当事人实体法和诉讼法特殊规定，因此，日本对于医疗侵权损害行为归入过错责任原则，在诉讼中患者就对医疗过错负有举证责任。
综上所述，过错推定归责原则和无过错归责原则，是加重一方当事人民事实体责任和举证负担的特殊法律技术手段，立法机关必须在民事实体法中进行列举式的规定。例如我国“台湾地区医疗法”明确规定了医疗损害纠纷适用过错责任归责原则。我国“台湾地区民法”第191条（我国“台湾地区民法”第191条：第3项规定：经营一定事业或从事其他工作或活动之人，其工作或活动之工具或方法有生损害他人之危险者，对他人之损害应负赔偿责任。但损害非由于其工作或活动之工具或方法所致，或于防止损害之发生已尽相当之注意者，不在此限。）分别是建筑物或其他工作物致人损害、商品制造人因其商品之通常使用或小幅致人损害、交通工具在使用中致人损害、经营一定事业和工作物致人损害四种特殊侵权行为，都适用过错推定归责原则。可见，这些适用过错推定归责原则的特殊侵权行为并不包括医疗行为致人损害侵权行为。
我国《民法通则》第121条、122条、123条、124条、125条、126条、127条分别规定了国家机关及其工作人员职务侵权行为、产品质量不合格侵权行为、高度危险作业侵权行为、环境污染侵权行为、道路施工侵权行为、建筑物及其搁置物侵权行为、饲养动物侵权行为等几类特殊侵权行为，分别适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，这些特殊侵权行为也不包括医疗侵权行为。“《中国民法典·侵权行为法编》(草案建议稿)第182条[概念]规定：在诊疗、护理工作中，因医务人员诊疗护理的过错，致使病员死亡、残废、组织器官损伤，导致功能障碍或者其他人身损害的，为医疗过错侵权行为，应当承担民事责任。”（参见中国人民大学民商事法律科学研究中心http： // civillaw. com. cn/qqf/weizhang. asp？ id=10714中国民商法网，最后登录时间：2009年9月4日。）可见，由我国民法专家所起草的侵权行为法草案也将医疗侵权行为界定为过错责任归责原则，这从另一个角度说明，我国民法理论界主流观点倾向于将医疗侵权行为的归责原则界定为过错责任原则。
要将某个侵权行为界定为特殊侵权行为，适用无过错归责原则或者过错推定归责原则，各国各地区立法机关都非常之慎重，必定在民事实体法中加以明确规定，以免法官在民事诉讼中滥用无过错归责原则和过错推定归责原则，造成当事人之间诉讼地位的不平等，违反实体公正与程序公正。我国在民事实体法中并没有将医疗侵权纠纷规定为无过错归责原则或者过错推定归责原则，医疗侵权纠纷就应当适用《民法通则》关于归责原则的一般规定。我国《民法通则》第106条规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。因此，我国医疗侵权行为归责原则为过错责任原则。
本文认为，我国在2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8项规定(因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任)与我国《民法通则》相冲突，应当无效。医疗侵权行为适用过错归责原则符合实体公正和程序公正原则。
三、医疗侵权诉讼举证责任分配规则之重构
医疗侵权诉讼中的举证责任分配问题引起了国内诸多学者的讨论，由于司法解释将医疗侵权纠纷界定为过错推定归责原则，因此，通说认为，应当适用举证责任倒置，加重医疗机构的举证责任，减轻患者的举证负担。有学者认为，“最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)已于2002年4月1日正式实施。其中明确规定‘因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。此种负担举证责任的方式在民法学上称作‘举证责任倒置’。”[13]另有学者认为，“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)第4条第8项规定：‘因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任’。这实际上确认了在医疗事故举证责任中，实行举证责任倒置。”[14]
本文认为，上述观点的表述方式就值得商榷，举证责任是在民事诉讼中，要件事实真伪不明时，为了使法官能够作出判决，由法律预先设定的一种规范，引导法官对真伪不明事实的认定。举证责任就是当事人对要件事实真伪不明时的一种否定性后果的危险负担。只要案件要件事实真伪不明，一方当事人就要承受这种不利后果的负担。举证责任倒置的前提一定存在举证责任的“正置”，而何谓倒置，何谓“正置”，法律既没有明确的规定，学理上也没有清晰的界定。理论界所谓举证责任的正置，通常指的就是某种占据当时通说地位的举证责任分配学说，而举证责任倒置就是与通说举证责任分配学说相较处于少数说。因此，举证责任分配不同的标准是依据不同的学说，并不存在优劣之分，无论适用哪种举证责任分配学说和标准，都是为了使各种类型案件的裁判达到公正的结果。
我国“台湾地区民事诉讼法”第277条规定：当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显示公平者，不在此限。具体到某一个民事案件，其举证责任分配要么适用法律要件分类说，要么适用其他学说，大陆法系其他国家和地区民事诉讼立法理论根本没有举证责任倒置的规定和学说，举证责任倒置是我国民事诉讼学者创造出来并没有经过认真检验的一个概念。本文认为举证责任倒置这个概念本来就是一个自相矛盾的定义，正置不存在，就不存在倒置。
