时间：2023-03-28 14:58:15
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「关键词价值判断,实体性论证规则,平等原则,私法自治原则
我们身处的,是一个确定性丧失的时代,也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记
问题与方法
民法问题是民法学问题的核心[1],价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具,民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则,来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”,首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系;其次,是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法,虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命,但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能,即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此,民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍,或安排利益实现的先后序位的过程,就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。
在价值取向单一的社会,面对价值判断问题,讨论者“心有灵犀”,极易达成共识。但在价值取向多元的社会里,讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同,而持守不同的价值取向,讨论价值判断问题难免“众口难调”,价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问,难免流于如下三种命运:一是无穷地递归,以至于无法确立任何讨论的根基;二是在相互支持的论点之间进行循环论证;三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程,例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此,分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西,它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]
问题是,民法作为通过规则治理社会的关键一环,承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人,也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上,回答现实生活中形形的价值判断问题,为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务?换言之,民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题,以避免现实主义法学家罗斯(Alf Ross)不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样,是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]?
建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上,并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8],尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法:即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式,其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之,法律论证理论力图通过程序性的技术(论证的规则和形式)来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就认为,理性不应等同于百分之百的确实性,只要遵守了一定的讨论(论辩)规则和形式,那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立,讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题?答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)针对法律论证理论所提出的批评那样,法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景,分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷,因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”,而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上,特别应当指出它须受制定法的约束,它必须尊重判例,它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学,以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由,即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14],从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点,使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识,对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识,民法学者就无以达成相互理解,也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。
实际上,民法学者讨论价值判断问题,总是在特定的法治背景下展开的,而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识,作为共同的“先入之见”,供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点,在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时,表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论,须以现行的实定法为背景展开,讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题,讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议,但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识,以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题,因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向,表面上看,在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们,讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点:即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题,讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯(John Rawls)极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时,抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到,冲突愈深,抽象化的层次就应当愈高;我 们必须通过提升抽象化的层次,来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提,民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径,可以在最低限度上表述为:以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提,确立相应的实体性论证规则,经由理性的讨论,寻求相互的理解,并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。
本文就力图从民法的基本原则出发,提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则,并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则,不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则,而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信,讨论者若以实体性的论证规则为前提,遵循作为程序性技术的论证规则和形式,运用妥当的论证方法[18],必会达致相互理解,进而为形成新的价值共识开辟可能。
两项实体性论证规则
(一)在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。
第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则,也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定:当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征,是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中,平等原则是民法的基础原则,也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定,民法就丧失了存在的根基[19],也就无从谈及民法的其他基本原则。
平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则,即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求,因为正义一词的核心语义是公平,即一视同仁、平等对待。同时,“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律,是通过这样一个事实来证明其合理性的:法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的,简言之:在保护权利主体人格完整性的同时,对他们加以平等对待。”[20]
如前所述,民法作为一种组织社会的工具,是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则,来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待:一种是强式意义上的平等对待,它要求每一个人都被视/，！/为‘同样的人’,使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’,因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待,它要求按照一定的标准对人群进行分类,被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此,弱式意义上的平等对待既意味着平等对待,也意味着差别对待――同样的情况同样对待,不同的情况不同对待。[21]
近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等,即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人,无论国籍、年龄、性别、职业;一切经济组织,无论中小企业还是大企业,都是民法上的“人”,都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型,也都在民法上被抽象为“人”,同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点,民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法,转变为不问社会成员的身份如何,对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点,民法才可以通过成文法的方式,采用高度精粹、技术性的语言,抽离于各种社会的生活条件和世界观,显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此,是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断,是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断,是平等性。在当时不发达的市场经济条件下,从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体,在经济实力上相差无几,一般不具有显着的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断,是互换性。所谓互换性,是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样,即使平等性的基本判断存有不足,也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上,互换性从属于平等性。正是这两项基本判断,为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础,也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然,近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况,区分自然人的行为能力状况,并分别设置不同的法律规则等。
现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时,更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始,人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战,出现了某些社会群体之间的分化和对立:其一是企业主与劳动者之间的分化和对立;其二是生产者与消费者之间的分化和对立,劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立,民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待,单纯强调民事主体抽象的人格平等,已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待,日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内,将民事主体区分为经营者和消费者;在生产经营领域内,将民事主体区分为雇主和劳动者,分别设置相应的法律规则,侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则,即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待,强调民事主体抽象的人格平等;又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待,在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》,着重保护消费者和劳动者的利益。
应该说,强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石,离开民事主体之间普遍平等的假定,不仅使私法自治原则丧失了存在的前提,民法也丧失了存在的正当性;离开民事主体之间普遍平等的假定,民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上,弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性,弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则,包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则:在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则:即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者,必须承担论证责任,举证证明存在有足够充分且正当的理由,需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则,其主张就不能被证立。这就意味着,面对特定价值判断问题,主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,无须贯彻强式意义上的平等对待;还需要通过论证,有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者,则只须通过论证,有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。
按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性,方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性,是指承担论证责任的讨论者必须能够证明,如果不采用弱式意义上的平等对待,会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡,以至身处弱势地位的一方无法自由地表 达意志,从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,采用弱式意义上的平等对待,符合体系强制的要求,[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。
在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)颁行以后,围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,理论界和实务界(改:民法学界)存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答,将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30],从而直接影响到民事主体之间的利益安排,所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
对这一问题,民法学界存在有两种截然对立的意见:一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体,分别设置不同的法律规则;另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32],因此不应对市场主体进行类型的区分,分别设置不同的法律规则。不难看出,面对同一个价值判断问题,两种对立的观点反映了两种不同的平等观:前者主张弱式意义上的平等对待,后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者,应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由,必须采用弱式意义上的平等对待;还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。
在讨论的过程中,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出,将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去,从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销,如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任,不行使变更或撤销合同的权利,岂不是放任了国有财产的流失?[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的,其有效性取决于对如下事实判断问题的回答:即是否有实际的证据证明承认(或否认)国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,就阻止了(或放任了)国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由,该理由就建立在一个虚假的命题之上,不能发挥论证的效用。实际上,直到今日,我们也未能看到这样的证据。
与此形成对照的是,主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据,支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括:
第一,认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于:认定合同绝对无效,意味着动用国家的公权力,对市场交易关系进行直接干预,绝对否定当事人之间合同约定的效力,不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此,凡是在认定合同绝对无效的地方,就不存在合同自由原则的贯彻和体现;认定合同可变更、可撤销,则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人,既可选择行使撤销权消灭合同的效力,也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系,国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提,认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题:首先,迄今为止,我国进行的经济体制改革有一条主线,就是对国有企业要放权让利,让其成为合格的市场主体。在这种意义上,让国有企业享有充分的市场自,可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,等于是在市场交易的很多情况下,用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定,这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次,在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为,从而处于不利交易地位时,如果只需变更合同,就既能实现交易目的,又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时,认定其利益属于国家利益,导致上述合同绝对无效,会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能,从而在市场竞争中处于不利地位,与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。
第二,如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益,法官会在审判实践中面对一个难:一个国家控股60%的公司和其他市场主体之间订立合同,这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为,损害了这家国家控股公司的利益,法官如何去认定合同的效力?是认定整个合同绝对无效?还是国家控股60%,因此这个合同的60%是绝对无效的,剩下的40%按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的?如果说整个合同都认定是绝对无效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民营企业控制,那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则,把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效?如果说合同的60%绝对无效,40%是可变更、可撤销的,就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效,一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样,如果一方实施欺诈、胁迫行为,损害国家控股、参股公司利益时,不作绝对无效处理,仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理,这又不符合体系强制的要求,违反了类似问题类似处理的法治原则,与建立法治社会的理想背道而驰。
第三,在中国加入世界贸易组织的背景下,坚持强式意义上的平等对待,强调对所有的市场主体一体对待,不作类型区分,既是世界贸易组织规则的要求,也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益,采用与其他市场主体不同的法律调整规则,明显不妥。
时至今日,坚持弱式意义上平等对待的讨论者,既不能证明存在有足够充分且正当的理由,要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待;又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳,其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论:国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。
(二)在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。
第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由,它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]
私法自治原则是最重要的民法基本原则,是民法基本理念的体现。民法最重要的使命,就是确认并保证民事主体自由的实现。在民法诸基本原则的关系上,平等原则是私法自治原则的逻辑前提;公平原则,意在谋求当事人之间的利益衡平。在民法上,只有违背私法自治原则的不公平的利益安排,才会成为民法通过公平原则予以纠正的对象。因此公平原则是对私法自治原则的有益补充;诚实信用原则,将最低限度 的道德要求上升为法律要求,以谋求个人利益与社会公共利益的和谐;公序良俗原则,包括公共秩序和善良风俗两项内容,对个人利益与国家利益以及个人利益与社会公共利益之间的矛盾和冲突发挥双重调整功能。诚实信用原则和公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制,力图谋求不同民事主体之间自由的和谐共存。[36]可见,就诸民法基本原则的关系而言,私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
私法自治原则之所以成为民法基本原则中最核心的原则,是因为民法是市民社会的基本法。这里所谓市民社会,并非古罗马思想家西赛罗所表达的传统意义上的市民社会 [37],而是指近代意义上的市民社会。在1821年出版的《法哲学原理》一书中,黑格尔以区分政治国家和市民社会为前提,提出了近代意义上的市民社会概念。哈贝马斯一语中的,认为市民社会是一种独立于国家的“私人自治领域”。[38]可见,市民社会自治是市民社会的基本特征。所谓市民社会自治,就是组成市民社会的主体在处理私人事务时,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干预,尤其是不受公权力的干预。私法自治原则是市民社会自治在私法领域的体现。正因如此,学界前辈谢怀栻先生才会断言:“什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格,承认个人为法的主体,承认个人生活中有一部分是不可干预的,即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[39]诚哉斯言!自由之于民法,犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉,民法就没有存在的必要和可能。在这种意义上,民法就是保护和确认民事主体自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定;而在公法中,占据主导地位的则是那些受约束的决定。”[40]
私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于民事主体的自由意思,从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。这种自由,就是个人自由,它包括两个方面的内容:首先是免受干预地作出自主决定的消极自由;其次是得请求发动公权力保护自主决定实现的积极自由。任何民事主体的行为,“在仅只涉及本人的那部分,他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高者。”[41]社会发展的历史告诉我们一个经验法则,保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则, “自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中,自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段,如国家的调控措施,往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多,因此总体上产生的效益也要低得多。”[42].
