时间：2023-03-28 14:57:40
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论文摘要 本文主要从金融消费者保护法律制度建立和完善的必要性及重要作用出发，围绕现阶段我国金融消费者权益保护制度存在的问题进行了深入的分析，结合我国金融行业发展现状以及社会经济处于的具体发展阶段，对国外经济经验进行有效借鉴，着重就现阶段我国金融消费者保护法律制度制定和完善的有效途径展开了详尽论述，希望对于完善我国消费者保护法，构建新时期法律体系能够起到积极的推动和促进作用。
论文关键词 金融消费者 权益保护 法律研究
金融消费者保护问题在市场经济发展过程中开始受到普遍关注，始于上个世纪六十年代。在那个时期，自由主义的思想在西方盛行，民众表示出对“政府干预”的强烈不满，随着这一思潮的不变扩散和发展，也逐渐影响到西方国家对金融的监管理念，监管当局将维护金融安全以及促进金融效率作为监管工作开展的基本出发点，却置金融消费者保护的相关问题于不顾，久而久之，在各个国家放松金融监管的大背景下，金融产品以及金融创新层出不从，经营状况日渐混乱，许多新的侵犯到金融消费者权益的问题也不断产生和出现，严重影响到消费公众对整个金融体系的信心，直到金融危机爆发，各个国家开始逐渐认识到金融消费者权益保护的重要性和迫切性。
一、我国金融消费保护法律制度的基本现状
金融市场作为社会经济正常运行的支柱性力量，不仅关系到一个国家经济水平的高低，同时更是直接影响国家安全以及社会稳定的重要因素；在金融领域中，又离不开消费者的推动与促进。在这样一个关系链中，我们不难发现，要想促进国家社会的稳定与发展，需要依赖金融市场及领域的良好发展态势，消费者又决定着金融市场的运转状态，换句话说，实际上消费者直接决定了社会经济的稳定和发展。因此，对金融消费者权益进行有效保护，不仅是增强消费者市场信心，促进金融行业发展的关键步骤，同时对于促进社会经济发展，构建健康稳定消费环境，也能起到积极的作用。但是，就目金融消费者保护的现状来看，依然存在很多不足。
通过上文关于金融危机爆发深层次原因的分析，我们已经清楚了解到了金融消费保护的重要性及必要作用。但是就我国金融消费者保护的基本现状而言，依然远远不能达到充分保护金融消费者权益的目标。从现阶段我国法律体系来看，不仅没有专门性的立法，就是涉及到金融消费者权益保护的内容也是少之又少，其中，《消费者保护法》（以下简称保护法）的保护对象仅是一般性消费者，没有涉及到金融消费者的专门体现；《银行法》、《证券法》、《银行业管理法》等一系列法律条文也没有专门涉及到金融消费者的权益保护。所以，就目前我国法律体系来看，对金融消费者权益进行保护的立法亟待建立和完善。
（一）消费者权益保护法相关内容剖析
《保护法》针对的主要对象是一般消费者，金融消费者也属于一般消费者，因此，《保护法》的条例规定同样适用，就该法的主要内容中，对于金融消费者的权益保护着重体现在以下几点：《保护法》的主要宗旨自傲与保护消费者基本的合法权益，并且明确界定了消费者受到保护的范围，即为了满足生活需要购买或者使用商品、接受服务的行为；并且，在第二章的内容中赋予了消费者基本的权利，如知情权、安全权、公平交易权以及求偿权、监督权等九项；其次，《保护法》还对消费者交易的基本原则进行了明确规定，即商品经营者在与消费者交易的过程中，需严格遵循“平等、自愿、公平及诚实守信”的基本交易原则，不得强买强卖，强调经营者在交易过程中负有的安全、说明以及公平等义务；严谨经营者通过合同、通知以及申明等方式对消费者实施不公平的行为；除此之外，在《保护法》中，明确提出了消费者在遭遇不公平贸易或者欺诈性贸易时寻求帮助和救济的五大途径，如与经营者协商，通过消费者协会请求帮助和调解，或者像工商管理相关部门提起申诉，请求仲裁机构等。
（二）合同法
我国《合同法》是用来调节平等经济主体交易关系的法律，属于民法的范畴，主要包括了合同的订立以及合同的履行、变更或者转让等内容。《合同法》中涉及到金融消费者权益保护的部分主要体现在关于格式条款的相关规定中，具体内容是：条款格式的提供方应当严格遵守公平等原则明确当事人的权利及义务，对于违反平等公平原则的格式条款，受害方有权依照相关规定撤销其有效性；格式条款的提供方，有义务进行免责、限制条款的声明和提示，对于没有履行条款说明或者提示义务的，条款无效；除此之外，《合同法》还明确规定了人身伤害责任免除的免责声明的无效性，从而避免人为故意造成他人伤害情况的出现。在其他法律条文中也有部分涉及消费者权益保护，笔者在这里主要就《合同法》进行类似说明，此外不再进行赘述。
（三）其他金融条文法规
金融条文法规相关内容与金融消费者权益保护有着极为密切的关系。就现阶段我国金融领域的基本法律管辖方式来说，主要包括了以《商业银行法》、《银行管理法》为基础的银行立法，以《证券法》为基础的证券行业管理立法，以及以《保险法》为基本核心的保险业立法，除此之外，还有一系列国务院制定的行政规定等，也都适用于金融消费者。
二、我国目前金融消费者权益保护面临的主要问题
从我国金融消费保护法律制度的基本现状分析和论述中，我们可以看到，就我国金融消费者保护的现状来说，虽然各类法律条文都有多少的涉及，但是并没有专门的具有针对性的法律制度作为基本保证和依据，在我国金融消费者的权益保护方面还存在不可避免遇到的主要问题。
（一）立法体系存在的问题
首先，就我国目前金融消费者保护法律制度的建立来看，虽然有所涉及的立法及规定较多，但是，尚没有专门针对金融消费者的权益保护制度，同时也没有对金融消费者的定义以及外延进行明确的定义或者界定。就《保护法》的相关规定而言，其保护对象是一般性消费者，并没有明确涵盖对金融消费者的权益进行保护的内容，另一方面来看，《保护法》中关于一般消费者权益保护的相关内容也是极为模糊，指导规范意义并不明显；除此之外，就《银行法》、《监管法》以及《合同法》等一系列法律文件来说，也没有专门的篇章来对金融消费者进行规范。
其次，在我国社会市场经济发展的推动喜爱，金融市场的发展也是日新月异，但是我国金融消费者权益保护的现行立法已经远远滞后于金融市场经济的发展速度，相关法律条文中涉及到的保护条款已经无法满足金融消费者在现阶段金融市场中的实际需要。
金融消费者保护在立法体系中面临的主要问题，除了上述两个方面之外，还有一个方面的困境就是：所有有所涉及的法律法规、行政条文，多数都是原则性的规定，几乎没有都没有牵涉到具体情况，与金融消费者的实际需求严重脱节。
（二）救济体系存在的问题
现阶段我国金融消费者在权益保护道路上遇到的主要问题，除了立法体系方面的困境之外，在救济体系方面也是存在一定缺陷。一方面，就我国现行机构的构建来说，并没有专门性的针对金融消费者的权益保护机构，导致金融消费者在权益受损的情况下没有任何求助途径；除此之外，也没有专门针对金融矛盾进行争议处理的仲裁机构，进一步加剧了我国金融消费者寻求权益保护的困难程度。根据《保护法》相关规定，如果金融消费者与相关金融机构产生纠纷，只能通过申请与相关金融机构进行协商的途径以及想有关金融监管机关提起诉讼，或者向人民法院提起诉讼的方式来寻求帮助和救济；在极为有限的救济途径中，扮演重要角色的金融监管机构却是少之又少，建立在这一基础上，这样的规定，实际上也只是徒有虚名，几乎没有实际的价值，根本无法起到保护金融消费者权益的作用；另一方面，就目前我国金融行业相关自律组织职能作用的发挥现状来看，基本上没有发挥出应有的对金融消费者权益进行保护，对金融交易进行监督管理的作用。从西方国家金融消费者权益保护的经验中，我们可以看到，金融自律机构等组织在保护金融消费者权益、保证公平自由金融交易的实现方面发挥的作用极其关键。我国已经先后成立了银行业、保险业以及证券业三大协会，但是三大协会实际运作的过程中，在保护金融消费者权益发挥的作用却不太明显，一来缺乏经验，没有前期实践作为支撑；二来受到立法体系方面的影响，没有专门的法律文件作为基本指导。面对这样一种现状，提高我国金融自律机构等组织在金融消费者保护法律制度中的地位，明确相应职责也就显得极为必要了。
三、我国金融消费者保护法律制度完善建议
显而易见，我国金融消费者保护现阶段法律制度制定方面以及实际消费者权益保护过程中存在的主要问题，那么针对这些问题，究竟应该从哪些方面来完善和改进呢？笔者认为，金融消费者保护是一项复杂的系统工程，相应的完善途径也应保证严密性以及完整性。
（一）《金融消费者权益保护法》的制定
从上文叙述中，我们已经认识到现阶段我国金融消费者权益没有得到保障最为重要的因素就是专门性法律制度的缺失，因此，落实金融消费者权益保护的当务之急就是制定一部针对金融消费者权益保护的法律，将所有权益保护内容落到实处，完善我国法律体系的基础上，为金融消费者权益的保护提供相应的参考依据。在《金融消费者权益保护法》指定的过程中，应注意以下几个方面的问题：首先，在结合我国金融行业发展实际情况的前提下，应对西方国家一些先进的成功的金融消费者权益保护经验进行合理的借鉴；其次，应对金融消费者的基本概念和界限，金融消费者的具体权利、义务以及保护原则等进行明确；金融仲裁机构等自律组织的建立和设置；金融消费者救济途径以及申诉程序的明确设定等。在《金融消费者权益保护法》制定的同时，还应对涉及到金融消费者的其他法律中客户、存款人或者投资者等称谓进行统一的变更，总称为金融消费者，从而提高金融消费者的维权意识以及相关经营者的守法意识。
（二）人民银行内部保护金融消费者机构的成立
为了真正将立法内容以及金融消费者权益保护的条款落到实处，除了立法的完善之外，人民银行也应进行合理的配合，在内部建立起金融消费者的权益保护机构，其主要目的是对各地区的金融消费者保护工作进行统一的管理，提高金融消费者保护的权威性和重要性。
（三）新型救济途径的完善和创新
对错的判断固然重要，但是更为重要的是将错误的交易结果纠正过来，过去金融消费者的救济模式，方式有限，流程繁琐，最终救济效果也无法得到有效保障，所谓的权益保护也不过是走走过场。针对此种情况，在完善我国金融消费者保护法律制度的过程中，还应构建新的救济诉讼制度，为金融消费者的权益保护之路提供有效的保障，增强消费者对我国金融市场的信心。在新型救济制度建立的过程中，应从以下几个方面采取具体措施：首先，借鉴一些先进的行政诉讼制度以及国外消费者诉讼制度的具体设计，结合我国金融行业发展的实际以及消费群体的实际，建立起一套区别于民事诉讼、符合金融行业发展特征专门针对金融消费者保护的诉讼制度；其次，引入举证责任倒置的规则，提高金融纠纷处理的公正性及客观性；专门审判庭的有效设立，安排具有金融专业水平的人员担任法庭法官，从金融行业的实际对案件或者纠纷进行审理，提高人民法院审理金融纠纷的公信力。
（四）金融保密法的健全与完善
金融消费者保护法律制度的完善，还应建立一套专属于金融机构的保密法进行配套。金融消费者在进行交易的过程中，不可避免的会将自己的财产或者其他个人信息泄露给金融机构，我们不可保证的是，金融机构不会利用这些信息去换取一些额外的收入，或者将这些消费者信息作为交易之外的其他用途，这样一来，不仅对于金融消费者的信息权益来说是一种损害，同时对于整个金融市场秩序的维持来说，也是极为不利的，因此，金融保密法的建立，能够将金融机构对金融消费者信息保护的义务落到实处，从而进一步保护金融消费者的信息权益。
四、结语
(一)金融消费者保护不力的前车之鉴
忽视金融消费者保护,从表面上看仅仅会打击金融消费者的消费积极性,使金融市场发展缓慢,例如上世纪90年代,日本进行金融“大爆炸”制度改革,在实践中没有给予“公平”原则应有的重视,造成许多金融消费者遭受损失。然而往深处探求,金融消费者保护不善可能是诱发全球性金融危机的根源。以2008年全球金融危机为例,之所以广泛的次贷危机会爆发,正是因为金融市场过度信用累积了太大的信用风险,美国银行的次级抵押贷款总数已经远远超出了公众的还款能力和风险承受水平。可见,就是因为美国的金融监管机构太过纵容金融机构的市场滥用行为,忽视了金融消费者的应有保护,最终酿成了大祸。为此,国际消费者联合会副会长彼得森就指出,针对金融消费者的有效、明确和预防保护应该成为解决金融危机的核心内容。[3]
(二)金融消费者保护对我国的现实意义
首先,我国金融消费者保护不足的弊端已经逐渐体现。在各类媒体上,金融消费者对于小额存款账户管理年费的私自扣除,理财产品风险提示不足等一系列的问题的投诉已经屡见不鲜。金融市场的细胞就是金融消费者。因此,我们只有尽力维护公众对金融业的信心,才能维护金融市场的稳定,从而促进我国金融市场的发展。其次,完善金融消费者的保护也是维护社会稳定的实际需要。金融消费者的数量正在成几何倍数增长,而金融市场中的问题又往往是牵一发而动全身的,一点疏漏便会造成成千上万金融消费者的损失。加之近年来中国社会中的“群体性事件”不断涌现,若是金融消费者保护环节的漏洞引发了“蝴蝶效应”,就会对整个社会的稳定产生不利影响。
二、我国金融消费者保护制度的现状及问题
(一)我国金融消费者保护的现状
1.我国立法及监管部门已经关注到金融消费者保护的问题2003年,我国最高人民法院颁布了《关于受理证券市场虚假陈述行为的民事赔偿案件的若干规定》,确立了证券市场虚假陈述行为的民事赔偿规则,改变了我国金融立法对投资人民事权利的长期忽视状态。2005年,我国《证券法》的修改全面规定了民事赔偿责任,加大了对金融消费者的救济力度。2006年银监会颁布实施的《商业银行金融创新指引》首次使用了“金融消费者”这一概念,并以专章篇幅规定“客户利益保护”规则。[4]2.我国金融消费者保护仍存在许多盲点和问题作为消费者权益保护基础上位法的《消费者权益保护法》对于与新兴的金融市场消费者有关的内容没有任何涉及。而《人民银行法》、《商业银行法》、《证券法》、《保险法》等金融法律存在很多立法空白,关于金融消费者保护的规定屈指可数。不仅如此,近年来,我国金融消费者权益受损害的情形和纠纷逐渐增多,在司法实践中我们可以看到,索赔难仍然是广泛存在的问题。
(二)我国金融消费者保护制度存在的主要问题
1.从监管角度而言,金融消费者的概念并未纳入法律体系,也并没有切实有效的监管制度首先,正如上文论述,目前我国的正式立法尚没有规定“金融消费者”的概念和范围,而《消费者权益保护法》对于金融消费者这一新兴的消费者群体更是鞭长莫及,金融消费者的权益一旦受到损害,无法向法律寻求实质性的保护。其次,目前的金融监管大多从监管金融机构的组织管理和具体制度的角度出发,注重金融机构自身的效率和稳定,对于金融消费者权益的诉求缺少实在救济。对金融消费者的保护也未设立专门机构和明确制度。[5]2.从行业自律角度,金融机构内部对金融消费者的保护缺乏足够的重视,行业协会未发挥实际作用[6]首先,我国的大多数金融机构与金融消费者沟通、听取其投诉的渠道并不畅通,部分金融机构甚至连法律明文规定的信息披露义务、合同说明义务都不能完全履行,保护消费者更无从谈起。其次,各行业协会并没有发挥其在消费者保护中的重要作用,行业协会和国家监管机构侧重点相似,往往限制了只金融机构自身的制度和组织机构,而忽视了规定金融机构对金融消费者保护的义务和不履行义务应承担的责任。3.从金融消费者教育角度,对于金融消费者的教育没有落实到位监管机构和金融机构没有良好的途径向金融消费者提供金融消费的基础教育,使金融消费者切实了解与自己金融消费有关的基本知识,了解自身拥有的权利和权利受损时的救济,这样金融消费者很难行之有效的维护自己的合法权益。
三、我国金融消费者保护制度的完善建议
(一)明确金融消费者的概念和范围,确定立法原则,将金融消费者保护正式纳入法律体系
正如上文所述,英国在《金融服务和市场法》138条中,已经明确规定了金融消费者的概念和范围。而除了英国,日本也在其法律中明确了金融消费者的定义,《金融商品销售法》中指明,本法保护的对象为信息处于弱势一方的当事人。不仅如此,日本还把金融消费者分成两类:具有专业金融知识的特殊投资者,例如上市公司、机构投资者、银行等和不具有专业知识的普通投资者。[7]从上述外国的金融消费者保护措施来看,提供法律保护的第一步必然是明确金融消费者的具体范围,确立对金融消费者保护的立法原则,将金融消费者的保护正式纳入法律体系,真正使金融消费者的保护能够有法可依。
(二)完善已有金融立法,加大对违反信息披露制度行为的惩罚力度,加大法律责任中民事责任的比重,为消费者提供实在救济
依据英国1986年《金融服务法》第150条至152条规定,因为上市说明书或补充上市说明书中存在不真实或有误导性的陈述或遗漏了必须载明的事项使投资人遭受损失的,包括发行人在内的负责人应当支付损失赔偿金,但若发行人能够证明已经尽了充分的注意义务,有部分情形可以免责。这就体现了在英国的不实披露,金融机构将承担过错推定责任。[8]在我国,虽然近年来对发行人规定了虚假陈述的无过错责任,但是在信息披露的其他很多方面都缺少民事责任来给予金融消费者实际的救济。而且由于配套的民事责任法条规定不完善且惩罚力度不够,就会出现违法现象屡禁不止且消费者索赔难的情形,这都需要我国借鉴外国的先进经验来完善金融立法。
(三)金融机构、监管机构、行业协会、消费者保护协会四管齐下,通过专门机构的设立,确实保障金融消费者权益
英国的《金融服务与市场法》中明确规定,由金融服务监管局负责统一监管各项金融服务。并在金融服务监管局的统一领导下设置了多层且互不隶属的金融消费者权利救济执行机构,从点到面的保护消费者权益。德国在其联邦金融监管局又下设“消费者和投资保护司”专门处理消费者投诉,保障金融消费者的利益。美国依据最新的金融消费者保护法案设立了金融消费者保护局,为消费者借款、存款及获得其他金融服务和产品提供保护。可见,在金融消费者保护机构方面,我国所做的与发达国家相去甚远。然而,我们应该清楚,只有立法、执行两手抓,才能使消费者的合法权益得到最大程度的保障。
关键词：消费者保护；消费者公平交易权；反垄断法；滥用市场支配地位；剥削性滥用
一、问题的提出