另外，所谓“加重”当事人的举证责任，这种表述方法也值得商榷。举证责任是案件要件事实真伪不明时法官对事实认定的一种拟制，它在诉前就分配给了一方当事人，不存在加重或者减轻的说法。按照民事诉讼证明标准，一方当事人要想使法官认定某个事实，必须使法官的心证达到盖然性优势，本文认为，在民事诉讼自始至终证明责任都是唯一的，要件事实真伪不明法官就启动证明责任规范进行判决，不论什么原因致使要件事实真伪不明，都不会加重证明责任，只会促使证明责任规范从潜在的负担变成实质的负担。
当事人举证困难，诉讼力量明显较弱时，法律完全可以通过其他手段进行辅助，以强化法官的心证。但是通过这些辅助手段后，法官仍然不能达到盖然性优势后，要件事实真伪不明的后果仍然要举证责任负担方承担。
综上所述，本文认为，医疗侵权诉讼之举证责任分配，应当严格适用法律要件分类说，同时，为了辅助在医学知识和证据掌控上处于弱势地位的患者方当事人，法官在自由的证明评价上向患者倾斜，以保障医患双方在诉讼中的地位平等。“自由证明评价和证明责任统治者两个领域有着密切的联系，但它们之间的界限还是非常明显的。自由的证明评价教导法官，根据自己的生活经验，对在诉讼中提出的有争议的主张的真实与否，从诉讼的整个过程中获得自由的心证；证明责任教导法官，如果自由的证明评价使自己一无所获，那么，就必须作出一个评价。自由的证明评价王国停止之时，正是证明责任的统治开始之时；如果法官游历自由的证明评价王国，未能作出判决，那么，证明责任会给予他自由的证明评价所不能给予的东西。”[15]能够影响法官自由证明评价的因素有许多方面，医疗侵权诉讼中，为了辅助诉讼能力处于弱势地位的患者，法律可以通过各种诉讼方法影响法官的自由证明评价。
本文认为，在民事诉讼证明理论中，加强法官心证，减低存在证明困难的当事人之提供证据负担的证明制度与理论，可用来辅助弱势的患者。因此，医疗侵权诉讼适用法律要件分类说的分配规则之前提下，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，使法官容易达成盖然性的优势的证明度。
结语：举证责任是法官在案件要件事实处于真伪不明时的一种裁判规则，也为了严格贯彻实体法主观规则原则，医疗侵权诉讼应当采纳举证责任“正置”之规定，这样才能维护实体公正。另一方面，为了保证医患双方地位平等，可以通过表见证明、医方文书提出义务、当事人之证明妨碍、摸索证明等制度与理论辅助处于弱势地位的患者，影响法官对案件要件事实的证明评价，辅助处于弱势的患者，也只有这样才能维护程序公正。
注释:
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关键词：隐私权 重视 执行
[中图分类号]R139+.1
[文献标识码]A
[文章编号]1672-8602（2015）04-0001-02
前言隐私权是指公民与公共利益无关的一切信息，个人领域不受他人侵扰的权利，病人隐私是患者不愿告人的或不愿与公开的有关人格尊严的私生活秘密。它主要包括：患者个人身体的秘密，主要指患者的生理特征，性器官异常，患有性病、妇科病等“难言之隐”；患者身世及历史秘密等。尊重和维护患者隐私权是医务人员应尽的义务，由于医疗工作的特殊性，在医疗过程中保护患者隐私显得更为重要，在医患关系日益紧张的当下，患者对自身隐私权的认识也越来越深刻，懂得使用法律的武器进行自我保护。医务工作者应该重视保护患者隐私权，避免漏洞发生，从而减少医患矛盾，减少医疗纠纷。然而在繁忙复杂的实际医疗工作中，往往会忽略看似细小的细节。所以探讨保护病人隐私的必要性显得更为重要
1 资料和方法
1.1问卷资料
问卷资料来自我科2013年4月在院病人及家属问卷各2（1份，其年龄，性别文化程度对本次调查有意义，我科医生护士各15分，分别对“隐私权的认知程度”、“隐私权包括的内容”、“是否应该保护隐私权”等问题作答。
1.2方法
将70份问卷资料进行统计，做出不同人群对隐私权认知的比例，对概率较低的人群进行重点宣教，（口头宣教及资料发放）对比例较高者进行关于隐私权资料发放，对医务人员进行集中学习，及发放资料。口头宣教及资料宣教扩展到全科患者及义务人员。
1.3评价标准
宣教和学习之后再次发放问卷资料，针对首次问卷内容加“你认为该如何保护病人隐私”作答，再次统计出比例，每项比例至少增长百分之三十有意义，对未增长比例的项目及人群行加强宣教之后再次发放问卷，直至增长有统计学意义为止。
2 结果
2.1获取病人及家属问卷，得知其对隐私权的了解程度
2.1.1文化程度
下表仅统计“是”，有作答不确定及无所谓的做否定处理，有作答者对是否应该保护隐私认为“为配合医生检查，不可能完全做到保护隐私”持无所谓意见3例
关于隐私内容，很多人都只知道身体私密私。
以下代表“是”的量和比例
由上表看出：文化程度较低者对隐私权了解甚少，文化程度高者相对较多，但对于如何自我保护几率却只有4.78%。
2.1.2年龄
由上表看出：年轻者较老年者更了解隐私权，但懂得自我保护几率低4.78%
2.2统计医生护士问卷，得出其对隐私权的了解程度。
由上表可看出，医生较护士更了解隐私权，护士能做到保护患者隐私权几率60%较医生46.67%高
2.3实施知识宣教后结果
3 实施
3.1病人隐私权的内容
医疗活动中病人的隐私主要包括：1、病人身体的秘密，及身体的隐秘部位，如生殖器官、性感器官、生理缺陷以及可能影响其社会形象和地位的特殊疾病等；2、病人的个人信息，即病人的既往史、家族史、生活史、婚姻情况以及血缘关系等；3、病人的私生活，即一些与社会无关的个人生活。由于诊治的需要，病人不得不向医生袒露一些他（她）本不想表白的隐私――身体和病情。涉及隐私，人们都有保护隐私的欲望，但身为病人，身处医院，隐私却成了不是你想捂就能捂得住的东西：你的身体会在众目睽睽之下接受“检阅”，你的病情会在医生的询问时被人“旁听”直至口耳相传。我们要知道哪些内容是涉及隐私，在被触碰这些事要坦言的告诉医生。但要跟医生直言，确实一大挑战。所以作为医务人员，我们要尊重病人，爱护病人。