由私法自治原则派生出的社团自治、私权神圣(核心是所有权神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法理念,是私法自治原则在民法不同领域的具体体现,也是民法对不同领域冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上,民法保证了私法自治原则,保证了上述民法理念的实现,就是保证了民法所追求的公平、正义的实现。因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上,而非任何一种内容合理或正确性的要素上,所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。
当然,私法自治原则不是绝对的,民法所确认和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由为例,在某种意义上,一部合同自由的历史,就是其如何受到限制,经由醇化,从而促进实践合同正义的记录。近代民法受个人主义法律思想的影响,侧重强调在私法关系中,个人取得权利,负担义务,完全依据个人的自由意思,国家不得干涉。凡是基于个人的自由意思缔结的合同,不论其内容如何,方式怎样,法律一概需要保护。只有在当事人发生纠纷时,国家才能够借助裁判机构进行裁决。而裁判机构进行裁决时,仍然要以当事人的约定为基准,不得对当事人的约定任意变更。这种绝对的合同自由, “巧妙地配合了19世纪自由经济的发展”[43].但绝对合同自由的实现,要求人人必须在社会经济生活中立于绝对平等地位。否则社会地位低劣者以及经济上的弱者,“就不免于契约自由之美名下,为社会地位之优越者及经济上之强者所压迫。”[44]“对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由,完全是一种尖刻的讽刺。”[45]因为“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律许可,如果没有事实上的决定自由,也就是没有事实上选择作被许可之事的可能性,是毫无价值的。”[46]于是,20世纪以来,合同自由开始受到多方面的限制,包括来自公法的限制以及来自私法本身的限制。公法上的限制主要体现为出于推动特定公共政策实现的目的,对自由竞争进行的规制;私法上的限制主要体现为诚实信用和公序良俗原则限定了合同自由的外部边界。于是,“整个私法现在似乎超越了保障个人自决的目标,而要服务于社会正义的实现:‘这样,对公民生存的确保、对弱者的保护,即使在私法中也获得了与追随个人利益同样的地位。’”[47]
可见,自由及其限制问题是民法的核心问题,民法的价值判断问题大多也都属于自由及其限制问题。自由不能没有限制,否则自由本身就不可能实现或不可能很好地实现;但是又必须严格限制对自由的限制,因为离开了对于自由的确认和保障,民法就丧失了其存在的正当性。由此我们可以推导出一项讨论民法价值判断问题的实体性论证规则:没有足够充分且正当的理由,不得主张对民事主体的自由进行限制。该规则也对应着一项论证负担规则:针对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者,应承担论证自身价值取向正当性的责任。如果不能证明存在足够充分且正当的理由要求限制民事主体的自由,就应当确认并保障其自由。[48]在这种意义上,面对特定价值判断问题,主张限制民事主体自由的讨论者不仅要积极地论证存在有足够充分且正当的理由,要求限制民事主体的自由;还要对反对限制民事主体自由的讨论者提出的理由进行有效的反驳。而反对限制民事主体自由的讨论者只须有效反驳对方提出的理由即可。
主张在特定价值判断问题上限制民事主体自由的讨论者,按照论证负担规则承担论证责任,必须提出足够充分且正当的理由,来支持自己的价值取向。这里所谓足够充分且正当的理由,需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性。
所谓实质上的正当性,就是讨论者应能证明若不限制民事主体的自由,就会违背诚实信用原则或公序良俗原则。其中,诚实信用原则着力维护最低限度的道德要求,这里的道德要求主要体现为交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市场经济能够顺利运行的前提,因此诚实信用原则实际上承担着以强制性规范的形式限制私法自治,从而维护社会公共利益的使命。公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的合称,包括两层含义:一是从国家的角度定义公共秩序;二是从社会的角度定义善良风俗。在现代社会,它承担着派生禁止性规范限制私法自治,以维护国家利益和社会公共利益的使命。可见,得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由最终落脚于国家利益和社会公共利益。对这里的国家利益,不能作宽泛的理解,应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及安全利益。至于社会公共利益,内容就较为丰富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益,它是社会公共利益重要的组成部分[49];其次是与基本的法律价值相联系的私人利益,如生命利益、健康利益等。从形式上看,这些利益仅与特定民事主体有关,但对于个体生命和健康的尊重与保护,维系着一个社会的基本秩序,因此也属于社会公共利益的范畴;再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法,各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求,从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则,并将其落实到民法的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”,并在民事主体间培植信用,以维系社会关系的和谐。唯有国家利益和社会公共利益,可以成为民法中对民事主体的自由进行限制的根据。它们明确了民事主体自由的边界,这个边界,同时也是国家可以发动公权力干预私人生活的界限。[50]
所谓形式上的正当性,是指承担论证责任的讨论者确实能够证明,在特定价值判断问题上限制民事主体的自由,符合体系强制,可以在逻辑上保证类似问题应该得到类似处理的法治原则能够得到实现。
在进行物权法起草的过程中,学界围绕物权变动中交易安全保护策略的立法选择,存在有较大的意见分歧。一种意见主张应以债权形式主义的物权变动模式为前提,通过善意取得制度解决物权变动中交易安全的保护问题;另一种意见则主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题。[51]不同的保护策略,会导致当事人之间不同的利益安排,在这种意义上,学界争论的这一问题属于典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。
如果以所有权的变动为例的话,物权变动中交易安全的保护主要会涉及到以下三方当事人的利益:即所有权人、无权处分人[52]以及意图从无权处分人处受让财产所有权的第三人。无论是善意取得制度还是物权行为的抽象原则,都是通过在特定情形下限制所有权人的利益,即否认其所有权的追及效力,来保护交易关系中第三人的利益,即从无权处分人处受让财产所有权的第三人的利益。如前所述,私法自治原则在物权法中的体现是所有权神圣,与此相应,前述的论证规则在物权法中就可以相应地具体化为:在没有足够充分且正当理由的情况下,不得设置所有权神圣原则的例外。我们可以检证一下善意取得制度以及物权行为的抽象原则在限制所有权人的利益时,是否有足够充分且正当的理由,以此作为评析前述不同主张的依据。
先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行为的物权变动中,以无权处分行为为前提,从无权处分人处受让财产的第三人,如果在受让财产时不知道也不应该知道转让人为无权处分人,可以基于其他条件的满足从无权处分人处获得财产的所有权,财产原所有权人的权利相应地归于消灭。该制度之所以能够在法律上得到确认,乃是基于如下考量:近代以来的市场经济,建立在市场主体是在信息不充分的背景下进行市场交易这一基本判断和假定之上,这就使得如何解决物权变动中交易安全的保护问题显得尤为迫切。从逻辑上讲,立法者有两种可能的选择:一是不承认善意取得制度,而是要求市场主体自己付出调查成本去获取相应的信息。这就意味着,任何一个进入市场进行交易的市场主体,在购买财产或取得在财产上设定的权利时,都需对财产的来源情况进行详尽、确实的调查,以排除从无处分权人处取得相应权利的可能。这不但会滞缓交易进程,也会使交易成本急剧上升,从而在根本上破坏市场经济的存在基础。假设市场主体不愿意付出调查成本,在动产的所有与占有的分离成为常态,在不动产登记簿公示的权利状态与实际的权利状态不一致时有发生的背景下,市场主体就必须时时提防会有人行使所有物返还请求权,这难免会影响对财产的有效利用。可见,第一种可能的选择是一个代价昂贵的选择;二是承认善意取得制度,认可市场主体在信息不充分的背景下进行交易属于市场经济的基本前提,同时认可市场主体只需要以现有的信息状况为前提去进行交易,就可以在大多数的情形下得到交易安全的保护。可见,善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护,该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益,促进了财产的流通和交易的便捷,实现了社会的整体效益。不难看出,善意取得制度正是基于保护社会公共利益的需要,证成了对所有权神圣原则的限制,这一理由可谓是足够充分且正当。
物权行为的抽象原则就不同了。所谓物权行为的抽象原则,又称物权行为的无因性原则,是指独立于债权行为的物权行为是否需要一个原因性的目的规定(“内容无因性”问题),以及物权行为的效力,是否取决于义务负担行为(即债权行为)的效力(“外部的无因性”问题)。[53]其中与交易安全的保护直接相关的是外部的无因性问题。它意味着即使交易关系当事人之间的债权合同属于不成立或不生效力的合同,只要当事人之间的物权合同是生效合同,就可发生所有权移转的法律效果,受让人就可以从转让人处取得财产的所有权。如果受让人再将该财产转让,即属于有权处分。可见,物权行为的抽象原则也属于保护交易安全的法律制度。但物权行为的抽象原则在一定程度上偏离了法律保护交易安全的初衷:如前所述,市场交易过程中之所以需要保护交易安全,是因为法律假定市场主体是在信息不充分的背景下进行交易的,如果没有保护交易安全的法律制度,不特定多数人的利益,也就是社会公共利益就会受到损害。正是这一点,为认可保护交易安全的法律制度,认可所有权神圣原则的例外提供了正当性。但依据物权行为的抽象原则,即使次受让人在受让财产时,明知道受让人与前手转让人之间的债权合同不成立或不发生效力,受让人取得财产的所有权欠缺法律上的原因,他也可以从受让人处取得财产的所有权。可见,物权行为的抽象原则对于信息充分的次受让人也提供了保护,并允许在这种情形下剥夺财产原所有权人的权利。其对所有权神圣原则的限制,就不能说存在有足够充分且正当的理由。
此外,主张以物权形式主义的物权变动模式为前提,通过物权行为的抽象原则和善意取得制度来共同解决物权变动中交易安全的保护问题,还欠缺形式上的正当性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物权行为的抽象原则分别基于不同的理由限制所有权神圣原则,不符合体系强制的要求,违背了类似问题应该得到类似处理的法治原则。
综上,经由前述论证规则的运用可以得出结论,我国未来物权立法应在债权形式主义物权变动模式的前提下,通过善意取得制度保护物权变动中的交易安全。
[论文关键词]私法自治 自由 平等
私法与公法是相对应的概念，自罗马法学家乌尔比安提出公法与私法的划分之后，公法与私法之间就被彻底的挖掘出了一道不可逾越的沟渠，并为后来者所不断的发展。今天，我们所谓的公法就是指调整公权力主体参与并体现公权力主体意志的法律关系之法律。而在公权力无涉的领域内，如公民之间，法人之间，公民和法人之间等平等主体间形成的人身财产权利义务关系则由私法所调整，一般而言，我们所提到的私法就是民法。
一、从经济法看公私领域的划分
经济法作为公法，为什么介入私法领域，剥夺私法已承认的属于私法的自由，给予民法所没有规定的权利呢？笔者认为，这是由经济法的本位所决定的。因此，这里就由必要对相关法律部门的本位问题，以及法本位问题进行探讨。