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施五年之际，自由竞争与规制垄断、不正当竞争行为逐渐成为社会普遍关注的话题。为了保护和推动自由竞争，充分发挥市场机制的作用，我们不仅出台了大量的配套性反垄断法律、法规、司法解释，建立和完善各级竞争执法机构，培养和训练反垄断法理论与实务人才等――法律实施所需硬件设施，而且还从人们对竞争的态度、观念或评价等非正式制度的范畴来营建竞争文化――法律实施所需软环境，这两个方面相互配合共同推进反垄断法在我国的实施，取得了不错的实施效果，在全社会范围内逐步树立起反垄断与自由竞争的法律认知与信赖氛围。
然而，近年来频发的滥用市场支配地位案件，一直困扰着我国《反垄断法》的良好实施。譬如，周泽诉中国移动通信集团北京有限公司及中国移动通信集团有限公司案（简称“中国移动”案）、唐山市人人信息服务有限公司诉百度搜索引擎运营商北京百度网讯科技有限公司案（简称“人人诉百度”案）、北京书生电子技术有限公司诉上海盛大网络发展有限公司案（简称“书生诉盛大”案）、北京奇虎科技有限公司诉深圳市腾讯计算机系统有限公司（简称“360诉QQ”案或“3Q”案）等，这类案件在各地法院受理的反垄断案件中占相当比例，引起了社会各界的广泛关注。该类案件的特点，在于原告不是依据行政执法机关认定违法行为的决定请求损害赔偿，而是要求法院直接认定违法行为，其结果一般以原告败诉结案。{1}究其原因，普遍在于在这些案件的处理过程中，争议焦点之一为“被告是否存在市场支配地位”，以此作为案件分析的逻辑起点，进而再判定被告的行为是否导致了“排除或限制竞争”的效果，并以此作为认定是否构成“滥用市场支配地位”违法的标准――事实上，对被告在相关市场上支配地位的认定其难度非常大，在一定程度上限缩了原告胜诉的可能，但是，令人更为担忧的是，通过对目前各级法院审理此类案件的思路分析――沿着这一看似标准的规范分析方法，自然地得出在判断具有市场支配地位之经营者的行为是否构成“滥用市场支配地位”违法时，其效果标准在于该行为是否导致了“排除或限制竞争”的效果，极易导致惟竞争利益论。
然而，从前述案件的实际影响看，以时间跨度最长的“3Q”案为例――从2010年11月至2013年3月――该案的影响范围随着两大互联网公司争议的不断升级越来越广，不仅包括自由竞争秩序与经营者利益维护，还涉及反垄断法与消费者权益保护的关系。这一看似简单明确，本属于反垄断法实施应有之义的问题，却由于缺乏实证分析，加之相关法律规定缺乏可操作性而显得较模糊。为此，有必要深入下去，结合规范分析，认真审视反垄断法就消费者保护存在的不足，力争通过对个案的解析提出实际有效的优化方案。
二、滥用市场支配地位案件中消费者的定位
考虑到我国现阶段社会经济转型期，经济增长与社会稳定的协调需求增强，保障效率与公平分配间的张力加大，国内外复杂情势的相互影响等，消费者保护的重要性和敏感度日渐凸显，其实质上承载的是一个民生问题，为此，以当下影响广泛的“3Q”案为例，经由个案分析，结合消费者保护上“私法、公法以及社会法”多元联动的保护模式，{2}探讨如何在滥用市场支配地位案件中保护消费者合法利益，切实推动反垄断法对消费者的保护。{3}
虽然，在“3Q”案中一些律师和法学专家站出来，公开指责腾讯公司涉嫌滥用市场支配地位，违反了《反垄断法》。然而，他们更多的注意力大多放在了互联网经营企业身上，以及互联网行业整体的创新与发展上，对该案所影响的普通消费者的利益谈及较少。这类现象同样存在于其他滥用市场支配地位案件中，譬如在“人人诉百度”案、“书生诉盛大”案中，各类法律人士并未就消费者保护问题予以深入讨论，而仅仅是关注经营者利益或者是相关市场竞争秩序是否遭受损害，以此为据来判定被告是否违反反垄断法。{4}
如任其发展，则极易在反垄断案件中忽略消费者的诉求，将竞争法的价值集中在对竞争者或者经营者利益的维护上，{5}这显然与反垄断法或竞争法的整体立法目的并不完全一致{6}，这一现实冲突值得高度重视。正在此意义上，笔者认为有必要借由个案分析来厘清消费者在滥用市场支配案件中的定位，以此为基础探讨消费者权利发生侵害时如何给予救济。
从法律上讲，判定假定滥用市场支配地位者的行为是否构成《反垄断法》上所禁止的滥用市场支配地位条款违法，需要充分的理由和确凿的证据，其调查取证和法庭认定环节颇为繁琐和复杂，因此，认假定违法者滥用市场支配地位并非轻而易举。那么，在这样一个漫长的认定过程中，广大消费者如何自处？最后，即便法院判定假定违法者违反了《反垄断法》，广大消费者的又如何救济？反垄断法能否观照普通消费者的利益？难道反垄断法只是有钱人的游戏？答案是否定的，反垄断法必须对普通民众的权利诉求做出及时有效的回应，也只有通过此类积极作为，方可使反垄断法在我国的实践获得社会认同和大力支持。
反垄断法作为市场经济法律体系的基石，其立法目的之一要求保护消费者，而实际操作却难以有效实现对消费者的保护，通过对以“3Q”案为代表的各级法院既决的滥用市场支配地位案件为中心的分析看，不禁会问这类现象的出现是否真正符合反垄断法或竞争法要旨，消费者在反垄断法或竞争法适用中的定位作何解？反垄断法或竞争法是围绕竞争者或经营者，抑或兼顾消费者，还是最终为了消费者？{7}即何谓竞争，竞争为何？竞争过程中不去考虑消费者，那么竞争还有什么意义？{8}
为破解此问，笔者结合不久前审结的“3Q”案，站在如何保护消费者的立场予以剖析，冀望发掘相关因由，设计化解之策，切实推进反垄断法对消费者的保护。假定腾讯公司在IM（即时通讯软件及服务）{9}相关市场上占有市场支配地位――反垄断法并不反对优势经营者占有市场支配地位，其规制的是滥用市场支配地位行为――分析其是否存在对消费者利益的滥用行为，若存在滥用，其侵害了消费者何种权益？回答此问，需认真分析以下两个问题。
1. 滥用市场支配地位行为违法类型
相对于《反垄断法》第十七条规定的七种滥用市场支配地位行为而言，学理上的分类更有利于我们把握滥用市场支配地位违法行为的实质。学理上通常将“滥用市场支配地位”违法类型划分为两种{10}，排他性滥用和剥削性滥用。{11}前者指具有市场支配地位经营者通过滥用行为，如增加竞争对手成本、拒绝与竞争对手交易或拒绝其进入使用核心设施等，减弱现有市场竞争程度或阻碍竞争的增加，该滥用行为将影响相关市场结构。{12}在市场上可能形成封闭效果，抑制其他竞争者的进入或扩张，或致使其他竞争者退出该市场。{13}后者直接以消费者为目标，如强加给消费者过高价格或不合理交易条款或条件，是具有市场支配地位的经营者利用其支配地位带给他的商业机会，以掠取其在正常的和充分的有效竞争环境下所无法获取的商业利益的违法行为。{14}结合“3Q”案，若从消费者立场出发，应关注剥削性滥用的行为模式，即腾讯公司直接针对普通网民在使用QQ软件及其接受其服务时，是否采取了滥用行为。
就剥削性滥用行为的违法认定标准言，早在1973年大陆罐案（Continental Can{15}）中，欧洲法院就认为，欧共体条约第82条可以适用于具有市场支配地位的经营者直接或间接地向其消费者施以不公平收费的行为。法院进一步述明，当具有市场支配地位的竞争者向其消费者所提供的产品价值与其定价之间没有合理关联时，该定价被认为是不正当地过高定价；如果消费者因为该经营者之定价蒙受损失，即使是该定价行为或政策并不对相关市场竞争产生影响，该经营者亦会被认定违反第82条规定，构成滥用市场支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup{16}）在肯定“具有市场优势地位的经营者因不公平定价致使消费者利益受损的，该定价行为应认定为‘滥用’市场优势行为，即使该行为没有对相关市场上的竞争结构产生危害”的判例法决定时，还进一步主张“没有必要开示涉嫌违法滥用市场优势地位的经营者从其滥用行为中获得商业利益”的证据。换言之，在认定剥削性滥用行为时，只要存在着经营者行为与消费者权益损害之间基于不公平交易行为而发生的因果关系，即构成违法。从这个意义上说，消费者权益在滥用市场支配地位案件中可以构成一个独立的适用标准，而并非是竞争利益受损后的一种反射利益损失。
2. 交易相对人范围
“交易相对人”是反垄断法上一个重要的术语，直接关涉到市场竞争行为的指向及其价值判断的结果，确定反垄断法调整的范围及其保护的主体及其权利，但是在我国反垄断法上却没有明确予以规定，而且相关学术讨论也较少，这不得不说是一种遗憾。{17}相比之下，我国台湾地区《公平交易法》第三条则明文规定“本法所称交易相对人，是指与事业进行或成立交易之供给者或需求者。” 就这一规定做文义解释，结合台湾地区公平交易委会所处理的滥用市场支配地位案件，如贵群企业有限公司案、月眉国际开发股份有限公司案、福客多商店股份有限公司案以及联华电信股份有限公司案等{18}，可知在台湾地区《公平交易法》上交易相对人的范围包括事业者和消费者两类，均属该法保护的对象。与此同时，该法第一条规定“为维护交易秩序与消费者利益，确保公平竞争，促进经济之安定与繁荣，特制定本法”，可以明确得知，无论是在立法目的上，抑或法律实施中，公平交易法对消费者利益的维护始终于中心位置。{19}
反观，我国反垄断法或竞争法，如前述其更多注意力放在竞争经营者上。究其原因之一，可能与竞争法律上对交易相对人规定不明不无关系，致使相关竞争立法所规定的行为模式无法明确涵盖消费者作为主体之地位，其权益自然也就无法予以切实维护。具体评析如下。
“交易相对人”这一概念在我国《反垄断法》第十四条和第十七条中出现，目前还没有相关法律对其做明确解释。通过对第十四条的解读，得知该条款中的“交易相对人”是指与经营者不具有竞争关系的下游经营者，尚不包括消费者。{20}循此理解，依据法律规范解释的一致性要求，对第十七条中“交易相对人”的解释，暂不宜扩大到消费者主体。事实上，从目前第十七所规定的七种滥用市场支配地位类型分析，该条第一款第三项、第四项以及第六项规定中均提及了“交易相对人”，并分别规定了“拒绝交易”、“限定交易”以及“差别对待”三种违法交易行为，从此类违法行为的模式设计，及其排他性滥用属性之分析，可推知其中提及的“交易相对人”应指“经营者”，并不包括以私人目的而购买商品或接受服务的消费者。换言之，如果站在消费者的角度，欲提起滥用市场支配地位的反垄断诉讼，则不应当以《反垄断法》第十七条第一款第二项（该项规定了低于成本价销售情形，客观上对消费者有利，不可能成为消费者提起反垄断诉讼的依据）、第三项、第四项以及第六项之规定为依据。如此来，在反垄断法下对消费者利益的保护力度，尤其是在滥用市场支配地位情势下，势必缩小，这不得不说是现行反垄断立法中存在的问题。
在“3Q”案中，如果选择反垄断法上“限定交易”为由，其直接受侵害者则不应当是消费者，而是竞争经营者，也就谈不上消费者以腾讯的“二选一”困扰为诉由，主张侵害了自身的选择权。由此引发了一个值得思考的问题，在我国反垄断法或竞争法立法中强调的消费者保护，保护的到底是消费者什么样的权利？与包括《消费者权益保护法》在内的广义的消费者保护法所保护的权益是否相同？在“3Q”案中，既然消费者以其自由选择权受侵害为由，提起反垄断诉讼不恰当，那么是否消费者不能选择反垄断法提讼？关于这一点，需要结合前文谈及的剥削性滥用市场支配地位行为模式予以分析。
三、反垄断法对消费者公平交易权的保护
根据《反垄断法》第十七条第一款对滥用市场支配地位违法行为的列举式规定，其中第一项和第五项所规定的，是直接以消费者为目标的剥削性滥用，在这类滥用行为中具备市场支配地位之经营者通过不公平交易的方式压榨、剥削消费者利益，侵害了消费者的公平交易权。具体到“3Q”案，消费者若针对腾讯公司提起反垄断诉讼，可以依据“没有正当理由，在交易时附加其他不合理的交易条件”为由，主张腾讯公司侵害了其公平交易权。至于经法院审理，最终是否判决腾讯侵害了消费者的公平交易权，并不影响消费者享有提起反垄断诉讼的权利。通过此路径，可以实现在反垄断法下对消费者的直接保护，所保护的是消费者的公平交易权。这明显与目前我国消费者权益保护法上，所主张的消费者权益的内涵不同，后者还包括消费者知情权、自由选择权、安全保障权等。在这里容易引起争论的是，消费者的自由选择权能否通过反垄断法或竞争法予以保护？理论上讲是可以得到保护的，而且在其他立法例和司法域中也有体现{21}，但是，在我国现行反垄断法下却没有为其保护提供可操作的依据，仅仅通过简单的、宣示性的“保护消费者利益”这样的语言来表述，而且，在实践中也将有关消费者权益保护的问题，习惯性地放在消费者权益保护法或者是广义的消费者保护法体系下予以处置，已形成了消费者权益保护的路径依赖。
虽然，在反垄断法案件中时常看到，当事人一方以消费者之名“怒斥”相对方竞争者（经营者）违法竞争之行为，如奇虎诉腾讯状中，指明“被告利用其在相关市场中的支配地位，扼杀互联网安全软件中的竞争者，使得其自身运营的互联网安全软件得以发展。被告通过垄断地位的传导扭曲了在互联网安全软件市场的正常竞争，损害了消费者的利益”，但是，这一作为的直接动因乃是为经营者利益辩护，或从长远看是为维护自由竞争秩序而努力，然而，现实的消费者利益之保护仍未可知。当然，随着自由竞争秩序之建立，消费者利益最终必得以提升――是消费者整体利益抑或消费者个体利益之提升，仍在争论――但是，这一终极目的之实现，不仅有赖于反垄断法或竞争法的良好运行，也需要整体法治环境和经济发展现实的相互配合，并非单靠反垄断法或竞争法一己之力。因此，面对复杂的经济交往情势与后发的竞争法制状况，无论是消费者整体利益之主张，还是消费者个体利益之实现――即便是前者优先，亦不会排斥后者{22}――当消费者利益受到损害时，都应鼓励、支持其通过反垄断法寻求救济，扩宽单一依靠消费者权益保护法等予以救济的法律路径。寄望通过个案的解决，推进整个竞争法治的纵深发展。
为此，笔者站在消费者立场，通过对以“3Q”案为代表的滥用市场支配地位案件中消费者定位的分析，主张消费者在反垄断案件中可独立提起反垄断诉讼，明确提出以消费者公平交易权为内容的消费者利益可构成独立适用反垄断法的标准。但与此同时，通过个案表明，在我国现行反垄断法下，消费者虽然可独立提讼，但由于其法律规定缺乏可操作性，保护进路较为狭窄。建议借鉴我国台湾地区和欧盟地区竞争法实施的经验，在不改变市场结构的情况下，即不以自由竞争秩序被损害为惟一要件，对压抑消费者自由选择的，以不公平交易方式损害消费者利益的，消费者可以直接提起反垄断法诉讼，切实拓宽消费者权益保护的反垄断法进路。
注 释：
{1}王晓晔：《中国反垄断法实施五年：成就与挑战》，《“竞争法实施与消费者权益保护”国际研讨会论文集》，南昌：江西财经大学法学院，2013年5月，第2-7页。
{2}See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.
{3}邱本：《来自竞争的价值》，《湖南社会科学》2009年第2期。
{4}陈兵：《我国〈反垄断法〉“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识》，《法学》2011年第1期。
{5}李发展：《从〈反不正当竞争法〉之修改看我国竞争法体系的完善》，《甘肃社会科学》2012年第6期。
{6}如《反垄断法》第一条规定“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”，又如《反不正当竞争法》第二条规定“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这两部最基本、最主要的竞争法都明文规定对“消费者”的保护是其立法目的之一。
{7}孙颖：《论竞争法对消费者的保护》，《中国政法大学学报》2008年第4期。
{8}谢晓尧：《竞争法与消费者权益保护法的关系》，《广东社会科学》2002年第5期；颜运秋：《反垄断法立法的目的与保护消费者权益》，《社会科学家》2005年第5期。
{9}“奇虎360公开诉腾讯垄断案状”，；“360诉腾讯垄断案开庭 IM相关市场界定成焦点”，，2012年7月8日最后访问。
{10}除了两分法外，意大利卡梅里诺大学欧盟法教授佩斯（Lorenzo Federico Pace）还提出了第三种分类，即“歧视性滥用市场支配地位”类型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures”， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， pp.152-153. 但是，欧委会（the Commission）认为这种分类分并不很重要，各类违法滥用行为之间存在密切关联，有时甚至可以联合使用。
{11}See D. G. Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press， 2003， p.283. 在我国台湾地区，学者们将“滥用市场支配地位”（在台湾称为“独占事业滥用市场支配”，台湾地区《公平交易法》第五条，亦可参见《公平交易法实施细则》第三条）划分为封锁竞争式的滥用（其行为目的在于封锁竞争，使竞争的机制无法运作）和榨取式的滥用（利用独占力量榨取他人）二大类型。刘孔中：《公平交易法》，台北：元照出版有限公司，2005年，第53页。前者指排他性滥用，后者对应剥削性滥用。
{12}Hoffmann-La Roche et Co. AG v. Commission， Case 85/76 [1979] E.C.R. 461， §38.
{13}See Lorenzo Federico Pace， European Antitrust Law： Prohibitions， Merger Control and Procedures， Cheltenham： Edward Elgar， 2007， p125.
{14}United Brands v. Commission， Case 27/76 [1978] E.C.R. 207， §249.
{15}Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc. v. Commission Case 6/72 [1973] E.C.R. 215.
{16}1998 Football World Cup O.J.L. 5/55， 2000.