3.2病人拥有哪些权利
3.2.1国际相应约定和我国有关法律法规规定：病人有个人隐私及个人尊严被保护得权利，病人有要求有关其病情资料，治疗内容和记录应如同个人隐私，需保守秘密。病人有权要求对其医疗计划，包括会诊、病例讨论检查和治疗都应审慎处理，不允许未经同意而泄露，吧允许任意将病人姓名、身体状况、私人事务公开，更不允许与不相关人员讨论别人的病情和治疗，否则就是侵害公民名誉权，受到法律的制裁。
3.2.2病人有获得全部事情的知情权。
3.2.3病人有平等享受医疗的权利。
3.2.4病人有参与决定个人健康的权利。
3.2.5病人有获得住院时和出院后的完整医疗的权利。
3.2.6病人有服务的选择权、监督权。
3.2.7病人有免除一切社会责任和医务的权利。
3.2.8有获得赔偿的权利。
3.2.9请求回避权。
3.3告知哪些行为已侵犯隐私
3.3.1在不适当的场合谈论病人隐私问题：在临床工作中，医务人员有意或无意的把病人资料，病情或病人性格、为人处事当做茶余饭后的话题在工作人员内部流传，或是当着其他病人的面工作人员谈论如此话题。比如在护士站，医生办公室，病房，更有在拥挤的电梯里谈论的。造成对病人人格和感情上的伤害，列如我科曾有两个医生在电梯里谈论某一病人病情，内容涉及对预后消极态度。刚好此患者家属也在电梯里，并听见了，事后对我科极为不满且投诉至医疗科。再如护士会经常谈论某某床病人要求很高，甚至苛刻，某某床不愿缴纳医疗费用等等。病人除保守治疗，或有特殊传染病需医务人员遵守和自我保护时才可以在医护人员间通知，不可在其他患者间流传。
3.3.2医生询问病情时不是一对一地进行，导致患者病情隐私被别的候诊患者和他人知道。
3.3.3给患者检查时，没有提供一个非常好的保护患者隐私的检查环境，导致患者隐私被他人“窥见”；异性操作者没有尽量避免检查隐秘部位或没有同性在场。本人亲身经历：曾到我院心电图室检查，男女病人是分室的，但奇怪的是，男病人全是女技师操作，女病人全是男技师操作，做心电图是需要袒露胸部的，我很是不愿意，但还是配合做了检查，其结果是心动过速，紧张加气氛导致了心动过速，这样是会误诊的。
3.3.4书面侵权行为：医院为了宣传和个别医务人员撰写论文或文章时，公开病人的照片，病情，病史，尤其是涉及病人隐私部分。如宣传母乳喂养而制作的宣传照片，在位未得到病人同意后刊登，而引发侵犯肖像权及隐私权或未经病人同意而录制护理操作录像带及VCD，用于护理教学等。
3.3.5日常护理操作不规范：医务人员在进行日常医疗活动中，不严格遵守操作规程，如病房无操作间，操作时不采取遮挡措施，在病房有其他病人及其他家属等情况下，为其导尿、灌肠、会阴护理等操作，将其隐私部位当众暴露等。
3.3.6带教过程中的侵权行为：临床教学过程中选择病人作为实际教材，让学生学习观摩，尤其是妇产科、泌尿科带教时，病床周围围满了学生，还有异性学生。暴露了病人的个人信息、身体的隐私部位、个人秘密等，使病人感到是对自己人格，尊严的侵权和伤害。
3.3.7病人资料管理不严格：在医疗活动中医生护士有时会把病历、化验单、各种检查检验报告随意乱放，在医院这种公共场所，如医生办公室，护士站有些病人或家属都是随进随出，还会乱翻医疗资料，认为翻阅病人资料并不是什么可耻行为，看得理直气壮。
3.4病人应如何保护自身利益
提高患者的隐私权保护意识，是保护患者隐私的关键。患者来院就诊，要知悉患者应有的知情权、同意权、隐私权等权利。有权拒绝回答与诊疗无关的询问。没有经过患者本人同意，不得把患者作为活教材。对侵犯自己隐私，要运用法律的武器来维护自己的合法权利，提高患者的自我保护能力当隐私权受到伤害时，我们应该勇敢的拿起法律的武器，采用自行与侵权人协商，请求司法保护等方式，要求侵权人停止侵害，赔礼道歉。因此造成较大的精神痛苦，还有权要求精神损害赔偿。
3.5医务人员应如何执行尊重病人隐私。
3.5.1加强医务人员对法律知识学习及职业道德教育，懂得法律才知道怎么样才不违法，除懂法外，还要有良好的职业道德，尊重病人人格权利。1999年5月1日起施行的《中华人民共和国职业医师法》明确规定了医师在执业活动中必须履行保护病人隐私的义务；1994年1月1日施行的《中华人民共和国护士管理办法》规定：护士在执业中得悉就医者的隐私，不得泄露。义务工作者必须强化法律意识，加强工作责任心，严格执行操作规程提高到法律的高度来认识，其中有关义务人员的权利与义务，保护病人隐私等规定应成为医护行为的准则。
3.5.2加强保管涉及病人隐私的病例资料：病人的许多隐私问题在病例资料等医疗文书中都有反映，因此，保管好病人个人资料对病人隐私权的保护具有重要意义。工作中应注意：妥善保管病人个人资料，不随意存放，以免被他人偷阅；不在学术交流、讲座、讲课等有关会议上公开病人的真实姓名，以免泄露其隐私，侵犯病人隐私权；床头卡，诊断卡的书写、记录应重视病人的隐私保护，防止有关涉及病人隐私的病情泄露；同时应妥善保管好病人的各种化验单，检查检验结果等，防止病情及隐私的泄露。
3.5.3在进行临床教学时应向病人解释，取得病人同意后进行示教，且学生不能太多，同性学生最好选择同性别的病人进行示教。要求老师及学生必须态度严谨，禁止嬉笑打闹，尊重病人。如不能取得病人同意或为避免暴露病人隐私时，可采取以下措施：建立完善的隐私权保护制度，或是尝试其他教学实习方法。
