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导语：在国际法博士论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
（河南大学法学院，河南开封475001）
摘要：在WTO成立之初，对于其争端解决机构法律适用问题曾存在较大争议，DSB专家组和上诉机构的审判实践对其所适用法律范围的界定提供了生动的范例。将WTO争端解决法律渊源划分为正式渊源和解释渊源的做法与DSB司法实践更为接近，在理论上也不易造成混淆。十分有必要重新审视DSB适用法律渊源具体内容、效力层级以及争议产生的原因，这对指导成员国积极参与诉讼并合理预判结果具有重要的理论和实践意义。
关键词 ：WTO；DSB；法律适用；法律渊源；效力层级
中图分类号：DF961
文献标识码：A
文章编号：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2015年5月6日数字出版，全球发行
基金项目：2013年国家哲学社会科学青年项目《国际法视域下中国转基因食品安全立法困境与出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社会科学青年项目(11YJC820079)；2012年国家哲学社会科学一般项目( 12BFX142)阶段性成果
作者简介：陈亚芸（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大学法学院讲师，法学博士，研究方向：欧盟法和世界贸易组织法。
一、WTO争端解决机构可适用法律渊源的争论及评析
（一）“国际法律渊源”广义论
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主张广义WTO法律渊源的代表，其撰文指出“WTO各涵盖协议属于国际法院规约第38条第1款项下‘普通或特别国际协约’的范畴，是WTO争端解决机制法律适用的起点，但其本身并未完全列举WTO的渊源，而《国际法院规约》第38条第1款所规定才涵盖WTO争端解决法律适用的所有渊源……DSU第7条规定构成《国际法院规约》第38条法律渊源规定的同义项，只是细节上做了必要的修改，因此WTO法律渊源应该包括WTO各涵盖协定、专家组和上诉机构报告、国际习惯、权威公法学家学说、一般国际法原则和其它国际法协定。”将WTO争端解决机构法律适用渊源完全与国际法渊源等同，没有突出WTO协定较一般国际法的特殊性。由于法律渊源界定的过宽，忽视了部分国际公约设定的法律义务可能与WTO项下法律义务的冲突，特别还将部分国际法的非正式渊源纳入进来，容易造成WTO法律适用的混乱，既不利于案件的裁决对WTO体制创新性发展和独特性的维护也会产生负面影响。
（二）鲍威林“WTO所包括协定”论
鲍威林则在著述中指出“WTO法要素间最为重要的分界线是作为WTO‘所包括的协定’部分的WTO法与不属于这些‘所包括协定’的WTO法。这一分界线是极其重要的，因为只有根据WTO‘所包括协定’提出的主张才属于WTO专家组和上诉机构的实体管辖范围。WTO‘所包括的协定’只包括一些WTO协定。”具体“所包括的协定”包括：WTO协定、WTO机构的法令、GATT/WTO“习惯”和“嗣后实践”、WTO司法判例和原则、WTO成员的单方面立法。
该观点有以下几个方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的协定”界限并不十分清晰，仍有很大的解释空间。WTO部分协定规定了其他国际组织协定和标准的适用以及加强合作的条款。如SPS协定第5.7条规定了在科学证据不足情况下的临时措施，“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。”在此情况下其他相关国际组织协定和标准能否成为“WTO所包括的协定”的一部分？如果纳入应该属于归于哪一个子范畴之中呢？在其所列的5种法律渊源中，似乎只有WTO协定最为接近，但是将其他国际组织协定和相关标准划人WTO协定项下，在管辖范畴、宗旨、目的和概念上很难兼容。事实上其他国际组织协定和标准（如CODEX）处于同一层级并没有包容关系。其次，着重突出WTO体系内独特法律规定，忽略了国际法特别是一般国际法原则和习惯国际法在争端解决中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“习惯”和“嗣后实践”仍存在争议。即便存在这样的特殊习惯和嗣后实践也很难被证明。国际法院在尼加拉瓜案件中清楚是习惯法与条约是两个相互独立的法律渊源。言下之意是，即便部分国际习惯规则为条约法所确认，习惯并不就此消灭，当条约终止时习惯规则仍然存在。很难想象WTO所产生的习惯规则对非WTO成员国仍有法律拘束力。最后，其所称的“WTO成员的单方面立法”，仅指美国301条款案中美国单方重申的“美国政府不会使用其301条款中规定的自由裁量权采取与DSU相反的行动”。该类立法并不具有代表性，可能鲍威林的本意在于强调大国做出的限制本国某重要条款适用声明具有法律效力，能够被DSB引用。但如从一般意义上理解，将所有成员国国内立法视为国际法庭争端解决的依据不符合国际法理论和实践。国际法庭只会考虑各国公认国际法原则而非具体的制度设计和条文规定。成员国由于文化传统、法律体系、经济发展水平等因素存在差异，国家间法律冲突时有存在，将其国内立法作为WTO争端解决裁判的依据不合理也不现实。
（三）狭义论
