时间：2023-03-28 14:58:21
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「关键词国际调节，国际经济法，规制与保障
一、市场国际化与国际调节的产生和发展
市场是随着商品交换关系的产生、发展而产生、发展的。市场作为商品交换关系的总和，它涵盖着一定社会经济的各行业、部门及生产、流通、分配和消费等再生产各环节，它是由社会经济的各种结构及运行组成的一定的社会经济系统，犹如自然界各个生态系统一般。在同一市场中，各种要素有机联系和制约，形成完整的体系。早在资本主义社会以前，社会经济形态尚处于自给自足的自然经济时代，各国和各地区就存在着许许多多相对独立、彼此基本隔绝的市场。后来由于商品经济发达，加之资产阶级革命消除了封建割据，各国范围内的各个分散的小市场相互渗透、融汇，形成了全国统一的市场体系，此亦即所谓“国民经济体系”。很早以前，也出现一些跨越国境的商品交换活动。只是由于过去交通、通讯等条件限制，特别是各国政权当局的严格管制，加之当时商品经济不发达，社会经济自身缺乏强烈要求，跨国境的商品交换长期未得到发展，更形成不了国际市场。近代以来，由于科技和生产力发展，推动着商品经济进一步发达，科技发展同时还使交通和人们间其他联系工具和方式更加发达，跨国境的商品交换和其他经济交往逐渐发达起来。20世纪终于出现规模空前的市场国际化和全球化趋势，国际市场逐渐形成，并在继续发展。市场国际化作为一种趋势和过程，是逐渐形成和发展的，并呈阶段性。如果说中世纪末航海技术和航海事业的发达及随后发生的一系列殖民战争，可视为市场国际化的前奏，那么，19与20世纪之交，轮船、火车、航空及电话、电报业的兴起，以及后来发生的两次世界大战，则正式拉开了市场国际化的序幕。
至20世纪末叶，由于电子信息时代的到来，加之两大阵营对垒的冷战局面结束，各国政府的管制措施相应放松或取消，为国际经济联系创造了适宜的国际环境，市场国际化和全球化进入了一个迅速、全面和深刻的发展阶段。推动市场国际化进程加快的因素很多，但最根本的还是高科技的迅猛发展，只有它才为全球化提供坚实的物质条件和现实可能性。在因特网上，人们可以足不出户而通过点击鼠标即可同全球任何地方的人们发生各种联系，实现信息、商品、资本和技术的流通。其速度、规模和范围是过去包括在诸如铁路、航海、航空以及电话、电报等交通、信息条件下所不能比拟的——过去人们所谈论的市场国际化和全球化，当时主要还是一种理念化的东西，如今它已是任何人都不能否认的一种现实的状态和趋势。市场作为社会经济的一个系统和体系，其中的各种经济要素的结构比例关系大致均衡和协调，并且是在不断的“不协调——协调——不协调”的矛盾运动中求得协调；经济的总体运行大致平稳和逐步发展，并且是在不断的跌宕起伏中求得稳定和发展。这是什么原因？其中必然有某种机制和力量在发挥作用。而事实上，影响社会经济结构和运行的力量和作用机制不仅存在，而且多种多样。其中有些是正面起维护、促进作用的，有些则是反面起阻碍、破坏作用的。对于社会经济结构和运行能够或起码当初期望能够发挥维护、促进作用的力量和机制，被称为调节机制。这种调节机制可以分为社会经济内部（自身固有）的与外部的两类。内部调节机制主要指市场调节，即价值规律和供求关系的自发作用。外部调节机制是指诸如政治的、社会的等各种力量和因素对社会经济结构和运行自觉施加的影响。后者例如20世纪以来发生和逐渐加强的国家调节（在各社会主义国家称为“计划调节”）。
西方资本主义国家在资产阶级革命成功以后实行市场经济体制。在资本主义自由竞争阶段，国家基本上不介入社会经济生活，其调节机制基本上是一元化的市场调节。19世纪末出现生产社会化并形成垄断以后，市场机制由于自身固有缺陷已不能充分有效地调节经济，国家调节应运而生。它在市场调节基础上发挥配合、辅助有时甚至是主导性的调节作用。这就是调节机制的二元化。因市场国际化而形成的国际市场，也需要有相应的调节机制。国际市场的基本调节机制仍然是市场调节，只不过它是一种国际性的市场调节。但是，一方面由于市场机制本身也存在着诸如市场障碍、市场的唯利性、市场盲目性与滞后性等固有缺陷，[1]（P15-23）单靠它难以实现充分和有效的调节；更为重要的是国际市场乃主要由各国的涉外市场共同构成，国际市场经济活动主体来自各国，他们分别受到各自国家的管理和调节。也就是说，国际市场仍然受到各国的国家调节。各国的国家调节措施和力度不同，妨碍国际市场上市场机制的统一调节作用，并直接阻碍着国际市场的形成和发展。例如各国设置的关税和各种非关税壁垒即如此。因此，国际市场迫切需要有新的调节机制，藉以协调或统一规制各国的国家调节，并弥补市场调节固有的不足。这种调节机制即为国际性调节，或称国际调节。这样一来，国际市场的调节机制便“三元化”了。[2]（P13-18）
国际调节的产生和发展是同市场国际化进程同步的。因为没有国际性市场，便没有国际性调节的必要；而没有相应的国际调节，国际市场便难以正常运行，甚至难以形成。同前面所述市场国际化的发展阶段相适应，国际调节的形成和发展也呈现着阶段性。在国际市场萌芽阶段，市场的规模和运行主要由相关各国奉行的外贸政策的自由和开放性程度决定，各相关国家偶尔也会进行政府间的协商和协调。19世纪以后，首先在欧洲，由于资本主义商品经济和跨国境经济贸易活动逐渐发达，各国间进行的双边或多边协商增多。1815年还出现“欧洲协作”这种多国协作形式，在其存续整整一个世纪中召开了一系列多边协商会议，形成了比较连续和稳定的协商制度。19世纪中期，欧洲国家在亚当·斯密和李嘉图的经济学理论指导下，放弃长期奉行的重商主义，一度掀起贸易自由化。1880年英、法两国率先签订具有历史意义的第一个自由贸易双边协定——“科布登——切维勒尔条约”，并首创无条件最惠国待遇模式。在英、法的带动下，欧洲各国之间签订了一系列双边自由通商、航海条约，还签订了莱茵河自由航行公约。这些即为早期的国际性调节措施，这些措施使当时国际贸易额大幅度上升。（P4）
随着国际贸易和其他国际经济联系的发展，在对国际性市场进行协调和调节的双边、多边条约继续增多的同时，一些带全球性的公约和国际性组织也逐渐出现。其中重要一点的例如：1804年欧洲成立了莱茵河管理委员会、1865年成立国际电报联盟、1874年成立邮政总联盟、1883年成立国际保护工业产权联盟、1886年成立国际保护文学艺
术作品联盟、1899年成立海牙常设仲裁法院。以上这些国际组织虽然主要是政治性或行政性的（因而被人们称为“国际行政联盟”），（P20-21）但同经济也不无关系。20世纪以后，为适应市场国际化的发展，要求加强国际性经济调节，建立作为其载体的国际调节组织形式。第一次世界大战后建立了国际联盟。它虽然主要是政治性组织，具有广泛职能，但也包括处理和协调战后经济和社会问题。第二次世界大战后的1945年签订了《联合国》，建立了联合国。它是迄今为止世界上最大、最有权威和影响的国际组织。联合国及其体系下有关金融、贸易等方面的专门机构，特别是国际货币基金组织（IMF），国际复兴开发银行（IBRD即世界银行）和关税与贸易总协定（GATT），在国际经济生活中担负着十分重要的国际经济调节职能。上述后三个机构被誉为战后西方世界经济体系的三大支柱。二战以后还出现了各种区域性组织，如欧洲联盟（EU）、北美自由贸易区（NAFTA）、亚太经济合作组织（APEC）、非洲统一组织（OAU）等，它们也对所在区域和全球的经济发挥着重要的调节作用，都是现代国际市场国际调节的重要组成部分。
1995年在GATT基础上，诞生了一个新的全球性经济（调节）组织——世界贸易组织（WTO）。它成为当代国际调节机制的中心和主力，标志着市场国际化和国际调节机制发展步入一个新的发展阶段。二、国际调节的性质和特征国际调节或称国际性调节，是国际市场（国际社会经济）的一种调节机制或调节活动，它是由两个以上国家或区域性、全球性组织，通过协商或签订国际条约，或以国际性组织的决定等形式，对国际市场的经济结构和运行实行调节，以维护和促进国际社会经济协调、稳定和发展。国际调节同市场调节、各国的国家调节互相配合、制约、相辅相成，共同构成国际市场的经济调节机制体系。国际调节同市场调节不同，它不是社会经济自身固有的由价值规律自发作用的机制，而是从外部施加的作用和影响，并且是人们有意识有目的的自觉活动（不同于其他并非以直接影响社会经济结构和运行为目的的社会事件，更不同于各种自然现象对经济产生的影响）。至于同各国的国家调节比，他们在调节主体、作用范围和方式等方面区别十分明显。国际调节虽然也需要各国国家调节的配合，但前者往往是对后者的某种限制和约束；特别是当国际市场尚处于形成阶段，尤其如此。
本文后面在论及迄今为止国际调节现状时，将鲜明地体现：包括WTO在内的国际调节实际上主要是以各国的国家调节作为其调节对象（客体）；或者说，迄今为止的国际调节主要是对各国国家调节的一种再调节。国际调节在调节主体、客体（对象）、领域、方式（手段）等方面，都有鲜明特征：
（一）国际调节主体调节机制作为一种力量和作用，必有其载体，此即调节主体。