什么是法的本位呢？学界现在的答案是法律为了什么。追求什么，法的目的是什么。于是民法的本位就被定义为民法为了什么，其目的是什么，自然民法的本位就被定位为权利，因此，我们可以说，民法是权利本位法。
民法运用个人的行为，通过个人意志自由的分配权利义务来实现自己调整民事关系的目的。我们称民法为个人“个人权利本位法”，而行政法运用公权力去对社会进行调整，注重在行政关系中，分配并规范公权力，我们可以称之为公权力本位法，而现在许多学者认为将行政法定义为公权力本位法是不恰当的，因为行政行为乃因保护公民权利而为，应该为社会本位或权利本位。笔者认为，这种观点虽然初衷是美好的，但它经不起理论的推敲。比如，行政主体在征收与征用公民财产时，是要对社会资源进行调整以保障与促进社会利益。行政主体在进行行政处罚与行政强制时，是为了保护社会的秩序，而行政主体在作出授益行政行为时，又注重促进与保障公民的权利，这样一来行政法的本位是权利本位，还是社会本位？难道我们要把行政法理解为个人权利与社会本位法？但是社会本位与权利本位有时又是冲突的，于是由学者提出一者主另一者为辅的观点，那么何为主？何为辅？如果我们把负担型行政行为理解为以社会为本位，授益性行政行为理解为权利本位的话，行政法在负担型行政行为与授益型行政行为的规定上，似乎不偏不倚，我们很难说，它倾向于何种本位更多一些。因此笔者认为，我们应该理解行政法的本位为公权力本位，进一步说。可以称之为“正当公权力本位”，也即通过对行政行为进行规范与制约，促使行政主体更好的，更合法的作出行政行为，来实现行政目的。行政法应当注重调动行政主体的积极性，促使其更好的行使公权力去实现行政目标。对于经济法而言，笔者认为，称之为社会本位法是很合理的，经济法最注重也应注重的是调动社会群体的积极性，去实现自己的调整的目标，它培养并强化社会群体为社会利益而奋斗，并旨在维护社会利益。如税法，就是旨在维护社会公平，平衡贫富差距，并将税收运用于公共生活而进行法律规制，只不过是借助行政主体实现罢了。而消费者权益保护法则是对经济法社会本位的集中体现，经济法寄希望于调动全体消费者积极性，并借助消费者权益保障协会的力量来促进商品的生产者与销售者注重对消费者权益的保障。《劳动合同法》也是如此，经济法律通过鼓励工会积极的维护职工的利益来实现社会利益保障的目标。因此，经济法是社会本位的，其通过对社会资源与社会团体力量的运用去实现自己社会保障的目标。在对社会利益进行保障的过程中，不可避免与个人自由发生摩擦，经济法刚好可以借此机会，介入私法领域去解决私法领域中对自由进行限制的问题，因社会本位的经济法对私权进行限制，也是合理的，因为随着社会全体与市民社会的日益强大，国家与公民的二元体制已经被打破，市民社会已成为社会中强大的一股力量，而社会团体本身即是公民自愿组成的组织，由他去解决私法领域中的限制自由问题，比国家公权力介入更加直接的体现了社会契约的意义，也更加直接的反映了社会契约的形象。
于是，我们构造民法与经济法分别从内部与外部对自由进行约束应是合理的。但是我们也要认清限制是有层次的，即我们所说的私法第一层次，公法第二层次，经济法对权利与自由进行限制要尊重公民合法的权利与自由，并不得打破民法的精神与原则。
二、从私法内部看对民事主体自由之限制
笔者认为，对民事主体自由的限制并不减弱私法自治原则的效力。相反，这是为了保护私法自治的原则。自由是私法自治的本来含义与当然内涵，但完全不受限制的自由会对平等造成影响。如权利的滥用从而会影响他人权利的实现，我们知道，权利是有界限的，而自由本身是无所谓边界的，是法律要求把自由放到权利界限之内。在生活中，整个人类自由就如同一个的空间，其中有你的自由，我的自由，及所有人的自由，这些自由处在一个相互融合又相互排斥的空间中，任何人都想获得更多的自由，他的这种要求，又必然受到他人的抵制，在这种扩张与抵制的过程中，我们自由的界限就被划分出来了，任何人都只能在自己的空间里享受自已的自由。自由是不会安分的，这时就要求对其进行限制。民事主体在法律允许的范围内，行使权利，享受自由受法律保护，但一旦突破法律为之划分的范围，就会进入他人自由的领域。法律就有必要对他人的权利进行救济，因为这用滥用自由，滥用权利损害了他人的自由，也损害了民事主体之间的平等性，这是一种对形式平等价值的侵犯，如果法律不加以制止，那会导致所有人的自由与权利不受保障。因为任何人都会超出界限去追求自由，任何人都要因为他人进入自己自由的领域而失去自由的机会。再者，对平等实质的侵害，也是我们对自由进行限制的重要理由，因为有时，民事主体在自己自由的领域内，实现自己的自由，如果行为人占有太多的社会资源，他的自由区域过大也会在实质上造成他可以影响甚至支配其他权利人，造成实质上的一种不平等现象。既然对平等价值造成了损害，也就在一定程度上损害了私权自治的价值基础。例如，如果在社会中贫富差距过大，一部分人可以肆意的享有资源，另一部分人却食不果腹，虽然富人们在自己的自由区域内享受自由，他们的权利也受法律的保护，但这样的社会是平等的社会吗？恐怕我们即使再乐观，我们也不会认为这样的社会具有平等性，自由实现能力的差别过大，也会是社会的自动分层，社会中会出现不平等现象，私法自治所要求的每个人都能以自己的意志，自主的实现自己的价值也就不可能实现。因此，我们当然要对这种侵害实质平等的现象进行限制，这就出现了两种限制自由的情形，于是就出现了两种限制自由的方式——私法内部的限制与公法的限制。这里，笔者要指出，由于前面已述：只有私权利行使遇到障碍时，公法才有介入的价值，所以我们可以这样理解，公法是第二性的，私法则是第一性的。
关键词： 行政职权；第三部门；公务法人；行政主体；行政程序；
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英国学者帕金曾经说过：“大学对一切都进行研究，就是不研究它们自己。”[i]此话虽然有些偏颇，但高校体制改革的现实却逼迫我们必须对新形势下高校的角色和地位进行审视和研究。
1999年9月24日，北京大学无线电电子学系学生刘燕文向北京海淀区法院提起行政诉讼，将北京大学推上了被告席。刘燕文称，1996年初，刘燕文的博士论文通过答辩和系学位评定委员会审查后，报请学校学位评定委员会审查。北大第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日对刘燕文博士论文表决时实到会人数16人，表决结果是7票反对，6票赞成，3票弃权。根据审查结果，北京大学学位委员会做出不批准授予刘燕文博士学位，只授予博士结业证书的决定。3年多来，刘燕文一直多方反映，未果。海淀区法院经审查，做出一审判决，北大败诉。法院认为根据《中华人民共和国学位条例》的规定，北大不授予学位的决定违反了授予博士学位的决定须经学位委员会成员半数通过的程序。同时，北大学位委员会在做出不予授予学位前，没有告知刘燕文，并听取他的陈述和辩解；做出决定后也未将决定向刘燕文实际送达。法院据以上程序瑕疵撤销北大不授予学位的决定。[ii]
北大被自己的学生告上法庭，成为行政诉讼的被告，让许多人觉得疑惑。行政诉讼法不是“民告官”的法吗？高校能成为行政诉讼的被告吗？这些疑问正反映了我国高校体制改革中存在的深层次矛盾。自90年代党和国家确立了社会主义市场经济的发展战略以后，社会生活的各个方面发生了翻天覆地的巨大变革。伴随着政府职能转变的深入进行，教育体制尤其是高等教育体制改革也进入了关键的攻坚阶段。社会各界包括法学界都对此寄予了高度关注。然而，大量的探讨都集中在高校后勤管理社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位、职能性质、法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近几年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。这种状况从近期讲已经损害了高等教育各方的权利和利益，影响了高等教育资源的有效配置；从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展。
我国高校体制改革存在问题主要表现在几个方面：
一、 高校性质云遮雾罩
在传统的计划经济体制下，政府的作用弥漫于社会生活的各个方面。学界往往将这样的政府称为“全能政府”。在全能政府体制中，各种社会组织都围绕政府权力展开活动。与此相应，划分社会组织的方法也比较简单。其中，政府机关是指行使国家权力，以公众利益和福祉为宗旨的单位组织。企业单位是以营利为直接目的，以生产经营为主要活动方式的社会组织形式。基层自治组织是以自治管理为基础的社会单位。这样的划分简单明了，与当时相对单一的社会关系十分适应。
进入八十年代以后，随着体制改革的不断深入，政府机关不再大包大揽、无所不管、无处不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改观。企事业单位的自主性、独立性日渐增强。这一变化是十分可喜的。但是天下从没有免费的午餐，制度变革总是要付出代价的。高校体制改革的代价便集中体现于高校旧身份与新角色的冲突与不协调。在法律上，这种冲突极端表现为与高校发生纠纷的人们那种极其尴尬的处境。他们无法确定：高校侵犯自己权益时是以行政主体的身份行使的行政职权；还是以民事主体的身份行使的民事权利？在将纠纷诉诸法院后，高校是作为特殊的行政主体，受行政法律关系的调整呢？还是作为民事主体，受民事法律关系调整？
无庸置疑，事业单位的法律性质和地位的模糊不清是造成这种状况的主要原因。因此，重新界定高校在新体制下的作用与法律地位便成为一项刻不容缓的工作。下面，我们便从各类高校的共性与差异两方面论述新形势下高校应当具备的法律地位。
（一）从共性来看，高校最重要的职能在于为国家和社会保存、传播文化科学知识，培养高级人才。而这种职能的实现往往意味着在经济上的巨大投入与极微小的回报（甚至完全没有回报）。很明显，这种职能是以追求个人利益最大化为出发点的市场机制无法实现的。同时，我们也应认识到这些职能不能完全交予政府来执行。这是因为，高等教育职能的实现需要动用大量社会、经济资源。如果完全由政府提供这种职能服务，必将导致政府负担过重。而且由于政府组织和职能有科层化、强制性的特征，也决定了政府过度介入这些事务将严重影响这类事业的效率与公平。正是高教职能的特殊性决定了高校性质的独特性。
为了全面反映高校这类组织的特征，社会科学界发展出了一种用于确定高校这类组织地位和性质的理论。这就是“第三部门”（the third sector）理论。[iii] “第三部门”是由美国学者Levvit最先使用的，用于涵盖处于政府与私营企业之间的那块制度空间的一个概念。今天，这一概念已被国际学术界普遍接受。由于政权性质、法律制度、分权程度、发展程度、社会异质性程度、宗教传统等方面的差异，各国第三部门的内涵和外延千差万别。有些国家强调第三部门的免税特征，有些则强调非营利、慈善的特征。但各国学者都用该理论打破了社会组织的传统划分方法，并力图用这一理论反映日益复杂的社会关系。第三部门在某些领域具有市场组织和政府组织不具备的特性。这些特性集中表现为非营利性、自主性、专业性、低成本。非营利性是第三部门组织追求目的公益性决定的。自主性是指相对于政府的独立性。第三部门名称的来源就是人们相信它们不受政府支配，能够独立地筹措自己的奖金，独立地确定自己的方向，独立地实施自己的计划，独立地完成自己的使命。第三部门作为整体具有多样性，但具体到每个非营利组织，它们却是十分专业化的。它们在成立之初目标是定得十分明确的，如医院是救死扶伤的组织；福利院是照顾无家可归的儿童的组织；学校是提供受教育机会的组织等。第三部门不同于政府组织的特征还在于它的低成本，因为第三部门运作可以依靠志愿人员为其提供免费服务，还能够得到私人捐款的赞助。此外，第三部门内也没有科层式的行政体系。
为了凸现第三部门的这些特质，西方国家在法律上对第三部门的地位大都作了特殊规定，如“非营利组织”（non-profit sector）、“慈善组织”（charitable sector）、“志愿者组织”（voluntary sector）、“免税组织”（tax-exempt sector）、“非政府组织”（non-governmental sector）等。其中作为大陆法系国家的法国的经验就很值得我们借鉴。在法国，承担公共服务事业管理，为全社会提供服务的机构除了国家机关、地方领土单位以外，还有公务法人。[iv]公务法人具备几个方面的特征：第一，它具有法人资格。它是一个法律主体。有自己全部、独立的财产，实行独立核算。第二，它是一个公法人。它从事国家规定的某项公共利益活动，并接受国家的监督和控制。它也因此享有某些特权，如公用征收权、其财产不能被扣押、强制执行权等。第三，它具有相对的独立性，享有一定的自主权。[v]