支持狭义论的学者认为专家组和上诉机构可以适用的法律仅限于WTO法。狭义论普遍的理论依据是DSU第3.2条和第7条只是对非WTO条约适用表面的规定，这些非WTO条约只能作为解释WTO相关规则的依据，而不能作为判断案件直接的法律依据。特别是DSU第7条专家组的职权范围的规定第2款“专家组应处理争端各方引用的任何适用协定的有关规定。”Thomas J．Schoenbaum认为DSU第11条专家组职能中规定“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括对该案件事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性的客观评估，并作出可协助DSB提出建议或提出适用协定所规定的裁决的其他调查结果”，其目的是赋予了专家组和上诉机构隐含的权力可以判断与案件有关的国际法律规则适用与否。言下之意在于可以根据案件实际排除一般国际法的适用。“DSU第3.2条在说明依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定，更为强调DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。如果将其他国际法协定规定的权利义务适用于WTO争端解决，将与上述目的相悖，成员国在WTO项下的权利义务平衡容易被打破。”
狭义论的解释似乎有点牵强。首先，在对DSU第3.2条的解释上既承认一般国际法规则在争端解决案例中发挥解释的功能，但却否认其可以直接适用。如不能直接适用至少可以间接适用，在个别案例中对于特定措辞、术语和概念的解释往往会起到决定案件性质的作用，如关于GATT第20条(g)款“保护可用竭的自然资源”解释对于采取限制措施国家行为的认定就十分关键，如所保护的对象确属自然资源，那么限制措施就符合一般例外条款的规定，不构成对国民待遇和非歧视原则的违反。而什么是可用竭的自然资源、什么措施被认为是保护可用竭自然资源之必要措施都需要借鉴相关国际公约进行解释和限定。另外3.2条“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”只是对于依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定的合理限制，并不等于否定一般国际法的适用，只是在解释和适用时不能减损成员国在WTO协定下权利和义务的平衡。其次，DSU第7条第2款的规定只是说明专家组和上诉机构对争端当事方认为可能适用的WTO协议一一审查，其审查的范围并非仅限于案件所涉及的WTO协定。在实践中，当然包括对非WTO协定一般国际法规则的解释和审查，不能由此推出专家组和上诉机构不能对案件和一般国际法规则进行审查。最后，DSU第11条只是赋予了专家组协定适用性与否的自由裁量权，同样无法推导出专家组无法自由裁量一般国际法的适用，事实上基于案情，专家组都会就所涉及的WTO协定和一般国际法进行甄别，以明确案件的实质争议。狭义论最大的特点是对上述条文进行了扩大解释，其观点并不符合DSB的司法实践。
（四）正式渊源和解释渊源两分法
我国学者赵维田老先生提出了类似国际法律渊源的两分法。“第一层，可直接适用的法律是WTO法（“各涵盖协议”的条款等）；第二个层次，按作解释的习惯规则，即从《国际法院规约》第38条规定的四个项目（条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例》为渊源的国际法，作为司法解释的资料。”按照其分层，WTO各涵盖协定属于第一法律层级应优先适用，当其措辞和含义存在模糊和分歧时应按照国际条约解释相关规则，依据国际法渊源进行解释，解释的结果将影响案件的最终结果。应该说该观点客观地反应了DSB的实践，即维护了WTO协定的特殊性，又给WTO和国际法间建立起了自然的法律纽带。同时还对WTO渊源做出效力层级的划分，并未将一般国际法凌驾于WTO协定之上，而是优先考虑WTO协定特殊含义保证其适用的优先性。
该学说唯一的缺陷没有讨论先前专家组和上诉机构裁定的效力。虽然WTO并未赋予其争端解决机构判例法律效力，认为其只对当事国有效，对其他国家的权利义务不产生影响。WTO官方多次否认判决的先例效力，如上诉机构在美国羊毛衫案中表示“DSU并没有试图鼓励专家组或上诉机构在解决某一特定争端的规定之外通过解释现有WTO协定来‘制定法律”，日本酒税案中“已通过的专家组报告是GATT的重要组成部分，他们通常为后来的专家组所顾及。已通过的专家组报告在成员中创设合理预期因此任何争端只要与它们有关联，都应该考虑它们。但是除了对特定争端当事方它们是没有拘束力的”②。由于创设了合理的预期，对于未来争端当事方法庭的选择具有重要影响。现实中专家组报告，特别是上诉机构针对案件法律问题做出的解释往往被成员国在之后的案件中作为辩护的依据，专家组和上诉机构很少在后来案件中推翻之前的立场，因此事实上具有先例的效力。因此，至少应将其纳入辅助解释渊源的行列。
我国另外一位学者倪建林也主张正式渊源和解释渊源两分法，只是具体涵盖的内容不同。“WTO -揽子协议是WTO法律的主要渊源，已采纳的专家组报告和上诉机构报告最大程度只起到‘辅助渊源’的作用。至于国际习惯和一般法律原则，由于对其实体内容认定上的困难，他们能否成为WTO法的法律渊源，尚不明确。权威学者的学说非正式解释只能作为辅助渊源。”。该观点注意到了专家组报告和上诉机构报告在解释相关条款时的辅助作用，但认为国际习惯和一般法律原则由于内容不能确定因此能否作为WTO法律渊源而未可知的观点值得商榷。应该说国际法原则和国际习惯法具体内容的不确定性并不能否认其在WTO争端解决中的作用。从过去十年WTO争端解决机构的实践看，多次提及国际法中的主权、善意、禁止反言、条约必须遵守、国家责任、禁止权利滥用、用尽当地救济等一系列公认的国际法原则。这些原则曾在WTO协定讨论和签署过程中发挥重要作用，并体现于WTO最终文本之中。