国际调节主体是国际性的。从主体构成成分来说，迄今主要是由两个及其以上国家构成，包括双边、多边、区域性、全球性等形式。从成员组合方式来说，有些仅仅由各成员国协商或通过签订（加入）有关条约、公约，协调各国对所涉及的国际市场的管理活动，达到共同调节国际市场的目的——这类主体可姑且称之为“纯契约型”调节主体；有些则除缔结共同协定外，还建立相应的组织机构，由这些机构负责实施协定，执行一定的国际调节任务——此可称为“组织型”调节主体。以上组织机构中，有些只是临时性或松散型的，它们主要起一种联络、协调作用——此可称为“契约型组织”；有些则是有常设机构较为稳定并具有法律人格的组织，能够依照有关国际法律规范独立行使职权，执行国际调节任务——此可称为“法人型组织”。
同上述情况相适应，各种类型主体在其职权和权威性方面也是不相同的。从市场国际化进程和国际调节机制形成演变史看，国际调节主体的形态，基本上是由双边、多边发展为区域性和全球性，由“纯契约型”、“契约型组织”发展为“法人型组织”。20世纪以前，担负一定国际调节任务的主体多采取双边或多边协商、或签订条约的形式（即“纯契约型”）。从19世纪中、后期开始陆续出现了许多国际性组织，但直至20世纪中期，这些国际组织多为较松散、职能有限的机构（即“契约型组织”），例如GATT直至乌拉圭回合结束都基本属于这种类型。20世纪中期二战结束后以联合国及IMF、世界银行等组织为代表，出现了许多结构严密、具有独立法律人格的国际组织。
1994年由GATT演化而诞生的WTO，是这种“法人型”国际调节主体的典型代表。例如：WTO一开始就具有法律人格。《WTO协定》第1条、第2条规定：“建立世界贸易组织”，“为处理其成员国的贸易关系提供共同的组织机构。”第8条规定：“WTO具有法律人格，每个成员方都要赋予WTO以行使它职能所必需的法律能力。”该条并规定了WTO及其官员为履行职能所必需的特权和豁免。WTO不像GATT那样仅是一种临时性协议，它为国际贸易制定了“更有力和更明确的法律体制”（《马拉喀什宣言》）。其多边贸易协定“法律文件”对所有成员国具有约束力（《WTO协定》第二条）。“每一成员都应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致（前引第16条）。这奠定了WTO规则”优于各国国内法的宪法性原则“。（P31）WTO有正规的组织机构，建立了健全的决策和运行机制。它除设”部长会议“外，还有常设机构”总理事会“。下分设货物贸易理事会、服务贸易理事会和知识产权理事会。还设立了”争端解决机构“（DSB）——这是一个相对独立的司法部门；设立了”贸易政策审议机关“（TPRB）——这是监督机关。此外还有由总干事率领的秘书处，作为处理日常事务的工作班子。WTO同IMF和世界银行一样都是具有法律人格的国际法主体，但由于WTO的职权和所管理的经济领域远比后二者广泛，因此它是国际社会经济中更为重要的、综合性的国际调节主体。20世纪后半叶出现了许多区域性组织，它们也是一种重要的国际调节主体。它们不但对本区域的经济起着举足轻重的调节作用，也对该区域外乃至全球经济发挥着重要的影响作用。欧盟是其中典型例子。它不但直接调节着该区域及其所属各成员国国内的经济，并且在全球经济生活中充当着重要角色。欧盟各成员国分别参加了WTO，欧盟本身也作为WTO的独立一员。如前所述，迄今国际调节主体主要是由各独立国家为单位组成的各种形态的国家联合体，但也有些非政府（民间社会）的国际社会组织，在某种范围和程度上对国际经济起着重要的调节作用。例如国际证券监管者委员会即为这种国际社会组织。
（二）国际调节的客体（对象）
国际调节的客体主要是国际社会经济的结构和运行关系。所谓经济结构，主要是指国际市场中的产业结构、行业结构、产品（服务品种）结构，地区结构等，是以上各方面的各种比例关系。所谓经济运行，主要是指国际社会经济的总体及构成总体的经济各方面、再生产各环节的变化发展状况。国际调节的基本任务就在于促进国际社会经济的各种宏观结构能保持动态平衡和协调，避免各种比例失调，维护经济总体运行稳定和持续发展，避免经济发生大的动荡起伏或停滞衰退，特别是力求避免和克服区域性或全球性的经济危机。本文前揭所列举的各个时期出现
的国际经济调节主体，其设立宗旨和后来的调节活动，都围绕着以上基本调节任务。
我们不难发现，每当战争或各次国际性经济危机发生前后，国家间的经济协商与合作往往十分频繁，国际性条约和经济组织大量涌现，其原因正在于当其时也，作为战争或经济危机的对策或作为其教训与启示，迫切需要采取国际调节措施，以调节国际社会经济的各种结构和运行。例如在20世纪20年代末发生第一次世界性经济危机和二次大战前后的情况便如此。1943年制定了《大西洋》，把建立稳定的金融秩序和贸易自由体制列为基本内容。1944年在“布雷顿森林”召开国际金融会议，制定了以稳定汇率为主要宗旨的《国际货币基金协定》和建立世界银行等文件，并拟制了“国际贸易组织”。（P7）不久，IMF、IBRD、GATT相继建立。联合国也在这时宣告正式成立。国际社会经济结构和运行关系作为国际调节的基本客体，在不同时候有不同侧重点和表现形式。从历史演变上看，迄今为止，国际社会经济结构和运行关系主要表现为国家之间经济关系。①而欲调节国家之间的经济关系，首先遇到和必须处理的，是因各国政府对各自国家的经济管理和调节而发生的各国之间的关系，简称各国间的国家经济调节管理关系。各国对各自国家的经济（尤其是其涉外经济那部分）所实行的管理制度和措施，如不能恰当协调和处理，势必妨碍国际社会经济的结构和运行；并且，它直接阻碍着国际市场（即国际社会经济体系）的形成和发育。
所以，迄今国际调节的首要任务是约束和指导各国政府的经济调节管理行为，协调和处理各国之间的经济调节管理关系。即使对于WTO来说也仍然如此。这就是如人们所说，WTO主要是规制政府的。或说，“入世”主要是“政府入世”、“规则入世”。也就是本文前面提到的：国际调节在当前主要是对各国国家调节的再调节。WTO对各国政府经济管理行为的规制，其目的在于排除因各国管理政策、制度和措施而给国际统一市场的形成和正常运行造成的障碍。市场障碍有两类，除各国政府的关税和非关税壁垒等等之外，还有如跨国公司等非政府的社会组织对国际市场造成的障碍，如与垄断相关的限制性商业行为和不正当竞争行为。对于后一类障碍，WTO迄今尚未正式干预，但已开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。已有许多规则包含着对跨国公司和其他社会组织的行为的约束。表明今后要制定“竞争政策”规则“限制性商业行为”。例如TRIMS第9条规定：“在不迟于《WTO协定》生效之日后5年货物贸易理事会应考虑本协定是否补充有关投资政策和竞争政策的规定。”其中的“竞争政策”就主要是针对跨国公司的“限制性商业行为”的。虽然后来进行的多哈谈判进展十分艰难，2003年9月的坎昆部长会议无果而终，但相信各国最终总会找到妥协的途径。今后WTO的规制对象除各国政府外，将会越来越重视对跨国公司这些社会组织的规制。WTO重在对各国经济管理行为的规制，这是当前市场国际化进程所处阶段决定的。当前国际统一市场并未完全形成。各国家的存在，以及各国国情和行使方式等等差异，必然会制约着国际市场化进程。国际调节是一种新的正处于形成初创阶段的调节机制，它必须和只能针对国际市场最迫切需要解决的问题采取措施，不能全面顾及所有方面。至于今后，国际调节的对象和领域肯定会不断发展，WTO的调节对象和领域也会不断拓展。这种情形好比20世纪初国家调节刚出现时主要针对垄断采取规制，而以后再扩展到采取运用计划及财税，金融等经济政策对经济实行宏观调控，还采取“国有化”和“私有化”那种国家直接参与投资的调节方式，从而使国家调节臻于发达和完善的地步。
（三）国际调节的领域
国际调节的客体既然是国际社会宏观经济结构和运行，其调节领域必然涉及国际社会经济的总体和全局，必然要涵盖社会经济的各产业、各行业、各地区和再生产各环节。当然它不需要也不可能管得太细太死，而只是关注那些对国际社会经济总体结构和运行关系十分密切和关键的方面和部位。国际调节所涉及的经济领域一般分为：国际贸易，包括货物贸易、服务贸易、技术贸易等；国际投资；国际金融。对于这些经济领域中的经济活动，国际调节只涉及其中同宏观经济结构和运行相关的部分和方面，而不干预各平等经济主体间正常的经济活动。在需要国际调节介入的经济领域的部分和方面中，有一个方面较为突出且具有特殊性，此即国际市场竞争的规制问题，包括反垄断、反不公平竞争、反倾销等。这些是国际市场经常发生的，它们直接扭曲国际市场价值规律（即市场调节机制）的正常作用，妨害经济结构和运行的协调、稳定和发展，因而是国际调节必须加以规制的。这一点虽然早就引起一些专家学者们的注意，他们呼吁有关国际组织制定国际竞争规则。但实践中进展缓慢。迄今主要是在其他有关货物贸易、知识产权和反倾销、反补贴②等法律文件中作了一些规定。今后关于国际竞争规制的立法和制度将会逐步建立和完善起来。WTO同包括GATT在内的以往国际调节主体比较，所管理和调节的经济领域有较大扩展，并有向更全面发展的趋势。WTO不但在货物贸易方面，把过去游离于GATT之外的农产品贸易、纺织品贸易纳入管理轨道，通过了《农产品协议》、纺织品协议（MFA），而且还扩展到了服务贸易、知识产权、投资等重要领域，分别制定了《服务贸易总协定》、《同贸易相关的知识产权问题》、《同贸易有关的投资措施》，并设立了相应的理事会（委员会）负责实施。将服务贸易和投资纳入WTO管理和调节领域具有十分重要的意义。服务业涵盖门类十分广泛。