{17}通过中国学术期刊网进行检索，专以“交易相对人”为题进行研究的论文，仅有胡海龙：《反垄断法中的“交易相对人”》，《消费导刊》2008年第6期。进一步检索，以“交易相对人”为主题词，选择“核心期刊”范围，有效目标21条，大多数讨论集中在民商法领域，涉及反垄断法主题的相关代表作有，王丽娟、梅林：《相对优势地位滥用的反垄断法研究》，《法学》2006年第4期。
{18}以上台湾地区案件编号，分别为台湾地区（89）公处字第021号，台湾地区（89）公处字第164号，台湾地区（90）公处字第087号，台湾地区（88）公处字第057号。案情简介，何之迈：《公平交易法实论》（修订版），台北：三民书局，2002年，第387-391页。
{19}徐火明：《公平交易法论――不正竞争防止法》，台北：三民书局，1997年，第6-7页。
{20}《反垄断法》第十四条规定“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第十三条规定了与经营者具有竞争关系的经营者之间的垄断协议，学理上称为横向垄断协议，前者称为纵向垄断协议。
责任强度经历了从宽到严、从轻到重的变化过程。文章以这些发展变化过程为主线，对英国产品责任法中合同责任原则、疏忽责任原则、严格责任原则等问题作了重点论述。
【关键词】英国产品责任法/合同责任原则/疏忽责任原则/严格责任
英国是产品责任法的发源地，是最早出现产品责任判例的国家，或者说最早以契约关系确定产品责任的国家，英国还是第一个颁布与欧共体《产品责任指令》相一致的立法的国家。其产品责任法的
主要目的是保护消费者的利益，保证产品的质量和信誉，从而维护其社会经济秩序。鉴于对外贸易的蓬勃发展，特别是中国加入WTO谈判进程的加快，我们有必要加强对发达国家产品责任法的了解，以
期完善我们的产品责任法律制度。
一、英国产品责任法的产生与“无合同无责任原则”的确立
现代意义上的产品责任法最先诞生在英国。作为一个专门的法律问题，产品责任法最早得以在英国法院判例中出现，这决非历史的偶然。而恰恰是由于英国是工业化进程最早的资本主义国家；到十
九世纪三十年代，工业革命已在该国完成，这使其社会生产力得到了空前发展。新兴资产阶级要求有较少干预的和更加宽松的经济环境，在这种情况下，“契约自由”就成为占统治地位的理论以及普遍
接受的经济准则。另外，随着资本主义生产及交易方式的改变，原来英国习惯法中的某些惯例，已不能满足资本主义经济发展的需要。为了促使资本的积累和生产的发展，使工业主和手工业主免于承担
契约关系以外的责任，为了使新兴资产阶级有更加宽松和有利的发展环境，契约关系理论就顺理成章地成为解决产品责任问题的有支配力的理论，从而使肇端于契约关系理论的产品责任法具备了产生的
土壤和条件。
“无契约无责任原则”确立的标志。英国最高法院受理的温特博姆诉赖特案是英国关于产品责任的最早判例，是英国产品责任法同时也是国际产品责任法历史上一个极为重要的判例。该案案情为：
原告温特博姆是当时英国一驿站长雇佣的马车夫，该驿站长事前与被告赖特订有一份由赖特提供合格安全的马车并用于运送邮件的契约。赖特在约定的时间内将马车交给了驿站长。可当马车夫温特博姆
驾驶该车运送邮件时，马车的一只轮子突然塌陷，车子破裂致其受伤。为此，温特博姆向赖特提起了索赔之诉，被告赖特以原告不是提供车的契约的当事人为由而提出抗辩。最后，法院认可了该理由，
判决被告胜诉。（注：参见《英国判例报告》第152卷第402页（1842年），载于《国外法学》1986年第6期。）法院认为，被告保证马车处于良好状态的责任是向另一签约方——驿站长承担的契约责任
，被告无须对马车夫温特博姆负有责任。由此便逐渐形成了这样一种理论：在没有契约关系的情况下，对于缺陷产品的受害人，产品的提供者不仅不承担契约方面的责任，而且也不承担侵权方面的责任
。审理此案的法官阿宾格爵士在判决理由别强调：“如果责任要扩展到没有契约关系的人，那就会出现最荒谬和最可悲的后果，而对此后果尚看不到任何限制可能。”（注：参见〔英〕L·蒲若瑟
，W·维德，E·斯瓦茨《侵权案例与资料》1988英文版第444页。）阿宾格法官在温特博姆诉赖特一案中阐述的理论，首次为产品责任案件的处理提出了——“无契约无责任原则”在客观上使产品责任
问题受到了关注。从此以后，“无契约无责任”原则在产品责任领域流行了起来，以契约为基础对产品事故承担责任在英美法中得以确认并被奉行近一个世纪。
产品责任法上的“无合同无责任原则”有着不可否认的进步意义，它是资本主义国家集中全力促进其稚嫩工业发展的社会政策的有效工具。美国一个法院是这样解释的：“如果一个盖了一栋房子或
建了一座桥梁或进行其它工作的承包商，或制造了一个锅炉或一个机器零件或一个蒸汽船的制造商，承担一项面向全社会的、其工作或他的机器或蒸汽船将没有隐蔽缺陷的义务，衡量其责任程度是困难
的，而且将没有谨慎的人从事基于这种条件的职业。限制责任于直接有关的方面是安全和明智的。（注：参见W.pagekeetonandothers,P.21,ProductLiabilityandsafety,2ed
ed,foundationpress,1989。）”当然，该原则自身也有相当的局限性。如能请求救济的人（权利主体）范围过窄：仅以缔结契约的一方当事人——买受人为限，若购买人与使用人不是同一个人，则
不合保护之列，这对购买人以外的其他受害人来说是极不公平的。又如承担责任的人（义务主体）的范围过窄：仅限于与买受人有直接契约关系的产品的生产者、销售者。否则即使已经造成了损害，有
关人也不承担责任，这显然有背于法律的公平精神。再有，免责条款易被滥用，通常，契约在不违反公序良俗的前提下，如何签定由当事人自由约定，这就使生产者和销售者有机可乘：他们可以凭借自
身的优势制定“标准契约”，规定对自己有利的条件和不合理的免责条款，以逃避承担产品损害赔偿责任。可见，该原则容易导致诉讼中的不便和不公平，英国法院开始寻找新的理论来回避这一原则。
二、“多诺霍诉史蒂文森案”与疏忽产品责任原则的确立
1932年5月26日英国上议院审理的“多诺霍诉史蒂文森案”将“过错”概念即疏忽责任引入产品责任法中，突破了英国长期使用的以合同关系确定产品责任范围的限制，标志着疏忽责任在英国得以
确立（注：疏忽责任是一种侵权责任，是指产品的制造者或销售者因在生产或销售过程中因主观上的疏忽导致产品有缺陷，而造成产品的消费者或使用者遭受损害所应承担的责任。产品缺陷的受害人以
疏忽责任为理由寻求法律救济时，按照侵权诉讼的基本精神，受害人负有举证责任，即受害人必须证明以下事实：（1）被告负有“合理注意”的义务。（2）被告没有尽到“合理注意”的义务，即被告
有疏忽之处。（3）由于被告的疏忽，造成原告的损害。即原告必须证明损害与产品缺陷之间有因果关系。）。该案案情为：1928年8月26日，多诺霍偕其友到苏格兰Paisley地方的一家咖啡馆，其朋友
为其购买了一瓶姜汁啤酒，侍者为多诺霍倒酒时，因酒瓶是不透明的，多诺霍并未发现有什么异样，仍放心饮用。其后，当其朋友再为其添酒之际，突然浮出腐败的蜗牛躯体。多诺霍看到这些，想到刚
才所饮的不洁之物，深感震惊，随即便昏厥过去，而且还得了严重的胃肠炎，使其健康蒙受损害。于是她生产者史蒂文森要求赔偿损失，后来又提起了上诉。由5名（上议院）成员组成的法庭受理
了此案。法庭意见分两派：一派意见认为，本案涉及的是一个法律问题，即饮料的生产者在向分销商销售产品时，是否在产品的分销商、最终购买者或消费者无法检验产品缺陷的情况下，对最终购买者
或消费者承担任何合理注意，使产品不存在能引起伤害的法律责任。英国已有足够的判例表明谨慎注意应是生产者的一个责任。美国早已采用了疏忽责任，例如：1916年的麦克弗森诉别克汽车公司案即
适用疏忽责任典型案例。美国也有在姜汁啤酒中发现老鼠，最终由生产者承担责任的类似案例。因此，如果接受上诉人提出的案由，就应该认为生产者对消费者承担合理注意的责任，上诉人应当胜诉。
另一派意见认为，如果上诉人胜诉，那么任何产品的每一生产者或修理者都要对每个合理使用该产品的人负责，这将是不合理的；1842年温特博特姆诉赖特案是反对上诉人的；因此，应驳回上诉人的请
求。5名法官在各自发表意见基础上，结果以3∶2多数票判决原告（上诉人）胜诉，确立了产品疏忽侵权责任。
法院在判决中指出：“某个产品的制造商，如果其出售产品的方式表明，该项产品离开他之后将不经过合理的中间检查的环节而达到最终消费者手中，并意识到该项产品的组装和使用缺乏合理的注
意将造成对消费者人身和财产的损害，应对消费者负有合理注意的义务”（注：《外国民法论文选》（中国人大法律系民法教研室编）第2辑，第403页。）。依此判决所建立的规则，不受契约关系的限
制，从而被害人与制造人之间，即使没有契约关系，被害人就其所受的损害，也可请求损害赔偿。显然此规则与美国在麦克弗森诉别克汽车公司一案（1916）中所确立的规则相类似，不仅如此，自1932
年多诺霍诉史蒂文森案确立产品过失侵权责任后，数十年来英国法院又有很多判决，使这一规则的范围得以延伸：
第一，在负有注意义务的主体方面，不仅制造商，而且所有那些“从事容易形成某种危险活动”的人也包括在内。这些人包括修理工、装配工、加工者以及那些为了表明自己的产品而将自己的标签
或商标贴在他人产品上的人。
第二，在受害人的范围上，如阿特金爵士指出的那样：“那些和我的行为密切相关，并受其直接影响的人。这种情况使我在打算从事有关作为或不作为时，必须合理地考虑到他们将会受到影响”。
（注：《外国民法论文选》（中国人大法律系民法教研室编）第2辑，第403—404页。）这表明那些与使用该产品有关的任何人或因该产品的危险祸及的任何人都包括在内，不限于最终的消费者。
第三，在危险产品的范围方面，包括不动产在内的各种产品，包括产品的种种缺陷，如设计缺陷或制造缺陷、指示或说明缺陷（注：根据法院在适用1957年的占有者责任法时所作的解释，产品还包
括住房等建筑物。因为建筑物有许多是可以移动的，不能移动的建筑物是指固定于土地上的永久性建筑物，这种建筑物是由许多可以移动的物品组成的，这些被组合的物品也包括在产品之列。）。
总之，在20世纪初，英国法确认产品责任领域中的疏忽责任原则，是与当时的哲学思想、法学思想相适应的，它在观念上实现了从“购者当心”到要求“卖方注意”的转变。制造商把产品投向市场
，并因此而获得利益，就应对消费者承担责任（注：参见布希姆：《制造商对买者以外的他人的责任》，1929年英文版，第21页。）。疏忽责任的确立是英国产品责任法发展史上的一大进步，其价值目
标是为了更公平合理地保护产品受害人的合法权益，充分体现了现代法律的衡平法的精神。
三、英国《1987年消费者保护法》与严格产品责任原则确立
英国自1932年上议院在多诺霍诉史蒂文森案中确立了产品的疏忽责任原则以后，在此后的一段时间内一直坚持该原则。该原则与契约关系原则相比，在一定意义上利于保护受到损害的非购物人的利
益，并可增大受损消费者获得补偿的机会，这对弥补传统产品责任法的缺陷及克服其在社会上的不良反映都是有帮助的，有其进步意义。但英国法同时又规定，根据“过失”的理由而对生产者或相关人
提出补偿之诉的原告必须负证明生产者或相关人有过失的责任，这使其法律的社会效益大打折扣。因为，在科学技术、现代化工业生产日益复杂的条件下，要证明生产者或相关人的过失是非常困难的，
它可能要涉及到对生产者工作检验制度、生产者的其他货物的安全记录进行全面的费时费钱的调查。故英国法的上述规定是有局限性的，它对受损的“非购物人”并未带来多大的好处，在有些情况下难
以给予受害人以公平合理的救济。可见，该原则赋予了受害人较重的举证义务，虽然有时法院可以用“事实自证”规则把举证义务转移到被告身上，但这毕竟仅限于部分案件。为了进一步从法律上保护
广大消费者的利益，英国司法大臣于1971年11月2日要求法制委员会检讨现行法制，并提出改进的建议。1973年设立了由皮尔逊勋爵主持的皇家委员会，负责检查英国现行的有关产品责任的制度。
1975年，英国法制委员会提出有缺陷产品责任的研究报告，公开征询专家、学者及社会人士的意见。1977年法制委员会参考各界人士提出的意见，正式发表第82号报告，该报告提出了关于英国产品责任
改进的建议。除个别内容外，该建议的多数原则已同美国的严格产品责任理论趋向一致，建议英国在产品责任法领域建立严格责任原则。此后，英国法制委员会于1977年和1978年又先后发表了与产品责
任有关的两份报告：《关于对缺陷产品责任的报告》和《皇家委员会对个人伤害的民事责任及赔偿的报告》。这两份报告均再次建议英国采用严格产品责任制度。当然，这种“引入”并确立严格责任的
作法，在当时的英国立法界尚存争议，但在司法实践中，英国的法院已经在不同程度上接受了该原则，在理论上也与美国的严格产品责任理论基本一致，并最终接受了严格责任的归责原则（注：英国虽
是产品责任法的发源地，但在适用疏忽责任、严格责任等法律制度方面却落后了。由于原有法律制度不足以满足现实的需要，到20世纪70年代，包括英国在内的欧洲国家对美国产品责任法产生了兴趣，
并试图学习其中的合理部分。加之有关产品责任公约的问世，对一些欧共体国家适用严格责任均有一定的要求，英国于是颁布了与欧共体《产品责任指令》相一致的立法，因而，我们说英国“引入”了
而非“创设”了严格责任。），在其正式立法——1987年制定的《消费者保护法》（注：英国《消费者保护法》于1987年5月颁布，与欧洲共同体《产品责任指令》相协调，于1988年3月1日正式生效，
该法第一章即为“产品责任”。）中得到了体现。按照该法的规定，产品的生产者对其所提供的产品负无过错责任亦即严格责任。
严格责任是指一种比因没有尽到合理的注意而须负责的通常责任标准更加严格的责任标准，责任产生于应该避免的伤害事件发生之处，而不论其采取了怎样的注意和谨慎。（注：参见《牛津法律指
南》1980年版1193页。）该责任是一种由法院适用于产品责任案件中的概念，卖方对不当威胁消费者人身安全的任何或所有缺陷或危险产品承担责任。简言之，它是指因产品有缺陷（不合理的危险性）
使产品的使用者、消费者或相关第三人受到人身伤害或财产损害，从而由产品生产者、销售者承担的责任。（注：参见《布赖克法律辞典》1991年版，991页。）严格责任不同于绝对责任，也不同于危
险责任。它介于疏忽责任与绝对责任之间，既比前者严格，也不象后者那样绝对。严格责任注重产品本身是否安全，即不论生产经营者主观上有无过错，只要产品存在缺陷而使他人造成损害，就必须承
担损害赔偿责任（注：严格责任是法律追求公平价值目标的体现，是科学技术高度发达的产物，是充分与合理地保护消费者利益的法律责任。依据严格责任的分析，被告被假定了解其产品的危险倾向，
而依据疏忽责任的分析，原告必须证明被告知道或应当知道产品的危险。故严格责任较疏忽责任对受害人救济更有利。而相对于担保责任，严格责任不要求产品的生产者或销售者对产品作出明示或默示
的担保，严格责任不以担保的存在为构成要件，可以不受担保的限制，故有利于受害人利益的保护。）。从英国《1987年消费者保护法》等有关的制定法以及有关的司法判例来看，其严格产品责任规则
日臻完善，主要有如下几点：
1、产品责任（权利）主体。原告毋需证明被告有疏忽，任何受到有缺陷产品伤害的消费者，不论他是不是该产品的买主，都可以对责任方提讼，即“任何受到生产者本应考虑的作为或不作为
行为所密切地或直接地影响的人都包括在原告之列”（注：这是法官阿宾格对原告身份所做的一个著名的说明，参见李奇文：“英国产品责任法若干问题的探讨”载《法商研究——中南政法学院学报》
，1994年第2期。）。
2、产品责任（义务）主体。包括：制造商、加工商、提供原材料和零部件的供应商、进口商以及产品牌号的所有人乃至装配商、批发商、修理商，即从产品的制造到最终消费者手里一长窜连锁中
的任何一个有关的当事人都可能成为产品责任的责任主体。按照该法的规定，上述被告负连带责任，原告可以对他们全体，也可以对其中一人。而且不允许卖方在合同中排除其责任。
3、产品的定义。1987年《消费者保护法》第1条（2）款将产品定义为：“任何物品或电力，同时［根据本条（3）款之规定］包括组成另一产品的产品，无论此产品是不是以零配件或原材料或
其他的形式构成前者。”这里的“物品”，依该法第45条（1）款，是指“物质、生长的作物、附着于其他东西之上并于土地混为一体的东西和任何船舶、航空器或机动车辆。”对于其中的“物质”、
“航空器，”、“船舶”等，该法第45条又作了进一步解释。由此可见，该法对“产品”的规定是十分广泛与详尽的。
4、产品责任损害赔偿。产品责任法实质上属于侵权法的范畴。其损害赔偿范围包括人身伤害和财产损失。英国产品责任法在实践中把对人身的伤害看作是最重要的伤害，因产品缺陷而引起的人身
伤害通常包括两个方面即有形损失和无形损失。有形损失包括受害人谋生能力和收入的损失等，无形损失是指受害人精神上的痛苦。
5、在诉讼中的举证责任方面，原告只须证明：（1）产品是有缺陷的；（2）产品缺陷在出厂时即已存在；（3）产品的缺陷与他所受的损害之间存在因果关系，即可成立产品责任，产品提供者即应
负责赔偿受害人的损失。
总之，该法对受害人的举证责任、被告的范围、损害赔偿的范围及金额等方面，都作了新的规定，体现了严格责任原则，在价值目标上更倾向于充分与合理地保护消费者的利益，成为英国产品责任
【关键词】C2C网络购物模式；消费者；消费者权益保护
一、C2C网络购物的概念
网络购物交易主体主要包括两种交易模式：企业和消费者之间的交易（Business to Consumer，简称B2C）、个人之间的交易（Consumer to Consumer，简称C2C）。两者都是目前影响最广泛的电子商务模式。B2C是企业通过互联网向个人消费者商品或服务信息，并提供订货和付款服务进行交易活动，B2C的网络商家都是经过工商部门登记注册的，这是区分C2C模式明显的一个特征。C2C模式主要指依托专业网上交易平台的类型，其中商户通常只需符合作为交易平台的网站的准入条件就可在网站上其商品信息，消费者通过在该平台上搜索寻找符合需求的商品或服务，最后通过第三方支付平台支付货款，卖家发送货物来完成交易。目前消费者接触最多的C2C网站有淘宝网，还有拍拍、易趣网等。
二、目前C2C网络购物中消费者权益保护的主要问题
（一）信息不对称导致消费者知情权受到限制
知情权是消费者最基本的权利之一，虽然我国法律明确规定保护消费者的知情权，但网络购物不能像在实体店内能如实感知商品的性能、颜色、成分等基本信息，网络购物由于信息不对称导致消费者的知情权频频遭到侵害。主要的问题是商家商品的相关信息不全有的甚至是虚假信息，根据CNNIC中国互联网络中心的报告显示，超过一半的用户购买的商品与图片不符，还有部分商品是仿冒产品甚至是伪劣产品。另外一种情况是网购的商品没有售后服务保障，虽然购买时卖家会承诺“全国联保”，但真正出现问题时消费者只能找卖家，而卖家会要求用户将商品寄回，或是要求消费者自费对产品做鉴定然后将鉴定报告和商品寄回，这样一来对于用户来说成本大、耗时长、过程繁复，大部分的消费者选择沉默，所以C2C模式网络购物下的售后服务根本得不到保障。