显然，高校就是第三部门和公务法人的典型代表。它不以营利为主要的运营目的，而且提供一定的公共服务，从事的是政府和企业“不愿做，做不好，或不常做”的事。同时它又具备一定的行政职能，这些行政职能虽不如行政机关的职权广泛、性质明确，但却已足够构成其独特的法律地位。
（二） 从差异来看。在我国高校系统内部，众多的高校虽有不同于政府与企业的共性，但也存在很多不同之处。一些高校主要依靠政府的扶持，承担为国家培养人才的重任。另一些高校则通过提供教育服务等方式，运用市场的规律来获得生存的机会。这样的差异会直接导致高校的组织形式、法律地位、法律性质的分化。对于不同类的高校，法学理论和立法实践对其应进行有差别的调整。从国外的经验来看，许多国家都对高校做了性质区分，并据此对不同高校给予不同待遇。如英美等国对公益大学与营利大学财政支持的力度差异便是一个例证。实践证明，这种做法是有利于教育资源的合理配置的。
基于以上认识，笔者不揣浅陋认为当前可对我国高校的法律地位作以下规定：
首先，应明确高校公务法人的地位。我国的大部分高校都是以公共利益为运行宗旨，拥有一定行政职权（如授予学位、颁发学历证明、内部处罚权等）的组织。它的许多决定是强制性的，有确定力和执行力的。如高校有权决定是否颁发学位证、毕业证；有权在招生时决定录取这名学生而不录取那名学生；有权要求入学转系或毕业分配必须交纳一定的费用。为了保证高校的功能和职权得到很好的实现和执行，我们应借鉴国外经验，尽快确立高校的公法地位。（当然，是否称为公务法人还有待学术界进一步探讨。）只有这样，教育行政管理部门在对这类高校进行行政授权时才有法律的依据；利于这类高校明正言顺得行使行政管理职权；同时也利于受到高校行政职权侵害的人寻求法律救济。
其次，应根据高校追求经济利益的活动在其所有行为模式中的地位和作用将高校划分为营利性高校与非营利性高校。过去我国依据举办者的不同，将高校分为国家高校，地方高校和民办高校。现在看来，这样的划分造成了三类高校发展的不均衡和有限的高教资源浪费。国家高校的招生数量逐年在扩大，而地方高校和民办高校的招生额相对却在逐年萎缩。国家高校的师资因扩招而出现短缺，地方高校和民办高校的资源却无法被充分利用。一些地方高校和民办高校设立了许多极具特色的专业和学科，却由于没有国家财政拨款的扶持而面临不能将其独特之处延续下去的窘境。
因此，我们应放弃以往依举办者来划分高校性质的方法。而代之以一种全局的观念，在全国范围内合理的配置教育资源。当前，卫生行政部门已经对医院进行了营利性与非营利性的划分。这样的划分将影响国家对不同性质医院的财政扶持的力度和监管的方式。营利性的医院由于以营利为主要目的，政府对它的财政扶持将减少。从法律性质而言，营利医院多以平等的民事主体身份进行服务和盈利活动，其行为受民法调整。而非营利性医院则以为大众提供优质、低廉的医疗服务为目的，并承担所在社区的基本医疗和免疫服务。今后，政府会集中力量对非营利医院进行财政补贴以保证其服务质量。非营利医院的行政性特征十分明显。它们在社会医疗保障、强制免疫、公费医疗等方面作为行政主体出现，其行政职权由主管行政机关和有权机关授予并进行监督，它们的行政行为受行政法律规范的调整。
由于高校和医院在现阶段的体制改革中面临的问题是相似的。今后国家可将高校分为营利性高校和非营利性高校。营利高校以获取利润为主要目的，并可根据现实需求自主调整学科设置，以期能从市场中获得更多的回报。由于能通过盈利和社会效益促进自身的发展，这类高校的存在也能吸引各种利益群体投资教育。这可以缓解当前高校投资渠道单一、经费拮据的窘境。国家将在加强监控力度的同时减少对营利高校的扶持力度。非营利性高校（不管其以往是国家高校、地方院校）将是国家财政的主要扶持对象。对一些民办高校，若其开办的学科是国家高校中所缺乏的，或对国家发展有利的，国家也可对其进行财政补助，而不应过多考虑其民办性质。划分营利性与非营利性高校除能够在一定程度上更合理地配置财政资源以外，还能对高校的师资和受教育者流向进行合理引导，加强高校之间教师和学生自由流动，充分利用各方资源优势。更重要的是国家在进行教育行政职权委托和授权时，应将权力更多地授予非营利性高校。只有这样，才能保证高等教育功能和价值的充分实现。
通过以上对高校性质的界定，今后高校的各类活动都能被原则性的分类并找到相应的法律规范予以调整。政府与各类高校之间的关系也将会更加明晰。然而，高校性质的确定只能从原则的高度解决高校体制改革的相关问题。对一些更具体的矛盾还需要做进一步的分析。
二、 高校行政职权“无法可制”
从刘燕文案，我们看到高校在进行管理时作出的决定对学生影响是巨大的。不颁发毕业证、学位证，或被开除学籍、勒令退学，对学生的名誉及将来的就业和发展将产生极大的影响。高校的这些行为，对与它处于不平等地位的学生而言，是具有确定力、约束力和执行力的，因而是典型的行政行为。但是，由于高校的公法地位尚不明确（如第一部分所述），高校行使行政职权实际上很少受到行政法治原则的约束。这一状况令人堪忧。其具体表现是：
从宏观角度看，1995年7月以来，我国高等教育宏观管理体制实行的是“两级管理，以省级统筹为主”的体制。在这种体制下，中央与省级教育管理部门都针对高校管理工作进行了大量立法。然而，由于缺少一种有效的立法协调机制，高校教育的法律法规相互冲突的情况屡见不鲜。这也是造成目前高校管理政出多门，无所适从的尴尬局面的一个重要原因。加之高校往往对自身法律地位认识不足，在订立有关校级规章制度时，经常存在“违法制规”的现象。其直接结果便是实践中存在着大量违反法律的校规校纪。严格地说，这种状况与“无法可依”的状态已相去不远。
从微观层面看，在高教管理活动中，高校拥有诸如内部处分权，收费权，招生权等行政职权。在行政法中，对一些可能对相对人权益造成严重影响的行政权的行使，往往课以严格的程序要求。如工商机关在对违法经营企业做出处罚决定之前，必须对该企业违法经营的状况进行调查。此后，工商机关还应通知企业将受到什么处罚，并给予其辩解和陈述的机会。最后，处罚决定书还应直接送达被处罚人。之所以如此重视程序，一方面是为了促使行使权力一方谨慎地做出行政行为，另一方面也为相对人在受到侵害前主动抵制权力滥用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政职权却长期疏于程序制约。北京大学学位评定委员会在对刘燕文的博士论文进行审查时，采用了实质审查，即对刘燕文论文的内容进行了审查。但根据有关法规规定，学位评定委员会只能对已通过答辩的论文进行程序性审查。而且北大在做出不授予刘燕文博士学位的决定后，既没有告知刘燕文，也没有听取他的陈述和辩解；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达。实际上这是对刘燕文辩解权和知情权的剥夺。正是这些程序上的重大瑕疵使北大不授予刘燕文博士学位的决定成为无效行为。在刘燕文一案中北大学位委员会所依据的《中华人民共和国学位条例》本身也存在重大缺陷。该条例并未明确在评定学位论文时，是否允许投弃权票，弃权票是作为反对票还是同意票看待等问题。这种程序规定的缺失从某种程度上默认和纵容了高等教育管理活动中权力的滥用。这显然背离了依法行政的原则。
针对这些问题，我们认为迫切需要从以下几个方面对高校在行使职权时无法可制的状况加以改变。
第一，高校拥有的行政职权应有明确的授权。中央与地方应建立良性协调机制，使各级、各种行政法规作到层次分明，和谐一致。教育行政部门对各高校自己制定的校规校纪进行定期必要的监管，使其不至于违反法律。只有这样才能真正为依法行政，依法治校，奠定良好法律基础。
第二，严格规范高校行使行政职权时的程序，尤其是对一些严重影响相对人权益的行为应制定相应程序规范。如事前的通知，给予辩解和陈述的机会，并送达正式的决定书。特别是做出开除、勒令退学、不颁发毕业证、不授予学位这类严重影响相对人权益的行为应建立听证制度。只有这样，才不会使教育行政管理成为行政程序的一片盲区。
教育行政职权的获取和行使做到有法可依只是实现行政法治最基本的要求。法治行政还要求相对人在受到高校违法行政侵害时能得到法律切实有效的救助。这就需要建立一套完备的教育行政救济制度。
三、 高校侵权“无门救济”
[关键词]民间借贷 民间借贷性质 民间借贷立法 民间借贷监管
2011年初，温州、鄂尔多斯等地陆续出现企业主“跑路”事件，引起各界媒体的关注，民间借贷危机逐渐显现，特别是轰动全国“吴英案”的出现，引起政府部门和民众的高度关注，各界学者也纷纷就民间借贷问题展开学术研讨。
一、民间借贷的概念及其法律性质
1.民间借贷的概念
“借贷”一词古已有之，它涉及两方当事人，由约定俗成的习惯逐渐上升至法律，我国《合同法》中就有借款合同的规定。民间借贷在我国有着悠久的历史，但学者对其概念一直没有一个统一的认识。从国内外的学术著作来看主要有以下几种认识：
（1）国外学者认为民间借贷是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，是和正规金融是同一国家中同时并存的，相互割裂的。正规金融处于国家信用和相关金融法律控制下，而民间金融则在这种控制之外进行运转，二者利率不同、借款条件不同，目标客户不同。
（2）国内学者中有人将民间借贷界定为一种民事法律行为，认为民间借贷是指公民之间不经国家金融行政主管机关批准或许可，依照约定进行资金借贷的一种民事法律行为。也有人认为民间借贷是指公民之间与非金融机构的法人，其他组织与公民之间的相互借贷货币、实物和其他财产的行为。
本文认为，民间借贷是游离于官方正规金融机构之外，与正规金融并存的，发生在个人、非金融企业法人以及其他组织相互之间的以货币资金为标准的价值让渡及偿付本息的活动。
2.民间借贷的性质
民间借贷在本质上为法律行为，符合法律行为的特性。《民法通则》颁布前，国内学者对法律行为的概念存在两种不同认识：一种是，将法律行为视为民事主体基于意思表示而从事的旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为，包括有效地法律行为、无效的法律行为、可撤销的法律行为和效力待定的法律行为；另一种是，将法律行为视为民事主体通过意思表示而从事的必然产生、变更或终止民事法律关系的合法行为，将其范围界定在合法行为上。我国台湾学者王泽鉴先生及大陆学者董安生教授均倾向于传统民法中的法律行为概念，即法律行为本质乃意思表示，是一种法律上的意效行为。目前，学界多倾向于第一种观点。民间借贷是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，它能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更和终止。但随着市场经济的发展，民间借贷的性质不在仅仅局限于私法领域的法律行为上，其发展变化对公法领域的金融市场产生很大影响，因此其又具有公法性质。
二、民间借贷的优势及其监管的必要性
1.民间借贷的优势
民间借贷有其存在的必然性，符合我国目前的经济制度状况。其优势主要体现在：
（1）民间借贷是一种直接的融资方式，一定程度上弥补了国家正规金融服务的不足，同时也分流了国家正规金融服务系统的一部分放贷风险。如果能合理利用民间借贷的话，它能够成为国家正规金融的有益补充。
（2）民间借贷资金满足了民营中小企业主等的融资难问题。这些民营中小企业在促进城乡经济发展、提高居民收入水平及吸收人员就业等方面有着积极的作用，但是由于其自身的一些特点使得其很难在银行等正规金融机构取得其发展所需要的资金，这时，庞大的民间金融市场满足了其资金要求，而且手续方便简单，效率较高，能够满足其发展要求。
（3）民间借贷对正规金融起到了示范作用，对正规金融的发展起到促进作用。民间借贷的市场化利率促使正规金融加快利率改革；民间借贷的手续简便，效率高对银行等正规金融机构提高效率，改善服务等方面起到示范效应。
2.监管的必要性
民间借贷是法律行为。法律行为本质上是自由的，为何还需要监管？这是因为民间借贷存在一些弊端，主要表现在民间借贷给国家宏观经济金融调控、区域经济发展以及企业和个人正常生产生活都带来一些不可避免的影响。
（1）影响国家宏观货币政策的实效。政府根据国家总体经济形势采取相应的货币政策，避免经济危机。但是，由于民间借贷一般处于地下隐蔽状态，政府相关部门很难对其进行监测，在制定货币政策时难以将其考虑在内，而且，民间借贷资金的走向经常是与宏观货币政策相反而行的，这样就会影响国家宏观货币政策的实效，国家的宏观调控不能达到预期的效果。
（2）干扰正常的金融秩序。民间借贷资金庞大，影响银行等正规金融的资金来源。有的民间借贷资金是从正规金融市场上取得的，银行等正规金融机构的资金走向不能掌控，而且很大程度上影响了市场上资金的配置效果，对金融秩序产生很大影响，而且还会影响小城镇及乡村的经济发展。
（3）法律地位尴尬，正常发展困难。由于目前民间借贷在我国法律体系中处于不明朗的尴尬地位，监管缺位，其问题突出，人们经常将民间借贷等同于高利贷及非法集资等非法的民间金融，导致民间借贷不能正常发展，一直处于政府部门严加防范之下。