3.5.4在进行检查和护理操作涉及暴露隐秘部位时，应有专门的操作间，如我科有专门的换药室，为病人行暴露性操作时需进入换药室，如灌肠，导尿，医生换药等，如没有操作间则需屏风或围帘遮挡，如我科留置尿管病人较多每日行两次会阴擦洗，都以天轨围帘进行遮挡。
3.5.5不要在公共场合，同事之间讨论病人隐私；在询问病情时必须一对一或者留知情的家属旁听，不可当众采集病情；异性医务人员在进行检查和暴露性操作时需留同性医务人员或者家属在场。
[论文关键词]受教育权；机会利益；可期待利益；误学费
近年来，在我国未成年人身损害案件中，人身损害赔偿中“误学费”这一诉求越来越普遍。所谓“误学费”即未成年人因受到人身损害，耽误学业而产生的费用，如家教费、重读费、复读费等。我国的《民法通则》、《侵权行为法》、《未成年人保护法》等法律中有医疗费、残疾补助费等损害的明确规定。“误学费”并未明确出现在我国现行的法律中。因而，当事人“误学费”这一请求，在实践中对法院造成了极大的困惑。基于此，笔者尝试从法学理论上对“误学费”进行初步探讨，希望为处理“误学费”问题提出些许参考。
一、“误学费”赔偿的必要性
（一）现实的必要性
从各国来看未成年人的权益保护无一例外是各国法律保护的重点。同样我国未成年人保护法对未成年人的权益保护做过深入细致的规定，涵盖了学校、家庭、社会、法律、司法等各方面的内容；但是我国法律并没有专门关于未成年人人身损害中的误学费赔偿的规定，不仅没有相关的具体规定，就是连概括性的原则性规定也没有，这也就导致了现实中未成年人的相关权益诉求无法得到认可；据了解，未成年人受到伤害的案件在全部人身损害赔偿案件中占有很大的比重，尤其是在道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中占的比例更大。然而我国是成文法国家，虽然理论上法官有一定的“自由裁量权”，但因我国是大陆法系国家，适用成文法而非判例法，故绝大多数法官都是教条地搬用法律的明文规定，而不去冒险行使“自由裁量权”，判令赔偿法律没有明文规定的“误学费”。
（二）理论上传统侵权救济存在困境
根据我国民法的规定，侵权责任是指侵权人违反一般的注意义务因自己的不当行为而造成了他人人身、财产、精神上的损害的行为。所谓的损害是指一种法律意义上的不利状态。一般侵权责任主要由四要件构成；其中最难判断也是最关键的就是侵权责任与损害事实之间的因果关系。对于因果关系的界定法学界存在很大的差异，主要学说有三：1.必然因果关系说，持这种观点的人更多的是从哲学角度分析的，前苏联主要持这种学说。2.相当因果关系说，由德国学者巴尔（von Bar）于1871年首先提出，相当因果关系说认为侵害行为与损害结果之间存在相当的联系即可而不必达到哲学上的必然程度。3.宽松因果关系说，宽松因果关系说主要是英美法系所持的观点，这种学说更多的是从实证角度分析的。
由于我国的法律观念深受前苏联法律观念的影响，所以我国在判断侵权行为与损害事实的因果关系上更多的是把刑事案件上的因果关系搬到侵权责任使用，这就造成我国侵权责任中的因果关系要求是相当严格的。一般来说误学费得不到支持主要是因为传统侵权责任理论认为侵权行为并不是必然会造成“误学”这一损害结果，“误学”的发生主要是因为受害人身体受到损害引起的，因此根据必然因果关系说侵权行为与身体损害事实才存在真正意义上、直接的、必然的因果关系，而“误学”这一损害结果与侵权行为并不存在直接的、必然的因果关系，因此“误学”这一结果不应得到侵权责任的救济。
二、误学损失的性质
要构建误学费的相关法律制度就必须首先给予“误学费”一个合理正当的性质认定。关于误学损失的性质认定我国法学界并没有太多的研究；笔者在本文中主要从机会利益、可期待利益、传统的受教育利益三个角度来分析误学损失的性质问题。
（一）机会利益损失
对于“机会”这个词我们并不陌生，在一般意义上“机会”是指主体可以获得某种东西的可能性。但是我们这里谈的“机会”与一般意义上的机会有一定的差异，这里的机会是一种法律意义上的可能性，指可以取得某种权利、得到某种利益或者避免己有权利、法益受到损害的可能性。虽然可能性无法确定，但从时空上来说，机会的内容是相对确定的，因为它可以在待定时间和空间下为人们所把握。就受教育这一事项来说，在一定的时间内未成年人可以享受到的教育资源具有很大的确定性。我们不妨假定，一个临近中考的学生，学习成绩及其他条件都是正常人的水平，如果没有发生极端的意外我们基本可以断定他是可以进入初级中学学习的；因为在这一时间内国家的九年义务教育政策是基本不变的，这一特定的受教育主体追求教育的愿望也是具有极大地稳定性的。从这个意义上说机会本身就具有利益性，因为它可以让主体享有某种优势的可能性变为现实的享有。
必须要说明的是我们这里谈的仅仅是一种可能性而不是要求实际效果的一定发生，因为对于主体来说拥有获取某种东西的优势本身就是一种利益。尽管机会的发展确实存在不确定性，因为它本身的客观存在就说明它所带来的并不是确定的利益，最终会产生正面的效应还是负面的效应，未可知晓。但我们不能因此而否认机会的利益属性，因为机会本身就是法律给予主体的一种特殊的利益。例如，在现代司法体系中追求的灵魂目标就是当事人双方都有充分均等的机会参与；因此在司法中我们不能主观认为或者说事实上一方当事人确实没有获胜的希望就剥夺他的抗辩权，机会的存在本身就是法的公平正义价值的体现而非要一定依赖于最终是否带来收益性。因此从这些角度来看笔者认为机会符合利益要件，它当然可以成为侵权的客体。
（二）可期待利益损失