（二）消费者隐私权及安全性易遭到侵害
消费者在网络平台购物时不可避免的要注册一些个人信息，在和卖家交易时也会提供个人信息，部分商家会禁受不了金钱诱惑而披露、兜售用户信息，使得消费者的个人隐私得不到保护。另外，很多用户在给商家差评后会遭到电话轰炸甚至恐吓信息，这些都给消费者的日常生活带来极大干扰。
C2C模式下网络购物以在线支付情况较多，因为经营者技术本身的缺陷或由于黑客攻击、病毒侵入、员工监守自盗等因素，用户的网上银行也面临着随时遭到攻击的危险。
（三）消费者维权困难
首先难以确定被告，在C2C模式下，商家不需要登记注册没有营业执照，消费者也不知道商家的具体信息，出现问题时消费者即使找到商家，商家也能够很容易的将责任推脱给网站的管理者，或是快递公司，在立法尚不明确的情况下，责任主体无法确定，最终消费者茫然不知所措，丧失维权能力。目前我国对于C2C交易平台提供商的法律地位没有明确规定，产生纠纷后两者责任如何分担也没有相关规定。
其次网上取证困难，因为网络购物的平台是互联网，消费者在网购时都是以电子数据的形式与商家联系。由于C2C模式下的商家大部分是自然人，在交易过程中很少有商家会出具纸质的交易凭证，即使有凭证通常也不具有法律效力。另外消费者对电子证据的意识比较淡薄，交易时不会保留每张网页的截图，若发生纠纷，消费者很难取证也很难取胜。
最后网购维权的费用高、耗时长，一般的消费者都是采取投诉的办法，但是成效甚微。而诉讼会增高成本且耗时长，得不偿失，这种情况下消费者最终选择“忍气吞声”。
三、国外在C2C模式及相关网购中的立法
（一）美国的相关立法
美国始终将消费者保护作为在线发展政策的重要组成部分，积极倡导行业自治自律，并形成了不同管理机构、消费者保护机构和行业自律机构共同协作的消费者保护的有效机制，适应了在线交易的新发展。
1995年美国政府公布了《全球电子商务纲要》，在纲要中确定了美国立法对电子商务的基本思想，即尽量减少对电子商务的非必需的管制，承认私企在电子商务中占有的主导地位，承认电子商务的特殊性、独立性。同时确定了九大议题即网络上的隐私、安全、税收、付款、知识产权、制定统一的商业法典、内容与广告科技标准等。美国在《在线交易指导准则》中对消费者知情权进行了保护，要求商家将相关讯息详细且适当告知消费者，并要求商家保留交易的相关证据，对商品价格和物流、退货处理信息都要求透明、公开。
美国采用“安全港”方式来保护消费者的隐私，由美国联邦贸易委员会审查特定的网络商家公布的电子商务中隐私保护，合格后就成为安全港。商家若是严格按照规定执行即可免责，也就是自律与立法相结合。美国国会于1986年通过的《电子通讯隐私法》中，明确规定了侵犯隐私赔偿金额考虑因素和赔偿金额的确定方法。
（二）欧盟的相关立法
欧盟对网络购物消费者的保护制度以建立有效的消费者权益保护争议解决机制和建立消费者可以信赖的网上安全交易环境这两项目标作为制度的基本点，与美国不同的是欧盟更注重防范和庭外解决争议的战略。其保护消费者机制主要包括以下几点：
1、侵权的预防机制，包括法律性和非法律性的两类机制。法律性的主要指欧盟《电子签名指令》所规定的电子签名及认证制度。非法律性的主要指欧盟推行和倡导行业自律及认证制度和信用卡发售商先行赔付制度。
2、环境规范机制，包括信息社会消费者保护已有的和新制定的实体、程序立法，从而形成了对消费者电子商务环境中系统的、法律规范的一整套保护。
3、争议解决机制，包括替代性争议解决机制和司法保护机制。前者指消费者与网络提供商通过在线方式解决的非法律性的争议解决机制，其特点是要求自律和认证机制与其共同来发挥作用。司法保护机制涉及到司法管辖权确立和准据法确立等一系列法律问题，适用于合同争议且通过司法途径进行解决的情况。2000年欧盟颁布的《布鲁塞尔条例》中确认的消费者居住地成员国法院管辖这一核心原则被认为是欧盟电子商务消费者保护制度的核心内容之一。
四、C2C模式下中保护消费者合法权益的对策
（一）完善相关法律法规，保护消费者的知情权和个人信息
我国《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”虽然法律如此规定，但具体到网购中还存在很多不完善的地方，因为C2C购物模式是看不见的，所有的信息全部由商家，对于商家虚假信息的民事责任没有法律法规来规定。所以我国应该尽快出台相关法律来规范商家的信息披露义务，必需要求商家准确且真实的披露商品及服务具体的内容。除了要求商家遵守信息披露原则，还应该向消费者明示格式合同条款及其他影响交易进程的重要信息。最后为确保信息披露制度对商家的约束力，对商家不履行或者履行不完全时应当承担的法律后果作出更明确的规定。
另外对于电子商务经营者收集和使用电子商务消费者个人信息的行为必须有专门的规则加以规范，以切实保护消费者的个人信息安全，对泄露消费者个人信息的商家应明确应承担的法律后果。
（二）完善相关管理机制
因为C2C模式下的商家开店不需要办理营业执照，其经营资格仅由网络服务提供者审查，由此导致很多消费者出现产品纠纷时很难联系商家，有一些不法分子甚至利用这一点欺骗广大的网络消费者。为了更好的保护消费者的合法权益，维护网络秩序，网络服务提供者应该严格审查商家的资质，完善商家准入机制，这一点我国可以借鉴美国的“避风港”方式进行管制。
其次应完善网络在线支付机制。目前一般由第三方网络支付平台为网络交易的双方提供资金转移服务，如支付宝在线支付系统，这样有助于保障消费者的财产安全。因此，C2C交易平台提供商应建议消费者尽量使用类似支付宝的第三方支付工具进行支付，避免直接付款到对方账户。另外由于计算机容易遭受黑客、病毒的侵袭，以及交易支付系统本身的安全隐患，一旦发生损失，责任的划分成为主要问题，在这种情况下应该出台相应管理机制，对支付平台、网上银行及第三者的责任合理划分，以便出现问题时能快速解决。
最后完善买卖双方互评体系。以淘宝为例，淘宝建立了较全面的买卖双方互评系统，但是运行过程中仍然有许多问题，很多商家利用系统的漏洞增加自己的信用度，或是擅自删除用户给予的差评，也有部分“用户”靠恶意给予商家差评、损害经营者信誉来盈利，这些行为都严重影响了网络购物的秩序，也对互评体系的可信度造成一定影响。因此，C2C模式下的网络服务提供者应该建立一套具有可行性的惩罚体系，从而约束买卖双方的行为，促进交易诚信进行。
（三）加强消费者权益保护救济机制
1、建立小额诉讼的法律解决机制
目前我国尚不存在小额诉讼制度，很多标的数额小，争议事实明确的民事纠纷都必须按照法定程序、审理，即使适用简易程序也有许多的限制，造成诉讼时间、诉讼资源等大量浪费。而网络购物中产生的纠纷，大部分的标的额都较小，争议事实也很简单，由于诉讼程序的严格与复杂使得多数消费者在遇到纠纷时，都不会选择以诉讼方式来解决。为了保护消费者的利益，很多国家设立小额诉讼法庭，这种小额诉讼法庭具有手续简便、费用低、审判灵活、快速解决纠纷等特点，在保护网络网购消费者的利益上比较实用。我国若建立这种小额诉讼法庭将最大可能的保护消费者的合法权益，同时因其高效率也可以提高司法资源利用率。
2、建立网络购物的特殊举证模式
因为网络购物平台的特殊性，在出现服务或产品责任纠纷时消费者很难收集到证据，若适用“谁主张谁举证”的民事举证规则，消费者因缺乏证据将很难胜诉甚至立案都很困难。这种情况下应该出台相关规定，规定网络购物模式下举证责任倒置，只有这样作为弱势一方的消费者的权益才能得到合法保护。
综上所述，C2C模式下对消费者权益保护是一个全面的工程，要促进我国C2C模式更快更好的发展，我们应当将网络商家和网络服务提供商的责任明确并细化，同时充分发挥政府监管、行业自律、司法规制的作用，完善消费者权益保护的法律法规，完善相关管理机制，为C2C模式的发展及消费者权益的保护提供制度保障。
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关键词：消费者；保护；自愿；诚实信用
一、自愿原则
自愿原则又称为意思自治原则，萨维尼提出，权利的本质即为意思自治，在民事法律关系中，意思自治是指民事主体依照自己的理性判断，自主参与民事活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。
消费者在选择商品和服务时，自愿是进入消费法律关系的第一步，也是得到称心如意的商品和服务的首要保证，更是民法中契约自由原则在消费交易中的具体表现。就民法而言，自愿原则是民法平等原则的延伸。无平等就无自由，同理，无自由也就无平等，我国《消法》第9条明确规定：消费者享有自主选择商品或服务的权利，消费者有权自主选择提供商品和服务的经营者，自主选择商品的品种和服务方式，自主地决定购买或不购买任何一种商品，接受或不接受任何一项服务，消费者在自主选择商品时，有权进行比较鉴别和挑选。与之相对，经营者销售商品时，不得违背购买者的意愿搭售商品或其他不合理的条件，不得进行欺骗性的有奖销售或以有奖销售为手段推销质次价高的商品或进行巨奖销售；政府及其部门不得滥用权力限定他人购买其指定的经营者的商品，限制外地商品进入本地或本地产品流向外地。唯如此，消费者的自愿选择才能获得充分的保障。
消费者权益权益保护与自愿原则相联系，重要体现在以下两个方面：
（一）自主选择的权利
消费主体作为一个有理性、有自由的人，意味着消费主体依自己的意愿和判断选择、参与消费活动，实施法律行为。在法律许可的意志自由范围内，有权决定是否进行某项消费活动，有权选择合作伙伴和对方当事人，有权决定自己所进行的消费活动的内容。
（二）自己责任与过错责任
自己责任就是当事人对自己的行为及其所造成的后果所应承担的相应责任，这种责任是当事人自己本来就应承担的，而不是替代他人进行的责任承担，即我们俗话说的自负其责。多年来，由于商品经济的实行、物权制度的完善、民事权益的进化等，都有力地推动和促进了民事责任体系的发展。替代责任新形式不断涌现，越来越多，甚至还超过了自己责任。在这一责任形式日益复杂、替代责任泉涌的时代背景下，理顺责任体系的内在逻辑关系就显得十分重要了，对于消费者法律关系中的消费者来说，自己对商品和服务的选择承担的首先是自己责任，然后才是过错责任。耶林这样论述过错责任 “不是损害而是过错使侵害者负有赔偿务。”1804年《法国民法典》正式确立过错责任原则，该法第1382条和第1383条分别规定了作为和不作为的过错责任。我国《民法通则》第106条第2款将过错责任原则规定为侵权法的归责原则。我国的《消法》的第七章名之为法律责任，即第40条到53条之规定，显然是相对于经营者而言的，从其内容看，是严格责任，而非一般的侵权责任。当然，法律责任和归责原则也非同一层面的问题，过错与过错责任及归责原则三者之间的关系是这样的：过错是过错责任所抽象出来的归责原则。而在消费法律关系中，相对于消费者来说应是过错责任，只是《消法》在此方面没有体现，当然，这本身就是对《消法》平等原则的突破，并且，根据消费者权益保护法的立法精神，消费者权益保护法的设立是为了充分保护处于弱势地位的消费者权益，亦是对平等原则的突破，从根本上说，消费者运动的出现和消费者权益保护法的诞生，也是对传统民法的突破。那么，此亦可以看作是消费者权益保护法――这一民事特别法――的灵活、合理及变通处理。①以上两种归责原则的确立，为消费关系主体的行为确立了标准。它要求消费者和经营者在消费法律关系中，尽到审慎和注意，避免损害后果，也要求经营者充分尊重消费者的权益，从而为消费法律关系确立了自由行为的范围并且体现了对双方的尊重；它充分协调和平衡了“消费者自由”和“社会安全”两种利益的关系。
当然，中国的《消法》，在责任体系及归责原则两个互有联系的方面还存在内容上的欠缺。
二、诚实信用原则
我国《消法》第4条规定：经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。
（一）诚实信用的法理解说
关于诚实信用原则的理论表述，徐国栋先生有《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）三篇论文值得重视。
在这三篇文章中，徐先生从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详尽的分析。②
梁慧星先生对诚信原则的研究重在其功用， 在《诚实信用原则与漏洞补充》一文中梁先生，从诚信原则的发展历程、本质出发，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的局限性。
根据以上两位先生的研究，诚实信用原则源于古老的罗马法上的诚信契约，其内容为：债务人不仅要依据契约条件，而且要依据诚实观念完成契约规定的给付，依裁判官法的规定，当事人因误信有发生债的原因而承认债务，实际上该原因并不存在时，可以提起“诈欺之抗辩”，以拒绝履行。
（二）外国诚实信用原则的立法
1804年《法国民法典》第1134条规定，契约应依诚信方法履行。
1863年的《萨克森民法典》第158条规定：“契约之履行，除依特约、法规，应遵守诚信，依诚实人之所应为者为之。”
由于19世纪消费者主义、自由主义思潮的影响，诚信原则尚未受到资产阶级民法典的足够重视，而仅仅适用于契约的履行。19世纪末叶以后，法律从消费者本位向团体本位发展，诚信原则在民法中的适用范围逐渐扩大。
1900年施行的《德国民法典》第157条规定：“契约应斟酌交易上之习惯，遵从诚信以解释之”。第242条规定：“债务人负有斟酌交易上之习惯，遵从信义，以为给付之义务。”
1907年的《瑞士民法典》第2条规定：“无论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之。”这就将诚信原则的适用，由债权债务关系，扩充到民法中的一般权利义务关系。
1947年《日本民法典》第1条规定：行使权利及履行义务时，应该恪守信义、诚实进行。
1912年美国《统一商法典》的主要作者卡尔.卢埃林教授曾学习并执教于德国莱比锡大学，他对德国法的诚实信用概念非常熟悉并把“诚实信用”引入了美国商法典，③法典1-203条规定“对本法内的每一项契约或义务予以履行或执行均负有诚实信用义务。”其后的《契约法重述》在第205条中规定：“每一份契约都向当事各方施加了履行与执行契约中的诚实信用和公平交易义务。”
在英国，普通法上并不承认当事人必须履行诚信，也就是说诚信原则并非一般性义务，在美国，情形如在英国差不多，虽然，诚信原则是《统一商法的一个条款，但是，其发挥作用，一般只在审判领域，依法官自由裁量权运用之。另外，在英美法系，诚信原则并非是法律术语或立法词汇，而是契约当事人基于自信和互相的信任而产生的法律关系。也就是说，在英美法系，诚信并非“原则”，并非立法的产物，而是法庭的产物。所以，其原则性不足――并不象中国和其它大陆法系国家那样，尊其为“帝王条款”，而灵活性很大。
我国《中华人民共和国民法通则》第4条规定： 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 《中华人民共和国合同法》第6条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。另外，我国合同法42条、43条、60条92条等条款进一步表述和强调诚信原则。
（三）我国《消法》中诚实信用原则的体现与完善
消费关系中的诚信原则体现以以下几个方面：一是是经营者应切实履行合约，不得规避法律和合约，恪守诺言，讲究信用。二是经营者在消费活动进行正当竞争，不弄虚作假，不欺诈； 三是双方当事人依善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利； 四是双方当事人应信守合同约定，不擅自毁约，严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益；五是双方当事人在约定不明确或者订约后客观情形发生重大改变时，应依诚实信用的要求确定当事人的权利义务和责任。
法律是最低的道德，道德是最高标准的法律，诚信是做人的最基本的道义要求，是一个社会赖以存在和发展的基石。然而，我们每消费者每天都在耳濡目染中国目前的诚信现状，我们每天的生活都在和假货作体力和精神上的斗争，从几年前的金华火腿、南京冠生园、毒大米到近几年的三L奶粉、皮革奶、 瘦肉精、台湾塑化剂等等等等，我们不禁诧异，为什么我们中华民族的道德滑坡如此之严重，诚信缺失如此之顽劣？是什么让某些商家和商人为了一已之私，而置千万人的生命健康于不顾？是什么让他们铤而走险，置法律与人性于不顾？这种现实，不仅影响到我国市场经济的正常运行，而且，我们的国家和人民，我们的信仰和良心已经到了不勘承受之重，另据报道，因为逃废债务、合同欺诈、制售伪劣产品等，我国每年要为不守诚信付出近6000亿元人民币的惨痛代价。④那么，究竟该由谁来为如此巨大的损失买单付账呢？首先，由于假冒伪劣商品的存在和泛滥，以假充真、以次充好，假冒伪劣商品以名牌、品牌商品的面目出现，既坑害了消费者，也损害了被假冒企业的利益，直接破坏了等价交换的原则，影响了经济的正常发展。其次，假冒伪劣商品的存在和泛滥不仅损害消费者的物质利益，而且会伤害消费者的心理健康，甚至会对消费者的生命安全造成严重威胁。最后如果诚信危机得不到有效解决，必将造成经济秩序的混乱，最终受害的是民族的利益、国家的形象。⑤从目前查处的案例看，假冒伪劣商品多数是在现代化程度较低的非国有企业中制售的，所以涉及对外经济交往领域的机会较少。假如假冒伪劣之风不治理或治理不得力，大量蔓延到涉外经济领域，将会影响我们的国际信誉，削弱我国在国际市场上的竞争力，其损失是无法估量的。⑥美国认证协会主席米洛・葛若就说过：“中国进入世界贸易组织后，人们对于中国经济的印象，首先是企业产品的质量，其次是政府的信用，然后是一个良好的法律的保障。综合起来的信用是我们做出判断的眼睛”。⑦因此，重新构建民事法律中诚信体系势在必行，那么，从立法到司法、从理论到实践，这种重构从《消法》开始，既是时代的特别需要，又是《消法》立法原则中的不可或缺。
那么，一是要在《消法》之中，科学表述政府在诚信重建过程中应有的责任。二是完善消法55条规定的惩罚性赔偿制度，加大力度，加大制假贩假者的违法成本。三应当借鉴其他国家的最低赔偿制度，降低投诉成本，提高消费者投诉的积极性。四是建立小额赔偿诉讼制度和集团诉讼制度。
注释：
①陈玉：《浅谈民事归责原则在消费者权益保护法中的适用》，载《学术论坛》2009年第5期。
②徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。
③Twining， Karl Llewellyn and the Realist Movement， 1985， p. 312.