20世纪末由于高科技的发展和广泛应用，推动了服务业的蓬勃发展，出现许多新的服务种类，如金融服务、电讯与计算机服务等。在美国等一些发达国家和部分发展中国家，服务业在其国民生产总值和出口总额占的比重越来越大。（P346）早在东京回合谈判中，美国就曾倡议把服务贸易列入多边贸易框架。至乌拉圭回合谈判的最后，终于通过了《服务贸易总协定》（GATS）这一涵盖服务贸易各个方面的框架协议。GATT原来根本没有涉及投资问题。虽然早在1948年的哈瓦那中，就曾把鼓励生产性投资的资金国际流动列为目标之一，承认国际投资“在推动经济发展与重建及以后的社会进步，具有重大价值”，但“各成员方有权采取任何适当的保障措施以保证外国投资不用作干涉内部事务或国家政策的根据。”只要求各成员方采取“以保证在其所辖区域内不从事（限制性商业）措施????并协助（国际贸易）组织制止这类措施。”③1973-1979东京回合期间，美国等曾提出讨论东道国对外国投资的“当地含义”和“出口表现”两项经营要求问题，因发展中国家反对而没有结果。1982年发生美国诉加拿大《外国投资审议法》一案（“FIRA”案），GATT专家组在审理中涉及对外国投资的“当地含量”、“当地制造”和“出口表现要求”等规定是否违反GATT的问题。这引起了人们对与贸易有关的投资问题的关注。乌拉圭回合经过反复协商，在综合各种方案之后，于1994年终于达成一致，通过了《与贸易有关的投资措施的协定》（TRIMS协定）。TRIMS协定是第一个世界性的有关投资问题的立法，是“向将贸易规则扩大到投资政策方向迈出的第一步”，[3]（P424）它将开启投资领
域全面进入WTO国际调节范围的新阶段。迄今为止，有关金融领域的国际调节和监管任务，主要仍由IMF和世界银行担任，但在WTO框架中的GATS，也涉及大量金融服务贸易问题。GATT还设立了一个“国际收支委员会”（BOP）。GATT在其发展过程中，也一直同IMF关系密切。GATT第12-15条规定，对于一国是否陷入国际收支失衡，要由IMF作出认定或证明。因此，GATT的“国际收支委员会”离不开IMF的合作。[3]（P49）WTO除了所调节的社会经济领域有明显扩大之外，对各国政府的经济管理权的制约也比以往广泛。前面提到的服务贸易、投资政策以及知识产权等许多问题，过去被认为理当属于各国正常管辖权和国内法范围，亦即国家范围，但WTO如今却广泛介入。WTO不仅加强了对各国政府的调节，还开始注意到对非政府的社会经济组织经济行为的干预和调节。
（四）国际调节的方式（手段）
国际调节需要采取哪些基本方式（即进行哪些基本类型的调节活动）？这除了由国际调节的基本任务所决定外，还主要同国际市场存在着的其他两种调节机制——市场调节以及各国的国家调节——的情况相关。市场调节本存在着一些固有的缺陷（局限性）。而各国的国家调节，由于各国间的国情不同、利益不同和行使方式不同，因此对各国经济（包括其涉外领域）的管理政策、制度和措施便不同，各国对于市场国际化、全球化进程所持态度也不同。各国往往设置各种障碍（如关税和非关税壁垒）。这是直接关系到国际市场的形成和能否正常运行的障碍。正是由于上述两种机制存在缺陷，才需要国际调节，因此国际调节的基本作法，首先便分为针对国家调节局限性而采取的对各国（政府）经济管理调节行为的规制，以及针对市场固有缺陷而采取的调节措施。
1、对各国政府经济管理行为（国家调节）的规制。
规制的领域主要同各国的涉外经济相关——即同国际市场的形成和正常运行相关的各国政府的经济管理行为，包括相关的制度、立法、政策和措施。规制的目的是尽可能使各国上述那些管理行为基本接近或一致，尽可能克服、排除各国为市场国际化所设置的各种障碍（壁垒）。为此采用的基本手段通常包括：（1）协商——签约——组织。即当事国之间自动协商，或由国际组织出面安排或组织有关各国进行协商，达成一致或签订协议或条约，或进而建立国际性组织，以协调和统一行动，共同促进和维护国际市场的形成、发育和运行；（2）调解或调停。即各国之间或各国同国际组织之间发生争执时，由国际组织或其他第三方对当事各方进行居中调解和斡旋；（3）裁决与制裁。当事方因发生违反国际义务而损害他方或国际社会经济利益情形，诉诸国际争端解决机构，通过司法或准司法程序，强令其履行国际义务或赔偿损失，以维护国际市场秩序。
2、针对国际市场固有缺陷的调节。针对市场固有的三缺陷，国际调节需分别采取三种方式：（1）针对国际市场难免存在的限制竞争（垄断）和不正当竞争，国际调节需要对市场竞争进行强制干预，规制垄断和不正当竞争行为。（2）针对市场的盲目性和市场调节滞后、被动性，国际调节需要采取指导调控方式，如全球经济统计数据，提供信息资料，作出经济和社会发展预测，提出各种政策、发展建议，并制定有关政策，运用各种政策工具，引导各主体的经济行为，以维护和促进国际社会经济的结构和运行协调、稳定和持续发展。（3）针对市场的唯利性，在运用前面引导方式尚不能完全奏效时，有关国际经济组织还可以自己可支配的资本直接投入到某个领域或地区，以期调节经济结构和运行，例如IMF和世界银行以往所做的那样。④上述两种调节方式密切关联，并有所交叉。例如，对各国政府的规制，主要意义在于排除国际市场形成和正常运行的障碍，这同市场竞争规则密切相关。国家设置的各种壁垒也是一种限制。对各国政府经济管理行为的规制，除主要在于排除国际市场形成障碍外，国际调节主体也还通过信息、提供建议等指导调控方式、影响各国政府决策，并由政府引导该国经济活动主体的经济行为。
反过来说，针对市场缺陷的三种调节方式，也分别适用对各国政府的规制，只是这个时候各个国家被当作法人对待了。国际调节最终目的是影响国际社会经济的结构和运行。经济结构和运行最终由全体经济活动主体的经济行为所构成。国际调节从其达及最终被调节主体所经过的环节看，它又可分为直接式与间接式。间接式是指国际调节首先调节各国政府管理行为，通过它最终影响各国的经济活动主体的经济行为。直接式则无须通过各国政府这一中间环节而直接达及最终被调节主体。WTO迄今主要是对各国政府经济管理行为的规制和调节，但调节方式和效力有所加强。相对以往GATT，由于WTO是具有法律人格的组织，它不仅为各国之间协商谈判提供场所和条件，它制定的规则具有法律效力，其成员国必须执行。不履行规定的义务，将导致受到制裁的后果。以往GATT协定对各成员国的约束多是一种柔性即导向性的，成员国可以保留许多适用例外和“豁免”，即使是已承诺应当履行的条款，如违反，国际社会往往也缺乏可行的强制措施。WTO相对以往GATT，它减少了许多“适用例外”条款，废止了“灰色区”，从严规定了“豁免”（weive又称“解除义务）”。⑤这加强了调节措施的普遍适用性。WTO通过了《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU），设立了DSB这样的准司法机构，因而有力地保障协定的实施，保障WTO对各国的调节。
「注释
①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成，是某种形式的国家联合体。
②现在国际上学者们越来越清楚地认识到，国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题，纷纷建议加强国际竞争规制，并把反倾销纳入竞争法轨道。对此，可参照赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》第306-307页。
③参见《哈瓦那》第三章第12条，第五章第50条。
④国际货币基金组织的一项主要任务是在成员国国际收支发生不平衡时，向其政府提供短期贷款，以促进使其国际收支平衡。世界银行的做法，是向成员国特别是发展中国家的政府、政府机构和政府所担保的私人企业，发放用于生产（或经济体制改革、国有企业改革等）目的的长期贷款；它并设立了多边投资保证机构（1988年），向其他投资者提供政治风险担保，鼓励私人资本向发展中国家流动，以促进这些国家的经济发展。上述两组织的信贷相互配合并且各有所侧重。其基本宗旨都是为了调节国际社会经济的结构和运行。
⑤《WTO协定》第9条把批准豁免权的表决票从原来2P3提高到3P4，其附件IA中《关于GATT1994义务的谅解》中的规定，除已依照程序延期者外，“在《WTO协定》生效之日仍然有效的任何豁免均应终止。”
「参考文献
①这里包括区域性经济组织相互之间以及它们同其它国家之间的经济关系。因为区域性组织也由其相关国家组成，是某种形式的国家联合体。
②现在国际上学者们越
来越清楚地认识到，国际反倾销和反补贴的核心实际上是竞争规制问题，纷纷建议加强国际竞争规制，并把反倾销纳入竞争法轨道。对此，可参照赵维田《世贸组织（WTO）的法律制度》第306-307页。