可期待利益，又称交易利益，是指当事人在订立合同时期望从此交易中获得各种利益和好处。学者王泽鉴先生认为，期待权系指“因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之地位”。对于构成可期待利益的要件学界并没有一个确切的标准；一般来说可期待利益包含以下几个要件：1.主体适格，即主体依法享有某种利益的期待权；期待权这一概念首先产生在德国，期待权简言之就是一种包含着期待的权利，即谁有权期待得到什么东西。期待权以未来取得某种完整权利有一定确定性、具备取得权利的部分要件、具有期待利益且受到法律保护等三个要素为要件。2.客观上存在此类利益，如果客观上根本不存在此类利益那么可期待利益不仅有违公平正义的价值还会造成客观不能，损害法律的权威性。3.现实的可实现性，即通过主体资格和正常的手段这种利益可以实现；4.独特性，即这种可期待利益的实现与主体特有的资格或特有的条件具有因果联系。
我们不妨以这几个要件因素来分析误学损失的性质。首先，在未成年人人身损害赔偿案件中作为受害人的未成年人当然是合格的受教育主体；其次，误学当然会在客观上损害未成年人享受教育资源的权利，受教育权是一种宪法性权利，因此受教育客观上当然的存在这种利益；再次，如果不发生误学的损害结果，未成年人很显然是完全可以实现对教育资源的利用的，所以这种利益具有现实的可实现性；最后，未成年人这一主体资格本身就具有特殊性。综上笔者认为误学损害的是主体的一种可期待利益。
（三）传统受教育利益损失
目前传统的观点是误学费的赔偿主要基于受教育权利。“就学”作为一种权益是无可置疑的；对于现代社会的每一个公民个体来说，接受教育是实现自身发展的阶梯和必经之路，而且只有一个健康的身体才能使接受教育成为可能，在人身损害侵权的案件中作为受害者的未成年人一般都不可避免的造成时间上的耽误、身体上的损害；这就不可避免的影响到他们学业的进程。在现代社会各种新事物层出不穷，对于一个正在接受教育为未来发展做基础的的未成年人来说差之一时就可能差之千里，从另一个方面来说也会造成社会利益的损失。并且从现有的人身损害赔偿制度来说，我国法律的补偿原则是一种全面补偿的原则；我国《民法通则》第9条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用”，《未成年人保护法》第47条规定：“侵害未成年人的合法权益，对其造成财产损失或其他损失、损害的，应当依法赔偿或承担民事责”。尽管法条规定的比较笼统，但从中可以看出立法的倾向是支持赔偿未成年人各种实际损失的即立法的精神是讲究的全面补偿的原则。因此笔者认为关于“误学费”的性质也可以纳入受教育利益的范畴。
三、“误学费”赔偿的理论依据
一项诉求如果想要得到法官的支持必须在理论上和现实中有确然性的依据，“误学费”的诉求也不例外；下面笔者将从“误学费”的利益属性角度、侵权责任角度、法的公平正义价值角度以及现实必要性角度来探讨“误学费”赔偿的依据。
（一）基于利益正当性和公平正义价值角度分析
1.首先“误学费”代表的利益具有正当性。法律权利就是指法律所认可的个体正当性的利益，而这种利益有以下几个特点：首先具有客观性，法律所保护的利益必须是现实存在的利益，而不可能是过往的或是未来的；其次具有确定性，法律保护的利益必须是具有相对稳定性的，否则法律无法进行保护；再次具有可衡量性，除了宪法规定的基本权利，其他存在的权利必须具有可衡量性，不一定是用金钱衡量，这里指的可衡量性是现实中有可以为人类所认知和控制的参照物；最后具有最低限度的必要性，一般来说上升到权力层次的利益必须是现实中不可或缺而且是最低限度的道德利益。“误学费”作为一种利益是确然无疑的，在上文中关于“误学费”的性质的已有详细的论述这里不再赘述，而且随着社会的发展以及教育的普及在人身损害赔偿纠纷案件中，误学费这一诉求越来越普遍特别是未成年人人身损害赔偿中的误学费诉求更为强烈，基于“误学费”的利益属性和“有权利必有救济”的原则法律应当予以保护。
2.其次“误学费”赔偿是法的公平正义价值的内在要求。正义是法的基本价值，由于立法者理性有限及立法技术的局限法律的规定不可避免的会造成事实上的不公，因此矫正正义的存在成为合理。根据正义这一法的基本价值我们讲究的是全面的赔偿受害人的各种实际损失，在侵权损害赔偿制度中，国家一般将某些特定的利益，赋予其法律上权利的地位或明文订出某些侵权行为的类型；例如我国《侵权责任法》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
但这些都不足以保证受害人可以从加害人那里公平地获得损害赔偿，古罗马法学家塞尔苏士说：“法乃善良公正之术”。法律在根本上是实现正义的一种工具。面对纷繁复杂的民事生活，民事法律总有穷尽之时；不能因法律无规定，就认为在法律上等于零，而不予保护。所以我们认为法律没有明确特定化的利益并不能成为侵权人逃避赔偿的抗辩事由。
（二）基于侵权责任角度分析
1.首先，“误学费”可以作为侵权责任客体。根据我国《民法通则》的规定，侵权责任是指民事主体因实施侵权责任而应承担的民事法律后果。侵权责任的前提是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任；侵权行为基本上都是违法行为。因此从这里我们可以看出我国法律所规定侵权行为的客体并不仅限于特定化的权利，还包括权利以外的正当性利益。民国著名法学家，中国历史上第一部民法典的起草人史尚宽先生曾言：“我民法称为侵权行为，其实不独权利，即其他利益，亦为侵害之对象”。在上文中我们已经分析过了侵权所造成的误学损失的性质不外乎三种性质，其中关于机会能否成为侵权行为的客体方面，国外立法和理论上并没有形成统一的意见，主要形成了以下学说：机会有价说、自治说、举证困难的促进公平说、威慑说、期待利益说；但无论是机会利益、可期待利益还是受教育利益在法律上说都应当是正当性的利益，因此从正当性的这个角度来看他们当然的可以成为侵权行为的客体。
一．医疗关系的契约化特质