④蒋玉虹、陈志虹：《论市场经济体制中诚信原则之确立》载信用中国网，，2011-6-11访问。
⑤赵兰振：《论诚信在消费者保护法中的法律构建 》，载法律教育网，http：///huangye/viewarticle.asp？id=4477中，2011-6-11访问。
⑥宿景昌：《关于假冒伪劣商品问题的经济学思考》载山东教育学院学报1999年第1期，第42～45页。
内容提要: 在现代社会中，民事诉讼法与民事实体法应该是和谐统一的有机整体，它们为着共同的目标——保护当事人的合法权益，在诉讼中互相影响、互相衔接、互相作用。正是基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体构建提出相关立法建议。
民事诉讼法与民事实体法的关系是法学理论中一个经久不衰的重要命题，它既是诉讼法迈向独立学科大门的钥匙，同时也决定着诉讼法的发展方向。这个命题在不同时代有不同的历史含义，现代社会中，我们应赋予它一种新的内涵：民事诉讼法与民事实体法是和谐统一的有机整体，它们以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。基于这种理念，本文以消费者权益保护诉讼为具体考察对象，在分析消费者权益保护实体法的立法期待与诉讼程序运行障碍的基础上，试图对消费者权益保护诉讼程序的具体建构提出相关立法建议，以求教同仁专家。
一、民事诉讼法与民事实体法关系的宏观考察
对民事诉讼法与民事实体法关系的阐述从未有过一成不变的“标准答案”，它总是随着时代的变迁、因“正义”、“平等”观念的发展而不断变更。从世界范围看，它经历了“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[1]从古罗马到法国《民事诉讼法典》和德国《民事诉讼法典》颁行这段漫长的时期内，诸法合体是世界各国立法的共同特征，民事诉讼规则与民事实体规则被规定在同一部法典中。著名的《十二铜表法》就是典型代表，诉讼程序规定在前三表，分别是传唤、审理和执行，实体权利规定于后九表。尽管在前古典时期和古典时期，罗马法学者曾对诉的法律概念进行过复杂而深奥的争论，其中也包含着民事诉讼法与民事实体法分离的思想。但当特奥菲卢斯（《学说汇纂》的汇编人）将义务视为诉讼之母时，我们不得不承认这段时期的主导思想仍是将民事诉讼规则视为民事实体规则的实现工具。19世纪中期，伯恩哈德·温特沙伊特在学术上最终确认了请求权和诉权的分离，[2]并直接促进了两者在《德国民法典》和《德国民事诉讼法典》中的完全分离，相对于它们在法国民事立法中分离不彻底无疑是一大进步。但这种分离的趋势并没有马上提高民事诉讼法的地位，相反，学者们仍强调实体权利在先，是创造者，诉权在后，是被创造者。“程序工具论”时代仍在继续。
不过这种分离的理念和立法实践为发现诉讼法的独立价值提供了契机。封建社会中等级森严，人的身份从出生起就被注定。那些世世代代的雇农们为改变不公的现状而掀起革命，他们设计了一个理想的社会：人生而平等，人人都有同等的发展机会，人们可以通过自己的努力而改变命运。自由资本主义社会就是以这种理念为社会基础，经历了“从身份到契约”[3]的巨大转变，形式上的平等被宣扬到极致。体现在诉讼中，则是程序正义理念的极度张扬，脱胎于宗教仪式的诉讼程序被赋予神圣、至上的色彩。在这套严密的诉讼程序体系中，辩论原则和处分原则被视为最基本的原则，当事人拥有平等的攻击防御机会，法官则处于被动、中立的地位。司法者只要根据正当程序行使裁判权，即便最终结果在实体上不公正，也视为实现了实体上的正义。这种程序优先理论相较程序工具理论而言，充分肯定了诉讼法的独立价值，因此大大促进了诉讼法和诉讼理论的独立与发展，在一定历史时期，具有进步的意义。但如果过于强调程序的独立性，将诉讼法与实体法割裂开来，则会导致诸多不良后果：诉讼甚至成为律师施展技艺的舞台，演变为一场形式上的表演，诉讼成败的关键越来越取决于律师的优劣，而不是实体权利的有无，很多弱势群体的实体利益得不到切实保护，实质正义面临被虚置的危险。
20世纪中后期，西方国家纷纷进入国家垄断资本主义时期。社会呈现出严重的事实上的不平等状态，类似身份的标签再次固定了人们的社会地位。一些群体相对于其他群体，无论是经济实力还是社会地位，均处于弱势。若国家对他们仅给予和其他群体同等程度的保护，则无法真正维护他们的合法权益。因此，人们逐渐认识到：企业不能只单纯地追逐利润最大化，还应肩负一定的社会责任。过度强调形式上的平等只能加剧事实上的不平等，所以对实质平等的保障也应作为国家的义务之一。程序正义很可能在法庭上延伸社会中的地位差距，所以对实质正义的追求也应成为司法的重要目标。福利国家的建立和接近正义“三波”运动的掀起反映并促进着这种观念的变迁。体现在实体立法上则是出现了民法学界所称的“从契约到身份”的新立法趋势，有志之士呼吁“现代法律诚应透过各个抽象的人格，而进一步着眼于有贫富、强弱、贤愚等差别之具体人格，保障其生存能力，发挥其既有主体，又有社会之存在意义”。[4]现代各国民事法律开始突破抽象人格，身份关系成为构建规范体系的重要考量对象，由此掀起了单行立法的。这些单行立法大多旨在保护各种弱势群体：消费者群体、妇女群体、儿童群体、劳动者群体等。基于这种背景，民事实体法与民事诉讼法关系的理论再次受到了人们的重新审视：民事诉讼法是继续强调自己的独立价值，依然我行我素地进行普通程序的精密化设计，还是对民事实体法的发展作出敏锐回应，与民事实体法共同反映社会理念的变迁，建立两者有机统一的和谐关系？后者显然成了两者关系发展的必然要求。为了实现与民事实体法的良好衔接，民事诉讼程序开始关注两造当事人的实力均衡，处分原则和辩论原则得到一定程度的限制。英美法系国家一改法官在诉讼中过于消极、被动的做法，强调法官在诉讼程序中的指挥作用，大陆法系国家尤其是德国，也将释明视为法官的一项义务。立法者和审判者不再只是关注权利在实体法上的有无，同时也关注实体权利的实现途径，保护当事人的程序利益，即在人们起诉前，防止他们因为诉讼程序所要求花费的过高成本而放弃诉讼；在诉讼过程中，避免他们花费过多的、与诉讼标的不符的时间、精力和费用，使人们的实体权利变得有名无实。“程序利益保护论乃被视为试图指导民事诉讼法修正走向、实务运作的一项法理”。[5]突破单一诉讼程序构造，针对不同类型的民事纠纷设置不同的诉讼程序是程序利益保护论的应有之义，诉讼程序的类型化成为西方国家民事诉讼改革的共同趋势。在一些双方当事人经济实力、社会地位相距悬殊的民事案件中，如消费者诉讼、环境保护诉讼、医疗诉讼等案件，民事诉讼程序对弱势群体实行了倾斜性保护：改变管辖规则、增加诉讼形态、变更证明责任分配、减少诉讼费用等。这种趋势体现了民事诉讼法与民事实体法关系的变迁，两者关系开始走向有机融合的新时代。
在中国，程序工具主义的立法思想和诸法合体的立法体例延续了几千年历史。即便在清末修律中制定了《大清民事诉讼律》，从此以后实现了诉讼法与实体法在立法体例上的分离，但在人们的观念上，仍始终认为实体法是主法，诉讼法是从法，诉讼法是实现实体法的工具。直到20世纪80年代末、90年代初，大批从国外留学归来的学者们带回了西方先进的法学思想，包括程序优先的理念。有些学者提出，我国长久形成的“重实体，轻程序”观念难以在短时间内改变，需要“矫枉过正”才能真正引起人们对程序价值的关注，进而提高诉讼法的地位。“程序至上”、“诉讼法乃实体法之母”的呼声曾一度占据了学界主流，对民事诉讼法与民事实体法关系的讨论进入了暂时的“休眠期”。这种观念的转变促使人们开始重视诉讼程序的价值，民事诉讼法学的研究也因此蓬勃发展。但对诉讼程序独立价值的过分强调，尤其是将各部门法割裂开来的研究方法也带来了很大负面影响。一些学者敏锐地意识到了这个问题，呼吁打破将各部门法、实体法与诉讼法截然分开的藩篱。如有的行政法学者认为行政法应当包括行政诉讼法，行政诉讼法学专业委员会也于2006年纳入行政法学研究会。“刑法学者提出了‘刑事一体化’理论，其中一个重要的内容则在于强调要把刑法与刑事诉讼法结合起来进行研究”。[6]也有很多优秀的民法学者强调诉讼法的重要性，并指出由于我国民事立法总体上忽视程序机制，已经带来不良后果。这股力量已逐步发展为一种促进各部门法相互沟通的可喜趋势： 2006年12月，南京大学法学院组织召开了题为“公法与私法的对话”的学术研讨会； 2007年4月，全国民事诉讼法年会也将主题设定为“民事诉讼法与民事实体法的关系”。
从上述西方和我国民事诉讼法与民事实体法关系的理论变迁中，我们可以清晰地看到近乎相同的脉络：立法体例上从诸法合体到诸法并立，立法思想上从以实体法为主到程序优先再到程序法与实体法并重且相互衔接。审视这条发展脉络的深层原因，必然有助于全面深入地理解民事诉讼法与民事实体法关系的问题。从社会发展角度看，社会分工细化带来立法分工细化，立法体例从诸法合体向诸法并立演进是必然趋势。只有通过这个过程，不同法律部门自身的独立价值才得以凸显。但“如同任何的分离一样，法律部门的分立意味着被分离部分必然要失去部分价值”。[7]学者们被贴上不同部门法的标签，依据各部门法地位的高低，甚至存在着“门第之分”。大部分学者片面立足于本部门视角，忽视了各部门法之间的关联。如果说这种“本位的偏执”[8]的研究理念与方法在特定的历史时期有利于推动各部门法研究的纵深发展，具有进步意义，那么，在各部门法基本理论体系已初步建立的情况下，这种片面的研究理念与方法显然不利于法律部门间的协调发展和法制的协调统一。对比我国民事实体法和民事诉讼法的研究现状，不难发现，我国民事实体立法越来越注重贴近人民生活，立足于我国客观实际，越来越多的民间民商事惯例被纳入民事实体立法中。相反，我国民事诉讼法研究则更多地注重于引入西方程序正义理念，学习外国先进的程序设置。致力于吸收传统、融入中国现实的实体法和热衷于学习西方的程序法不可避免地出现了诸多裂痕。一个突出的例证是，新公司法在千呼万唤中出台，其中规定了股东代表人诉讼等13种新型诉讼形态，更加全面地保护了合法权益。这是我国民事实体法向西方先进理念学习并贴近民生的突出贡献。可惜在我国现行的民事诉讼法中，却找不到这些诉讼形态的踪影。民事诉讼法与民事实体法的脱节不仅使得大量的实体权益难以实现，也造成了在很长一段时间内实体立法资源的巨大浪费。
那么，推动各部门立法包括民事诉讼法与民事实体法立法思想的融合则成为缩小这些裂痕、推动我国法律体系协调发展的唯一途径。从基本法理而言，法律是统治阶级意志的集中反映。在社会主义中国，统治阶级就是广大人民群众，所以不管是何种部门法，包括民事诉讼法与民事实体法都应该也只能以体现广大民众的意志为立足点。然而许多立法并未深入民众进行调查，不了解中国的实际情况，造成了与中国实际脱节，也与其他立法难以衔接。从诉讼实践而言，诉讼是民事诉讼法与民事实体法关系的集中表现方式，是“实体法和程序法综合作用的‘场’”。[9]在诉讼法与实体法的作用下，诉讼发挥着其应有功能：将静态的法转化为动态的法，将纸面上的权利转变为现实中的权利。可见，通过诉讼这条纽带，民事诉讼法与民事实体法联系紧密：民事实体法进行第一次权利义务分配，而民事诉讼法则规定在权利义务关系发生争议时如何解决纠纷。民事实体法为诉讼提供了裁判基准，民事诉讼法则为之提供了行为规则。所以，民事实体法要通过民事诉讼法设计的诉讼程序得以落实，虽然不是唯一的实现途径，却是最重要、影响最广的实现途径。民事诉讼法的首要功能仍在于为实体法的实现提供程序保障：诉讼过程中，在民事实体法规定较完善的前提下，如果民事诉讼法能充分贯彻民事实体法的立法精神，与民事实体法形成有机整体，权利就可以更好地实现。相反，如果民事诉讼程序设计不考虑实体立法主旨，即便再精密的诉讼程序，也只是法庭上空洞的过场，无法实现实体法价值；即便再完美的实体法律，也只是纸面上美丽的花朵，无法将权利落实到现实生活。由此可见，对于民事诉讼法与民事实体法关系的论题，我们既要摒弃程序工具论，发现程序的独立价值，又要防止片面强调程序价值而人为割裂两者的天然联系。它们的关系并非谁主、谁次，也并非谁是目的、谁是手段，而是一个和谐统一的有机整体，以体现民众的基本意志为立足点，以保护当事人的合法权益为共同目标，以民事诉讼为集中表现方式，互相衔接、互相影响、互相作用。它们独立而非分立，依赖却不依附。从民事诉讼专业的视角出发，民事诉讼立法者应该熟知实体法律，敏锐把握实体法发展趋势，与实体法共同反映民众意志、时代潮流，诉讼程序的构建必须适应具体案件类型的特点，贯彻民事实体法的立法精神。只有这样，才能使诉讼法和实体法真正成为“车之两轮，鸟之两翼”，进而在诉讼中使两者形成良性互动、综合作用的“场”，实现公正与效率、程序正义与实质正义的统一，从而构建和谐的社会主义法律体系和良好的法治秩序。
在我国，消费者权益保护问题可以说是与每个社会成员的日常生活息息相关且在现代社会颇受关注的问题。1993年《消费者权益保护法》的实行更是掀起了我国消费者权益保护的。但由于民事诉讼法与实体法缺乏有机结合造成了诸多消费者权益仍停留在纸面，消费者权益保护法的立法期待难以实现，这可以说是我国现行民事实体法与民事诉讼法领域的一个普遍存在的问题。基于此，我们选取消费者保护诉讼为微观考察对象，进一步深入阐述民事诉讼法与民事实体法的内在关系。
二、消费者权益保护的立法期待与诉讼程序运行障碍
消费者权益保护法的产生绝非偶然，在西方自由资本主义向垄断资本主义的过渡时期，消费者和经营者的实力出现了严重失衡，超大型的垄断企业开始操控社会各个行业，消费者则沦为“经济上的弱者”，真正平等自由的市场活动越来越少，此时急需形成一股足以与垄断企业相制衡的强大力量以恢复市场的相对平衡，“社会本位”理念则应运而生，法社会学的思潮也随之兴起，国家机器充当了这股强大的制衡力量，而法律又成了国家最重要的调控手段之一。
如果说生产力的发展是现代消费者权益保护法产生的深层内在动因，那么近代波澜壮阔的消费者权益保护运动就是消费者权益保护立法产生的直接原因。消费者权益保护运动兴起于美国，随后扩散至全世界。1898年，美国全国消费者同盟成立，掀起了以争取洁净食品和药品为目标的消费者运动。此后，消费者权益保护运动涉及的领域由一般消费品向高级消费品延伸，逐渐深入到诸如汽车安全等更专业的领域。二战后，专门的消费者权益保护组织在一些发达国家相继出现。在消费者权益保护运动中，人们提出了对消费者进行特殊保护的“消费者主义”、[10]消费者权益等思想。1962年3月15日，美国总统肯尼迪向国会上交了《保护消费者利益的总统特别命令》，提出著名的五项消费者基本权利。这个论述被认为是消费者权益保护史上的里程碑，3月15日也因此被确定为“国际消费者权益保护日”。在这股国际浪潮下，很多国家的民事法律发生了重大改变，一些在自由资本主义时期建立的民事法律基本原则开始松动。在物权法领域，绝对所有权主义转变为所有权不绝对，容许基于社会利益对所有权进行有限制约；在合同法领域，诚信原则取代契约自由原则成为“帝王条款”，同时增加了对合同效力的特殊限制、对格式合同的制约、强制缔约等制度以限制完全的契约自由原则。在侵权法领域，各种新归责原则对单一的过错责任原则进行了补充，如无过错责任原则、过错推定责任原则、公平归责原则等。在日本、英国、韩国等多个国家，更是专门出台了消费者权益保护的单行立法以调整消费者权益保护问题。
由此可见，从消费者权益保护法产生的第一天起就蕴含这样一种期待：通过为消费者这一弱势群体注入国家强制的保护力量，提供一种倾斜性保护以真正维护其合法权益，打破“生产者主权”的失衡局面。我国的《消费者权益保护法》同样体现了对弱势群体进行倾斜性保护的立法期待，具体规定了九项消费者权利、[11]八项经营者义务，[12]并对消费者权益争议的解决途径和法律责任予以了明确。最值得关注的是此法第49条首次将惩罚性赔偿机制引入我国民事责任领域，突出了对消费者弱势群体的倾斜性保护。我国《消费者权益保护法》颁布十几年来，虽然对维护消费者权益发挥了一定作用，但基于各方面的原因，仍有诸多法定消费者权利得不到有力保护：如经营者为谋取利益最大化，可能进行不正当竞争，降低产品质量或提高产品价格，侵害消费者公平交易的权利甚至危害消费者的生命健康权；经营者凭借强大实力占据市场主导地位，削弱甚至剥夺消费者的自由选择权；商家常利用虚假或夸大的广告误导消费者，使消费者在不明真情的情形下选择了不愿购买的商品，消费者的知悉真情权难以落实等等。这些现象的广泛存在，其原因固然是多方面的，但我国现行民事诉讼法没能提供一套经济有效的维权程序机制无疑是一个不可忽视的因素。过去我们对诉讼程序的构建往往单纯着眼于程序本身，而不注意民事诉讼法与民事实体法的必要沟通，普通诉讼程序难以适应消费者权益保护纠纷的特点，消费者维权遭遇“成本之痛”，实体权利很难实现。具体来说主要体现在以下几个方面：
其一，根据《民事诉讼法》规定的一般管辖原则，作为原告的消费者必须到被告所在地进行诉讼，是消费者通过诉讼维权、落实消费者权益保护法的第一只拦路虎。“原告就被告”原则确立的目的在于防止原告滥用诉权，但在消费者诉讼中，客观上却很有可能造成处于弱势的原告因为诉讼成本不经济而放弃诉讼，从而放弃对合法权利的主张。随着我国市场经济逐步完善，商品交易无处不在，异地消费日益频繁，在消费范围扩大的同时，也增加了消费诉讼的难度。例如，某湖南人在上海购买一件价值几千元的皮衣，当回到湖南时发现皮衣质量有问题，他会选择到上海起诉吗？一个“理性”的人只能放弃司法救济，忍气吞声，因为从湖南到上海的往返路费和所花费的时间精力，远不止这件皮衣的价格。这个例子中的商品价格尚有几千元，相对诉讼却仍不经济，更不用提保障几元、几十元的日常消费的困难程度了。