三、我国民间金融监管的现状及其完善
1.我国民间借贷监管现状
（1）在立法上，没有给予民间借贷这种合法的民间金融以相应的法律地位地位。《中央银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理办法》等金融法律均未明确民间借贷的合法地位，政府相关部门陆续出台的有关规章文件，如《严禁擅自批设金融机构》、银监会制定并颁布的《村镇银行管理暂行规定》和《农村资金互助社管理暂行规定》等均未界定民间借贷的合法性、规范性，也未明确界定民间借贷金融机构的性质。虽然我国《民法通则》、《合同法》以及相关司法解释中对民间借贷行为有一定的规范，但是总体来说比较原则，操作性不强，主观随意性较大，有些规范甚至还出现矛盾的情况，导致行为人和司法机构在认定民间借贷合法与非法的界限上出现分歧。在对非法集资、金融诈骗、地下钱庄等非法的民间金融，我国一直严厉监控和打击，《刑法》将非法吸收公众存款和非法集资入罪说明了我国对这些非法金融的打击力度。以至于司法实践中出现将民间借贷归于非法民间金融的误区。2003年在曾在社会上引起广泛关注的孙大午案以及近期热烈讨论的吴英非法集资案均在一定程度上反映了我国官方对民间借贷这一民间金融的态度。
（2）在监管上，存在监管缺位的问题。目前对民间借贷的立法尽在民法领域，民法的特性使得民间借贷仅仅体现为当事人自由意志的活动，国家对其态度是，在没出现问题时未有具体措施加以引导和规范，在出现问题时则是严加打击。因此，关于我国民间金融的监管，一直是这样的一种状态：对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融，国家一直是严加控制和打击的，而对于合法的民间借贷则是法律和监管均是缺位的。
2.我国民间借贷监管的完善
要规范民间借贷并给予其合法的地位，使其阳光化运作，必须有一个良好的金融环境，这就要加快金融体制改革，逐步放宽金融市场。
（1）开放金融市场，放宽准入机制。要规范民间金融，首先要在金融体制上进行改革，逐步开放金融市场，放宽准入机制，使得民营中小企业能够有机会进入金融领域。
（2）认可民间借贷，给予其合法的发展空间。政府逐步放宽金融改革的政策，为民间借贷的正规化、合法化发展提供了广阔的空间。2011年温州民间借贷危机爆发后，总理在十一长假期间带领财经人员专赴温州调研，提出探求化解以温州为代表的民间借贷可能引发的“中国式次贷”风险，这无疑是加快了政府部门在政策上对民间借贷的正视。另外，温州市委、市政府为遏制民间借贷危机蔓延出台相关文件，采取各种措施防止资金链断裂后引发的金融风险和社会风险，其中就有加强对民间借贷的规范等措施，这也说明地方政府在积极探索，不断认可、肯定民间借贷并寻求民间借贷规范化之路。
（3）加快立法进程，规范民间借贷。鉴于我国目前民间借贷立法的状态，应该在法律规范上进行改进。对于民间借贷，在已有的《民法通则》、《合同法》等原则性规范的基础上，加快出台民间借贷相关法律法规或其他规章制度，使民间借贷在法律上正名。同时加快对《中央银行法》《商业银行法》以及《银行业监督管理条例》相关条款的修改，增加有关民间借贷的规定。由于民间借贷是一种普遍的融资渠道，而且有其自身的特殊性，建议在充分调查论证的基础上，尽快出台民间借贷法律法规，如《民间借贷法》、《民间借贷管理条例》，依法确定民间借贷的概念、范围、基本原则、期限、利率、管理部门及其职责等，以规范、保护正常的民间借贷行为，引导民间借贷依法合规进行，而且能够为相关部门加强监管提供有力的法律支持。
（4）创新机制，加强民间借贷监管。在融洽的金融环境和有效地法律规范之上，我们还要创新机制，加强对民间金融的监管。在监管的具体制度设计上，一方面吸收正规金融机构的经验，另一个方面要根据民间借贷自身的特征积极创新。
首先，形成多元化监管主体，中央银行和银监会积极配合，促进民间借贷自律机构的形成。其次，区分监管方式，根据民间借贷的不同形式做区别对待。对于普通的个人之间的自由借贷，可以做消极监管，引导双方当事人尽量采用合规的借贷合同，减少纠纷；对于个人与企业之间的借贷，要加强监管，规范借贷合同，建立借贷登记制度，以对借贷规模、资金用途等进行积极监测；对于有中介机构的民间借贷，要加强对民间借贷中介机构的监管，对其资质、信用度、运营方式等进行指导和监督，必要时协同工商行政管理部门进行定期检查和考核。再次，培养专业的民间金融监管人员，监管人员进行相关培训，使其熟知民间借贷监管业务知识，增强对民间借贷金融市场的敏感度，方便及时有效地收集相关信息。最后，创新监管制度，建立民间借贷存款保险制度、民间借贷利率监测制度、民间借贷征信体系、民间借贷登记备案制度，逐步形成一个安全、诚信、稳定、可控、能预见的民间借贷金融市场体系。
参考文献：
[1]张志昆.当前中国民间借贷研究.中央民族法学硕士论文
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[3]黄向红.完善法律制度 脱范民间借贷软环境.改革与理论，2002（1）
[4]许孟洲等.《金融监管法研究》.中国法制出版社，2008
[5]庄文敏.我国民间借贷的监管制度建构.西南财经大学硕士论文
物权登记可以界定为国家依法委托特定职能机构按照当事人的申请对于当事人的物权状况决定记载或不予记载的行为过程，以及这种记载或者不记载发生特定法律效力的事实状态。在我国《物权法》中，对登记作出了相关规定，从而形成了我国的物权变动登记制度。以下分别从登记能力、登记程序、登记效力三个方面对我国《物权法》上的登记制度进行梳理并就相关规定进行分析，以期能够系统展现《物权法》登记制度的全貌，并对登记制度达到进一步的理解。
二．登记能力
所谓登记能力，是指某些权利或者某些事项可以被纳入登记簿的能力，确切的意思应该是被登记能力。
1.需要登记的物权变动
只有经过法律行为进行的物权变动，法律才规定通过登记赋予其相应的法律效力。根据事实行为或者其他法律事实发生的物权变动则不须登记即可发生相应的物权变动效力。当然，并不是说因为这类物权并不可以登记。在德国，当事人可以自主选择是否对此类物权进行登记，该登记只是一种宣示。⑴但《物权法》第31条规定："依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。"这就意味着，如果当事人不处分该物权，对该种物权是否登记属于当事人自己的选择；而当事人要处分该物权，则必须先经过对该物权的登记，始可处分。
2.需要登记的物权变动之外的情形
《物权法》第20条规定："当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。"预告登记的对象是"对不动产变动的请求权"，是一种债权请求权。⑵对于预告登记的对该登记债权的效力，学者认为是赋予了该债权一定的物权效力，概言之，预告登记的使该登记债权的效力"介于债权与物权之间"。⑶
三．登记程序
这里所指的登记程序，是指《物权法》所规定的不动产的登记程序。对于动产，《物权法》并没有规定，本文认为动产不能类推适用不动产的登记程序。
1.申请登记
《物权法》第11条规定："当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。"因此，是否申请，具体申请什么内容，全由当事人自治，申请登记行为是私法性质的行为。
申请登记涉及登记请求权的问题。登记请求权是指"登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或者协助履行登记义务的权利。登记请求权既可由法律规定产生，也可由合同规定产生。但《物权法》并未就登记请求权作出专门的规定。本文认为其是一种债权请求权。当事人所签订的不动产物权变动协议仅仅是债权的协议。对物权出让人来说，其负有的主要义务就是根据债权合同向受让方转让物权；对受让方来说，其负有接受物权转让并向出让方支付转让对价的义务。概言之，双方都基于合同负有办理登记的义务，同时双方也基于合同有要求对方办理积极配合，以顺利完成登记的权利。因此，登记请求权是一种债权请求权，并且为双方当事人所享有。
2.登记权
"所谓登记权，是指登记机关通过审查，将当事人的权利及其变动诸事项纳入登记簿，从而依法产生法律效力的权力。"⑷在采取登记生效主义的前提下，登记机关形式登记权的实质是将判定了当事人间权利的归属，而判断权利归属的行为应该是司法行为。因此，登记权应该是一种司法权。《物权法》对登记机构为谁并没有明文规定，但根据相关法律的规定可以认定为行政机关。本文认为登记权在我国现行体制下，由行政机关行使并无不妥：第一，登记权的行使并非传统意义上定纷止争的司法权的行使行为，其仅仅是对当事人的物权合意的一种判断。因此，在我国由司法机构行使登记权也不具有可行性。第二，由于当代不动产流动的快速流动，必然要求登记的效率，而行政机关高效、灵活的特点也有利于登记的高效进行，从而有利于不动产市场的良性发展。
3.登记审查
根据《物权法》第12条，本文认为我国不动产登记审查的性质为实质审查。登记申请人提交登记相关资料后，登记机关有权就上述资料进行审查，并可以根据情况要求当事人提供更多材料甚至进行实质审查，以尽最大的努力保障登记的公信力。但实质审查也必须有限度。民事主体间的权利变动毕竟是当事人私法自治的结果，如果对国家的审查权力不加限制，则必然导致公权力过度侵入私法。这种限制的制度体现就是对登记机关审查范围的限制。
4.登记簿
登记簿是登记效力的形式体现。当事人之间关于物权变动可能会有多个证明物权归属的形式文件。由于登记具有最高效力，因此，作为登记效力的形式体现，登记簿相对于其他物权归属证明文件来说，也具有最高的效力。《物权法》赋予了登记簿这种效力，并对登记簿管理进行了规定，以尽可能保证登记簿的权威性。
四．登记效力
1.登记生效主义的效力
在登记生效主义的逻辑下，登记的效力可以分为登记的确定力和公信力两方面。在我国《物权法》现行体系下，登记生效主义仅限适用于不动产。
1） 登记的推定力
登记的推定力指一旦登记程序依法完成，即发生物权的确定效力，除非经法院依法撤销或者经登记机关自身依法撤销，登记结果应受到所有人包括国家、出卖人、设定人、其它第三人的尊重。⑸
登记推定力对相关民事主体的债权也同样具有效力：在预告登记，不动产物权变动的协议只要登记变具有了"物权化"的效力，"未经预告登记的权利人同意，处分行为不生物权效力。"⑹登记推定力对相关的公权力机关也具有法律效力，具体表现在：第一，对登记机关的效力。登记的确定力意味着登记一旦完成，登记机关自身也不能任意涂消或更正，必须由利害关系人重新启动涂消或更正登记程序。这是民法私法自治原则在登记领域的贯彻，也是在私法领域对公权力侵入的抵制。第二，对其他公权力机关的效力。"登记的确定力体现为登记机关的登记结论对其他机关包括法院的适用力。在登记机关和法院之间的关系上，登记机关做出的登记，利害关系人当然可以提起撤销登记行为的行政诉讼，但就民事诉讼而言，法院一般要尊重登记机关的登记，不得在民事诉讼中任意更改登记机关对权利的登记。"⑺
2）登记的公信力
公信力原则系指"依物权表象所表彰的权利纵不存在或内容与真实权利有异，但对于信赖此项表见物权而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在的相同法律效果"⑻。由于登记出现错误在所难免，于是便会出现登记推定的物权人即登记名义人和真正物权人不一致的情形。在登记名义人将登记于其下的不动产通过民商交易的方式转让给善意第三人或者善意第三人基于对该登记的信赖而对登记名义人作出给付时，就出现了真正物权人和善意第三人的权利冲突问题。此时法律必须作出保护真正物权人（代表着保护静态的生活真实）和保护善意第三人（代表着保护动态的交易安全）中作出价值抉择。在强调流动性的近现代社会，各国法律都选择了保护交易安全，具体制度体现便是登记的公信力原则及相关制度。
A.公信力的具体体现
a）对善意物权取得人的效力
公信力对善意物权取得人的效力制度体现便是不动产的善意取得。我国《物权法》对不动产的善意取得也作出了相应的规定，不动产善意取得的要件为： 1.真实权利人和登记名义人不一致，2.受让人通过交易性的法律行为取得该不动产；3.受让人在受让该不动产时是善意的；4.以合理的价格转让；5.按照法律的规定已经进行了登记。根据法理，该不动产物权的取得为原始取得，即除了该善意第三人在受让时明知的权利外，在该物上所存在的其他权利权利负担均消灭。
b）对善意的其他权利涉及人的效力
善意公信力具有两方面的效力，其一是善意取得，其二是善意清偿。在善意清偿，基于对登记的信赖，清偿人对登记名义人所谓的给付有效，一旦给付，清偿人的义务便消失，真实权利人不得以其为事实上的权利人为由向该清偿人主张给付。
c）对真实权利人的效力