③参见《哈瓦那》第三章第12条，第五章第50条。
从经济学说史上看，国际贸易理论可追溯到十五世纪末十六世纪初的重商主义学说。斯密和李嘉图的贸易理论中，劳动是唯一的生产要素，生产技术是给定的外生变量，生产规模报酬不变。斯密与李嘉图的贸易理论是古典经济学理论体系的一部分，被称为“古典贸易理论”。二十世纪初，瑞典经济学家赫克歇尔和俄林提出了“资源配置”或“资源禀赋”的贸易学说。在赫克歇尔和俄林的模型中，劳动不再是唯一的投入，但生产的规模报酬仍然不变。他们的理论被称为“新古典贸易理论”。
到了二十世纪七十年代后期，随着国际贸易的迅速发展和结构变化，在赫克歇尔—俄林体系中徘徊多年的国际贸易理论又活跃起来，一部分经济学家开始用新的方法来研究贸易的原因和结果，研究新的贸易结构与贸易政策，创立了一系列新的学说。经过十多年的发展，这些学说已逐渐成熟。其中一部分已被编入教科书，另外部分仍在继续讨论之中，仍是贸易的前沿论题，本文将简要地介绍这些贸易理论的新发展并阐述其对我国贸易政策的意义。
一、规模经济、不完全竞争、工业发达国家之间和相同产业之间的贸易
为贸易原因提出新解释的主要是从七十年代末发展起来的“规模经济贸易学说”，主要的贡献者是美国经济学家保罗·克鲁格曼（PaulKrugman）。这一理论以企业生产中的规模经济和世界市场的不完全竞争为基础解释战后增长迅速的工业国之间的和相同产业之间的贸易。
规模经济贸易理论［（1）a］的发展是建立在两个与以往理论不同的假设上：（1）企业生产具有规模经济；（2）国际市场的竞争是不完全的。
具体讲在“规模经济”和“垄断竞争”的条件下，企业的长期平均成本随着产量增加而下降，企业面对的是市场需求曲线，市场需求量会随着价格的下跌而增加。在参与国际贸易以前，企业所面向的只是国内的需求。由于国内市场需求有限，企业不能生产太多，从而使生产成本和产品价格不得不保持在较高的水平上。
如果企业参与国际贸易，产品所面临的市场就会扩大，国内需求加上国外需求，企业生产就可以增加。由于生产处于规模经济阶段，产量的增加反而使产品的平均成本降低，从而在国际市场上增加了竞争能力。
由于工业产品的多样性，任何一国都不可能囊括一行业的全部产品，从而使国际分工和贸易成为必然。但具体哪一国集中生产哪一种产品，则没有固定的模式，既可以自然（竞争）产生，也可以协议分工。但这种发达国家之间工业产品“双向贸易”的基础是规模经济，而不是技术不同或资源配置不同所产生的比较优势。
二、国际贸易、技术外溢、与经济增长
八十年代末九十年代初以来，国际贸易理论的研究主要是围绕国际贸易与技术进步、经济增长的关系来进行。在经济学文献中，虽然已有许多理论阐述了技术在贸易和经济增长中的作用，但是最新一系列的研究则把技术作为一种内生变量，不仅讨论技术对贸易的影响，也分析国际贸易、经济增长在技术进步中的作用。把技术变动、不完全竞争、规模经济和经济增长等结合起来研究，是国际贸易理论的最新发展和前沿课题。
国际贸易理论的这一新发展的背景也与战后国际贸易格局变化有关。在用规模经济与不完全竞争的理论说明了当前“北北贸易”和同类产品之间贸易的原因之后，人们自然就会进一步探讨。为什么会有规模经济？产业的规模经济和国际分工是怎样形成的？如果说技术的差异与发展是重要的原因之一，那么，技术又是怎样产生、发展、传递的？技术的发展与国际贸易、经济增长的关系又是如何？这些问题引起了国际经济学家的极大兴趣。学者们将国际贸易理论与增长理论结合起来，提出了许多新的观点。
近年来，在国际经济学的研究中，关于国际贸易、技术变动与经济增长的文章很多。从其理论渊源来说可以分为两个部分，一部分是沿着李嘉图的模型，仍把技术作为一种外生变量，但从动态角度分析技术变动对贸易模式和各国福利水平的影响，另一部分则把技术作为一种内生变量，不仅研究技术怎样影响贸易和增长，同时把技术发展作为科研、投资、贸易和经济增长的一种结果，研究技术变动、国际贸易与经济增长相互间的关系。
1．技术作为外生变量的贸易与增长理论
（1）技术差异所形成的贸易模式
除了“规模经济与不完全竞争”的贸易学说外，技术作为外生变量上的差异亦被用来说明发达工业国家之间和同类产品之间的贸易，马库森和斯文森（MakusenandSvenson，1985）在他们的研究中假设两国的资源配置比例和需求偏好都是相同的。产品生产需用两种以上的要素投入，但不具有规模经济。但如果两国在生产技术上有某种细微的差别，劳动生产率就会略有不同。在两国的贸易中，各国都会出口其要素生产率相对高的产品。
戴维斯（Davis）在他1994年的研究中也假设两个国家两种产业。其中第一种产业只生产一种产品，而第二种产业生产两种不可完全替代的产品。假设其中一国在第二种产业的生产中与国外略有技术上的不同，在其中一种产品的生产技术上比别国略胜一筹。在自由贸易条件下，要素价格的相等会使该国生产和出口这种产品，而别国则会生产出口另一种产品。
马库森、斯文森和戴维斯的研究说明，即使在规模报酬不变和完全竞争的市场上，技术上的差异亦可引起同行业产品之间（intra—industry）的贸易。
（2）技术变动对贸易模式和福利的影响
克鲁格曼1986年研究了技术进步对发达国家和发展中国家福利的影响。在他的模型中，他假设有两类国家：技术较先进的国家（发达国家）和技术相对落后的国家（发展中国家），产品亦分为两类：技术密集型产品与非技术密集型产品。这些假设与赫克歇尔—俄林模型有些相似，它的发展在于：假如技术变动了（而不管为什么会变动），会对各国的贸易模式和福利产生什么影响？
如果这种技术进步发生在发达国家，则结果是没有坏处。第一，对发达国家来讲，它技术更高了，产品更先进了，由于本来就在技术上领先，更新的技术的产生并不面临什么竞争，也不威胁别国，别国也威胁不了它，所以技术进步对它有好处。第二，对落后国家也没坏处，因为技术差距拉大了，给后进国家更大的空间来发展和赶超。所以技术进步发生在先进国家对这两类国家均有利。对先进国家唯一的不利之处是对一些本来就有技术优势的产品，技术进步和生产出口能力的提高，有可能使这些产品的价格下降，贸易条件有可能变得不利。
假如技术进步发生在后进国家呢？克鲁格曼认为结果是缩小了两类国家之间的差距，对原来先进国家是一种竞争，对他们不利。后进国家会因为自己有能力生产这类产品而减少进口，造成两方面的结果：一是使该类产品价格的下降，对先进国不利，二是如果这种产品需要密集使用后进国本来就稀缺的资源，那么对后进国来说也不利。
2．技术作为内生变量的贸易与增长理论
贸易理论的另外一方面发展是将技术视为内生变量来分析，研究技术变动的原因，也研究技术的进步作为生产和贸易的结果对贸易模式与社会福利的影响。技术变动有两种源泉，一种是被动的，不是经过专门研究开发出来的，而是从看中、干中学会的，是通过经济行为学来的，这叫“干中学”（learningbydoing）。这里所说的技术不光是生产技术，还包括管理知识。另外一种是主动的，是自己创造出来的。这种技术变动是一种革新（innovation）。技术革新一般是研究和发展（ResearchandDevelopment，简称R＆D）的结果。
（1）“技术外溢”（Spillovers）与“干中学”（Learing—by—Doing）
所谓技术变动或技术进步并非都是一种前所未有的新发明。在许多情况下，所谓技术进步只是学到了别人已有的先进技术。这种学习过程有时并非是最初的目的，而是在从事生产或其他经济行为时自然产生的副产品。作为先进技术的拥有者，有时也并非有意转让或传播他们的技术，而是在贸易或其他经济行为中自然地输出了技术，被称为技术“外溢”（Spillovers）。不管什么技术，都有一个外溢的过程。“干中学”式的技术进步，大部分是从技术外溢中获得的。技术外溢，又可分国际、国内、行业间和行业内几种不同情况。
a）国际技术外溢
国际技术外溢指的是技术通过直接或间接（如通过贸易）的途径传播到了别的国家，从而使别国的生产者也逐渐掌握了这些技术。
为了说明技术在国际间的外溢，我们假设有两个国家：A国和B国，各国分别生产两种产品，X和Y。在两国没有贸易时，各国的生产是由本国的生产技术和资源配置决定的，A国有生产X的比较优势，B国则有生产Y的比较优势。如果两国发生贸易，根据“比较优势”理论，A国会专门从事X的生产和出口，B国则专门生产和出口产品Y。这是贸易发生后的最初均衡。
现在我们再进一步假设技术是无法垄断的，可以通过商品贸易“外溢”到别国。贸易的结果，AB两国的生产者都掌握了彼此的生产技术并有可能对本国的生产进行调整。这种国际范围内的技术外溢会有各种不同的结果。一种情况是，A国本来有生产商品X的比较优势，但B国生产X的技术更先进，有绝对优势。A国引进了B国生产商品X的技术，提高了本来就有比较优势的生产率。这种结果发挥了本国资源上的比较优势，有利于A国的长期增长。另外，商品X本来就是B国相对短项，在两国实行分工和贸易后便不再生产。A国多生产X可以使B国的进口价格下降，也有利于B国。这种技术的外溢使原来由“比较优势”决定的贸易模式变成了由“绝对优势”决定。技术外溢的结果，两国都从中受益。