以国际法善意原则为例可以清晰窥见二者的关系。对国际法上善意原则最为权威的论述为郑斌教授博士论文《国际法院和国际法庭所适用的一般法律原则》，其强调“善意原则是每一个法律体系的基本原则是国际法的基本原则……在为权利目的在合适又必要的情况下，要合理的善意行使权利。”马尔科姆．N．肖认为善意原则是规制遵守现行国际法规则并约束这些规则被合法使用的一项背景原则。派内森认为WTO法中的善意原则体现在以下几个方面：善意的一般法律原则、条约必须信守的习惯规则、善意协商的规则、禁止反言的一般原则、保护合法预期的原则。善意原则不仅体现在WTO协定文本之中，在争端解决案例中更是得以灵活而充分的运用。美国海龟案上诉机构报告中指出“CATT1994第20条序言是善意原则的一种表达方式，该原则不但是法律原则也是国际法一般原则。该原则的另一种实施方法即禁止权利滥用……一成员方滥用他自己的条约权利引起对其它成员方条约权利的破坏也违反了该成员方的条款义务。”除此之外欧盟荷尔蒙牛肉案上诉机构报告(1998)提及《实施卫生与动植物卫生措施协定》中的善意原则、美国棉纱案上诉机构报告(2001)涉及《保障措施协定》中的善意义务、美国日本热轧钢案专家组和上诉机构报告(2001)与安吉钢筋案上诉机构报告中都对反倾销调查中的善意原则进行论述、美国第211章条款（“哈瓦那俱乐部”）案专家组及上诉机构报告对TRIPs协定的善意履行展开了细致分析。
虽然国际习惯的内容至今尚未明确规定，但是毋庸置疑其作为国际社会各国普遍接受并实践的规则当然会对WTO裁判产生影响，特别是部分强行法的规定对WTO成员方具有当然的拘束力，法律位阶高于一般国家间条约和协定。正如韩国政府采购案中专家组所言“WTO协议与国际习惯法的关系比DSU第3条第2款的规定更为广泛……在没有冲突或不符或者WTO涵盖协议没有不同表示时，习惯国际法规则应适用。”DSB专家组和上诉机构还就部分规则是否构成国际习惯从而约束WTO成员国行为问题进行过讨论。1996年美国汽油安安上诉机构直接道破二者间的等同关系，指出“维也纳条约法公约第31条解释通则已获得‘习惯国际法或普通国际法’的法律地位，因此它已经是‘解释国际公法的惯例”’。荷尔蒙牛肉案中欧盟曾主张预防原则构成国际习惯法从而说明对进口荷尔蒙牛肉进行限制符合国际习惯法的规定。专家组驳回了欧盟这一主张，指出预防原则不构成国际习惯法不能成为欧盟采取限制措施的依据，违反了SPS协定第5.1、5.2和5.7条的规定。WTO案例不仅涉及DSB条约解释和DSB功能，同样包含国际习惯法和一般法律原则的内容。
二、争论产生的原因：对WTO自足性认识的差异
WTO协定并未明确列明具体适用的法律及效力层级，事实上WTO争端解决机构可适用的法律范围与WTO是否为自足体制有着密切的联系，对后者的回答不同得出的WTO法律渊源范围必然有所不同。DSU并没有明确对该问题做出解释和限定，国内外学者对其范围认识也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前国际社会并没有对自足制度给出明确的定义，总体上说它解决的是国际法特殊法律部门与一般国际法规则原则之间的关系。更确切地说当二者发生冲突时，前者能否构成一个自给自足的特殊法律体系而排除后者适用的问题。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世纪70年代，最早由国际法委员会特别报告员Riphagen在讨论国家责任时提出，“很有必要明确创设权利义务的主要规则作为判断不同形式、内容和程度责任违反一般国家责任后果的依据”“这些规定了不同形式、内容和程度责任的公约可能通过例外条款排除一般国家责任法的适用，使其成为剩余规则(a residual body of rules)”其后常设国际法院温布尔顿案中认为与《凡尔赛合约》中的基尔运河有关的条款被称为“自足”条款，含义是不能借助其他有关德国内陆航行水道的条款来进行补充或解释②。国际法院于1980年德黑兰人质案中重申了自足制度，指出“外交法规则简言之构成了一个自足制度，一方面接受国应给予外交使团便利、特权和豁免的义务。另一方面预见到外交使团滥用这种便利、特权和豁免的可能性并指明接受国在应对这种滥用的处理手段。”
国际法委员会曾对自足机制也展开讨论，早期对国家责任领域自足机制概念和适用的态度经历了一系列的变化，由Riphagen报告员时期的支持至Arangio-Ruiz报告员时期的质疑，再到最后Crawford报告员的折中实用性立场。20世纪70年代，国际法委员会特别报告员Riphagen在讨论国家责任法草案时首次界定自足制度，其所称的特殊争端解决机制排除一般国际法救济适用即是自足制度的重要表现形式。下一任报告员Arangio - Ruiz将争议的重点放在自足机制的影响上，特别是对一般国际法参加国权利的影响，最后得出结论任何被视为自足机制的系统都不能排除一般国家责任法的适用。后来特别报告员Crawford并没有试图解决前两任报告员的争论而是转向国际法委员会的另一议题“国际法碎片化”上来，既不一味地推崇自足机制的优先适用性，也不完全否定自足机制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。国际法委员会还对什么是自足机制进行了三种不同范围的界定：首先，对特定初级规则的违反由于次级规则作出了特殊安排，最为突出的是国际不法行为国家责任第55条项下的规定。该界定局限于国际责任法领域，正如国际法院德黑兰人质案所称外交关系法中的特殊责任规定优先于一般国家责任法规定。其次，围绕一个特殊议题和事项形成的特殊法律制度，该制度往往涉及一个特定的地理区域（如保护特定河流的条约）和主题事项（关于武器使用的条约）。该类法律制度体现于单独条约、条约群以及条约、嗣后实践和国际习惯法之中。国际法院主要援引了国际常设法院温布尔顿案的论述，在同一条约殊具体规则优先于一般规则适用。最后，规范特定问题领域的规则和原则所构成的部门法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人权法、环境法、贸易法等，其作为一个整体具有特殊性。特殊法律制度优先适用于一般国际法，国际法只起到补充的作用，当特殊规则出现真空时一般国际法才能发挥作用。
（一）狭义论过于强调WTO体制的自足性