通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者总结了一下，主要有以下几点：
（一）我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允许在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务人员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到治疗效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，允许患者以违约提讼对医疗机构来说是不公平的。
（二）违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够合理预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。
（三）“治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的绝对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。
（四）医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗方案，使得医患双方并非平等的合同关系。
（五）由于医学伦理的限制，医院在一般情况下不能拒绝病人，这就与契约自由原则相矛盾。
笔者认为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。
第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。如果将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的注意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到合理的注意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其注意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。
第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。
反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是绝对权而非相对权。从《执业医师法》等法律来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非绝对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。
第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不平等。笔者认为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不平等这种观点，是由于我国长期的计划经济体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的平等关系。
第五点涉及医疗合同不同于一般合同的特殊之处，但并没有动摇一般医疗关系的契约化特质。
“契约之本质在于意思之合致。”在一般医疗关系中，医方和患者都为了达成一个共同的目的——治愈疾病，而实施医疗行为。同时，医患双方处于相互依存、共同参与的平等地位。因此，医疗行为的双方形成合同关系。
二．医疗合同的特性
“合同作为联结市场主体的纽带和市场关系的法律表现，它的作用机制与市场与市场机制是紧密联系在一起的。”6由此可见，绝大多数合同的目的都在于获取更大的经济利益。而医疗合同则是一种带有人身性质的合同；所谓“悬壶的目的在于济世而非赢利”，获取利润并非医疗合同的首要目的。因此，医疗合同具有不同于一般合同的特殊之处，主要体现在：
（一）缔约过程中，对意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生依据；在合同中，一切债权债务，只有依当事人的意志成立时，才具有合理性，否则，便是法律上的“专横暴虐”。7
但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制。在医疗合同中，这一限制主要体现在两个方面：
首先，对于医方来说，医生的医疗行为必须受到医疗道德或医学伦理的规范。“治疗病人乃医生之天职”，医生没有是否缔约的选择自由；公法也将缔结医疗合同作为医方的义务。因此，医疗合同是一种强制缔结的合同。
另一方面，对于病人尤其是身患急病重病的病人来说，求生的欲望和医疗知识的匮乏导致了其缔结医疗合同的意思表示的虚假性。“一个生命垂危的病人被一个手拿定式合同的医生挡在门口并问他是否愿意接受合同条件时，病人的回答的肯定性是可想而知的。单从表面上看，这种接受也是自愿的。但这是扭曲的自愿。”8饱受病痛折磨的病人难保不会“急病乱投医”。同时，医疗合同的格式化以及医患双方实力的悬殊也决定了病人接受医疗合同的无奈。
（二）履约过程中，医疗行为的风险性
医疗行为的直接对象是生理或心理处于不正常状态的生物体，对象的特殊决定了医疗行为所要承担的风险远大于其它民事行为。
首先，医疗行为在实施过程中必然会对人体产生不同程度的侵害。不管是手术刀切开身体还是用药后所产生的副作用，严格上说都是一种侵权行为。尽管可以用“可允许的危险”进行抗辩，但医生稍有不慎，“允许”的医疗行为就将变为“不可饶恕”的医疗事故。