其二，民事诉讼法对原告资格的限制，使消费者权益保护团体、有关国家机关不能成为适格原告，大大削弱了消费者维权群体的力量。我国《民事诉讼法》第108条将原告与本案有直接利害关系规定为起诉必须符合的条件之一。这种传统的当事人适格理论将当事人适格的基础完全归于是否具有实体法上的权利义务，从一定程度上可以防止滥诉和节约司法资源。但随着工业化和市场化进程加快，诸如消费者权益保护等涉及国家利益和社会公共利益的案件日益增多，当事人一方往往是人数众多且处于相对弱势的群体，而另一方则是占优势的大企业法人。有些案件虽然受损的利益巨大，但扩散至每个消费者却十分微小；有些案件虽然损害了社会公共利益，却未侵害具体的消费者个人权益；有些案件虽然根据有关情况合理判断有损害公共利益的潜在可能，却没有具体的损害事实。在这些情形下，消费者都不便或不能提起诉讼，如果不赋予消费者组织或检察机关等有关机关适格当事人地位，则会使公共利益无人问津，违法商家逍遥法外，最终扰乱正常的社会经济秩序。
其三，我国现行的代表人诉讼难以满足对众多消费者权益保护的要求。虽然我国代表人诉讼汲取了日本选定当事人制度和美国集团诉讼制度的先进经验，可以说是学习国外制度的成功典范。但是其中仍有一些规定存在很大局限，在实际中难以操作，不利于保护消费者权益。例如，我国《民事诉讼法》第55条规定了诉讼标的同种类，人数不确定的代表人诉讼类型，它必须通过权利人向法院登记，推选代表人，才能进入诉讼程序。当代表人进行实体权利处分时，必须经被代表的当事人同意，而且判决、裁定只对登记的权利人发生效力。在消费者诉讼中，一批质量有瑕疵的商品很有可能销售至全国各地，众多消费者也许由于各种各样的原因没有及时向起诉地法院登记。即便登记，当代表人进行实体权利处分时，也难以获得所有或大部分被代表人的一致意见。另外，代表人激励机制和被代表人保护机制的缺位，使委任代表人动力不足，被代表人也缺乏安全感。这种规定实际上阻碍了诉讼程序的进行，给消费者权益保护添设了层层障碍。
其四，现行民事诉讼法规定的民事诉讼简易程序仍然过于复杂，不适合案情简单、数额较小却要求迅速解决的消费者纠纷。现代商品流转速度越来越快，不管对于消费者还是经营者，经济、迅速地解决纠纷应该是消费者诉讼的首要目的。对“一元诉讼”产生的争议绝不在于一元的利益是否需要保护，而在于是否应为了一元的利益耗费与其不适应的司法资源。我们不应仅止于讨论是否应该进行一元诉讼，还应从更深的层面进行反思：是什么阻碍了合法权益得不到保障？原因就在于小额纠纷没有一个与其成本相适应的纠纷解决机制。虽然我国现行民事诉讼法规定对于“事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件”适用简易程序。但简易程序并非一种独立程序，它只是参照普通审判程序简化了其中的某些环节，而在其他审理程序上仍按普通程序运行。实践中，普通程序与简易程序由于适用界线不清，造成了“简易程序不简易”，相对于很多小额消费者诉讼仍然过于昂贵，使消费者“得不偿失”，消费者权益保护实体法难以发挥预期作用。
其五，由于消费者与经营者信息不对等，消费者举证困难，很多违法事实无法证明。证明责任分配制度被称为民事诉讼的“脊梁”。[13]证明责任如何分配，直接关系到诉讼中当事人所需的诉讼成本，进而影响判决结果。现代科技发达，产品制造程序越来越精密，如果产品有问题，这些资讯往往被经营者支配。即便消费者毅然提起诉讼，也很可能因举证不能或由于举证所花费用太高而放弃举证，最终遭受败诉判决，这对消费者极不公平。这个问题已经开始引起民事诉讼立法者的重视，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了产品责任诉讼和医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。它有别于一般诉讼上通常使用的“谁主张，谁举证”的举证规则，加重了经营者的举证责任，在程序法上保障了消费者弱势群体的合法权益。但仅就这两个领域规定了举证责任倒置，其他类型的消费者权益保护诉讼中仍存在大量消费者由于举证困难而败诉的不公现象。
其六，消费者权益保护诉讼费用过高，造成消费者“赢了官司输了钱”的尴尬场面。2007年4月1日起实施的新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了收费标准，且实行先执行后收费制度，考虑了对弱势群体的倾斜性保护，在一定程度上减轻了消费者的负担。但在消费者权益保护诉讼中，法院收费并不是主要费用，律师费、鉴定费等其他费用才是消费者维权遭遇“成本之痛”的真凶。相对昂贵的其他费用与消费诉讼的小额标的不相适应，甚至超过了诉讼标的额，造成了明显的不经济，使消费者权益保护法束之高阁。
其七，民事判决执行不力也成为消费者权益保护的致命缺陷。我国民事判决执行问题是影响司法权威的最重大问题之一。这个问题不仅关涉到法律制度本身，而且还关涉到我国政治经济体制与文化背景，也许难以在短时间内解决。但消费者诉讼的执行问题却相对单纯，它基本上不存在执行不能的情况，更多的是经营者凭仗自己强大的经济实力和社会地位不予执行。这些问题完全可以通过健全现行民事诉讼制度比较好地解决，以最终落实消费者权益保护法。不难看出，以上诉讼程序运行障碍已经成为消费者实体立法期待落空的重要因素，因此，要实现消费者实体立法期待必然要对消费者诉讼程序机制进行全面完善。
三、消费者权益保护诉讼程序机制的完善
缺少了民事诉讼法支持的消费者权益保护法就像一件美丽却不能御寒的外衣，对于消费者很难发挥应有的作用。只有在程序设计和诉讼立法中贯彻实体立法精神，体现对弱势群体进行倾斜性保护的社会思潮，针对消费者纠纷的特点，构建独立的消费者诉讼程序，才能实现对消费者权益的真正保护，保证消费者权益保护法顺利运行，从而构建和谐统一的法律体系和社会秩序。结合我国现行消费者权益保护法运行不畅的程序法原因，根据对民事诉讼法与实体法关系的理解，笔者从以下几方面对消费者权益保护诉讼提出改革完善的建议，以实现民事诉讼法与消费者权益保护实体法的良好衔接，从而在诉讼中形成和谐统一的有机整体：
（一）进一步完善地域管辖制度，增加保护性管辖，适当限制协议管辖
管辖是进入民事诉讼的第一道门槛，管辖制度设置是否科学直接关系着人们利用诉讼的机率。对于整个社会资源而言，在原告地或被告地进行管辖所花费的成本是相等的。“原告就被告”原则要求原告到被告所在地进行诉讼，路途成本由原告负担。而“被告就原告”则可以由原告在本地起诉，被告在原告所在地应诉，路途成本由被告负担。一般而言，由于原告将被告引入诉讼，造成了被告的不便利，所以将“原告就被告”作为地域管辖的一般原则，防止原告滥诉，为各国所普遍采用。但对于消费者权益保护诉讼等一些弱势群体保护诉讼而言，若一律采用“原告就被告”原则，则实现了形式上的公正却丧失了实质上的公正。诉讼的路途花费对于消费者可能是一笔不小的开支，而且必将影响其正常的工作生活。但对于经营者，路途费用不过是九牛一毛，一般较健全的法人机构也设有处理消费纠纷的专门机构。保护性管辖正是本着对弱势群体进行倾斜性保护的实体立法精神，在一般地域管辖原则的基础上，增加“原告住所地法院”这个管辖连接点，以重新分配诉讼成本和诉讼风险在原、被告之间的比例。它实际在一定程度上平衡了原被告双方实力不均衡的局面，是对原告诉权保护的一种延伸，有利于实现实质上的正义。因此，我们建议在民事诉讼法的修改中增设保护性管辖制度，以便更好地对弱势群体进行倾斜性保护，充分体现《消费者权益保护法》等实体法的立法宗旨与精神。
协议管辖是当事人自治在民事诉讼管辖中的体现，是诉讼民主性进一步增强的体现。但当事人“自治”要求双方当事人进行真实的意思表示，若一方由于弱势地位而进行不利于己显失公平的不真实意思表示，这样的协议只能归于无效。“在现实生活中，大公司、大企业为了追求自己的利益或诉讼的便利，往往在格式合同中规定纠纷的管辖法院，将公司所有的诉讼都集中在总公司所在地”，[14]显然，这种凭借自身优势地位使消费者被动接受不利条款的现象是不公平的。“如何在契约自由之体制下，维护契约正义，使经济上的强者不能假借契约自由之名压榨消费大众，是现代法律所应负担的任务。”[15]因此，在民事诉讼法中适当限制消费者与经营者间的管辖协议，明确规定双方依格式合同订立的管辖协议，在显失公平时归于无效，是民事诉讼法对消费者保护法等实体法的应有反应。
（二）扩大当事人主体适格范围，改进代表人诉讼制度，引入消费者团体诉讼模式，构建消费者公益诉讼类型
群体诉讼和公益诉讼作为新型的诉讼模式，是为适应现代型纠纷而出现的产物。它们的共同之处在于都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人的适格范围。但它们之间存在次位之分：群体诉讼优先于公益诉讼适用，即公益诉讼只有在私益诉讼无能为力的情况才能运用，旨在防止不相关的个人和团体过多地提起诉讼。
群体诉讼是为了适应现代型纠纷涉及面广、人数众多的特点而设置的一种新型诉讼。在这种诉讼形态下，原告方一般为弱势的多数当事人，他们都是为了一个共同的目的集结在一起，这个目的就是改变他们在普通诉讼中的弱势地位。消费者群体诉讼模式在世界各国有不同的表现形态，比较典型的有：美国的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定当事人诉讼制度。
“集团诉讼是一个或多个成员作为集团全体成员的代表，代表全体当事人起诉或应诉的诉讼”。[16]它的典型特征在于，当任何个人或几个人代表被害群体提起集团诉讼时，只要发出通知，除了明示声明退出的人，其他受害者便当然地加入诉讼，并受诉讼判决的约束。相对于其他群体诉讼类型，集团诉讼代表人代表资格的取得和对实体权益的处分都更加容易，有利于诉讼的顺利进行。集团诉讼至少承载两个最基本的功能：其一，有些案件，尽管诉讼标的巨额，但由于利益呈扩散状，分散给每个受害者的损失也许十分微小。一般理性的受害者不愿提起得不偿失的单独诉讼。而集团诉讼的原告却可通过胜诉报酬制度，聘请优秀的律师，为整个集团进行诉讼，挽回损失。因为这个功能，集团诉讼有时被称为“为了不使权利遭到侵蚀的诉讼程序”，[17]它使众多小额受害者可能得到救济，在“小额多数”的消费者权益保护方面具有独到之处。其二，美国的经验表明，在集团诉讼中，很多胜诉的原告并未领取数额微小的赔偿，有些甚至出现对剩余的钱不好处理的情况。所以，“集团诉讼除了具有救济已受侵害的权利并挽回损失功能外，更重要的功能是让侵害者吐出不法取得的利益并不敢再犯”。[18]
德国的团体诉讼是指“有权利能力的公益团体，依照法律规定，得就他人违反禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度”。[19]从性质来看，团体诉讼属于诉讼信托，团体的诉讼主体资格来源于法律法规的授权。法院判决针对该团体作出，其判决效力虽然不能直接及于团体的每个成员，但该团体的成员却可以援引该判决对抗团体诉讼的被告。在德国，团体诉讼主要适用两大领域：“一是针对不正当竞争以及垄断以保护自由竞争的经济秩序，在此领域内团体诉讼常常作为反垄断的措施加以运用；二是针对有危险瑕疵的制造产品、不正当表示、不正当标准以及不适当涨价侵害消费者利益”。[20]
在日本，选定当事人制度是解决群体性纠纷的典型模式，它指“基于共同的利益，多数人共同起诉或应诉时，把诉讼委托给其中一人或数人并由他们作为当事人，而其他人退出诉讼”[21]的制度。从性质来讲，它是任意的诉讼担当。从诉讼模式来看，仍是共同诉讼制度的延伸，并未形成一种相对独立的诉讼制度，这是与集团诉讼制度和团体诉讼制度的最大区别，也是代表人诉讼制度的固有缺陷。
对比以上三种典型的群体诉讼形态，虽然三者都立足于解决群体纠纷，但各有其不同的文化背景、诉讼模式和独特功能，也有由此产生的固有缺陷。因而，不能简单地根据制度设计和运行现状得出“哪个最优”的结论。所以，当我们比较借鉴这些制度时，首先应立足本国国情，剔除与之相斥的文化背景、诉讼模式等方面的影响，在此基础上，引入先进制度，克服既有的制度缺陷。我国的代表人诉讼制度就是依此理念，借鉴和糅合了日本的选定当事人制度和美国的集团诉讼制度，设计了一套富有特色的诉讼程序。它既引入了选定当事人制度中的很多程序设计，又改善了其中一些过于“保守”的程序，以体现群体诉讼的特征，使新制度更具实用性。[22]同时，它既变通地借鉴了集团诉讼中判决效力扩张的做法，保证了群体诉讼的本质属性，又巧妙地回避了集团诉讼中“诉权让与”等与传统诉讼法学理论不协调的“争议制度”，避免了代表人诉讼过于“激进”的弊端。显然，我国代表人制度的设计理念是先进的，基本制度框架也较为稳妥，所以，尽管有上文所述的种种缺陷，我国的群体诉讼模式还是应以代表人诉讼为设计基础。但制度的不足之处仍需要进一步完善，才能更好地体现群体诉讼的特点，贯彻消费者保护实体法的立法精神：
其一，改进权利登记方式，使权利登记更加便捷。权利登记是当事人进入法院的第一道门槛，如果要求外地的消费者在起诉地法院登记，各方面都可能得不偿失。我们可以考虑通过各地的消费者协会进行登记，再由消费者协会汇总向起诉地人民法院登记，这也正符合民事诉讼法支持起诉原则的内在精神。另外，在不作为之诉中，应该免除登记环节，只要受害消费者不申请退出，即视为参加诉讼。
其二，放宽代表人的权限，赋予其对实体权利的处分权。在群体诉讼中，代表人处分实体权利时要通过被代表人的同意，这既不现实又阻碍了诉讼进行。只有赋予代表人对实体权利的处分权才能使消费者群体诉讼更富效率。
其三，加强法院的职权，建立对代表人的监督制约机制。这并不违背法院中立的原则，而是法院指挥诉讼进行职能的当然体现。当法官发现代表人有滥用权利、侵犯被代表人合法权益的现实或可能时，法院应即时制止，并将此情况进行通报。如经核实，代表人确有滥用权利的行为，应对代表人进行惩罚并告知被代表人有更换代表人的权利。
其四，引入胜诉酬金制，建立对代表人的激励机制。如果对代表人缺乏有力的激励机制，那么代表人诉讼就难以发挥预期作用。引入胜诉酬金制，激励代表人积极行使权利，才能切实维护消费者合法权益。此外，我国引入团体诉讼制度已成为必然趋势。首先，我国与德国同属于成文法诉讼国家，法律背景有诸多类似，有利于制度移植；其次，在立法上，我国已有团体诉讼的雏形——支持起诉制度，在实践中，消费者团体在解决消费者纠纷过程中也发挥了重大作用，这些都为消费者团体诉讼的移植奠定了良好的基础；再次，我国台湾地区已于1994年在消费者权益保护法中明确确立了消费者团体诉讼制度，日本也于2007年6月7日起开始实施消费者团体诉讼制度。[23]这表明，对消费者团体诉讼制度的移植完全可能并且已经成为一种趋势。在我国，引入团体诉讼制度需要解决的现实问题是增强消费者协会的职权和提高工作人员的素质，使我国消费者协会有职权而且有能力进行消费者团体诉讼。
对于美国的集团诉讼，笔者认为，至少在短时间内引入我国并不现实。一方面，集团诉讼是基于美国特有的法律背景下形成的制度，特别是与其法官立法的传统密不可分，但我国法官只是法律的实施者，不能超越法律判决案件。所以，即便引入集团诉讼，由于法系的差别，我国法院也很有可能难以承载集团诉讼的功能。另一方面，就其制度本身而言，就存在着一定的危险：它有被经营者利用的可能，一旦由于代表人的过失而败诉，大量不知情的消费者就要承担不利益的后果。外国实践中也出现了集团诉讼的剩余赔偿金难以处理的问题。
公益诉讼制度是近年来我国法学理论的重要研究课题。对公益诉讼的理解有广义和狭义之分，广义的公益诉讼泛指一切与公共利益相关的诉讼，显然，上文的群体诉讼特别是团体诉讼也被囊括其中。而狭义的公益诉讼，特别是我国大部分学者所讨论的公益诉讼一般指与案件没有利害关系的人为公共利益而提起的诉讼。它并非一种独立的诉讼形态，只是基于现代型诉讼要求对当事人理论的一种突破。在国外立法中，公益诉讼主体包括国家机关、社会团体和公民个人三种类型。在我国，学者对检察机关提起公益诉讼一般没有争议，而由社会团体和公民个人提起公益诉讼则争议很大。所以，从我国现状出发，还只能引入检察机关提起公益诉讼的类型。因此，在传统诉讼和群体诉讼难以发挥作用的情况下，由检察机关提起消费者公益诉讼是维护公益的必然选择，也是对消费者权益全面保护的必然途径。
可以看出，对群体诉讼模式和公益诉讼制度的引入都要求突破传统的当事人适格理论，扩大当事人主体适格范围，在消费者权益保护中，赋予消费者组织和有关国家机关以原告资格，并适当放宽代表人资格的取得方式和对实体权利的处分权，以切实落实消费者权益保护法保护弱势群体的立法精神。
（三）实行案件繁简分流，建立小额诉讼程序
小额纠纷是每一个自然人在社会中最常遇到的问题，对小额纠纷的解决关系到提升人民日常生活品质的基本问题，它直接决定了诉讼制度是否贴近生活，人们是否能便利地接近正义。同时，它也是人民信赖司法与否的重要因素。“如果小额纷争都不能很好地处理，人们将会渐渐怀疑连生活上每天很需要的问题都无法解决，这样的司法、诉讼制度或法律又有多大益处呢？”[24]从另一方面，小额请求这个概念具有相对性，它也许对于社会上的强势群体并不重要，但对于贫穷者却是非常迫切的，绝不能因为金额小便受到轻视。基于以上理念，各国纷纷建立与小额请求相适应的小额程序。小额程序脱离了普通程序的束缚，从它建立之初，便是专门或主要解决消费者争议，它以标的额大小为适用标准，以效率、经济为首要的追逐目标，以易于理解、程序简便、审限短暂、成本低廉、尊重当事人合意、重视法官职权、一审终审为主要特征，致力于真正实现对小额权利的“经济”救济，实现司法大众化和对弱势群体保护，切实解决日常生活中的大部分纠纷。有些国家甚至专门建立了消费者争议法庭来解决消费者的小额纠纷，以便对消费者权利予以经济、快速的保护。对案件进行繁简分流，提高诉讼效率，是我国司法改革的重要目标。根据案件难易程度和标的额大小，建立普通程序——简易程序——小额程序多元化的诉讼程序，深入地贯彻了我国案件繁简分流方针，实现各类请求均有相适应的程序予以保障。
（四）在消费者权益保护诉讼中根据案件类型实行科学的证明责任分配制度
可以说，证明责任分配制度，是实体法与民事诉讼法结合最紧密的制度。在证明责任分配制度中，两者相互作用、相互影响、相互衔接的和谐关系体现得最为充分。证明责任的分配以公平正义为价值目标，以实体法中的归责原则为分配原则，一般实行“谁主张，谁举证”的举证规则。然而，为了实现实质的公平正义，在某些特殊的案件中，突破一般的分配原则，将被置于原告的某些要件事实的证明责任进行倒置，分配给被告。消费者权益保护诉讼包括多种案件类型，不同案件类型在实体法上适用不同的归责原则，证明责任分配也随之变化，如违约案件一般适用无过错归责原则，而侵权案件一般适用过错归责原则。所以，有必要对其进行分类，分别讨论每种案件的证明责任该如何科学地分配。