国际法院对自足制度的认定也遭致学者的反对，约斯特，鲍威林在其著作中指出国际法院在德黑兰人质案中仅在国家责任方面采纳了自足制度这一概念，法院认为外交法构成自足制度仅指外交法本身规定了对外交人员或领事馆人员的违法行为进行抵御的必要手段和支持，包括宣布这些人为不受欢迎的人，不包括占领大使馆或对其职员进行监禁。因此法院并没有裁定外交法完全与其他国际法规则隔绝，而是在特定情况下对于违反外交法而采用的救济必须局限于那些根据外交法可以适用的救济而不能采用任何其他救济方式。鲍威林的观点似乎并不赞同个别法律体制与一般国际法的完全决裂，而是将其归于特殊法与普通法的关系，当特殊法有着特殊而具体的适用条件和适用方式时应排除国际法一般规则的管辖。而其他学者对于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主张自足制度排除一般国际法救济，不同的是Homsi主张绝对排除，Simma认为并不能排除一般国际法对当事方的最终救济，其中包括WTO；Crawford强调自足制度只有符合强行法规定时才具备自足的功能。
狭义论的观点主要出现于WTO成立早期，可能出于维护WTO法律体系的特殊性目的，突出较GATT争端解决机制和其他国际法争端解决制度的优越性，将WTO法律体系与一般国际法区分开来，不愿意再将二者混为一谈。加之WTO刚成立，司法实践十分有限，学者们还没有注意到将二者割裂的弊端。随着实践的发展，对DSB适用法律的解释更为宽泛。不论学者承认与否专家组和上诉机构已经广泛地引用国际法原则、习惯法、条约甚至是其他国际法庭的判例作为判案的重要参考。不论上述非WTO法在此过程中是用来解释特定术语和规则，还是作为裁定的佐证，其已经广泛地进人人们的视野。
（二）广义论完全否定了WTO的自足性
广义论的核心观点将WTO争端解决机构法律适用渊源完全与国际法渊源等同．这种等同完全否定了WTO法律体制宗旨和规则的特殊性，在具体法律适用上也会造成混乱。随着实践的发展，WTO已经由早期单纯的贸易规则，逐步扩展至与贸易相关的服务、环境保护、劳工标准、人权保护、知识产权等众多其他国际法规则，而与已有的调整环境、人权、知识产权等既有规则存在冲突。如果将其都纳入WTO争端解决适用法律范围，其本身都存在矛盾和冲突，无益于WTO目标的实现和具体争端的解决。
实际上，广义论和狭义论走了两个极端，前者泯灭了WTO制度的特殊性和适用的优先性，没有突出该体制较先前国际法律制度的创新。后者则过于强调和彰显其个性，没有考虑到一般国际法给其发展提供的宏大理论和实践背景。事实上，WTO制度的产生离不开GATT时期的实践，更离不开众多已经形成的国际法规则，一般国际法规则不仅在WTO谈判和签署过程中深入人心，对约文产生深远影响，还会一直影响WTO新一轮的谈判。因此，任何否定一般国际法适用性的观点是经不住实践检验的，任意放大法律适用范围将WTO法与一般国际法等而视之的看法也是不可取的。
（三）正式渊源和解释渊源两分法：WTO自足性合理认识
由我国学者赵维田先生提出的正式渊源和解释渊源两分法，在尊重WTO特殊性的基础上又保持了其与一般国际法原则的不可割舍的联系。其根本在于对WTO自足性的合理界定，既不完全泯灭WTO作为特殊的国际多边贸易规则的优越性，又不过于夸大其特殊性。基本认为其是一个开放的但是又是高度自足的法律体系。总体上说，对WTO的这种定位是最为合理的，更有利于其发展。两分法不仅从理论上有助于澄清WTO争端解决机制法律适用的范围和效力层级，在司法实践中也有利于争端解决机构顺利进行裁判。
三、WTO争端解决机构法律适用范围的合理界定
本文认为WTO制度较一般国际法存在特殊性，特别是WTO争端解决机制的准司法性和强制性，更使其独树一帜。但是不能就此认为WTO完全独立于一般国际法，与先前国际法规则完全隔绝，WTO应是一个开放的体系。正如学者所说的那样“WTO具有较高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一个更大范畴‘国际法’的一部分。”。可以从以下几个方面得到佐证：
（一）WTO在相关协定中明确与其他国际标准的联系
《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第2条指出“为实现全球经济决策的更大一致性，WTO应酌情与国际货币基金组织和国际复兴开发银行及其附属机构进行合作。”第5条强调：“总理事会应就与职责上同WTO有关的政府间组织进行有效合作作出适当安排。总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排；总理事会可就与涉及WTO有关事项的非政府组织进行磋商和合作作出适当安排”。SPS协定第5.3条“各成员应在力所能及的范围内充分参与有关国际组织及其附属机构，特别是食品法典委员会，国际兽疫组织以及在《国际植物保护公约》范围内运作的有关国际和区域组织，以促进在这些组织中制定和定期审议有关卫生与植物卫生措施所有方面的标准、指南和建议。”TBT协定第5.5条“为使合格评定程序在尽可能广泛的基础上协调一致，各缔约方应尽可能参加相应国际标准化机构制定合格评定的指南或建议的工作”。GATS第26条重申“总理事会应就与联合国及其专门机构及其他与服务有关的政府间组织进行磋商和合作作出适当安排。”TRIPs协定关于商标权的规定指出：“第1款不得理解为阻止一成员以其他理由拒绝商标的注册，只要这些理由不背离《巴黎公约》(1967)的规定。”
实际上在WTO成立之前，关于环境保护、文化传统、人权、知识产权等方面已有成熟的国际法律制度，只是随着贸易一体化的深入，越来越多的非贸易问题凸显与公平贸易有着直接或间接联系。WTO运行模式和争端解决机制有其他国际组织无法比拟的优势，因此成员国更愿意将非贸易问题纳入WTO系统之内，WTO职能范围呈扩大趋势。同时，还应看到在加入WTO之前，诸多成员国也是相关国际公约的缔约国，其国内立法与现有国际公约趋同，因此WTO相关规则的制定无论如何不可能完全脱离现有国际公约而独立存在，只能说其制度存在创新之处。过于强调WTO的不同之处，只会加深国际间公约的冲突和成员国履行公约义务的矛盾，不利于国际法理论和实践的发展。