其次，世上没有完全相同的两个个体。人与人之间不同程度地存在个体差异。受体的差别使得对于同样医疗行为的反应的差别使得对于同样医疗行为的反应因。有的个体差异可以通过事前检测从而予以避免，有的却是难以防范的。
再次，医疗行为的发展永远是跟在疾病演变之后，正如出现了SARS才开始研发治疗非典的药物一样。医疗行业每时每刻都受到各种疑难杂症的挑战。
三．医疗合同的性质
医疗合同作为一种服务合同，是以医生提供劳务为内容的合同。关于医疗合同的性质，学说不一。有委托合同、准委托合同、雇佣合同、承揽合同等等。
笔者认为，由于在治疗疾病过程中手段的多样性和过程的复杂性，涉及到疾病的诊断、手术的实施、药品的买卖、化验、检查等；与此同时，前面所介绍的医疗合同的特性也使医疗合同与传统的有名合同存在差别。因此，医疗合同难以套用某种有名合同，应将其作为一种综合性的无名合同更为合适。
四．医疗合同的订立
合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程9。按照台湾学者王泽鉴的观点，传统合同订立的模式有三种：1.要约和承诺意思表示一致，2.意思实现，3.交错要约。对于医疗合同的订立采用何种模式，笔者认为不可一概而论。医疗合同可细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五种类型。
其中，“急救”是指医疗机构对于送到医院的高危病人直接施以救治措施的行为，往往是先救人、后办手续，情况的紧迫性不容许行为前经历缔约过程。因此，即可视为依习惯或事件性质通过意思实现而成立的医疗合同。
“防疫”行为是一种公权行为，双方当事人没有意思自治，更谈不上经过缔约过程。
“求治、保健、矫正”这三种医疗合同与普通合同的订立差异不大，须经过“要约——承诺”最后达成意思表示的一致。这里就出现了一个问题：此合同中，何者为要约？何者为承诺方？对于这一问题学术界目前仍有争议，有学者认为患者方的挂号行为是要约行为，医方接受挂号构成一项承诺。10但此时所存在的问题是：一。按照《合同法》第十四条要约必须具体明确。而患者由于专业所限，要约的内容无从确定，只能概括性地请求医生为其诊治，因此“似不应认为已提出要约”。11二。患者在提出要约后，相对方——医疗机构就应有权在接受和拒绝之间进行选择。但在实践中，医方却没有享有此项权利。这种缺乏意思自治的承诺还能成为真正意义上的承诺吗？又有学者认为在缔约过程中，医方为要约方，患者到医院挂号为承诺，医患关系成立于患者挂号时。12此种观点的牵强之处在于通常合同订立过程中要约表现为主动的一面，而承诺则表现为较为被动，因为承诺只是对要约意思表示的接受13。而对医疗合同来说，首先是患者因疾病到医院就诊，医方才能为患者挂号、诊治；因此，它颠倒了主被动方。
笔者认为，随着社会经济的发展，传统合同法观点已发生了改变，“合同绝不是毫无例外地通过要约和承诺的方式订立的。当然，在要约被承诺时，双方当事人需表示必要的同意。但是，如果双方当事人的任何其他行为充分说明其愿受合同的约束，则这种行为就足够了。长期以来，实际上根本没有必要必须将同意写进要约和承诺中，因为双方当事人是面对面地订立合同。”14由此可以看出，要约方和承诺方在医疗合同的订立过程中的确定并不重要，只有合同的成立来源于双方的合意并进而愿意接受合同的约束才是合同的本质所在。正如台湾学者陈自强所言“一定要以契约是因要约承诺意思表示一致的框架来理解，难逃削足适履之讥。”15
五．医疗合同的内容
医疗合同的内容，从合同关系的角度讲，是指医患双方的权利和义务。它们既可由双方约定，也可来源于法律直接规定。由于合同双方一方的权利与另一方的义务基本是对等的，所以，笔者仅阐述医患双方的义务来说明医疗合同的内容。
（一）医方的义务：
1．诊疗义务：
医方运用医学知识和技术，为患者诊断病情并进而施以相应的救治。这是医方的主给付义务。具体而言，包括处方权、诊断权、处置权等。
1．说明义务
从广义上讲，医疗行为都具有侵袭性。为使其行为具有合法性，必须取得病人的“知情同意”。这就要求医方应对医疗行为的侵袭范围、程度以及可能造成的危害后果对患者进行说明。同时，作为平等的合同双方，医方还有义务向病人及其家属介绍病情。但是，由于病人在了解病情后可能会对治疗产生负面影响，因此《执业医师法》第26条专门规定了医方应注意避免对患者产生不利影响。
2．转诊义务
由于设备、技术等限制不能为病人提供合适的治疗，医院应建议病人转诊。
3．保密义务
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知保密等义务。”病人的病情涉及隐私，医方未经允许不得向他人透露。但此处的争议焦点在于：医院的实习教学和医疗合同的履行发生冲突如何解决？16笔者以为，还是应该将病人的隐私权放在首要位置，如果有实习生参与医疗行为，医方应该同患者协商以取得患者的同意。
4．保护义务
医方对于病人在医院接受治疗的过程中，应对病人及其家属的人身、财产安全提供保护。
5．保管义务
不管是对于医疗纠纷的解决还是患者的继续治疗，病历的重要性都毋庸置疑。因此我国《医疗机构管理条例》第53条规定：医疗机构的门诊病历保存期不得少于15年；住院病历的保存期不得少于30年。
6．不作为义务
出于法律规定或职业道德约束，医务人员还负有不收“红包”、不夸大病情等不作为义务。
（二）患者的义务：
1．支付医疗费用的义务
基于医疗合同的等价有偿性，患者在接受了医方所提供的医疗服务后，也应承担相应的支付对价的义务。
2．配合治疗的义务