但是如果B国生产商品Y的技术比A国先进，A国从B国中学到这种技术并用此来改进发展其本来不具有比较优势的产品Y。对A国来说，这种技术引进的结果是一种进口替代型增长，但对B国来说则是一种威胁和竞争。如果A国生产Y需要密集使用其稀缺的资源，对A国的长期发展也不一定有利。贸易和技术外溢有可能将发展引入“错误”方向，使两国的长期发展速度都受影响（参见Yanagawa，1993）。
b）国内的技术外溢
国内技术外溢指的是技术在本国范围内的传播。由于地理、语言、文化等原因，国内技术外溢比学习外国技术更快。
八十年代后期，克鲁格曼和卢卡斯（Lucas）分别讨论了国内技术外溢的问题。在克鲁格曼（1987）的模型中，他假设有两个国家A和B，生产一系列产品。其中任何一国会在一些产品的生产技术中有最初的领先地位。尽管技术可以在国际间传播，但本国内的技术外溢会更快。随着时间的推移和较快的国内技术外溢过程，该国原先的领先的行业会有加速发展的可能，原有的比较优势会增强，“国内技术外溢”也会使别国在他们原来就有比较优势的产品更有领先地位，技术的国内传播使各国的差异扩大。
卢卡斯（1988）的模型与克鲁格曼有些相似，只是他假设一系列国家，生产两种产品：X和Y。各国的劳动力和劳动生产率相同，但对两种产品的技术知识的最初掌握程度不同。一些国家生产X，另一些国家生产Y，形成最初的国际分工。由于技术在国内的外溢，生产X和生产Y的国家都会在各自的专业生产中不断提高劳动生产率，从而使各国对两种产品技术知识掌握程度上的差距越来越大。在一般情况下，各国在国际分工中的地位很难改变，除非产品劳动生产率的增长速度跟不上产品价格下降的速度，改变原先国际分工的地位，从一种产品的生产转向另一种产品生产的，也只能是那些原来就在边缘上的国家（marginalcountry）。
克鲁格曼和卢卡斯的分析说明：一个国家最初的比较优势、产业选择和在国际分工中的地位可能与它本国的技术知识和资源配置有关，也可能是由于偶然的因素，但最初的产业结构一旦形成之后，国内生产技术的外溢使得一国在这些产业中的生产率比别国提高的更快，会使该国在这些产业中的领先地位更加巩固。这在某种意义上解释了为什么一些国家擅长于一些行业，而另外一些国家擅长于另外一些行业，这与国内的技术外溢是有关系的。而且，一旦形成了某种生产格局，改变是不容易的，因为产业规模与国内的技术外溢会不断提高劳动生产率，只要成本增长的速度低于劳动生产率增长的速度，就会有利可图而继续存在。历史在决定一国长期的生产和贸易模式中起了重要的作用。
c）行业间与行业内的技术外溢
技术外溢也可以发生在不同的行业之间（inter—industry）和同行业之内，许多行业虽然产品不同，但所用的资源有许多是相同的，如何提高要素生产率对各行业都是有促进作用的。另外，这里的“技术”概念，也不仅仅局限于具体的生产方式，也包括管理等方面的技术知识。因此，一个行业拥有的技术优势也可能外溢到别的行业，使别的行业的生产率也有所提高，并对社会的长期发展产生影响。［（1）c］
同一行业内也可能有不同的产业集团（industryclusters），各集团生产类似产品但生产技术不会完全相同。与国外类似的产业集团相比，生产上也会有不同的优势。国际贸易以及由此产生的竞争和技术外溢会缩短各产业集团的技术差距。
（2）发展研究（R＆D）与技术创新（Innovation）
技术变动的另一个来源是技术创新，它是一种投资、开发与研究的结果。新技术的开发主要表现在：a）提高要素生产率，用有限的资源生产出更多的产品，或保证产量的情况下，使用更少的资源；b）产品质量的提高和新产品的开发。
技术创新或开发型技术进步可以在专业化程度的提高中出现。随着生产的社会化，分工越来越细，一个最终产品可以由一个企业变成许多个企业来生产。同一企业中也可分为许多部门，每个部门只生产产品的一个零部件。专业化程度的提高使每个部门只集中于一个小范围的大规模生产，而在这个具体的零部件生产中，企业有可能通过降低成本来获得利润。换句话说，专业化程度的提高使利润不再只是从最终产品中获得，每个生产环节都独立出来，都有获得利润的可能性。对利润的追逐使生产的每个环节上都有改进技术的动力。
开发型技术进步也常常是在对新产品的研制中获得的。市场竞争迫使企业不断开发新产品或提高产品质量，从而产生出新技术。
与“干中学”不同，技术创新或开发型技术进步是需要大量投资和研究的，因此，只有在保证这些投资能够获利的条件下，企业才会去研制新技术。因此，一国能否获得大幅度的开发型技术进步，需要两个必要条件：（1）对知识产权的保护，因为没有保护的话，企业开发新产品所冒的风险与其收益不对称，也就没动力去投资、研究。（2）要鼓励对科研的投资。干中学虽然也能提高技术，但毕竟有局限性，毕竟只能缩短与先进技术的差距，一个国家要想技术上领先，就必须有开发型的技术进步，但开发型技术进步是需要有法律和投资来保证的。
国际贸易与开发型技术变动有相互促进的关系，贸易对技术创新的影响，不仅通过国际市场的竞争迫使各国努力开发新技术新产品，也通过国际技术外溢给各国互相启发的机会。新技术的开发不再只是个别国家的行为，而成为各国的共同努力。这里边也有一个技术开发的规模经济问题。在某种意义上说，贸易和技术的国际流动可以使开发研究形成“规模经济”而降低各国的科研开发成本。一项新技术从一国开始后，另一国可以马上引进，在此基础上进一步发展而不应重复同样一个过程。当然，这样做需要许多政治条件和技术条件，但从经济学角度来讲，这是一种资源配置的最优方式。
另一方面，技术革新也会影响贸易模式。在技术作为外生变量和“干中学”的模型中，最初的贸易模式都是给定的，都假定各国在生产技术上有差距但没有讨论为什么有差距。技术作为内生变量的模型则揭示了产生技术差距的根本原因。综观历史，我们可以看到，尽管技术的国际国内外溢和干中学的过程有可能缩短各国技术上的差距，本国原有的资源和技术条件对于一国的长期发展和在国际分工中的地位仍起着极其重要的作用。因此，加强对发展研究的投资和不断开发新的技术，是改善一国的贸易地位和保证经济长期增长的必要措施。
三、国际贸易新理论对我国进一步改革开放的启示
过去十五年来，我们虽然在开放上取得了很大成绩，但是贸易政策上仍受许多传统观念的束缚。我们在出口方面作了许多努力，但是开放国内市场方面顾虑重重。在申请恢复关贸总协定地位的过程中，我们把扩大进口和开放市场看作是一种进关贸的代价，是为了获得某种权利而不得不承担的“义务”，其想法在很大程度上是来源于“保护幼稚工业”的理论。
中国仍是发展中国家，对某些产业的保护是必要的，可以理解的。问题是，怎样选择保护对象？采用什么方式来保护？保护的前景与代价是什么？我们必须充分估计为保护所付出的代价，并努力以最小的代价来实现我们发展先进或幼稚工业的目标。
古典和新古典的贸易理论已经分析了保护给消费者和整个国家福利所带来的损失。关于技术外溢和干中学的学说又为我们揭示了保护所失去的“外部效应”，尤其是对电脑等高科技产品进口的限制，损失的不只是消费者的利益，更重要的，是拖延了技术外溢和干中学的过程。电脑等科技知识产品与一般消费品不一样，电脑的使用和普及包含着科学技术的普及和劳动生产率的提高。电脑迅速普及所能带来的外部效应，是无法用货币来衡量的，况且电脑行业发展的关键不是硬件而是软件，只有在普及的基础上才能有足够的人力资本和市场需求来促进软件的开发。通过贸易壁垒的办法来保护幼稚产业，其代价和结果都是必须考虑的。
规模经济的贸易学说还为我们的贸易政策提出了许多新思路，新的贸易理论揭示了当代国际市场的垄断竞争和工业制成品贸易为主的特征，工业产品的多样性使得任何一个国家都不可能有足够的资源来生产、出口全部的工业产品。国际贸易的空间变得越来越大，即使在同一行业内，也可能既进口又出口。现代的国际竞争并不局限于个别产品的得失，因此，我们没有必要去限制外国优质产品的进口，不一定非要通过保护来生产国外已占优势的产品。对外开放某些市场，并不等于国内的同类产业就不能发展了。别人生产了一些种类型号，我们可以集中资源生产别的或新的种类型号，并通过规模经济降低成本向国外出口。
怎样使某些产业形成规模经济？规模经济的贸易学说提出了一个“战略性贸易保护”的问题。由于国际市场上的不完全竞争和现代企业规模经济的存在，如何扩大国际市场份额以扩大生产降低成本，成为企业能否在国际竞争中取胜的关键因素。如果政府能够正确地选择某些有发展前途并能充分发挥本国资源优势的产业，通过政策支持，帮助其达到一定生产规模的话，对本国利益和发展都会有利的。这种贸易保护着眼于一国长期的战略发展，被称为“战略性贸易保护”。
不少国家曾采用过战略性贸易保护政策，如日本在战后经济发展过程中，也对许多产业有过保护。它将一个产业保护一段时期，然后就转移。保护的目的只是希望在保护期内，让产业自身产生出一种技术外溢和自行不断壮大的能力，在短期内提高劳动生产率和竞争力。保护的时间是短暂的，保护的行业是不断变动的。克鲁格曼借用了吉文斯（Givens，1982）的说法，将其称做“狭窄的、移动的保护带”（theNarrowMovingBand）。