（二）在司法判例中也多次将习惯国际法、国际法一般原则和其他国际机构判例作为判案或解释相关协定的依据
DSU第3条第2款规定：“各成员国认识到它（争端解决制度）可用来保护各成员在各个涵盖协定中的权利与义务，并用按国际公法解释的习惯规则来阐明这些协定的现有规定。”其中最为典型的是“善意原则”和“条约解释规则”在WTO司法判例中的适用。对于WTO相关条约的解释，专家组和上诉机构在具体案件中不止一次地引用《维也纳条约法公约》关于条约解释的规定。值得注意的是DSU第3条“总则”第2款规定“WTO争端解决体制在为多边贸易体制提供可靠性和可预测性方面是一个重要因素。各成员认识到该体制适于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，及依照解释国际公法的惯例澄清这些协定的现有规定。DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务。”其中并未明确提及《维也纳条约法公约》，主要原因是DSU起草者顾及美国的态度，美国至今还没有加入《维也纳条约法公约》。但实际上所谓的解释国际公法的惯例指的就是《维也纳条约法公约》这一点在司法实践中得到证实。1996年美国汽油安安上诉机构直接道破二者间的等同关系，指出“维也纳条约法公约第31条解释通则获得‘习惯国际法或普通国际法’的法律地位，因此它已经是‘解释国际公法的惯例’。”言下之意即不论成员国是否签署了该公约，由于其已经获得国际习惯法地位，因此都应适用。在印度专利保护案中，上诉机构强调：在美国汽油规则案中，“我们确立了根据维也纳公约第31条规则适用于解释WTO协定的适当方法。这些规则必须在解释TRIPs协定或任何其他覆盖（即“一揽子”）协定时得到尊重与适用②。在日本酒精饮料税案中，上诉机构指出：“从该第31条确定之通则中引申出的条约解释基本原则是有效原则。”即“当某一条约存在两种解释时，其中之一能够使该条约产生合适效果，另一则不能，那么善意以及条约的目的宗旨要求采纳前者。”
（三）在实践中仍有案例同时提交至WTO和其他相关国际机构
尽管DSU规定了其对WTO相关争议管辖权的排他性，但是现实中仍出现了管辖权的冲突。如智利箭鱼案就是典型一例，欧共体认为智利1991年《渔业法》“禁止在毗邻其200海里专属经济区海域违反智利环境保护规则捕捞箭鱼的本国和外国捕捞船在智利港口卸货与过境”，违反了关贸总协定GATT1994第5条“过境自由”和第11条“数量限制的一般取消”的规定，于2000年4月将争议提交WTO争端解决机构。智利则根据《联合国海洋法公约》将争端提交国际海洋法庭，要求确认欧共体是否履行了第64条（确保高度洄游鱼种的养护的国际合作）、第116 - 119条关于公海生物资源的养护和第300条诚信和禁止权利滥用原则所规定的有关义务。国际海洋法庭于2000年12月成立特别分庭审理此案。虽然通过磋商双方于2001年1月达成临时解决方案，WTO和联合国海洋法庭都没有对该案作出裁决，但是双方都保留恢复在WTO和联合国海洋法庭申诉的权利。该案是WTO争端解决机构与其他国际争端解决机构管辖冲突最直接的体现，随着贸易自由化的深入发展和国际法治间碎片化程度的加深，未来这种冲突将有增无减。
事实上WTO法是国际公法的一部分。“现在越来越多的学者已经认识到WTO规则从本质上讲就是国际公法规则，因而绝对不能脱离一般国际法秩序及其社会基础的宏大背景来研究WTO法。”“如国际环境法和国际人权法一样，WTO法也‘确实’是国际公法的分支……WTO规则应该被视为正在创造国际公法一部分的国际法律义务。”将WTO脱离出国际法范畴的做法不仅不符合实际，对WTO法的发展也不利。国际法成熟的理论范式和丰富的实践经验给WTO法的发展提供了宏大的研究背景和发展动力。WTO协定本质上仍为国际条约，各国合意的产物，同时由于吸取了现有相关国际法治监管和执行力的不足，创设出了独具特色的争端解决机构。这些创新离不开国际法长期实践经验总结，并且其创新始终也没有超出国际法理论和实践框架。“以一般国际法为依托来研究WTO法不仅可以准确把握WTO法的全貌，还有助于国际社会驾驭这一多边贸易机构及其法律秩序在21世纪朝着正确的方向发展。”如果专家组漠视对争端当事方具有约束力的非WTO法，这不仅使争端变得难以解决，而且使当事国之间的关系也可能变得异常复杂甚至紧张。
因此，WTO争端解决机构适用法律范围最为合理的界定应将WTO争端解决法律渊源划分为正式渊源和解释渊源：正式渊源包括WTO涵盖的各协定，解释渊源包括条约、习惯法、一般法律原则、公法学说和判例以及先前专家组和上诉机构裁定。在效力层级上正式渊源优先适用，如措辞含糊的术语和规定并不十分清晰的规则是在考虑适用解释渊源来明确相关措辞、术语和概念。这种观点与DSB司法实践更为接近，在理论上也不易造成混淆，对DSB案件裁判的顺利进行和维护一般国际法法律地位都有裨益。
结论
从上文分析不难得出以下结论：
首先，由于WTO成立早期并没有明确规定其争端解决机构的法律适用范围，因此留给机构和学者很大的解释空间，造成广义论、狭义论、正式渊源和解释渊源两分法等众多主张。这些主张归根结底思考的是WTO与一般国际法到底是什么样的关系，在这种关系中是应该赋予WTO更为特殊自主的地位还是与其他部门法规则同等地位，彰显了机构和学者不同的预期和野心。
其次，对WTO自足制度认识的不同是分歧产生的重要原因。狭义论过于强调WTO自足性，广义论则相反否定了其自主性，走了两个极端。
【关键词】习惯 司法适用 合法性 检验标准