在善意取得情形，基于公信力，善意第三人取得了物权，因此，真实权利人便因为该第三人的物权取得而丧失了其本来所有的物权。但一个理性、公平的制度，必须做到分配公平，换言之，其不能无故剥夺一个主体的正当利益，或者在出于不得已剥夺了一个主体的正当利益后不予以补偿。因此，在后一种情形，则必须有学者所谓的"弥补的正义"⑼具体到不动产善意取得情形，则必须对真实权利人进行利益的弥补，也即为真实权利人提供权利救济措施。根据法律相关规定，此时，真实权利人虽然不得向善意第三人主张任何权利，但他（她）可以向为无权处分的登记名义人主张不当得利请求权或者侵权请求权。
B.公信力的限制
诚如上述，登记公信力是建立在法律不得已对真实权利人利益的牺牲之上的。因此，对登记公信力的适用范围必须严格限制，以保障交易安全为限，避免真实权利人不必要的牺牲。学者认为可以从四方面对登记公信力的适用范围进行限制：⑽一是适用前提。必须是真实权利人和登记名义人不一致，如果登记的情况符合事实，那就是根据权利人所享有的物权所进行的法律行为，而跟登记的公信力无关。二是主体的限制。根据登记公信力主张的权利的主体必须是善意的第三人，该善意第三人为善意取得抑或善意清偿人，在所不问。这就意味着，在真权利人和登记名义人之间，登记名义人不得以该登记向真实权利人主张权利。三是内容的限制。有学者归纳公信力在对不动产的事实说明、登记簿中显然的个人情况、不得登记的权利负担或者限制、相互矛盾的双重登记、为法律所不允许之登记和另外目录的情形不得适用。⑾
C. 公信力的排除
这是对真实权利人的另一种权利救济方式。具体制度体现为异议登记和更正登记。根据《物权法》的规定，更正登记必须由权利人自行提起，而登记机关物权自行对有关登记内容进行更正。在两种情况下，登记机关应当作出更正登记：一是登记名义人书面同意；二是更正申请人举证证明该登记确有错误。异议登记则包含了一下几方面的内容： 1.申请异议登记的前提是权利人、利害关系人申请更正登记而不动产登记薄记载的权利人不同意。2.申请主体是利害关系人。3.效力是对权利人处分的事后阻断。4.申请人在异议登记日起15日之内不，异议登记失效。5.异议登记不当，造成登记人损害的，登记人可以要求异议登记申请人赔偿。
2. 登记对抗主义的效力
如上所述，《物权法》规定特殊的不动产物权变动和动产物权变动采登记对抗主义。《物权法》并未对登记对抗主义作出解释。日本采取登记对抗主义，根据日本的相关规定，"因不动产变动登记只产生对抗第三人的效力，若不动产物权转让中存在登记错误之瑕疵，则真权利人得追回其物，此时受让人即使善意信赖登记亦不得保有该物。即登记对抗主义只能解决一物二卖时的权利冲突问题，大体是以有效的物权变动为前提的。"因此，相对于登记生效主义下的登记的推定力和公信力，登记对抗主义的作用十分有限。本文于前面相关部分已经对我国《物权法》上登记对抗主义的存在合理性作出讨论，在此不再赘述。
注释：
⑴李凤章，登记限度论，中国政法大学2005年博士论文，第73页
⑵王泽鉴，民法物权1 通则 所有权，中国政法大学出版社2001年版，第129页
⑶王泽鉴，民法物权1 通则 所有权，中国政法大学出版社2001年版，第128页
⑷李凤章，登记限度论，中国政法大学2005年博士论文，第126页
⑸同上
⑹物权法第20条
⑺李凤章，登记限度论，中国政法大学2005年博士论文，第93页
⑻吴国喆，论物权公信力原则的适用限制，科学 经济 社会，2007年第1期，第107页
⑼李凤章，登记限度论，中国政法大学2005年博士论文，第62页
[论文摘要]知识产权的私权属性是客观的，不以人的意志为转移的。作为一项基本的民事权利，知识产权可以采用请求权的模式进行保护。而知识产权请求权中，最重要的则是停止侵害请求权。通过对停止侵害请求权的理论分析和对国际社会中立法与司法分析，我们可以认识到现今我国停止侵害请求权所存在的不足，并由此分析完善知识产权停止侵权请求权的完善措施。
[论文关键词]请求权 停止侵害请求权 禁止权利滥用
18世纪末，在工业革命的影响下，以英国的《安娜女王法》为代表的知识产权法产生。19世纪末开始，伴随着世界资本主义的发展，知识产权走向了世界。在21世纪，科学技术带来的全球经济一体化，以《与贸易有关的知识产权协议》为代表的知识产权在世界流行。作为一种私权的知识产权，相较于物权和债权，停止侵害请求权对其具有极其重要的意义。笔者意从知识产权的权利属性出发，分析其停止侵害请求权的特殊情况。
一、知识产权停止侵害请求权概述
《与贸易有关的知识产权协议》在序言中明确提出知识产权为私权。如果抽掉民法的基本规范和制度，脱离民法的基本原则，知识产权就会成为无源之水，无本之木。虽然在历史上，知识产权是由封建特许权演变而来，但是这并不能改变市场经济体制下知识产权的私权属性。知识产权作为一种民事权利，与物权、债权等民事权利有着相同的保护方式——请求权模式。
知识产权请求权模式的保护，有着深厚的理论基础。通说认为，请求权是根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其中通常认为债权为典型的请求权。也有学者强调了物上请求权，“盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之相对人的债权不同。物上请求权，在所有权存在之期间，不断地发生，其为独立之权利，盖无可疑”。作为独立于诉权的请求权是由德国法学家温德莎伊德提出的，这也为《德国民法典》所采纳。拉伦茨指出，温德莎伊德提出请求权的概念。“原告具有这样的一个请求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使请求权得以实现。这种可能性在请求权的概念，即‘请求的可能’中，已可想见。”由此，请求权在权利体系中获得了相对独立的地位，它不再是隶属于诉权的一项权利。它的独立性在于它为民事主体行使诉权提供实体法上的基础，是民事主体寻求私法救济的手段，是连接实体法和程序法的桥梁。作为民事权利的知识产权，理应与物权或者债权一样，获得请求权的保护。知识产权从权利属性上看，同物权一样也为一种绝对权和支配权，存在类似于物权请求权的请求权即知识产权请求权。“在我国民法之上对人格利益及系支配权为内容的无体财产权和知识产权进行保护的手段，如停止侵害，排除妨害即传统民法之上保护物权的特有手段，其实可以看作是物上请求权的扩张适用”。知识产权请求权是指知识产权的圆满状态已经并正在受到侵害或者有受到侵害之虞时，知识产权人为恢复其知识产权的圆满状态，可以请求侵害人为一定行为或不为一定行为的权利。
知识产权是一种无体财产权，知识产权无法为权利人事实上的占有和控制，并排除他人的侵害。知识产权所保护的“知识”，只要找到得以支撑其存在的载体，就能无限再现“知识”。正是由于知识产权是一种无体财产权，很难被权利人实际控制占有，这也是知识产权极易受到侵害的原因。此外，相较于其他的民事权利，知识产权请求权具有以下特殊之处：第一，相较于传统民法的请求权保护，其请求权需要强调停止侵害、弱化返还原物和恢复原状。知识产权只要找到得以彰显其存在的载体，就可以无限再现。侵权人往往会因为其所掌握的“知识”，幻化各种侵权形式或是在不同的时间对知识产权人所享有的权利进行侵害，从而获得不正当的利益。第二，知识产权价值来源的特殊性，使得知识产权的停止侵害请求权具有重要的意义。知识产权作为一种财产权，其价值的质的规定性和量的规定性并非取决于人的劳动和社会必要劳动时间，而是取决于特定知识的使用价值和其使用价值的交换量。
所以，知识产权作为一种民事权利，其保护必然要回归民法的保护体系。认识知识产权的特殊性是有必要的，但是过度强调知识产权的特殊性而忽略私权属性，使其游离于民法体系之中，必然会导致知识产权保护的混乱和尴尬。因此，建立并完善知识产权请求权制度，借此进一步回归民法的精神家园，不仅能完善知识产权保护理论上有其重要价值，而且对当前的司法审判实践也具有重要的意义。
二、完善知识产权停止侵害请求权
不论是大陆法系的停止侵害请求权还是英美法系的禁令本质上都赋予了知识产权人责令实施侵犯知识产权的侵权人停止侵害行为的权利。知识产权停止侵害请求权的适用伴随着知识产权保护的加强有了较大的发展。而就知识产权停止侵害请求权而言，还存在一些以下不足之处：停止侵害、排除妨碍和消除危险责任难以区分；知识产权停止侵害请求权内容的不明确；滥用知识产权停止侵权请求权。
（一）完善知识产权停止侵害请求权必须要对“停止侵害”进行统一和具体的规定和理解
在司法实践中，“停止侵权”是目前知识产权侵权案件中适用最为广泛的一种民事责任。在此，笔者对目前司法实践中所使用的“停止侵权”表示质疑。从法理的角度而言，“停止侵权”与“停止侵害”存在一定的差异。“停止侵权”仅仅包括停止侵犯权利，而“停止侵害”则包括停止侵害权利和利益。在知识产权法领域，存在大量的还未被法律授权的利益，所以，笔者更倾向于“停止侵害”这一表述。从立法的角度而言，“停止侵害”的表述也更为规范。
与此同时，完善知识产权的停止侵害请求权，必须要对停止侵害、排除妨碍和消除危险进行恰当的理解。建立和完善知识产权请求权的重要意义不是追求理论上的完美，而主要是在法律实务中的应用。因此，笔者认为，对停止侵害的理解应当扩大至排除妨碍和消除危险。从内容的角度而言，任何人的行为，如果未经许可进入他人的法定权利范围内，即构成侵害。从词义的角度而言，侵害可以涵盖妨碍、妨害、危害和危险等概念。从立法的角度而言，立法应最大限度的使用一般的分类词汇。
（二）知识产权停止侵害请求权的行使要贯彻私法自治原则
贯彻私法自治原则，首先，法院判决的作出必须依据知识产权人的诉讼请求，不得超出其诉讼请求的种类和范围。知识产权人有权自主的放弃其权利；其次，停止侵害的民事责任具体形式亦应当依据原告的主张。法官应当依据原告的诉讼请求中所列明的禁止被告实施行为的种类进行判决，以维护知识产权人的合法权利和利益。
（三）法院支持停止侵害请求权要便于执行
只有被执行了判决或裁决，当事人的合法权益才能在现实中实现。所以对知识产权的保护必须依靠便于执行判决或裁定。但以往的判决主文中，经常出现笼统的“被告应于本判决生效之日停止侵犯原告的……权利”的表述，而在判决中并没有说明要求被告具体停止侵害哪些权利。这样的表述导致了停止侵害责任在现实中很难实施。因为停止侵害只是一种概括的责任形式。
（四）知识产权停止侵害请求权的适用必须受到限制
美国法学家埃尔曼教授说过：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现加以控制，控制的方式是通过法院判决或立法发展出一种广泛而略失雅致地称作‘滥用权利’概念。”知识产权也受到其制约。强调对知识产权的保护同时防止其权利的滥用，停止侵害请求权作为知识产权的实体权利和程序权利，其行使必须受到禁止权利滥用原则的限制。
此外，禁止权利滥用也要加强维护社会公共利益在知识产权案件中，对公共利益的维护是法院必须要考虑和衡量的，因为知识产权制度本身就是一端是知识产权人的利益，另一端是社会公共利益，在两端之间寻求平衡。也就是说，价值衡量亦或是利益衡量作为一种确定责任归属或风险承担的法律工具，并非要在当事人之间确定一个绝对公平的规则，而是衡量何方的利益更值得保护，并不能过多关注受害者的实际损害的救济。分配符号财产利益即表现为“表达”的知识是知识产权法价值所在。对于一种侵权行为，如果不制止，会侵害知识产权人利益，而制止则会侵害社会公共利益，这种情况下就需要进行利益的衡量，在判令停止侵权会严重影响社会公益的情况下，应通过经济补偿等替代性方式取代停止侵权的民事责任。
三、结语
摘要：诚信，对于推动社会经济的发展，实现中华民族的伟大复兴，具有深刻意义。大学生作为未来的国家栋梁之才，不可无诚信。然而，大学诚信现状并不乐观，本文探讨了大学生诚信缺失的原因及对策。
关键词：诚信；大学生；对策
诚信是一切道德的基础和根本，是一个人最基本的道德准则。随着人类社会化进程的不断提高，诚信变得越来越重要。市场经济要求人与人之间形成一种良好的信用氛围。但这些年来，我国大学生诚信缺失的现象越来越突出，因此如何增强当代大学生诚信度，是高校德育不可忽视的重要问题
一、当代大学生诚信现状
目前从总体情况来看，大学生普遍存在诚信意识淡薄，部分大学生甚至恶意挑战道德准则。具体表现在以下几个方面：
（一）抄袭作业，考试作弊，剽窃论文。一些大学生把刻苦钻研、忠诚老实视为反常，而把弄虚作假、抄袭剽窃视为正常，甚至连毕业论文都成篇抄袭，这些现象在很大程度上反映了部分学生缺乏诚信，没有形成公平竞争的思想观念。
（二）虚伪包装，能力“注水”。当前，由于市场经济的人才资源配置体制还不完善，一些学生在就业时为了能找到一份好工作，不惜采用编造事实、制造虚假材料的手段欺骗用人单位。在求职中，填写虚假职务、伪造证书和履历的现象比比皆是。
（三）不还贷款，拖欠学费，违反契约。当前我国实行的国家助学贷款是以资助家庭紧经济困难学生顺利完成大学学业为目的，以学生的人格和信誉作为担保的贷款。
（四）行为失范，道德失信。现在大学生借书不还、偷盗、赌博、酗酒闹事、破坏公物、撒谎等行为屡禁不止。
二、当代大学生诚信缺失的原因