无论是自由贸易的政策还是“战略性贸易保护”政策，选择的依据都是如何使本国的利益最大化。这种利益不仅要从静态上估计，也要从动态上考虑。对什么产业采取什么政策，都要有尽可能精确的利弊分析。国际贸易的新理论并不告诉我们应不应该保护的问题，而是为了我们贸易政策的选择提供了更多需要考虑的问题。简单地利用贸易壁垒来保护幼稚工业是一种被动和陈旧的方式，代价是不小的。而从战略发展的角度对某些产品（不一定是整个行业）实行保护也许会带来长期的优势和利益，但是这些产品不一定是幼稚产业，保护的手段也不一定是贸易壁垒，可以是代价较小的产业政策或消费政策，保护的时期应是短暂的，这种保护是一种积极的，有前途的保护。
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二战后随着科学技术的进步和生产力的不断发展，国际贸易的规模、商品结构和地区分布也发生了很大变化。经济学家在国际贸易理论研究中不断探索，20世纪70年代以来先后出现的影响较大的国际贸易新理论有以下几种：
1.战略性贸易政策理论
战略性贸易政策理论(StrategicTradePolicy)产生于2O世纪7O年代以来“新贸易保护主义”盛行的背景之下，由美国经济学家保罗·克鲁格曼等人于2O世纪8O年代中期提出，主要内容包括两方面：（1）以内部规模经济为基础的利润转移理论；（2）以外部规模经济为基础的外部经济理论。
2.产业内贸易理论
20世纪70年代格鲁贝尔和劳埃德等人开创了产业内贸易理论研究，到20世纪80年代初美国经济学家克鲁格曼进一步推动了这一理论的发展。该理论不同于侧重论述产业间贸易的传
统贸易理论，它侧重研究贸易双方在同一产业中既出口又进口同类异质产品的产业内贸易。在不完全竞争产业中，规模经济和产品差异是产业内贸易形成的决定因素。
3.产品生命周期理论
产品生命周期理论由美国销售学家弗农于1966年首先提出，经威尔斯、赫希哲等人不断完善。产品生命周期理论认为，由于技术创新和扩散，制成品和生物一样具有生命周期。产品生命周期包括五个阶段：(1)新生期；(2)成长期；(3)成熟期；(4)销售下降期；(5)让与期。
4.国家竞争优势理论
20世纪80年代以来，美国哈佛大学的迈克尔·波特提出并完善了国家竞争优势理论。国家竞争优势理论与传统比较优势理论和要素禀赋理论不同之处在于，该理论认为一个国家之所以能够兴旺发达，其根本原因在于该国的国际竞争优势，这种竞争优势源于一个相互增强的系统，在这个系统中，有四个关键因素影响一国在国际市场上建立和保持竞争优势的能力，这四个因素是：(1)生产要素；(2)国内需求；(3)相关产业；(4)企业战略、组织和竞争度。
二、当代国际贸易新理论对我国对外贸易战略的启示
1.积极转化国家的竞争优势。比较优势是由一国资源禀赋和交易条件所决定的静态优势，是获取竞争优势的条件。竞争优势则是一种将潜在优势转化为现实优势的综合能力的作用结果。比较优势作为一种潜在优势，只有最终转化为竞争优势，才能形成真正的出口竞争力。根据生产要素禀赋，我国一直以来具有劳动力资源的比较优势，但是，在当今国际市场上劳动密集型产品的比较优势并不一定具有国际竞争优势。要确立把比较优势转换为竞争优势的外贸战略。
2.高新技术产业发展至关重要。由国际产品生命周期理论可以推知：创新国是国际贸易利益的最大获益者。这是因为：在产品的新生期和成长期，创新国以其技术优势垄断了国内和国际市场，因而可以获得大量超额垄断利润；在产品的成熟期进入所谓的“大规模生产”阶段，创新国可以获得巨额规模经济效益；在产品的销售下降期和让与期，创新国在国外投资建厂，输出其知识产权和品牌，延长其产品的生命周期，在国际市场上继续赚取利润。
3.发展高层次产业内贸易是提高对外贸易竞争力的重要手段。随着国际经济贸易的发展，产业内贸易在给各贸易国带来贸易利益的同时，还加快了科学技术管理经验、企业家精神在不同国家同一行业内的传播和扩散，给同类产品生产上档次提供信息，并通过规模经济，实现不同国家在产品层次上的分工，实现产品生产的国际化。
4.发挥政府作用，重视市场保护。（1）更加重视国内市场。巨大的国内市场即使在出口不利的情况下也可以缓冲风险，避免国内产业受到冲击。（2）重视发挥政府的作用。根据战略性贸易理论，对于高科技产业在关税和其他方面政府给予适度保护，将有利于顶住外国进口产品的强大冲击，有利于产业结构的优化提高，有利于培育产业竞争优势和国家竞争优势。
三、面对当代国际贸易新理论，我国外贸对策研究
1.改变“加工制造”的单一功能，实现加工贸易转型升级。综合运用政策手段，完善管理，改进服务，吸引跨国公司把更高技术水平、更大增值含量的加工制造业和研发机构转移到出口加工区，实现出口加工区加工贸易转型升级。
2.扩大内需，保持经济持续增长，有利于缓解出口压力。坚持内需为主是我国国民经济持续快速发展的根本。在外需不太明确的情况下，宏观调控的着眼点应更多地放在扩大内需上，通过扩大个人消费，民间住宅投资，加大农村市场的开发，激活国内市场。
3.加强自主创新，优化产业结构。大力开发拥有自主知识产权、核心技术和自主品牌的产品，提高产品的科技含量。产业升级的实质就是技术进步，提高效率。目前我国要积极引进国外的高新技术，大力推动技术密集型产业的发展，在较高层次上与发达国家合作，提高我国国际分工的地位，加快工业化进程。
4.开发多元化国际市场。我国应该开发多元化国际市场，即要立足于周边国家市场，并大力向其腹地推进；同时进一步加强与北美、日本和欧盟等发达经贸体的贸易关系；尤其要以建立中国——东盟贸易区为契机，努力强化与东南亚各国的贸易往来，加强、一国四方(祖国大陆、港、澳、台)的贸易合作。
5.从比较优势向竞争优势转化。我们应该转换企业经营机制，确立企业的市场主体地位；重视产品开发战略，不断地进行产品创新；切实转变政府职能，发挥政府在提高国际竞争力的重要作用；推行科教兴国战略，着力于开发人力资本，促进竞争力持续发展；重视科研研究和开发，为保持产业持续的竞争力奠定物质技术基础；发挥大国规模优势，坚持扩大内需，激活国内市场。只有这些方面做好了，国家的竞争力才能提高。
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论文摘要：中国入世时承诺如果国际贸易中一方初始上诉权是向行政机关提出的，那么在所有情况下，应有向司法机关提出上诉的机会，这意味着我国所有行政复议都不是终局性的，都要赋予当事人提请司法审查的机会，让法院享有终局裁决权。按目前中国有关法律的规定，明显与入世时承诺不符。而由法院承担司法审查职能，是当今世界发展的主流。当前由普通法院行政庭实施司法审查的方式，已不能满足发展了的形势需要，外贸救济的司法审查主体应该由专门的国际贸易行政法院实施。
1建立中国国际贸易行政法院的必要性
1.1履行我国入世承诺的需要
我国在加人WTO的法律文件中承诺:“中国应设立或指定并维持审查庭，联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》("GATT1994")第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，井独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“审查程序应包括给予须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉受到处罚。如初始上诉权需要向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对该决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”
1.2当前我国国际贸易发展的需要
中国现在在世界贸易进出口总额中位列第三，对世界贸易的影响举足轻重。随着中国贸易实力的增强，中国和别国的贸易摩擦也随之增加。针对中国的贸易保护措施从传统的反倾销发展到反补贴、安全标准等技术贸易壁垒以及卫生、防疫等其他非关税壁垒。对于进口贸易摩擦，我国国际贸易救济立法与实践成绩斐然。现在基本上建立了以《外贸法》为核心，以《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》为基础的国际贸易救济法律体系。这对维护我国公平的贸易秩序，保护本国产业安全等方面发挥了积极的作用。然而，这些法律法规都是国际贸易行政救济措施，但司法救济措施却只有2003年实施的最高院的三个司法解释:《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》为我国法院开展反倾销、反补贴案件的司法审查提供了法律依据。这远远不能满足我国司法审查的需要。
1.3我国现行的法院体制不能充分满足变化了的涉外行政诉讼需要
人世以后，我国行政诉讼工作将日趋复杂而严峻，主要表现有:
(1)人民法院受案范围的不断扩大。根据我国的人世承诺，凡是与国际贸易有关的抽象行政行为、行政终局等原来不属于司法审查的行政行为最后都要纳人到司法审查的范畴。