医疗行为是一种依靠医患双方互动以达到治疗效果的行为。患者和医生处于“协力关系”，患者应配合医生的诊疗行为，如据实告知症状、按时服药等。严格来讲，这是一种不真正义务，即权利人不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。17
除上述基本义务之外，在具体医疗合同中，医患双方还可进行约定。如患者在病情未愈的情况下执意出院，双方签定“自动出院，后果自负”的免责条款，这就改变了双方的义务分配，减轻了医方的责任。
六．医疗合同的立法目的
将医患关系归结为合同关系并通过法律将其固化的目的在于扭转我国长期以来医患不平等问题，使法律充分行使其社会调节器作用，并进而针对今年越来越多的医患纠纷寻求一种社会成本较低而功效较高的渠道。主要体现在以下三个方面：
（一）通过契约自由使损害赔偿趋于合理。今年来医疗纠纷乃至诉讼的急剧增加导致了一个怪异的现象——双方都成了弱者。一方面患者抱怨医院居高临下、双方地位悬殊，另一方面医方又对患者的巨额赔偿苦不堪言。笔者以为，造成这一畸形局面出现的根本原因在于医患关系未能真正实现契约化。双方完全可以在医疗合同中就一些具体事项进行约定。比如，对医疗损害赔偿即违约金预先进行设定，使其限定在医院的承受范围之内。同时，由于前述所言医疗行为的高风险性，在医疗活动中经常会出现意外，而且大多数是由于科学技术发展的局限性所致，由医方来承担责任显然是不公平的。而合同法规定了因违约造成的损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；通过契约化即可使这一问题迎刃而解。
（二）通过医疗合同将医患双方的权利义务法定化。现今我国医生的权利义务的规定大都仅限于一些内部规章、行政性法规其法律效力有局限性，且相互之间也存在不一致的现象。基于此，我们就有必要将医疗合同作为一种有名合同模式，把医患双方在医疗行为中的权利义务明确化。这样将有助于医疗纠纷的解决尤其有利于保护患者的利益。
3.发生损害时的责任承担。医疗合同关系发生在医方和患者之间，若因第三人原因造成医方不能按照合同约定履行义务，根据合同的相对性原理，法律要求医方首先应向患者负责，然后再向第三人追偿。这就有助于患者的损害及时得以弥补。
七．医疗合同的不足及应对策略
从各国的法律学说及学说来看，基本上都倾向于采侵权责任而不是违约责任向医方寻求赔偿。最主要的原因在于侵权责任包括精神损害赔偿，更有利于保护患者的利益。对于这一问题，笔者以为可以尝试在合同法中选择性地对当事人的精神痛苦给予赔偿。英国合同法就设定了三种情形由违约方承担精神损害赔偿：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三违反合同带来的生活上的不便直接造成的精神痛苦。医疗合同的违反兼具以上三种情形的特点。由于违约患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身体上的，因此笔者以为在医疗合同中引入精神损害赔偿更能体现违约责任的补偿。
其次，医疗合同的设立可能会引起“滥诉”的出现。这就需要明确医疗合同是一种手段债务而非结果债务，治疗目的是否达到并不能衡量合同债务是否履行，其标准应该是医生在治疗过程中是否尽到了专家的合理注意义务。
最后，医疗合同设立的目的是保障双方尤其是患者的利益。如果医方因为担心承担违约责任而不敢大胆采用风险性较大的治疗方法，显然与立法原意背道而驰。解决这一问题的途径在于通过保险机制把医方所承担的高风险分散到全社会，使得患者在受到损害后能够合理得到补偿，同时医方也不会因此而畏手畏脚。
结语：
医疗关系作为一种合同关系，之所以大都采取侵权理论予以解决，主要是为了更大限度地保障患者的利益。随着合同理论的发展，违约和侵权的差异日趋缩小；我认为完全可以通过对合同制度的改进，用合同法上的办法处理医疗诉讼，以期达到既能“防患于未然”又能“亡羊而补牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德国的专家责任》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，330—331页
2．医疗关系是指医师受患者的委托或其它原因，对患者实施诊断、治疗等行为所形成的法律关系。由于医疗行为的复杂性，医疗关系也表现为多种形式，可将其细分为“急救、防疫、求治、保健、矫正”五类。其中，急救和防疫是基于职业伦理或社会利益而由国家公权干预的强制行为。而由求治、保健、矫正三种主流医疗行为所建立的医疗关系是基于双方合意的一种合同关系。
3．下森定，《论专家的民事责任的法律构成与证明》，载梁彗星编《民法判例与学说研究二》，国家行政学院出版社，321页
4．通常情况是指出去“求治”、“保健”、“矫正”这三种主要的医疗关系
5．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
6．《科宾论合同》，中国大百科全书出版社，158页
7．尹田，《法国现代合同法》，中国政法大学出版社，45页
8．江平，《民法学》，中国政法大学出版社，600页
9．崔建远，《合同法》，34页
10．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
11．（台）吴建梁，《医师与病患“医疗关系”之法律分析》，东吴大学1994硕士论文，10页
12．《医患关系和医疗合同立法探析》
13．柳经纬，李茂年，《医患关系法论》
14．海因克茨，《欧洲合同法》，法律出版社2001版，22—23页
15．陈自强，《契约之成立与生效》，法律出版社，74页
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