在一个成文法为法源的大陆法系国家，法官在司法审判中的主要任务是运用法律解决纠纷、维持社会的公平正义，而不是创制法律。但是，不断变化的社会环境和纷繁复杂的具体案情往往使得滞后的成文法在法律适用时与案件情况发生隔阂。就此问题，有学者指出“法律是法官必须考虑的首要因素，但其不可能成为解决所有纠纷的‘灵丹妙药’，法律以外的规则如蕴含着道德、情理的民俗习惯，即我们从法律或法理上所讲的‘社会公德’或‘善良风俗’，也是人民法院在审判实践中不容忽视的。”①称为良俗的民间习惯在司法审判中逐步获得重视，但是习惯作为审判依据的合法性与正当性尚待斟酌。本文试图通过对其他各国、各地区的规定以及我国目前的司法现状进行研究，提出习惯的合法性检验标准以及在中国司法中的运用。
一、合法性检验标准：以比较研究为进路
普通法系习惯的合法性取决于如下要素：（1）内容明确，不模棱两可；（2）内容合理；（3）自古就已存在。其中，第一个条件适用于所有将习惯视为权利依据的案例，但准确地说，这并不应该是习惯的一个条件，因为其仅将习惯与惯例做以区分——一个内容不明确的习惯并不能认为是习惯。第二个条件并不适用于普通法领域的所有情况，多运用于合同中。第三个条件则无疑应适用于一些特殊的习惯。②第二个和第三个条件都是针对特别的或者地方习惯。③在《现代英国普通法》一文中提及Frederick Pollock先生对习惯合法性检验标准的观点：（1）习惯必须合理，即不能与法院裁判或法律的基本原则不相矛盾；（2）合理地启动运动习惯；（3）内容确定；（4）古老久远；（5）持久，无论是否是当事人意愿，被认为是一项约束性规则。④尼日利亚对习惯的合法性检验标准为：第一，该习惯法不能与自然正义、公平原则和良知抵触；第二，其不能与现行法规有任何直接或者间接的冲突；第三，其不能与公共政策对立。这三项检验标准即恶俗检验、合法性检验、公共政策检验。⑤印度就习惯的检验标准则是该习惯历史悠久、为当地众人皆知、具有强制力和与现行法律不相违背。⑥日本对习惯的合法检验标准是不违反公共秩序或善良之风俗、有与法律相同之效力、当事人自愿依据其习惯。⑦
虽然目前我国未对习惯的合法性检验标准有所规定，但我国香港、台湾地区有相关规定可供借鉴。在香港，习惯作为法的渊源，必须具备如下前提条件：第一，这种习惯是由来已久，即“源远流长”的，从法律记忆时起，已经持续存在的。第二，这种习惯是实在的，即“真实无虚”的，其内容被普遍承认和接受，并被一定范围的人所遵守。第三，这种习惯应当不是暴力形成而且应当合乎情理，也不违背现行法律的基本原则。⑧显然，香港对于习惯的适用有着严格又复杂的规定，从形式上要求其历史悠久，内容清楚，并被一定范围的人所接受；实质上要求与法律相一致，与一般情理相一致。台湾地区的规定则相比更为简明、容易实施：“民事，法律所未规定者，依习惯。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”⑨、“即习惯应是多年惯行，地方之人均认其有拘束其行为之效力。”⑩主要条件有三：一是法律未涉及、二是与公序良俗一致、三是时间上的要求、四是强制力的要求。
同时，中国古代对民间习惯的适用亦有记载，并与上述一般之规定有所不同，适用标准保持实用主义态度。当民间法与国家法发生冲突的时候，只要能使案件获得顺利、理想的解决，司法官会协调国法与习俗之间的矛盾，实在无法协调的时候，则直接认可或适用习惯风俗。但若民间习俗被认为是“恶俗”，则会排除适用。民国初期大理院颁布《大理院判例录》明确确认习惯法成立要件：“凡习惯法成立之要件有四，一要有内部要素，即人人有法之确认心；二要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为；三要系法令所未规定之事项；四要无悖于公共秩序、利益。”{11}
综合上述各类规定，可见对于习惯合法性的检验各有侧重，并无统一标准。主要有（1）表述明确或真实；（2）内容合理；（3）长期存在，历史悠久；（4）具有确性力；（5）具有强制力；（6）与现行法一致；（7）与自然、正义、公平原则一致；（8）与公共政策一致；（9）涉及法律未规定之事项；（10）为众人所皆知，并确认明白其内容。上述标准基于不同的出发点各有意义，但若不加以区分、甄选而一并挪用于我国的司法实践，则显得粗陋不堪、适得其反。还需要以开阔的视野、包容的心态结合国内实际情况有比较性地吸收。
二、合法性检验标准：以司法实践为进路
社会生活中调整人们行为，形成社会秩序的不仅仅是法律，还有世代相传、约定俗成的民俗习惯，它们坚韧地存在于人们的思想当中，并规范着人们的行为，指导着人们的生活。{12}有时，法官在司法审判中会不自觉地适用习惯，而判决结果相比一味适用法律更能体现社会公众的价值追求。在中国数十年不断对法治追求进阶的道路上，我们逐步用法律发现的眼光对待每个个案，在司法实践中硕果颇丰。
江苏省姜堰法院于2007年《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）》具有开创意义地将习惯的合法性检验标准做以明确的书面规定，对习惯的合法性检验标准有着很高的参考价值。其基本上囊括了文章上述提到的各国、各地区实体法中所规定的前提条件。第一条要求习惯长期地实践、并有确信力；第三条和第五条则是对习惯合法性与合正当性的要求。第二、六、七条则涉及法官适用习惯的情况以及当事人的意思自治。尽管《指导意见》将违反科学、迷信、不符合社会主义道德规范界定为不合正当性的体现，但依旧在界定上有模糊性。合正当性意旨与法律的精神、社会的共同价值追求一致，由于其本身就较为宽泛的定义很难在成文法中做明确规定。而这样的空白也会给法官带来一定的自由裁量权，如何很好地控制不至滥用还是需要探索。
其他地区法院虽没有提出书面的对于习惯在司法实践中运用的标准，但也有诸多受到社会关注的案例值得体会。较典型如崇明“马桶”案中，按习俗结婚时女方陪嫁要有一件马桶，喻指子孙满堂。但离婚后女方必须带走马桶，否则暗指女方将来无子无女。本案的夫妻二人达成离婚协议，在财产分割返还时，要求男方交出陪嫁马桶，而男方则表示没有马桶。双方遂发生争执。同类案件在江苏慈溪也有发生。该案经过协调由男方制作一个同款新马桶归还。此外还有厦门“接脚夫”案、山东“顶盆过继”案。