(2)涉外行政诉讼的增多。人世后，进出口贸易额大增，大量的外国企业、公民涌人国内市场进行经济贸易活动。国际贸易数量和范围的扩大，这使得涉外行政诉讼案件数量日趋增多，案件类型五花八门，诉讼当事人更为复杂，涉及的法律法规更加复杂。
(3)涉外行政诉讼的法律适用复杂化。我国承诺国内法律要与WTO规则保持一致，所以大量的法律、法规、规章将被清理、修改、废除，如果是由于法制工作的相对滞后，将造成人民法院在审理行政诉讼案件时法律适用上的模糊和混乱，由此也必然造成我国行政诉讼的错综复杂。
2中国国际贸易行政法院之管辖权
中国建立国际贸易行政法院是出于中国国际贸易的发展的需要，因此，将来建立的中国国际贸易法院的受案范围应以中国在国际贸易过程中所产生的贸易争议为限，但并非一切的贸易争议均由中国国际贸易行政法院所管辖。具体来说，就是在国际贸易过程中，由于政府行政行为所引起的贸易争议交由国际贸易行政法院所管辖，而把因合同争议所引起的纠纷排除在国际贸易行政法院管辖之外。这是因为第一，我国2007年的进口贸易总额达到21738亿美元，同时我国也成为全球与别国贸易摩擦最多的国家之一。如果将外贸合同案件也交由国际贸易法院管辖，那么国际贸易法院就会因案件过多而无法承受;第二，我国已实行统一的合同法制度，若将内贸合同案件与外贸合同案件交由不同的法院去审理判决，可能会影响合同法的统一贯彻执行。因此，由外贸合同争议所产生的纠纷仍应归由普通法院所管辖，而应把在国际贸易过程中由于政府行政行为所产生的案件归由国际贸易行政法院管辖。具体来说，人世以来，虽然中国努力把命令干预型政府转变为服务引导型政府，但是在国际贸易过程中，政府干预的痕迹依然很明显，这显然与中国的人世承诺不符。如果单靠政府自身意识之转变来兑现人世承诺，没有外在的监督力量，这个转变的过程将会是非常漫长而且缺乏效率的。因此，通过建立国际贸易行政法院，对政府行政行为行使司法监督权将会极大的促进这一转变的过程。
【关键词】国家赔偿立法完善实施现状
《中华人民共和国国家赔偿法》确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法制建设的重要成果，也是国家对公民权利保护日益完善的标志。但是十年来实行的效果并不理想，在实践中很多案件难以施行。到底是什么原因阻碍了宏观世界的贯彻实施？笔者试从立法及相关问题上寻找其施行难的原因，并浅析其解决方法。
一、我国国家赔偿法的实施现状
我国国家赔偿法是1994年颁布，1995年1月1日正式实施的。这部法律一方面是为了维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障其依法享有取得国家赔偿的权利，另一方面也是为监督行政机关与司法机关依法行使职权，限制滥用国家赋予的权利。它的颁布施行，是我国社会主义民主法制建设进程中的一件大事，在我国民主法制实践中具有里程碑的意义，而且在更深的程度上普及了法制理念，强化了人们对法律维权的认识，它是国家对公民权利保护日益完善的标志。所以这部法律受到了社会各界人士的普通好评。但是这部法律施行十年以来，其作用并不像人们想象的那样完善。行政机关和司法机关的侵权行为依然不断，公民的权利受到侵犯后依然难以获得赔偿，无论是国家机关和公民个人对国家赔偿的理解依然过于简单和片面，在一些地方，公民，法人该申请国家赔偿的不愿或不敢申请，行政机关或司法机关该赔的不愿赔偿，人民法院该判的就是不判，使这部法律的实际作用大打折扣。
一部有着良好初衷的法律，为什么在施行当中会这么难呢？笔者以为有以下几个方面的原因值得思考。
二、国家赔偿法难以实施的原因探析
（一）国家赔偿支的立法本意是要依法限制司法及行政机关权力的专横和权力的滥用，但是由于其归责原则过于简单，免责条款过多，使法律控制权力的效果不明显。所谓归责原则是指以什么标准确定国家对其侵权行为承担赔偿责任，这是国家赔偿理论研究和实际立法所面临的首要问题，也是确立国家赔偿制度的关键。我国国家赔偿法现在在立法上实行的是违法责任原则，也就是国家赔偿的范围仅限于司法、行政机关的违法行使职权的行为。可是从现实的法律实践来看，国家侵权的性质各有不同，且多种多样，单单一个违法责任原则并不能全面概括，例如：一些行政机关的恶意行政行为，这种行为表现上不违法，但实际上由于缺乏规范的程序限制，已成为一些行政机关中某些个人对他人实行打击报复的手段，并对当事人造成了损害，对这种行政行为仅靠违法责任原则不够的。
行政机关在执法时滥用法定幅度内的自由裁量权。行政机关在使用法定的行政自由裁量权时，如果滥用或有明显的不当行为，对这些行为国家赔偿法是不溯及的。如：公共设施设置或管理有瑕疵致人损害的。在司法领域司法机关对“没有犯罪或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”，以及“对没有犯罪事实的我错误逮捕的”，这里的“错误”显然包括违法和明显不当的行政行为在内。国家因以上“明显不当”行为致公民，法人和其他组织受到损失或损害的，国家应当予以赔偿，国家赔偿法只适用违法责任原则把“明显不当”的行政行为排除在外，这显然不利于保护公民、法人和其他组织的合法权益，同时这也与国家赔偿法的立法本意冲突。
（二）国家赔偿法的赔偿标准全国统一，不符合实际且标准过低所造成的实行难。
国家赔偿法规定，国家赔偿以支付现金的主要形式，其中侵犯公民人身自由的，每日按国家上年度职工日平均工资计算。这对于受害者来讲是极不公平的。例如：对于刑事赔偿中的申请人来讲，什么样的损害会对无辜地拘留，逮捕，审判分割的程度更深呢？受害人不仅丧失了自由，而且还丧失了名誉、工作、健康，有的甚至失去了生命。在民事侵权方面，尚有赔付间接经济损失乃至精神损失的判例。而我国国家赔偿法对财产权的侵害采取的虽是直接责任原则，但由于侵权行为的不同，情况不一，所以其间各项财产损害的赔偿亦难免有失衡之处。而精神损失的赔偿过于简单，只包括为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。国家赔偿诉讼比起民事，经济案件的赔偿诉讼当事人要付出成倍的精力和财力，付出更高的“诉讼成本”。这显然不公平的。另外，国家赔偿法规定给法人造成财产损害的规定原则上只赔偿直接损失，对于可得利益损失一概不赔。其中，对于违法罚没，违法征收的，只返还本金，不计利息；财产已经拍卖的，只给付拍卖所得的价款。即使拍卖价格明显低于实际价格；吊销许可证和执照，责令停产、停业的，只赔偿停产，停业期间必要的经常性费用开支。在法律实践中因行政机关的一纸违法决定而停产停业，最后倒闭的企业又有多少呢？可是国家对企业法人的可得利益不予赔偿，对企业法人倒闭也不承担任何责任这显然是不公正的。
国家赔偿元宝了全国统一标准也不符合我国实际。由于我国地区差异很大，经济发展不均衡，发达地区按国家赔偿统一标准明显过低。这种全国“一刀切”的赔偿标准对经济发达地区很不公平，而且与其他法律规定也不统一。在刑事、民事、劳动、工伤保险等法规体系中，均有按照地区经济发展水平区别对待制定赔偿标准的规定。因此，国家赔偿的标准统一过低，使受害者的各项损失没有得到合理的全面的补赔，就会使公民对国家赔偿法的立法原则产生疑虑，违背了立法的初衷。
国家赔偿费用支付方面的原因。首先，在我国由于地区经济发展不平衡，不发达地区的政府部门还要靠国家财政补贴。地方财政部门根本拿不出钱来赔偿。因此就采取了哪个部门侵权了就由该行政部门赔偿。这样国家赔偿就成了部门赔偿、行业赔偿。而国务院关于赔偿费用管理办法规定：“赔偿费用可由赔偿义务机关先行垫付”。赔偿义务机关垫付后到财政部门那里却拿不到钱，这样，就加大了赔偿工作的难度，赔偿义务机关也不愿赔偿。
再之，对于发达地区来说，虽然不赔偿经费，但一些领导碍于面子不愿赔，这是由于根据国务院规定，赔偿义务机关先行赔偿，然后根据有关票据等证明，证据材料到财政部门报销。这样很多部门及领导怕赔偿数额，次数影响到自己的政绩和执法形象，以及个人升迁等，他们宁可不赔偿，或用小金库的钱赔偿也不愿到财政部门解决。国家赔偿法的规定并无不妥，但在实践中怎样使赔偿与个人政绩升迁等问题彻底分开是个很难解决的问题。这样就加大了国家赔偿支付的难度，因此导致很多地方有关国家赔偿的决定很难施行。
（三）我国国家赔偿法的程序（主要是司法程序）设计过于粗糙，成为阻碍国家赔偿法顺利实施的“瓶颈”