（一）社会负面因素的影响
目前我国正处在由社会主义计划经济向社会主义市场经济转轨的时期，与社会主义市场经济相适应的道德体系和法律体系正处在建立、健全和不断完善中，公民的道德观念较为淡薄，法律意识和规则意识不强，信用基础比较薄弱，新的信用体系尚未完全建立起来，导致失信浊流在社会生活的诸多领域泛滥成灾。从腐败现象的滋生、蔓延，到社会关系中人际交往感情的淡薄、诚信的缺失、安全感的缺失等，使人们对传统道德观念和诚信原则发生了动摇和怀疑，也对大学生产生的负面影响。
（二）学校德育存在偏颇
从学校教育方面来看，诚信育人的观念不够强。不少高校往往只注重教授文化知识、技能，而忽视了道德教育，尤其在培养学生的诚信意识方面观念淡薄。此外，当有些学生由于不诚信将要受到处罚时，一些教师竟然表示同情，甚至为他们说情、辩护，这在一定程度上对培养和提高学生的诚信意识产生了不良影响。
（三）家庭对诚信教育不够重视
家庭是学生的第一所学校，父母是学生的第一任老师。然而现实社会中的家庭教育却存在很多问题。在应试教育体制背景下，很多家长把关注点放在提高孩子学习成绩和培养才艺技能上，而对诚实守信等道德品质的培养却只是“轻描淡写”。甚至有的家长还把不诚信的思想和行为传播给了孩子。不当的家庭教育会使子女逐渐失去了其原有的诚信品质，学会处事“圆滑世故”，而这种特质一旦形成，就很难再改变。
三、增强大学生诚信的对策
（一）全面理解诚信的涵义，引导大学生诚实守信
高校对大学生进行诚信教育的过程中，往往只注重诚信在道德层面上的涵义，却忽视了从法律角度进行诚信教育。首先，要将诚信在道德范畴与法律范畴的涵义向学生讲深、讲透，使学生明白诚信不仅是道德义务，更是一项法律义务。郑凌云说过：“诚信又是一个法律范畴，它要求民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，讲究信誉，恪守信用，行为合法，不违背法律和曲解合同条款等。”诚信是实现自我合法利益的前提，维护诚信其实就是维护自己的利益。其次，既要通过道德的“自律”提倡诚信，又要通过法律的“他律”规范诚信。法律对违反义务的行为会明确地对责任人给予相应制裁；而道德对违反义务的行为却无强制性后果，制裁手段也只限于舆论的谴责，如果当事人公然蔑视舆论，道德便对之无能为力。
（二）要创造良好的校园信用环境，将诚信内化为价值追求
学校的各项规章制度、思想政治教育内容以及校园文化建设，都应以诚信为本、操守为重、大力倡导诚实守信的学术氛围。结合学生思想状况，科学确定活动内容，有效实现对大学生思想意识、价值观念、行为模式的全方位指导，让学生自主参与、自我教育、自我提高、自我完善，在关注诚信、思考诚信、了解诚信、实践诚信的过程中，将诚信这一道德规范内化为自身的一种价值追求。
（三）建立大学生信用档案，规范信用考评体系
大学生信用档案的主要内容包括：诚信承诺书、个人资料、家庭情况、品行说明、诚信纪录、学习情况、健康情况、经济情况、个人意见、学校意见等。学校首先要选好诚信教育与管理的“切入点”。在每年新生入学教育中向新生发起“诚信倡议”，开展“诚信大讨论”、“诚信辩论”，并在达成共识的基础上，与新生签订承诺书，并建立诚信档案。诚信档案将伴随学生度过四年大学生活。李国庆在书中给过建议“建立大学生信用档案的同时，还应规范大学生信用考评体系，形成学习诚信、经济诚信、生活诚信、择业诚信四大评价标准，对诸如考试作弊、不按时贷款、不履行就业合同等具体行为进行量化考核，并进行跟踪测评。以此作为学生评优、评先、入党、申请助学贷款、评定奖学金等的依据”。
总之，当代大学生诚信教育是当前高校大学生思想政治教育的一个重要内容，作为教育者我们应结合具体实际，制定行之有效的措施，解决当前大学生诚信缺失的现象，为培养合格的建设者做出应有的贡献。（作者单位：北华大学）
参考文献：
[论文关键词]高校；学生权利；救济
学生管理是高校的重要职能，但由于法治精神的缺失、法律法规的不完善，特别是由于高校管理存在瑕疵、学生缺乏维权能力等原因，使高校在行使自己的管理职权时，不时出现侵犯学生权利尤其是侵犯程序性权利的现象，学生却很少得到相应的救济。近年来，高校学生权利的保障取得了一些成绩，但我国高校学生权利救济的理论、制度和实践还需进一步探讨。
一、完善高校学生权利救济机制的重要性
(一)完善高校学生权利救济机制能有效维护大学生合法权益
在学生违反纪律时，学校可以运用管理权对其进行处罚，甚至可以剥夺学生的受教育权，将学生开除出校。对学校的行为，即使是违法或不当，学生也不能否认其效力或加以抵制，而只能事后通过各种救济途径加以解决。法律赋予学校一方较大的自由裁量权，这为学校的教育管理预留了一定的伸展空间，但也常常被学校作为证明其行为合法的依据。学生慑于不能领取毕业证、学位证或被开除学籍等对学生的名誉及将来的就业和发展产生不利影响的后果，往往不敢对抗学校的权力。由于高校与学生之间存在着管理者与被管理者的关系，学生群体在维护自身合法权益方面处于相对弱势地位，高校学生权益救济途径及其作用仍相当有限…。因此，完善大学生权利救济机制就显得更为重要。
(二)完善高校学生权利救济机制能增强学校和学生的法治观念，开展依法治校
法治化是高校管理的改革目标和努力方向。在传统的教育体制下，中国的高等教育是以公办为主、具有福利性质的教育，学生接受高等教育基本上不交费或只交一部分费用。在这种情况下，高等教育管理部门不重视学生的权利，学生循规蹈矩，久而久之，导致学生应有的权利意识淡化，走入复杂的社会后生存与竞争能力不足。但是，在“依法治国”的今天，在缴费上大学的前提下，完善高校学生权利救济机制，引导学生通过正当途径维护自身合法权益，是强化学生的法治意识、公民意识和法律意识的必然过程，也是高校管理法治化进程中的重要环节。
(三)完善高校学生权利救济机制能推进大学生权利保护立法
目前，我国现行教育法律制度中尚未设定司法救济程序。当受处分学生不服处分决定时，很少能提起行政诉讼，其根本原因在于高校的内部纪律处分与学校给予的行政处罚界定不清，所以在司法实践中，法院一般认为学校对学生的处分不属行政处罚，不能使其进入行政诉讼程序。在这样的情况下，其结果是学生不能提起行政诉讼，高校处分权也不能纳入司法审查的范围，使高校成为不受司法监督的特殊主体，学生无法获得司法救济。要达到通过司法手段保护高校学生权利的目的，必须出台相应的法律来明确规定高校与学生的法律关系，明确高校管理行为的性质。
二、高校学生权利救济机制存在的问题
(一)学生申诉在保护学生权利时作用有限
学生申诉可以分为行政申诉和校内申诉。行政申诉是学生向教育行政机关提出的申诉；校内申诉是指学生向学校提出的申诉。
行政申诉是《教育法》确立的一项法定救济制度，规定学生在对学校给予的处分不服或学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益时，可以向有关部门提出申诉，它是保护受教育者权利的一种重要救济渠道，高校学生在权利受侵害时可据此得到相应的救济。但由于该法条对学生申诉制度作出的规定过于笼统、简约，所以在实践中难以操作。
在2005年9月1日正式实施的《普通高校学生管理规定》(教育部21号令)中正式提出高校内部申诉制度，并对申诉机构及组成、申诉期限、申诉程序等作了明确规定，但依然存在诸多问题。首先，《普通高校学生管理规定》作为一部行政规章，它在解决涉及学校的办学自主权和学生受教育权法律纠纷中的作用有限；其次，高校虽然制定了有关学生的申诉条款或学生申诉复查复议条款，但申诉的范围、组织、程序、效力等内容过于简单，可操作性差，并且没有经上级教育部门审核备案，缺乏合法性；再次，由于《普通高等学校学生管理规定》中关于申诉委员会的人员组成过分原则化，对参与的领导、职能部门、人数及师生比例等没有明确规定，没有把处分学生的职能部门和申诉处理部门分开，造成一些高校的教务处、学生处、研究生院(部)的人员在申诉处理委员会中既当裁判员又当运动员，申诉处理委员会的主席由校领导出任而不是由委员互选产生等现象。由于学生申诉委员会的人员构成不明确，学生在申诉过程中是否能得到实质性支持无法确定。此外，有的高校缺乏建立学生申诉委员会的编制、专业人员和经费的保障。
(二)行政复议可操作性存在障碍
行政复议是指法律规定的行政机关应公民、法人或者其它组织的请求，对认为侵犯其合法权益的具体行政行为进行受理、审查并作出决定的活动。当受教育者认为行政主体的具体行政行为侵害其受教育权时，可以依法向教育行政机关申请复议，受理申请的教育行政机关对引起的具体行政行为进行审查并作出裁决。《行政复议法》第6条第9款规定，公民申请行政机关履行保护受教育权的法定职责，行政机关没有履行的，可以申请行政复议。然而，在教育领域，行政复议制度仅将被申请人限定为教育行政机关，而不包括高等学校，复议范围一般限于对教育行政机关的具体行政行为，而不包括高校的管理行为。在我国现行的教育管理体制下，因高校对学生的行政管理行为引起的纠纷只能依法通过申诉途径来获得救济，而无法通过行政复议的途径获得救济。高校开除学籍处分虽然是行政授权行为，但是将高等学校排除在复议被申请人之外，对地方教育行政机关不公平，对申请人的权利保护也非常不利。试想，如果有健全的教育行政复议救济制度，如果将高校的管理行为纳入行政复议框架，“田永案”、“刘燕文案”等就有可能在行政诉讼之前得到有效解决，而无需屡讼不止。另外，《教育法》及其实施意见亦没有明确规定可以提起行政复议申请的情形和处理机制，更没有对教育纠纷的行政复议规定一个具体的实施细则，导致行政复议制度无法在高校学生权利保护过程中发挥应有的作用。
(三)司法救济不畅通
司法救济历来被视为社会公正的最后一道屏障，诉讼法对教育纠纷的受理范围主要限于行政诉讼和民事诉讼两个渠道，但在解决学生的权利救济问题时，这两个渠道所能发挥的作用存在实质性障碍。受师生特殊关系和诉讼成本的影响，学生很难做出与学校对簿公堂的决定，许多争议还不可能通过司法途径得到有效解决。
行政诉讼是指公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，依照行政诉讼法的规定向人民法院起诉，人民法院在双方当事人和其他诉讼参与人参加下，审理和解决行政案件的活动以及在这些活动中所产生的法律关系的总和。高等学校是否是行政诉讼的适格主体，高校自主管理行为是否可以纳入司法审查的范围，这些问题还没有在法律上加以明确，所以，在审查高等学校学生纪律处分纠纷中，法院一般不予受理。如2004年，震动国内法学界的西南民族大学学生接吻被勒令退学案，学生因不服学校处分而将学校告上法庭，成都市武侯区法院裁定该案不属于《中华人民共和国行政诉讼法》等相关规定范围，驳回原告起诉，二人上诉至成都市中级人民法院后，仍被维持原判。由此看来，通过行政诉讼途径来解决高校学生纪律处分纠纷还困难重重。
《教育法》第31条第2款规定：“学校及其它教育机构在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。
《高等教育法》第30条第2款也规定：“高等学校在民事活动中享有民事权利，承担民事责任”。作为民事主体的高等学校，其对外法律关系主要表现在高等学校与不具有隶属关系的国家机关、企事业单位、集体经济组织、社会团体、个人之间的关系，内容较为繁杂，涉及所有权、契约及侵权损害赔偿等诸多问题。《民事诉讼法》第三条规定：法院受理民事纠纷的范围为：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间及他们之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼”。高等学校在社会生活中扮演的另一个重要角色则为民事主体的角色，由于纪律处分引发的纠纷当然也在民事诉讼之列。但实质上，民事诉讼处理学校纪律处分纠纷也存在很多障碍，主要体现在学生不能对学校因为纪律处分的原因提起名誉权诉讼，同时民事诉讼途径很难对学生由于开除学籍处分所丧失的受教育权进行救济。
三、完善高校学生权利救济体系的对策
高校与学生之间“对簿公堂”案件的不断发生，已经给高校的管理带来挑战，并在一定程度上影响到学校管理的效率。为了尊重高校办学的自主管理权，同时维护学生的基本权利，笔者就构建高校学生权利救济机制提出如下五点建议：
(一)强化高校法治观念
中国传统教育中，学生属于从属地位，学生权利常常被漠视甚至被抹杀。在传统思想的影响下，一些教育管理者的法律意识淡薄，盲目追求“高校自治”，高校学生管理规章制度的制定和高校学生管理工作的开展都以学校和管理者为主体，以学校和管理者的意志为转移，这就势必造成对学生权利的侵害。所以，高校一定要转变观念，重视学生的民主权利，积极推行学生事务公开制度和听证制度。高校要通过设立“校长信箱”、“校领导接待日”、电视、网站等多种形式和程序公开学校教学、科研、管理、教育、改革发展等与学生权利密切相关的重大事务，以及涉及学生切身利益的重要事项，除党和国家规定的需要保密的事项外，引导广大学生积极参与到学校改革等过程中来，关注学校的发展，正确对待学校改革中的事物，合理合法地维护自身权利。听证指的是权利主体在做出影响相对人权利义务的决定之前，给相对人提供发表意见、提出证据的机会，并对特定事项进行质证、辩驳的程序性法律制度。听证程序的实质是听取当事人的意见，它有利于实现高校学生管理的民主法治化、保障学生的合法权益、尊重学生的人格尊严，形成约束高校管理权行使的外在力量，也可以提高高校管理的透明度。