1·消费合同诉讼的证明责任分配
在日常生活中，常见的消费违约诉讼有以下两种类型：
（1）消费格式合同诉讼
《消费者权益保护法》第24条严格规定了经营者对格式合同的义务，在格式合同中作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担民事责任的，其内容无效。由此，消费者只需承担格式合同中存在对其不公平、不合理的规定，或减轻、免除经营者责任的条款的证明责任，就可主张格式合同无效，且获得有利判决，并不需要证明经营者存在过错。
《合同法》第41条规定了格式合同的不利解释原则。基于对实体法的衔接和对消费者弱势群体的保护，此处采取了举证责任倒置的方式，虽然消费者在诉讼中主张对自己有利的合同解释方式，但并不因此承担证明责任，而要由经营者主张格式合同的解释方式并承担证明责任，若经营者不能证明，则承担不利后果，格式合同按对消费者有利的方式进行解释。
（2）瑕疵担保诉讼
与被告有约定及被告违约，是一般违约案件中原告必须证明的两项事实。但在消费者权益保护案中，处于弱势的消费者对这些事实证明有一定难度：如何证明商品与广告、宣传或合同约定的商品不符，存在瑕疵；如何证明有瑕疵的商品就是合同约定的商品；如何证明商品的瑕疵不是自己所造成的。如果以上这些事实都必须由消费者进行证明，消费者的权益就很难得到保护，实体法也难以有效而顺畅地运行。所以，在诉讼程序中，要充分注意与实体法衔接，对弱势群体进行倾斜性保护。消费者只须对这些事实提出表面证据，如只要瑕疵商品与电脑购物小票上的商品型号相符，法官就可以假定瑕疵商品是合同约定的商品；只要商品没有明显的人为损害痕迹，就可以假定瑕疵并非消费者自己造成。这种处理并非真正意义上的证明责任倒置，而是对消费者证明标准的降低。“在按照通常的证明度会出现证明困难，导致不当的证明责任判决（通过适用证明责任作出的判决）产生，进而出现违反所适用实体法规范目的和趣旨之结果的情形下，应该降低证明度”。[25]
2·消费侵权诉讼的证明责任分配
（1）产品质量缺陷侵权诉讼
《民事诉讼证据若干规定》明文规定了产品质量缺陷侵权的举证责任倒置，要求生产者就《产品质量法》第41条规定的三个免责事由承担证明责任：未将产品投入流通的；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。如果生产者不能证明以上三个免责事由其中之一，则要承担败诉后果。这个规定大大减轻了消费者的负担，体现了消费者权益保护实体立法中对弱势群体进行倾斜保护的精神。
（2）消费者在购买商品或介绍服务时人身权利受到直接侵害诉讼
此类诉讼更多的也许不涉及消费者的弱势群体身份，因为任何人在日常生活中也可能会遇到人身权益受侵害的情况。所以，只需按照一般人身侵权诉讼的举证规则运行。
（3）医疗侵权诉讼
与产品质量缺陷侵权诉讼一样，《民事诉讼证据若干规定》也规定了医疗侵权诉讼的举证责任倒置规则。医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错承担证明责任。虽然在理论界对两个要件事实都进行证明责任倒置，是否过于加重了医疗机构的负担，不利于医疗事业的发展存在着质疑，但不容否定的是，证明责任倒置在消费者医疗侵权诉讼中有存在的必要，是民事诉讼法注意与实体法立法精神衔接的有益开端。
（五）降低诉讼费用，增加对消费者权益保护诉讼的法律援助
由于在消费者权益保护诉讼费用中，律师费等其他费用往往占据绝大多数，因此，尽管新《诉讼费用缴纳办法》大大降低了诉讼收费标准，但对于弱势的消费者来说仍是很大的负担。所以，民事诉讼法在修改过程中，可以考虑消费者权益保护诉讼等几类弱势群体保护诉讼，由败诉方承担对方律师费、鉴定费等合理费用，作为对胜诉方受损权益的补偿，减轻弱势群体的负担。“合理”的标准则交由法官根据当地普通律师收费、鉴定费等其他费用水平进行自由裁量。
在诉讼法中，增加对消费者权益保护诉讼等弱势群体的法律援助及具体途径也是对消费者权益保护法实施的有力保障。在现代社会，法律援助作为全体公民共同享有的一项社会福利和社会保障权利，直接或间接地反映在各国宪法中，而且被纳入《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约中。保障公民接近正义的权利是福利国家的应有义务之一，法律援助作为接近正义“三波”运动中第一波的主旋律，在世界各国逐渐发展壮大。对于消费者弱势群体提供法律援助，有助于更好地实现对弱势群体的倾斜性保护这一立法宗旨。
（六）建立商家信用制度，运用先予执行等有力措施解决执行问题
社会信用制度不只是程序法问题，却可以作为对有能力执行而故意不予执行的自然人或组织的惩罚机制规定在程序法中。当消费者权益保护诉讼判决商家败诉，商家明明有执行能力，却迟迟不予执行时，法院可以将不予执行的商家在媒体上予以通报，使其信誉下降，影响其市场竞争力。另外，现行《民事诉讼法》对先予执行的规定考虑了弱势群体的保护，遇到案情清楚、情况紧急的案件，消费者可以利用先予执行制度实现对其权利的即时弥补，防止更大损失发生。
结 语
民事诉讼法与民事实体法的关系是个古老的话题，对于两者在诉讼中互相作用、互相影响、互相衔接的关系，也并非十分深奥。然而，在把握两者关系的基础上，将这种理论运用至具体的诉讼类型，则是一种新的尝试与突破。尽管以上对消费者权益保护诉讼程序的建构绝非尽善尽美，但是通过这种尝试，我们将能更加清楚地认识到具体诉讼中民事诉讼法与实体法的互动关系。同时也将使我们更加坚信：将民事诉讼法与民事实体法的关系理论贯彻至具体诉讼类型（不仅是消费者权益保护诉讼，还可以是家事诉讼、票据诉讼等诸多诉讼类型）的程序设计之中，将是我国法学研究的发展方向。
注释:
[1]虽然在民事诉讼法与民事实体法关系问题上，两大法系存在诸多差异，但本文立足于在世界范围内对两者的关系进行纵向的整体梳理，所以并未以两大法系间的横向差异为视角进行论述。
[2]参见[德]米夏埃尔施蒂尔纳：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第102页。
[3][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第97页。
[4]邓小荣：《契约、身份于近代民法的演变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社1999版，第699页。
[5]邱联恭：《程序利益保护论》，三民书局2005年版，第5页。
[6]张守文：《论经济法的现代性》，载《中国法学》2000年第5期。
[7]前引[1]，第103页。
[8]田平安、陈慰星：《论民事诉讼法与民法之协同》，载《2007年中国法学会民事诉讼法学研究会论文集》，第19页。
[9]陈刚：《自律型社会与正义的综合体系——小岛武司先生七十华诞纪念文集》，中国法制出版社2006年版，第1页。
[10]消费者主义在上个世纪60年代兴起，当代市场学权威菲利普科特勒将它定义为“一种社会运动，目的在于扩大购买者从销售者手中取得的权利以与销售者相抗衡”。参见李国举：《消费者主义的兴起与企业对策》，载《企业研究》1998年第1期。
[11]我国现行《消费者权益保护法》第二章具体规定了9项消费者权利，具体是：保障安全权、知悉真情权、自主选择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、接受教育权、获得尊重权和监督批评权。
[12]我国现行《消费者权益保护法》第三章全面规定了8项法定的经营者义务，具体是：履行义务；听取意见和接受监督的义务；保障人身和财产安全的义务；不做虚假宣传的义务；出具相应凭证和单据的义务；提供符合要求的商品或服务的义务；不得从事不公平、不合理交易的义务；不侵犯消费者的人身权的义务。
[13][德]莱奥罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。
[14]姜启波、孙邦清：《诉讼管辖》，人民法院出版社2005年版，第62页。
[15]参见黄越钦：《论附会契约》，载《政大法学评论》第16期（1977年10月），第29页。转引自王泽鉴：《王泽鉴法学全集第三卷——民法学说与判例研究[3]》，中国政法大学出版社2003年版，第26页。
[16]《元照英美法词典》（ENGLISH-CHIINESE DICTIONARY OF ANGLO-AMERICAN LAW），法律出版社2003年版，第232页。
[17]座谈会：《集体诉讼——为了使权利不受侵蚀的制度》，载《法律家》第525号（1973年），第18页。转引自[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第253页。
[18]前引[17]，第254页。
[19]陈宗荣：《美国群众诉讼与德国团体诉讼》（上），载《法学丛刊》第118期。
[20]张卫平：《诉讼程式与架构——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2005年版，第359页。
[21][日]兼子一、竹下守夫：《日本民事诉讼法》，白绿兹译，法律出版社1995年版，第55页。
[22]如日本的选定当事人必须由全体当事人选定，我国代表人诉讼变通了此做法：在人数确定的代表人诉讼中，可以由部分当事人推选自己的代表人。在人数不确定的代表人诉讼中，可以由人民法院与当事人协商，或由人民法院指定代表人。
[23]王伟；《日本开始实施“消费者团体诉讼制度”》，搜狐新闻网；news.sohu. com/20070607/n250451626.shtml，时间：2007年6月7日。
[摘要]严格责任原则是指行为人主观无过错而致害于人，在没有免责事由的情况下，仅根据其行为造成的客观存在的损害结果来承担法律责任的原则。严格责任有利于节约社会成本、实现社会公正的目标。我国采取的是契约担保责任、过失责任（包括过错推定责任）相互衔接、相互补充的混合归责模式，为顺应时展的潮流，在我国产品责任相关立法中，应把严格责任原则明确规定为产品质量侵权的归责原则。我国产品严格责任原则的完善主要应着重于抗辩事由、惩罚性赔偿机制两方面。
[关键词]严格责任，抗辩惩罚赔偿
一、产品严格责任发展的最新动向及启示
2002年10月4日，美国洛杉矶高等法院陪审团以11票对1票的绝对多数，裁决以万宝路、骆驼等香烟品牌而举世闻名的烟草商菲利普·莫里斯公司向一名由于长期抽烟而患上肺癌的妇女支付280亿美元的巨额赔款。这是迄今为止在烟民诉烟草业的案件中出现的最高惩罚性赔偿金，同时也创下了美国历史上个人赔偿案的最高记录。如果这一判决最终生效，巴洛克女士将成为继比尔·盖茨和巴菲特之后的全美第三大富翁。[1]这一罕见烟草官司震惊了整个美国。在判决作出的当日，菲利普·莫里斯烟草公司的股价暴跌，并引发整个烟草行业股票的巨大卖压，道—琼斯指数再度探低，纽约证交所的交易员们陷入一片紧张和慌乱之中。一桩普通的损害赔偿案件何以会掀起如此轩然大波？我们不妨从产品责任原则的发展沿革细细道来.
在商品经济不甚发达的早期，市场交换关系较为淳朴，产品本身的功能构造也极为简单，普通市场买主凭借日常生活经验便可鉴别商品的质量和真伪。所以，这一时期的产品责任实际上是建立在契约基础之上的，即交易双方协商一致达成买卖契约后，根据契约自由、契约神圣的精神，因产品缺陷而致买方损害的后果均由买方自主承担，卖方一概不负责任。这一时期我们称之为“买主自行小心时代”。随着商品经济的进一步发展以及社会专业化生产协作的形成，市场交易关系日益复杂，产品的科技含量也与日俱增.掌握专业知识的生产者、销售者往往利用其信息和资金上的优势地位侵害消费者财产、人身利益，导致交易双方谈判能力的悬殊。因此，伴随着消费者保护运动的兴起和发展，作为产品责任契约原则的补充与完善——契约担保原则、过失原则出现在各国的立法及实践中。按照后者之规定，生产者、销售者负有明示或默示地保证产品符合特定用途、满足消费者合理需要的注意义务，如有疏忽或过失，则须承担产品缺陷致损的赔偿责任。产品责任的契约担保原则、过失原则在观念上实现了从要求买方注意到要求卖方注意的转变，但在具体操作上仍不足以满足周全地保护消费者权益之需。因为消费者负有证明是否存在担保、卖方是否违反担保以及卖方是否有疏忽或过失的举证责任，这对消费者而言是个不小的难题，有时甚至是不可能的。因此，作为产品责任原则的再度扬弃，严格责任开始登上了历史舞台。在严格责任条件下，受害人只要能够证明产品有缺陷，生产者或销售者就应当承担赔偿责任。
近年来，产品严格责任原则在美国又呈现出向绝对责任原则发展的嬗变趋势，即不论产品是否有缺陷，只要发生了损害后果，生产者、销售者都应负赔偿责任。不过，这一原则引发了较大争议，并导致大量投机性诉讼的产生，挫伤了生产者的积极性。所以，在大多数情况下，绝对责任原则将受到限制。限制之一是，在消费者误用的情况下厂商、销售商不负责任。限制之二是，在消费者自愿承担风险的情况下厂商、销售商不负责任。典型事例便是吸烟，吸烟有害健康的道理众所周知，且各种烟盒上都作出了醒目的警示标注。然而，巴洛克案的裁决彻底扰乱了这一多方苦心维系的现有秩序，在产业利润和公众健康的艰难权衡间，法院决然地向消费者投来了温情脉脉的人文关怀目光。尽管在本文成文时，菲利普公司已提出上诉，该案还未尘埃落定。但正如时装表演舞台上超前的艳丽霓裳最终将暗示服饰的潮流走势一样，巴洛克女士胜诉后的舒心笑靥，也使我们隐约听到了以严格责任原则绝对化为特征的“卖主自行小心”时代到来的急促脚步声。
二、产品严格责任原则的理论支持
在我国，对于严格责任原则学术界有许多的说法，一般认为，严格责任原则是指行为人主观无过错而致害于人，在没有免责事由的情况下，仅根据其行为造成的客观存在的损害结果来承担法律责任的原则。严格责任目前已成为世界上绝大多数国家通用的归责原则之一，在多数国家采取契约担保原则、过失原则和严格责任原则并存的格局中，“由于明显的原因，最成功的产品责任诉讼大多数是以严格侵权理论为依据的。”[2]严格责任基于其两方面的优势而获得人们的青睐。
（一）严格责任有利于节约社会成本。严格责任通过减少与产品责任事故有关的成本而提高社会效益的途径表现在如下几个方面：1.严格责任促进生产者进行单方面预防，从而有利于效率的提高。在严格责任使受害者在诉讼中的胜诉率提高后，生产者、销售者对因其产品缺陷负完全赔偿责任，即承担所有包括预防成本和预期外部成本在内的社会成本。在追求利润最大化的利益驱动下，生产者逃避责任的可能性将减少，其将更大的动力投资到减少产品危险的努力中。从而将预期外部成本内化于个人成本中，使其个人成本最小化而达到社会成本最小化。2.严格责任使事故成本的承担更为科学、合理。当产品事故发生后，事故损失所造成的全部成本（包括修复损坏和替代损失的成本）不管是由一个不幸的原告承担，还是由一个有责任的生产者承担，都可能在经济上让损失承担者不堪重负。国外学者认为，在扩散与产品有关之损害造成的损失方面，生产者总是处于较消费者有利的地位。[3]在严格责任下，生产者可以比消费者更有利地获得保险，并将大部分保险费通过提高产品价格消化掉，而且单位产品成本的增加是微乎其微的。因而，由生产者承担严格责任，实际上就是把事故损失通过保险在极其广泛的人群中分摊，从而避免了事故成本承担的不合理分配现象。3.严格责任可以抑制危险性产品的消费。当某种产品具有其内在危险性时，厂商或销售商便负有向使用该产品的消费者提出警告的义务。在严格责任下，厂商或销售商的总利润等于总收入减去生产成本与损害赔偿金之和，因此利益驱动会使其通过比较即期利润与侵权责任来选择其合理的警告。而消费者的行为将取决于购买商品的即期净收益与产品危险之比较，在生产者采取合理警告并因投保不可防止的事故成本而使产品价格上升的提醒下，理智的消费者便不大会过分消费危险性产品。4.严格责任降低了产品纠纷的诉讼成本。严格责任减轻了消费者在诉讼中的举证，因而避免了作为弱小群体的消费者所肩负的高难度、高耗费的诉讼成本。另外，由于确定责任所需的证明过程的简化，法院的审理成本大为降低，因此在实际上降低了包括运行事故修复系统的成本在内的交易成本，节约了社会资源。
（二）严格责任有利于实现社会公正的目标。在法律上，最危险的事情是对危险的责任给予漫不经心的放弃追究。产品责任领域中的严格责任原则便是通过对处于强势地位的厂商、销售商所负责任的强化，来恢复处于弱势地位的消费者的权利，从而保护受害人利益，以实现社会公正。
首先，从厂商、销售商行为的角度分析，社会中的个人作为道德共同体的成员，必须相互尊重权利承担责任。然而，在商业行为中，厂商和销售商是优势一方，他们所拥有的知识、专业技能及经济实力是消费者难以企及的。产品严格责任原则的出现，无疑在厂商、销售商的盘算行为中投入了公平、正义的法码，它将促进厂商、销售商把违背社会公正的不良后果，考虑进经营决策之中，从而在客观上实现了公正。产品的责任实际上是弱势一方（消费者）与强势一方（厂商、销售商）之间的非平衡关系相互作用的结果，严格责任的目的在于杜绝非平衡关系的危害，强调“无条件的消费者权利和厂商、销售商责任应凌驾于建立在强势一方利益之上的自我中心和精打细算之上。”
其次，从消费者的角度分析，消费者在为产品的价值付费的同时，他也就有权期望在按照正常的方式使用时，产品不会出现安全问题。而且，厂商、销售商通过诸如商标、广告等营销手段不断树立其信用，从而麻痹了消费者的警惕心理，使他们不再谨慎地审视各种产品而只是盲目地接受。因此在合理期待的前提下消费者购买产品，表面上看是意思自治下的自觉自愿行为，但在实际上则是在非自愿地接受与产品有关的危险。在此情况下，严格责任规定受害人可基于对其合理期待的失望而提出索赔，从而使社会公正得以实现。与此相对应，厂商、销售商在不断追加消费者的保证份量，并获得消费者更多信赖的同时，他们也就应担负更多的保证责任。这也是社会公正内涵权利义务相一致的要求。因而，产品责任的严格原则顺应了厂商、销售商与消费者之间关系的发展变化，促进了社会公正目标的实现。