这些案件都是习惯在司法审判中运用的典型案件，通过分析可以发现它们在习惯的合法性检验标准中有一定的共性：
第一，上述三个案件之所以运用习惯，是因为其都是法律难以处理的“疑难案件”。或者是没有相关法律条文可以参考，或者是依照法律获得的判决不能体现公众一般的社会价值。如“马桶”案中《婚姻法》对于财产的分割以当事人自愿为主，价值不高的马桶不能原物归还则可以折价赔偿等。但如果依照法律进行折价，按照当地风俗就会对女方带来不好的影响。虽然有人会提出不还马桶就会令女方断子绝孙带有封建迷信色彩，但是沉淀多年的习俗已经赋予地人心理的认同感。法律不可能疏而不漏地涉及社会的方方面面，解决各类有可能的问题，在法律不能或难以协调的情况下，习惯是一个更好的选择。
第二，上述案例所适用的习惯合乎法律性与合正当性。合法性一方面是要求守法，从其相反角度来说就是要不违法法律。案件所涉及的习惯虽未能直接体现其依据法律行事，但未违反我国现行法律。文章上述已解释过合正当性的概念。三起案例的最终审判结果都是一般民意的获胜，符合普通社会群体对于公平、正义最为基本朴素的理解。体现司法努力维护实质正义而不是过于迁就形式正义，尽最大可能地使每一起案件的法律适用都契合经济社会发展要求和人民群众司法需求，最大限度地实现社会公平正义。{13}
第三，上述案例所使用的习惯都是当地人清楚知晓，并长期践行的。这一检验标准极为重要，一个习惯的效力问题直接决定了是否能够参照为审判依据。不能清楚界定内容的习惯不具备确定性的要求，没有拘束力，也会导致同案不同判的现象产生。习惯形成的时间较短也会使其不具有确信力。
通过对司法实践中案例的分析，不仅说明实际操作中对于习惯合法性检验标准的共性，也体现习惯进入司法裁判的无限可能性。最高人民法院在2004年颁布的《婚姻法司法解释二》就是一很好的证明。其中，对彩礼返还的规定实则是依照多年审判经验，将民间传统对彩礼问题纠纷处理的习惯进行确认的一种方式。
三、本文观点
世界较多法制健全或法治后进的国家有其成文的习惯合法检验标准，虽然我国各地区司法机关逐渐以民俗习惯作为解决案件的一个视角，依旧缺乏一个全国范围的体系标准。通过对其他国家政策规定的研究和国内的司法实践，试提出有一定可行度的检验标准，即补充适用于司法活动之习惯，要有三个成立要件，一是内容确定、二是在当地长期不间断实行、三是与现行法律及社会共同价值追求一致。
第一，将范围限定为司法活动中对习惯的运用，并且这种适用应当有一定程度的限制，只能是补充性的。司法活动相比法院的审判工作是更为广义的概念，其中也包括了公安、检察机关在进行侦察、、审判监督等活动。法院通常是司法工作者与社会公众接触的主要平台，其每项判决书或裁定书都起到法律的指引作用。同时，也应注意其他司法部门在执行工作的过程中，发生法律难以解决或与习惯发生冲突时的处理手法。但在司法活动中始终应首先依照成文法解决问题。只有当现行法律空白，或者适用该法律不能满足普通人对实体正义的追求等情况下，可以采取习惯解决问题。
第二，内容确定。内容不确定的习惯本身就存在争议，就没有对当事人的强制力。而司法工作的进行是要有确定、有拘束力的依据。另外，对习惯的证明可以是当事人举证，也可以由法官等调查取证。
第三，在当地长期不断地实行。其中包含了三个要求：（1）长期。指该习惯自古就存在，历史悠久；已经在当地形成文化与心理的影响。这种以时间形成的巨大惯性足以左右人们的生活。（2）不间断。即指习惯是依旧具有影响力与效力的，一个被时间和社会逐渐遗弃的习惯即使符合上述其他条件，对于司法活动仍无意义。如“童养媳”、“指腹为婚”等都已经逐步被社会所淘汰，而没有实际操作的价值。（3）实行。即当地人遵守该习惯从事行为活动。表示当地对习惯的接受与认可。
第四，习惯与现行法律及社会共同价值追求一致。这要求习惯是良俗采纳，恶俗排除。而具体的衡量标准则是依照法律与社会的价值取向，分为合法性与合正当性的两种表现形式。与现行法律一致是合法性的体现，可理解为遵守法律的立法本意；与社会共同价值追求一致是合正当性的体现，是社会主体所认同的善的观念。在司法活动中，需要对习惯进行甄选、识别，选择“良俗”予以适用。
在中国的“礼俗”社会下，成文法并不可能一家独大。在重视司法活动所带来社会效果的今天，习惯的适用无疑是法治发展中一项不可或缺的进程。埃里希的“活法论”认为，法律发展的重心在于社会；那些习惯、民俗等活法很好地调节社会关系，维护社会正义。本文试图从我国的司法活动和其他各国的法律规定两方面总结得出的习惯的合法性检验标准，这一结论仍需要更多理论与实践的支持。在我国法治不断进阶与成熟的过程下，相信会有更多的启迪与发现，而对于习惯的合法性检验标准也会有一定形式地统一。
注释
①.《和谐司法视野下民俗习惯的运用》.载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
②这一规则最早出现于亨利四世第二年的一个关于“过失”的案例中，参见F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，p.157.
③F.A.Greer，Custom in the Common Law，Law Quarterly Review，Vol.9，1893，pp.156-157.
④W.Jethro Brown， Customary Law in modern England，No.8，（Dec，1905），p.571.
⑤王林敏.《论习惯的合法性检验标准》.载于《山东大学学报》2009年第5期，p.48。
⑥Lindesay J.Robertson，The Judicial Recognition of Custom in India，Journal of Comparative Legislation and International Law，Third Series，Vol.4，No.4，pp.218-228，Cambridge University Press.