(二)加强教育立法
目前高校对学生行使处分权的法律依据主要是《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》和《普通高等学校学生管理规定》，还有各省、市、自治区、直辖市教育行政部门和各高等学校根据上述法律法规制定的实施细则。但是，上述法律法规与当代法治的发展要求还有很大差距，有些规定表述得过于抽象，缺乏具体程序规定；有些规定显得过时，不能适应高等学校的发展。不少高校的实施细则存在着与高位阶的法律法规相抵触的情况：有些规定得过低，有些处分过严。为此，必须清理现有法律法规，及时进行有效的修补工作，有针对性地对过时的、不完整的内容进行全面修改和补充完善，将一些新的需要保护的权利义务关系适时纳入法制轨道，将抽象的、原则性的表述明确化、具体化，增强教育法律法规的可操作性。同时，要进一步建立完备的高等教育法律法规体系，使高等教育法律关系主体及相互间的权利义务有明确的法律界定和运作规范，包括一方面加强教育立法工作，填补教育法律法规体系的空白，如制定专门的《学生法》和《学生申诉条例》等；另一方面对现有的法律和规章进行宪法审查，不得与《宪法》相抵触。
(三)建立教育仲裁制度
教育仲裁制度作为学生申诉与诉讼的衔接制度，具有自身优势，主要表现为：(1)有利于及时解决教育纠纷，化解学校与学生的矛盾。教育纠纷发生后，双方当事人在协商不成的情况下，可以提起教育仲裁．教育仲裁委员会按照及时、有效、公平、合法的原则迅速地加以处理；(2)有利于节约诉讼成本。教育仲裁作为教育纠纷诉讼的前置程序，使得一部分教育纠纷案件在仲裁阶段就得以解决，减轻了当事人的诉讼负担，节约了诉讼成本；(3)有利于充分发挥教育行政机关的职能作用，更好地保护当事人的合法权益。建立教育仲裁制度是对教育申诉救济后续的一种补救，是对行政诉讼和行政复议缺陷的弥补，是高校学生法律救济制度的重要组成部分。在不违反司法最终原则的前提下，通过教育仲裁委员会处理教育争议具备合宪性和合理性，这一方式既能维护国家权力的完整性和受限制性，又能充分体现现代法治对以受教育权为核心的学生合法权益的维护。
(四)完善现行高校学生权利救济机制
我国针对受教育权实施行政救济的途径主要有学生校内申诉、行政复议、行政诉讼三种救济渠道，但都存在这样那样的不足，需要进行完善。
1．完善学生申诉制度
各级教育行政主管机关应成立教育行政申诉机构，合理划分教育行政申诉管辖范围，规范申诉的程序，建立教育行政申诉听证制度。高校学生对高校作出的纪律处分不服或因高校侵犯其人身权、财产权、受教育权等合法权益提起申诉，受理申诉机构应是教育行政申诉机构，否则学生遇到类似权利受侵害的情况便不知如何维权。同时，在高校学生行使申诉救济权利的过程中，由于学生处于弱势地位，教育行政机关不宜对教育纠纷进行封闭式处理，只告知学生申诉处理结果，不告知申诉处理的程序以及学生依法享有的各项权利。因此，应通过申诉听证会等制度，保证申诉处理的公正、公开，保障学生应有的知情权、申辩权等各项权利。
2．扩大行政复议的范围
国家要对教育行政复议的复议内容、处理程序、受理部门、受理时限、处理结果等作出明确规定，教育行政部门必须充分履行行政复议职责，遵循公正、合法、及时、准确等原则，应避免各部门相互推诿或官官相护的状况；应严格按照法律规定的职责权限，对学生申请复议的具体行政行为进行审查，判明其是否合理、合法，处理结果要清楚明了，即或坚持、或改变或撤销原处理结果。
3．充分发挥行政诉讼在大学生维权过程中的作用
目前理论界认为司法可以干预高校事务的范畴有：入学、转学、退学、毕业、学位授予、勒令退学、开除学籍、社会活动(涉及宪法规定的政治权利部分)等。因此，法律部门必须明确大学自主管理范畴和司法能够干预的范畴；同时也要明确司法受理部门、具体审查程序、处理时限、最后结果等，都要以法律的形式确立下来。只有将高校管理的司法审查范围及其学生的权利救济在立法上作出明确规定，教育行政诉讼才能对学生权利救济予以最彻底、最权威的保障。
4．正确使用民事诉讼救济手段
高校与学生的关系不仅有隶属型的，也有平权型的。当处于纠纷中的校生关系为平权型关系时，这种纠纷则应采取民事诉讼途径，这样才能更好地对学生进行权利救济。如在教学管理过程中教师对学生造成的伤害，学校教学设施对学生造成的伤害以及因高校的管理活动而侵害到学生的隐私权等。在这些纠纷中，学生对高校提起民事诉讼更能实现权利的充分救济。
(五)建立高校学生教育救济途径之间的合理联系
论文关键词 虚假广告 构成要件 侵权责任
“只要998，XX抱回家”、“中国十大最具成长性房地产企业倾力打造”、“xx病的克星”，这些广告词充斥在各种媒体上，频率之高甚至小孩子们都能当做顺口溜背出来。
经济的高速运转，市场的日益开放，广告与人们日常生产、生活的联系越加密切，在各式各样众多的宣传媒介上不乏虚假广告的身影，网络购物、电视购物等购物方式日益流行，新兴购物平台日益崛起，都为虚假广告的蔓延滋生提供了温床。同时，广告制作手段和样式随着广告行业的繁荣发展也不断提高丰富，虚假广告更是变得无孔不入，为很多商品或服务提供了以假充真，以次充好的渠道。
一、虚假广告的概念
（一）虚假广告的定义
按照通俗的理解，虚假广告主要包含虚假的内容宣传和引人误解的信息传递，一般表现为广告宣传的内容或服务并不具备相应的质量，亦或是使受众对商品或服务产生错误的理解、联想，并最终误导消费者的购买决策。此类广告往往内容充斥着过分夸张的产品描述，且用词模糊，具有诱惑性。尽管在我国法律的相关条文中没有虚假广告的明确定义，但在相关的法律法规中，都可以见到立法者对此类不当行为的约束。《广告法》就采用直白的方式禁止广告采用虚假内容对消费者进行欺骗或误导，《广告管理条例》则要求广告的具体内容务必达到真实、健康、清晰、明白。经营者的经营手段则通过《反不正当竞争法》进行了约束，利用广告的影响虚假宣传商品质量、制作成分等关键信息的行为是明令禁止的，该项要求在《消费者权益保护法》中也有所体现。结合上述相关法律法规，可以看出广告者的广告如若使消费者产生了认知错误，并最终误导了消费时的选择，就可以认定为虚假广告。
（二）虚假广告的特征
首先，虚假广告的行为主体种类并不单一。虚假广告的行为主体主要指广告经营者和广告者两大类，其中经营者除了一般意义上的为推销产品服务而进行宣传的销售主体，还应包括对广告进行设计制作的个人、法人和其他组织，而广告者主要就是广告主，或是电视台、网络媒介等负责对广告进行宣传的法人、经济组织。
其次，虚假广告表现形式复杂多样。其表现形式不仅包括夸大事实的产品或者服务的内容宣传，也有语言模糊、令人误解的涉嫌诈骗性质的宣传语，亦或是为宣传自己的产品而采用广告的形式对竞争对手进行诽谤、诋毁。令人担忧的是，现今社会发展呈现多元化的特点，消息通过新兴媒体传播的途径纷繁多样，虚假广告的表现形式也向着多样复杂的方向发展。
最后，虚假广告的社会危害性极大。虚假广告是市场经济的负面产物，有着极大的危害性，它的内容不真实，损害了消费者的权益，破坏广告的真实性，阻碍广告事业的健康发展，扰乱正常的市场竞争秩序，造成市场信息不灵，导致资源的不合理配置，影响国家宏观调控，破坏市场信用，影响国家公信力，不利于我国在国际经济社会树立正面的商业形象。
二、虚假广告的构成要件
按照我国民法界通说来讲，民事责任由三种构成，分别是违约责任、缔约过失责任和侵权责任。其中侵权责任具备的构成要件，国内学者将其归纳为：行为的违法性，有损害事实，该违法行为与损害事实间存在因果关系，并且行为人有主观的过错。虚假广告宣传行为具备一般侵权行为的要件。
（一）虚假广告行为的违法性
违法性是法律对侵权行为的负面评价，表明行为人的客观行为违反了相关的法律规定。虚假广告行为因不真实的内容，破坏了法律秩序，违背了《民法通则》中诚实信用和公序良俗的原则，违反了法律对民事活动中各方当事人应遵循自愿、公平的要求。
（二）虚假广告造成损害事实
侵权的结果必定造成了损害的事实，现代侵权法对民事主体的保护从民事权利的保护渗透至合法权益的保护。损害事实根据具体的性质和内容，可分为财产损害、人身伤害及精神损害。从消费者权益保护的角度出发，虚假广告侵害了《消费者权益保护法》所保护的消费者在交易活动中所拥有的安全权、知情权和公平交易权。其次，从其他合法经营者角度看，虚假广告行为侵害了守法经营者的公平市场竞争机会，给其正常生产、经营活动带来了负面的影响。第三，从社会整体的角度看，虚假广告行为违反了诚实信用原则，侵害了社会公共利益，不利于正常市场管理体制的完善和社会主义经济的长期健康发展。
（三）行为与损害结果的因果关系
因果关系是指社会现象之间的一种客观联系，指一种现象在一定条件下必然导致另一种现象的产生。相较于一般的侵权行为，虚假广告行为所造成的损害拥有广泛且不确定的对象，由于此种行为的大量存在，受其侵害的消费者和合法经营者的基数庞大，人身和精神的现实危险程度也大大增加。考虑到保护消费者弱势群体的合法权益，认定损害事实时，在存在事实联系的基础上，若违法者无法就违法行为与具体的损害事实间的因果关系提出否定性的证据，即应认定虚假广告行为与损害结果间的因果关系成立。
（四）虚假广告行为主体具有主观过错
如前所述，虚假广告行为的行为主体包括广告经营者和广告者，因主体的复杂多样性，各个主体的主观过错也不尽相同，但可以确定的是，只要行为主体有明显的非法目的，且有侵害他人合法权益的意图，就具有了法律意义上的过错，也就应当承担相应的法律责任。
除了作为的形式，虚假广告行为也可以不作为的形式作出，作为主要是指虚假广告的故意，不作为是指当者具有说明和警告义务时，未履行相应的职责。在侵权责任中，行为人明知或者应知自己的行为会造成危害结果，仍积极作为或未采取补救措施而放任危害结果的发生，其主观心理状态只能是故意。无论在虚假广告行为中是直接故意还是间接故意，其行为成立的本身就有着谋取非法利益的目的。因此，若的广告客观上具备了虚假广告的特征和其他要件，就可以推定其行为主体存在主观上的过错。
三、虚假广告的民事责任承担方式
《广告法》除了规定禁止采用虚假广告的形式欺诈误导消费者外，还规定了实际损害发生时，由广告主承担相应的民事责任。同时，若广告经营者、者等赋有相应说明警告的义务主体在明知广告是虚假的情况下，未履行其义务，仍参与设计制作与，则要与广告主承担连带责任；更严厉的是，不能提供广告主有关信息的，要承担全部民事责任。除了行为主体，消费者的合法权益因一些中介团体组织在虚假广告的推广中受到了损害，这些中介团体组织也要承担连带责任。
（一）损失赔偿的责任
所谓损失赔偿，即消费者因为广告的宣传影响而购买了商品，发现商品的性能、价格、质量等影响商品品质的因素与广告内容严重不符时，拥有提出退货并要求返还费用的权利。若消费者所购买的商品或服务因不符广告宣传而给消费者造成了损失，广告主要承担赔偿损失的责任。在一般的侵权责任中，赔偿损失是最主要也是最常用的责任承担方式，在惩罚不法侵害行为，补偿受害人合法权益遭受的损害方面有着不可替代的作用。
（二）消除负面影响的责任
虚假广告行为是一种侵权行为，不仅会对受害者的财产造成损失，也可能会侵害到其生命、健康、人格尊严等权利。生命健康方面的损失可以采用与财产损失相同的金钱赔付的方式进行责任承担，在人格尊严方面产生权益损害的，可以适用其中的停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等承担责任方式。具体而言，如果一则广告具备了虚假广告的构成要件，被认定为虚假广告，就应该被停止传播和播放，即所谓的停止侵害，而被停止播放之后，还应该由专业人士、权威人士或者广告主发表声明，纠正大众的错误意识，消除其带来的各种负面影响。
（三）赔偿数额的认定
作为不正当的竞争行为，虚假广告行为侵害的不仅仅是消费者的合法权益，还会对其他竞争者带来不利影响乃至严重的利益侵害，此种情况体现在假冒他人名称、标志、商标、专利等问题上。除此之外，还有一些广告主在广告宣传自己商品或服务的同时，以直接或者间接的方式贬低扭曲其他竞争者的产品与服务，旨在提高自己的市场占有率。该种行为所造成的损害面广，在进行补偿性赔偿时不易精确计算出具体数额以弥补被害人的损失。此时可以参考《反不正当竞争法》中关于经营者造成难以计算的损害时的赔偿方法，即将赔偿额定为虚假广告行为主体在虚假广告造成损害的期间因该行为而获得利润，同时承担遭受损失的竞争者调查虚假广告行为所获利益时所支付的合理费用。
四、结语
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