三、我国产品责任原则的适用
（一）我国产品责任原则的立法现状
我国对于产品责任的立法规定分散体现在《民法通则》、《产品质量法》及《消费者权益保护法》的有关条文中，以下逐一予以分析。
1.关于《民法通则》第122条之规定：国内学者对此条理解争议颇大。（注：《民法通则》第122条规定：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。”学者们存在着不同的意见：其一，过失责任说。[5]其二，严格责任说.[6]其三，视为过错责任说。[7]笔者认为，尽管《民法通则》第122条体现了难能可贵的加重生产者、销售者责任的思想，但就法律条文本身的含义来说，它规定的仍然只是一种过失责任。按照《中国大百科全书·法学》中的解释，“衡量致害人是否有过失，应以致害人是否应注意能注意而不注意为依据”。[8]如果产品质量合格，那就表明生产者在主观上重视产品质量，产品符合质量标准，因而不负产品责任；反之则表明生产者未对产品质量予以充分重视，属主观上的疏忽，即应注意能注意而不注意。因此“产品质量不合格”一词本身就体现了对生产者主观心理状态的要求，实际上是行为主体违反法定义务的客观表现。另外，《民法通则》所规定的责任属于民事责任范畴，民事责任是一种以回复或恢复受损害之原有状态为主的补偿性责任，而无法体现严格责任的惩罚性属性。因此，把《民法通则》第122条之规定视为严格责任原则缺乏立论依据。在现实生活中，如果某项产品符合质量标准，但又确实存在缺陷，并因此而造成消费者人身、财产权利损失，那么，依据《民法通则》第122条之规定便无法使这种情况得以有效解决。
2.关于《产品质量法》第41条第1款、第42条第2款、第43条之规定：有相当部分学者认为，在以上条文中，通过用“缺陷”概念取代“产品质量不合格”，使得责任的基础更加明确。加之“应当”在法律条文中是一种强行性规范，表示必须一定为或不为的意思。因此，上述规定实际上确定了生产者对其生产的缺陷产品所致他人人身或财产损害应负严格责任。[9]我们认为，这种观点值得进一步商榷。首先，从法律条文本身进行分析，生产者虽然应对其缺陷产品所致损害负赔偿责任，但对于产品缺陷与受害者损害之间的因果关系的举证责任，该法并未明确规定。无救济则无权利，在实践中消费者仍须为此背上沉重的举证包袱，这与西方国家中所称的严格责任原则是格格不入的。因此《产品质量法》第41条、第42条规定并未确立严格责任原则，其充其量只是一种过错推定原则。过错推定责任本质上是源于过失责任的一种特殊形式，其与现代意义上的严格责任的含义截然不同；其次，从损害赔偿的性质分析，我国《产品质量法》规定的赔偿责任未能跳出民事赔偿的窠臼，仍然是一种补偿性赔偿。作为严格责任的配套标志之一的惩罚性赔偿机制，仍然游离于我们的适用范围之外。
3.关于《产品质量法》第40条第1款之规定：[10]该条规定了销售者对用户、消费者承担的产品瑕疵担保责任，因此符合契约担保原则的特征。在产品不符合担保条件以及因瑕疵产品本身的损坏给消费者造成损失后，销售者实际上承担的是一种恢复原状、回补损失的民事责任。
综上所述，我国相关立法对产品责任归责原则并未作出明确的规定，而且对责任的界定也没有一个统一的标准和尺度，从总体来说我国采取的是契约担保责任、过失责任（包括过错推定责任）相互衔接、相互补充的混合归责模式，并由消费者依据自己的具体情况选择适用。
（二）我国产品责任原则立法的应然选择
为顺应时展的潮流，在我国产品责任相关立法中，应把严格责任原则明确规定为产品质量侵权的归责原则。首先，从经济分析角度而言，严格责任有利于降低社会总成本，增进社会经济效益。如前所述，严格责任原则通过规定厂商或销售商对其因缺陷产品所致损害承担完全赔偿责任，从而产生单方面的有效预防激励，促使能避免损害产生并处于强势地位的厂商、销售商采取合理的预防措施减少和制止损害发生，最终导致使社会成本最小化。其次，从法学分析角度而言，严格责任原则体现了当代社会中的人文关怀精神，促进了法的社会公正目标的实现。事实证明，缺乏人文精神的经济发展，在利益的角逐中人们将不再受到自制、理性、公正、博爱等精神的约束，只有对金钱裸的追逐。这样的发展就算是暂时获得了利益，但充其量只是一种残缺的发展。社会的公平和正义，即是我们评判改革的阿基米德支点，也是评价我们现代化成就的全部出发点。严格责任的提出，在一定程度抑制了厂商、销售商对经济效益的无止境追求，而对市场经济中的弱势群体投以人文关怀的目光，从而促进了社会公平与效率两者之间的动态平衡格局的实现，有利于我国市场经济的持续发展乃至人类社会的全面进步。
四、我国产品严格责任原则的完善
（一）关于严格责任抗辩事由
1.严格责任抗辩事由的产生依据
随着“消费者”运动的进一步发展，严格责任原则的适用愈来愈倾向于惟权利与公平是举，一味强调消费者利益而加重生产者责任。在产品责任制度最为完备先进的美国，严格责任正日益向绝对责任方向演变，生产者要对因使用产品所致的几乎每一个损害承担责任。产品严格责任原则的绝对化虽然最大程度地保护了消费者权利，满足了社会公平的需要，但对于生产者来说，却极大地影响了其生产积极性，造成社会资源配置的低效率。让厂商承担就产品产生的任何损害赔偿责任将大大增加产品的成本，从而使该生产成为不经济的活动。此外，严格责任的绝对化趋势导致许多无谓争讼的产生。一些动机不纯的消费者企图利用绝对责任来获得他们本不应该获得的利益，从而造成了资源的浪费，增加了社会成本。例如，在美国就发生了这样一些案例，一名青年男子在驾车时因不慎而撞上了路边的灯柱，该男子受伤后以灯柱过于坚硬为名，将生产厂商告上法庭以寻求赔偿。因此，考特和尤伦总结道：带有风险的承担和产品误用等抗辩的严格责任标准是实现与产品有关的损害社会成本最小化的有效标准。[11]
2.我国有关产品责任抗辩事由的规定及其完善
总体看来，现有的我国产品责任抗辩事由规定还存在着内容不全面、不明确、不统一等缺陷，因此，为完善我国产品责任制度，保护、兼顾双方利益主体的合法权益，建议我国《产品质量法》中应作如下修改：
（1）统一立法，将产品责任制度系统、明确地规定在《产品质量法》的法律条文中。在我国，《民法通则》属于民事基本法律，而《产品质量法》则具有公法、私法混合的属性，而且更多地表现出产品质量行政管理法的特征。至于《消费者权益保护法》则主要体现为一种消费者政策法。产品责任及其抗辩事由如此杂乱地分散规定于属性不一的部门法中，在适用时难免会出现相互交叉、重叠甚至冲突之情形。这种立法模式既反映出立法者对产品责任及其抗辩事由重要性的认识不够，又直接导致人们在援引法律救济时往往顾左及右，无所适从。因此，我国应在现行《产品质量法》中将产品责任及抗辩事由统一、明确地加以规定，这不仅是对国际产品责任立法发展趋势的回应，也是保护厂商、销售商与消费者合法权益的需要。
（2）借鉴国外立法经验，使免责事由的规定更全面、具体。我国有关产品责任抗辩事由的规定过于零散，而且内容也很不全面，在原有抗辩事由规定的基础上参照发达市场经济国家的成功立法经验，我国产品责任的抗辩事由应主要规定为如下几种：受害者自愿承担风险；受害者以不可预见的方式误用产品导致被告责任的减轻或免除；诉讼时效限制；未将产品投入流通；产品投入流通时缺陷尚不存在；等等。
（3）注重产品责任立法的科学性，修改现行免责事由规定中的部分内容。我国《产品质量法》第41条第2款第3项规定，将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在，生产者将不承担责任。这条抗辩理由即通常所说的“开发风险”抗辩。开发风险抗辩的基本含义是：如果产品被投入流通时的科学技术知识使生产者无法发现产品的缺陷，那么即使以后由于科技的进步而证明了产品存在缺陷，生产者对损害也不负责任。[12]各国对于这条抗辩事由的采纳存有较大分歧，原因在于开发风险本身具有复杂性和不确定性。例如条文中的科学技术水平应以什么作为标准，是一般可供使用的、公用的科学技术？还是“国际性的科学最新发展水平”？无论答案如何，我们认为这条规定的内容都不应成为产品责任（特别是严格责任）的抗辩事由。因为即使是受当时的科学技术水平所限而未能察觉产品缺陷，但产品存在缺陷却是客观的真实事实，如果把这种缺陷客观存在的产品投入流通而致消费者损害后，生产者可依据此条而免责，那就意味着消费者将被要求承担人们不知晓的风险。这与现代产品责任制度公平、正义的原则和精神是背道而驰的，因为它明显不利于保护本属弱势地位的消费者的权益。
（二）关于惩罚性赔偿机制的规定
所谓惩罚性损害赔偿，就是侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损失的赔偿金。
1.惩罚性赔偿金制度的产生依据
比较过失责任而言，严格责任的一大优势便是通过确定单方预防责任而有效地刺激施害人进行高效的预防。然而，这一点是在严格责任规则给施害者提供了有效动力为前提的。那么，在什么情况下严格责任规则才能给施害者提供有效预防的动力呢？在考特和尤伦看来，如果损害是完全赔偿性的且施害者和受害者之间是单方预防，则严格责任会有效地刺激施害人进行预防。[14]在这里，完全赔偿的含义是：当受害者对受到损害并得到损害赔偿与未受到损害当然也得不到损害赔偿不加以区分时，这种赔偿是完全的。由于某些损害（比如生命、身体部位以及自由、尊严等）不存在市场价格，所以要达到完全赔偿的程度基本是不可能的，但惩罚性赔偿金制度的创设，毕竟向完全赔偿的方向靠近了一大步，并且充分体现了现代侵权法的人文关怀精神。
此外，从违法犯罪经济学的角度分析，一流的违法者就是用最小的违法犯罪成本获得最大的违法犯罪收益，而政府所须采取的措施便是通过一系列社会公共政策（包括法律）使违法者的违法犯罪成本最大化，最后达到减少违法犯罪率的目标。英国经济学家加利·贝克在其名著《人类行为的经济学分析》中提出，对付违法行为的最好的公共政策就是提高违法成本，使违法“不合算”。
3.关于我国惩罚性赔偿制度的反思
在我国现行立法中，按照《消费者权益保护法》第49条与国家工商行政管理局的《欺诈消费者行为处罚办法》第6条之规定，消费者提出的“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价格或者接受服务的费用的一倍。”上述规定的出台，表明我国民事立法在产品责任领域取得了又一长足的进步，标志着现行《消费权益保护法》突破了以补偿性为特性的传统民事赔偿责任理论的束缚。然而，我国关于惩罚性赔偿金制度的立法规定正日益暴露出它的局限性和不合理性。对于惩罚性赔偿金制度本身而言，决定其优劣与否、生存与否的关键性因素在于赔偿金数额标准的确定。而恰恰是这一点也使得惩罚性赔偿金制度成为当代侵权法中最复杂、最有争议的制度之一。
[论文摘 要]高校大学生所受教育的经历和所处的特殊的校园环境，使得他们成为社会上一个比较特殊的消费群体，通过从高校学生消费现状及特征和消费心理的特点入手，总结了影响高校学生消费的四大因素，并做出总结。
消费心理是消费者对客观消费对象与其自身主观消费需求的综合反应。消费心理从认识过程经历情感过程直至发展到意志过程，是一个消费购买的决策过程。消费心理在很大程度上反映了对购买决策起决定作用的自身特点，如文化教养、心理素质等。作为一个特殊的群体，高校大学生所受教育的经历和所处的特殊的校园环境，使得他们成为社会上一个比较特殊的消费群体，产生了与其他消费者不同的消费需求，具有比较特殊的消费心理，并表现出特殊的消费行为。
一、高校学生消费现状及特征分析
（一）高校学生消费现状分析
从消费水平来看，有数据显示，2006年高校学生约有74.3%左右的学生平均每月消费在400元左右，另有11.2%左右的学生月消费在200元左右，600元左右的占10.5%。与此同时，有调查数据显示，高校学生在经济消费水平上存在着巨大差距，如武汉某高校学生中年消费最高的达到18500元，而年消费最低的只有2100元。高校学生的月食品支出在230元左右，与生活费月均支出（480元）的比率是47.9%，这可视为高校学生的“恩格尔系数”，从长期趋势来看，这一系数呈现出整体的上升趋势。
从消费结构来看，目前对高校学生的消费结构还没有统一的结论。多数人认为目前高校学生的消费结构是不合理的，高消费和浪费严重。表现在除正常的伙食费、书、文具和日用品外，高校学生的其他开支比较大，所占的比例也偏高。如外出旅游、社交活动消费（主要用于同学和朋友之间活动请客和送礼等）、文体活动消费（舞会、影视、体育比赛的门票和体育用品等）。从消费方式来看，消费方式可以是消费观念及行为的统一体，是同主观意念或动机相联系的消费行为。总体上来说，高校学生消费仍可看作是经验性消费，但表现出了一些特殊的消费方式：第一种是旅游消费：有调查资料表明，有46.5%的高校学生在节假日时曾和同学或朋友外出旅游，有12.3%的同学在寒暑假曾和家人一起旅游过，表明旅游是高校学生比较热衷的一项活动，旅游被高校学生视为一种有意义的健康的消费行为；第二种是电脑消费，1995年电脑开始步入高校学生宿舍，在很大程度上已成为高校学生生活中不可或缺的一部分，也成为了最能改变高校学生生活方式和生活习惯的因素之一；第三种是电话和手机消费，随着电信资费的一次又一次下调，201卡或IC卡电话在大学校园内普遍开花，调动了高校学生的购买欲望；第四种是恋爱消费，大学校园恋爱被视为一项不谈婚姻的爱情，但两个人的学习生活中也相应增加了额外的消费。
（二）高校学生的消费心理特点分析
高校学生的消费特点可以概括为：一是消费的不平衡性。主要表现为，高校学生来自不同地区，不同家庭，而地域经济发展的不平衡和行业的不平衡，导致家庭收入的不平衡，再者各自家庭结构的不同，从而决定高校学生消费的不平衡；二是消费的多样性。高校学生的消费主要涉及生活消费、学习消费和文化娱乐消费三个方面，而且其构成呈现出多样化的特点。高校学生消费的多样性一方面受其家庭收入水平和生活习惯的影响，因而在消费层次、消费的数量等方面会表现出很大的差异；另一方面主要取决于高校学生个人需要的多样性。寻求多样性是由于需求强度的不同和需求层次的多样性而产生；三是消费的主导性。大多数高校学生都是在满足生活消费基础上，尽可能的满足学习消费，以必要的娱乐消费来调节自己的精神生活。
二、高校学生消费现状的影响因素分析
影响高校学生消费现状的原因是多方面的，主要可以概括为以下几个方面：
一是家庭的原因。目前高校学生大部分都是独生子女，家长从小把自己的孩子视为家庭的重点照顾对象，对自己子女的消费基本上实行满足供应的政策，再苦也不能苦孩子。尤其是子女上大学后，宁可自己在家省吃俭用，也不能在外“苦”了孩子。经济条件优越的家庭，为高校学生的高消费提供了经济基础，创造了个方面的条件，使他们有优越感，他们的高消费在一定程度上给同学起到误导的作用。经济条件一般的家庭，经济上也得到了保证。经济条件较差的家庭，往往借钱也要满足自己子女的需要。 转贴于
二是社会环境原因。目前社会上不正确的消费观，给高校学生带来了很深的影响，不正确的价值取向形成了高校学生高消费的心理。近几年由于经济迅速发展，人民生活水平的提高，部分家庭已经先富起来了，消费方式有了很大的变化，传统的消费观念受到了强烈的冲击，高校学生的消费心理处在不成熟的阶段，相互攀比的消费心理较为普遍，直接影响到了高校学生的消费观。学校的贷款往往贷不出去，有的家庭条件差的学生宁可在家向亲友东拼西借，也不愿向学校贷款，把贷款当作是丢人的事。
三是高校学生自身的或心理的原因。高校学生正处在迅速走向成熟，而又未真正成熟的阶段，在家从小有家长关怀和照顾，中学面临高考的压力，许多家长为了避免他们分散学习精力，家庭的经济状况从来不要求他们分担，故而许多学生不知金钱来之不易，不知当家的困难，又没有理财的过程和经验。此外还有虚荣心理在作怪，有人宁可牺牲教育、健康或一些应有的社会责任，也要在消费水平上不断升级。情绪化消费也是高校学生消费中常见的。
四是教育薄弱和管理工作有关。有人认为现在高校学生的消费是偏高、不合理的，这与教育薄弱和管理有关。有的报刊、电影和电视进行错误的报道，片面报道一些高消费和享受的主题，给高校学生做出了错误的消费导向。高校的教育工作者虽然也对学生进行国情教育和光荣传统教育，帮助学生树立正确的人生观和消费观，但碰到问题没有强有力的方法和措施，没有教育到点子上，对有的问题没有及时有效的引导。
三、基本结论与讨论
关于高校学生消费观教育的问题，一直是理论界讨论的热点，有的主要在高校学生中多进行国情和勤俭节约教育并加强相关的管理；有的认为应培养高校学生科学的消费意识，指导他们确立合理的消费期望，引导高校学生做有经济头脑的消费者，教育他们讲究消费道德。笔者认为，应加强对高校学生消费心理和消费行为的教育引导，高校学生的消费教育应该包括以下的内容：消费与市场的基本理论教育，主要为消费观念、消费计划、消费结构、消费方式、消费心理、消费市场和消费营销等知识；消费品常识教育，主要为常用的消费品的选择、评价、鉴赏、使用、维修与保护等；消费生态意识教育，让高校学生认识到自己的消费与社会持续的发展、生态平衡、环境保护的关系，深刻认识生态需要的极端重要性，从而关注社会消费问题，提高社会责任感；
消费文明教育，包括物质文明和精神文明。消费是两个文明的结合点，它对高校学生的消费伦理、消费质量、精神文化消费的提高，能起到很大的促进作用；消费者权益与保护教育，主要是帮助高校学生充分认识法律赋予自己的权利，懂得如何运用自己的权利以及如何用法律手段来保护自己，从而提高高校学生的抗逆能力，熟悉消费者的权利和义务、消费者保护组织、消费者保护法规等。总之，加强大学生消费观教育，是正确引导大学生消费行为的有效途径，也是培养21世纪国家栋梁的客观需要。
参考文献
[1]赵祥禄，学生不良消费行为的现状、原因和对策[J]内蒙古师范大学学报，2004（3）
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