⑦参见厉尽国.《习惯法制度化的历史经验与现实选择》.载于《甘肃政法学院学报》2009年1期，第74页。
⑧罗昶，乔克裕，高其才.《论香港法的渊源》，载于《法学评论》1997年4期，第23页。
⑨台湾民法第1、2条。第1条：民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。第2条：民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。
⑩王林敏.《民间习惯的司法识别》，山东大学2010年博士论文，第61页。
{11}李卫东：《民初民法中的民事习惯与习惯法》，华中师范大学2003年博士论文第80页。
{12}公丕祥：《民俗习惯运用于司法的价值、可能性与限度》，载于《人民法院报》2007年8月30日第5版。
一
在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2] 理解这一概念应注意以下几点问题。
（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者(Traeger)，而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3] ，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristische Person）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4] 在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5] 但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。
前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6] 拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性(Rechssubjektivitaet)。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性(Zuordnungssubjektivitaet)，是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7] 在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体(Subjekte oeffentlicher Verwaltung)[8] ，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9] [10]
（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体” 。行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。
1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluter Staat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法 并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。
另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提起诉讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。
国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境 ，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为 是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家(liberaler Rechtsstaat)后，这种将国家人格两元化的观点已被推翻。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14] 而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15] [16]
2、国家主权说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主主权说与当时流行于法美等国的人民主权说外，国家主权说在德国应运而生。[17] 国家主权说认为，国家的统治权[18] 既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把主权归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家主权说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19] 德国的国家主权学说是在对法国主权学说的批判的基础上产生的。法国的人民主权理论认为，主权的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有主权。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、主权的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20] 国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力(Gewalt)，而为权限（Zustaedigkeit)，即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是主权（统治权）的作用，而非主权本身，故权限的分配与主权的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家主权的统一。[21]
（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。
但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22] 的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政 (Fiskalische Verwaltung)，一般可分为行政辅助行为(privatrechtliche hifsgeschaefte der Verwaltung)，行政营利行为(erwerbswirtschafliche Betaetigung der Verwaltung)和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。 1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24] 国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]
二
德国的行政主体包括以下几种类型：
（一） 国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体(originaerer Verweltungstraeger)。[26] 德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的主权和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（Die Einheit Verwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27] （二）公法人[28] 。国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativer Verwaltungstraeger）。[29] 这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30] 其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提起诉讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31] 下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]
1)公法社团 (Koerperschaft oeffentlichen Rechts)。
社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]
公法社团可分为如下几类：1 地域团体(Gebietskoerpershaften)。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2 身份团体(Personalkoerpershaften)。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3 联合团体(Verbandskoerpershaften)指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4 其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。
2）公共营造物(或称公共机构，oeffentlich-rechtliche Anstalt)[34] 。公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。
公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，
3）公法财团（Stiftungen des oeffentlichen Rechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35] 公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。
公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。
（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为(具有权利能力的)法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力(Vollrechtsfaehigkeit)而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提起诉讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。
（四）被授权人 (beliehene)。[36] 是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37] 这种类型的行政主体有如下特征：1 须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38] 但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39] 被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（Verlaengerter Arm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40] 4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]
通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]
(五)关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业(oeffentliche Unternehmung)。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为 ，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]
（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的主权学说为国家主权理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民主权的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]
三
行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。
（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materielles Gestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域(Willenssphaeren)及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活(Innenleben)是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家(Verwaltender Staat)的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften)，具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45] 在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规(Rechtssatz)，这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristisches Nichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（Das subjecktive Recht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（Das objective Recht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46] 在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。
（二）行政主体概念与行政组织法。
1 行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人(机关构成员，Organwalter)，即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]
2 行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48] 由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。
3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性(Ausschlieβichkeit Zustaendigkeitsordung。但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政(Auftragsverwaltung)、机关借用(Organleihe)，并确立不同的规则。[49] 权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。
4 、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家主权。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87 条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]
（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托·梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51] ，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。
四 行政主体概念与行政救济。
行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。
一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52] 。然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53] ，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。
人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54] ，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。
转贴于 四
从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。
1 德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，主权学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。
2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。
3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性
4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。
5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。
作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。
注释
[1] 我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨——兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。
[2] 吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。
[3] （外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人－－―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。
[4] 在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格(Personalita)，但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。
[5] 参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。
[6] Harmut Maurer(毛勒) 著，高家伟译，《德国一般行政法》Allgemeines Verwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。
[7] 参见陈敏《行政法总论》，第202页。
[8] 作为Subjekte oeffentlicher Verwaltung 的中文译名，公行政主体与行政主体(Verwaltungstraeger 或Rechtstraeger oeffentlicher Verwaltungs)的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger(可直译为执掌人)或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。
[9] 参见陈敏，前揭书，第234页。
[10] 在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。
[11] 参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。
[12] 在德国法学界，公法（oeffentliches Recht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。
[13] 转引自狄骥，前揭书，第445页。
[14] 国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。
[15] 关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。
[16] 王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。
[17] 法国的人民（国民）主权说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民主权说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people 是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第 55-57页。
[18] 在德国，（国家的）统治权与主权的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，主权并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54 页。统治权与主权的区别主要在于主体上，即作为主权主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有主权。德国另有高权(hoheitliche )与公权力(oeffentliche Gewalt)的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政(obrigkeitliche Hoheitsverwaltung)和单纯高权行政(schlichte Holietsverwaltung)，其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第 61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。
[19] 参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。
[20] 参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。
[21] 钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论主权的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第 213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，主权被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是主权的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌主权的。主权是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。
[22] Leistungsverwaltung 一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。
[23] 参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。
[24] 这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。
[25] 关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehende Gewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。
[26] 毛勒，前揭书，第216页。
[27] 参见翁岳生，前揭书，第311页。
[28] 国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。
[29] 毛勒，前揭书，第216页。
[30] 公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。
[31] 参见翁岳生，前揭书，第275页。
[32] 资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。
[33] 公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。
[34] 公共营造物是日本学者对德文oeffentlich Anstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I’etablissement public（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。
[35] 参见毛勒，前揭书，第253页。
[36] Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任——兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。
[37] 参见毛勒前揭书，第254页。
[38] 关于官方高权与单纯高权，参见本文注10。
[39] 参见陈敏前揭书，第810页。
[40] 参见李建良前引文，第101-102页。
[41] 参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。
[42] 参见陈敏，前揭书，第814-815页。
[43] 参见毛勒前揭书第218页。
[44] 同上注。
[45] 德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。
[46] 参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。
[47] 参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。
[48] 毛勒前揭书，第223页。
[49] 陈敏，前揭书，第766-769页。
[50] 毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。
[51] 林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。
[52] 参见平特纳前揭书，第27页。
[53] 陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。
[54] 唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。
本文参考书目：
1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。
2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。
3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。
4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料， 打印稿）。
5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。
6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。
7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。
8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。
9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。
10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。
11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。
12（台）董保城《行政法讲义》，1994年第1版。
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