国家赔偿程序是国家赔偿责任的实现过程，更是受害人的权利得到救济或恢复的途径。缺乏程序保障的权利是无法实现的。国有赔偿法的程序在实行方面缺乏可操作性。首先是没有完善的确认制度，根据最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理赔偿案件的程序的暂行规定》第二条：“赔偿委员会不受理要求确认的申请案件”。确认侵权的行为是进入实体赔偿的“入门证”，是请求权人获得赔偿的必经程序。这方面在实际操作中谈何容易，比如：刑事拘留行为，你要认为它是违法的行为，至少得由做出拘留决定的公安要关撤销案件，并且说自己做错了，才可能算公安机关的刑事拘留决定是错误的，同样，检察院的逮捕决定在什么情况下才能证明是错的呢？必须是检察院自己不或法院宣告无罪。在不方面，公民认为它是错的，可检察院认为没有错。法院的无罪判决是比较典型的能确认检察院的决定是错误的一种情形。那么法院的错判由谁来确认呢？等于它的上级法院，一审判决有罪而二审改判无罪，等于说是二审证明一审判决错误了。如果二审再判决有罪，那么通过审判监督程序改为无罪判决的，就可以证明二审判决是错误的。由此推断出前一个阶段的错误判决要用后一个阶段的无罪判决或者撤销案件的决定或者是不批准逮捕或不的决定来证明。但是有许多的司法行为没有确认机制，如刑讯逼供，殴打受害人由谁来确认？或者是违法使用警械，违法采取保全措施，由谁来确认？这些都没有确认机制，对于受害者来讲如果能得到无罪判决或者不批准逮捕的决定或者撤销案件的判决书，可以相对容易获得赔偿。但如果受害者是被法院、检察院或者公安机关采取了某些强制措施所导致的损害，想让这些做出具体行政违法行为的机关自己确认，这等于让其自我纠错、认错，在现实生活中这些做出具体司法违法行为的机关对受害人要求的确认往往不予理睬。如果得不到这个确认，受害者就难以得到国家赔偿。
在举证方面。国家赔偿法规定，申请赔偿人须承担举证责任，证明赔偿义务机关的行为违法。这是国家做出赔偿的必要前提，而在法理上讲举证的分配必须有一定的价格取向，其理论基础是让强者承担举证责任，让弱者免除举证责任，从而保证探辩双方有一个理性的对许氛围。所以举证责任的分配有一个让弱小公民能够与强大国家平等理性对许的功能。然而国家赔偿法中的认程序只能让强者是更强、弱者更弱，失去了平等对许的可能性。这种举证责任形式只能是限制了公民获得国家赔偿的权利。虽然国家赔偿法规定了申诉这种形式，但申请执行起来又谈何容易。
（四）公、检、法三机关的连带关系及国家赔偿委员会的设置地点和人员组成是造成国家赔偿法难以实施的体制因素。
根据宪法规定，公、检、法的关系是“分工负责，互相配合，互相制约”共同行使司法权，在这种规定条件下让法院来裁定公安机关和检察机关的国家赔偿问题不科学的④。在侦查阶段公安机关要逮捕犯罪嫌疑人必须由检察机关做出，而检察机关又有监督法院的职权和法院有平等的法律地位，享有同样的司法解释权，让法院来裁定检察机关作为赔偿义务机关，并最终决定检察机关的赔偿问题肯定会产生矛盾。无论是检察机关最终撤诉，以不来处理，还是公安机关把一个案件终止以后对犯罪嫌疑人长期取保候审，都说明了我国刑事司法领域没有一个最终的裁判者。法院最终裁判原则，司法最终救济原则在行政法领域内不存在。而公、检、法三机关在某些案件的国家赔偿问题上具有连带的责任。当国家赔偿案件发生时都互推卸责任，这就使得国家赔偿义务机无法设定，使得国家赔偿更加难以施行。
国家赔偿委员会在设置方面。由于国家赔偿委员会设置在法院，并且由法院的三至七名判决员组成，这就使得国家赔偿委员会与法院在人事财务等方面有了千丝万缕的联系，如果法院作为国家赔偿责任主体，国家赔偿义务机关就转为了被告形式，既然是被告就应该有一个机构作裁判，根据最基本的司法原则任何人不得受理自己为当事人的案件，裁机关应该要与处理的案件利益无涉，但在是法律实践中我们遇到的国家赔偿义务机关在许多国家赔偿案件中都变成了国家裁判机关，违背了基本的司法原则，难以作司法公正。
国家赔偿采用非诉讼方式，法律实践中这种非诉讼方式是极不公正的。赔偿委员会按赔偿法的规定，既不是审判委员会也不是会议庭，它由审判员组成有相对独立的权利，可以做出赔偿决定。但是它是如何运用呢，法律没有规定，只说是少数服从多数，它做出的决定和生效的判决裁定是一样的。虽然最高人民法院的赔偿委员会下发了规范这个赔偿委员会的程序，但这些均没有严格意义的诉讼形式，因为诉讼至少有两造即原告与被告，要有质证申辩过程，而这些程序都没有，所以它实际上和复议没有什么区别。失去了透明度的法律程序是难以显示公平的。
（五）国家赔偿文书执行方面的原因
现行国家赔偿法关于国家赔偿案件能否强制执行，具体由什么机关执行，怎样执行都未做出相应的规定。当有赔偿义务的国家机关不主动地履行赔偿义务时，受害者的权利又是通过何种途径得到实现的，国家赔偿法都没有明确的规定。这是造成国家赔偿法施行难的又一个原因。
（六）思想观念上的原因
除了法院本身的不完善，以及执法者对法律理解的分歧，影响到国家赔偿施行的还有一个更深层次的原因，这就是由于我国长期的封建制度的影响很深，至今在一些国家机关工作人员的头脑中还残留着“官本主义”思想，在这些“官本主义”思想指导下的官司员看来，有权者即使有过错也不能承认，如果承认错了就会失去威严，就会失信，即执法权威，又何况是“赔礼道歉”“赔偿损失”呢？在法律实践中对一些行政机关赔偿的案件相对还容易一些，但已经法院裁定的国家刑事赔偿案件中，执行难度要比普通案件大得多。赔偿义务机关不主动履行。如强制执行，公、检、法是“兄弟单位”怎么好意思？况且在国家赔偿法中也没有规定任何的强制执行程序。
三、完善我国国家赔偿制度的几点思考
（一）针对立法上国家赔偿法的归责原则过于简单的问题
首先，对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件来说适用的违法归责原则比较适合。而对于国家赔偿法中所规定的行政赔偿案件不说应适用结果责任原则，即司法机关的行为有没有过错，有没有依照法律，只要是这种行为的结果给予当事人造成了损害，并且这种损害又没有法律依据，都应当给予国家赔偿。在日本有一个“刑事赔偿法”，在台湾叫“冤狱补偿法”，这些法律都强调受害人的权利救济，而不管执行机关在具体执行过程中，是否违法。另外，对执法机关具有明显的不当行政行不对当事人造成损害的，也应纳入国家赔偿的范围。
（二）在国家赔偿费用方面应改进国家赔偿费用的支付方法
国家应设立专门的国家赔偿基金和帐户。由于国家赔偿具有司法救济的性质，所以国家赔偿基金和专用帐户应设置在民政部门，当事人只要获得了国家赔偿就可以到民政部门申领，不用再与赔偿义务机关接触。既避免了国家赔偿费用与财政办公经费争饭吃的现象，也避免了国家赔偿与具体人员、单位政绩及领导升迁的牵连。这就解决了国家赔偿费用的支付方法问题。另外，在国家赔偿费标准方面，应由国家制定统一的全国最低赔偿标准，各地区可以根据本地区的实际情况予以适当提高。再之，国家在赔偿范围方面应包括受害人的即得利益和精神赔偿金，即能够弥补现有的国家赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害的普通期待。在私法领域，虽然我国民法通则没有明确规定精神损害赔偿，但在民事司法实践中，判决精神损害赔偿已经屡见不鲜。国家赔偿法也应当对国家侵权的精神损害赔偿做出规定。
（三）对于国家赔偿法司法赔偿程序方面的存在的问题，应立足我国目前的司法体制，对于刑事侵权方面只要是公民人身自由受到限制后，这种限制又被法定的文书解除，如：撤销案件、不。只要是终止刑事诉讼，法律上判定无罪，国家不再追究公民的刑事责任的情况下，对由此发生的限制，剥夺公民人身自由的行为，就理应引起国家赔偿。另外，人民法院在各种诉讼中的违法行为除错误判决可循二审及再审程序予以确认外，凡是需要确认的国家赔偿案件，就布国家赔偿委员会予以确认。
（四）对于国家赔偿委员会的机构设置问题。笔者以为要使司法公正，必须使各相关部门脱离利益关系，裁判者应采取中立立场，所以国家赔偿委员会应设在地级市以上的人大常委会或政协机关，人大是法律监督机关，而政协可以发近其民主监督作用。对于国家赔偿委员会的组成人员应由知名的法律专家或学者组成。国家赔偿委员会应应由人大常委会领导，应经过听证及相应公开的程序决定国家赔偿问题。这样才符合司法的基本规律，才公正，才能体现国家赔偿法的立法指导思想，以维护公民，法人或其他组织的合法权益，限制其执法者滥用或违法使用国家赋予的权利。使其作到公正执法。
（五）转变思想观念克服旧的传统理念。要树立依法治国家，依法行政的法治思想，加大国家赔偿法的宣传力度，创造良好的守法、执法环境，让执法者知道，自己必须首先守法，才能作到公正执法，坚决克服的错误倾向和衙门作风，抛掉“官本主义”的沉渣余孽，贯彻“错了就赔”的原则，强化国家机关内部监督制约机制，积极发挥国家机关内部的监督制约机制的作用。各级党委、政府应从全局的高度将国家赔偿法的执行作为影响社会稳定的重要因素来抓，如果不这样的话，就会导致严重的后果，就会使受害人与国家机关之间产生的矛盾激化，滋生社会不稳定因素，既削弱法律的权威又损害了政府形象。国家机关虽然现在赔了一些“金钱”和脸面，却能赢得今后的廉洁、开明、公正及公民的支持和信任。
国家赔偿法的公布实施，是历史的巨大进步，它是依法治国的深入体现，它从立法上承认了国家机关及其工作人员也是会犯错误的，这种错误有可能对公民、法人或其他组织造成损害；必须从法律上建立纠错、补偿、救济的机制；同时这也是用法律手段来制约日益膨胀的国家权利的初步尝试，实施得好，就能有效防止权力的滥用及产生的危害，这也是我国人权保护上的一大进步，公民可以利用法律的武器保护自身和财产不受外来侵犯，包括来自国家机关的不法侵犯，可以说它像一面镜子，反映出社会进步的身影，所在各界有识之士从各方面呼吁尽快完善国家赔偿法。
参考资料：
1、田瑶主编《国家赔偿法》南海出版公司。2001年9版
2、《国家赔偿法座谈会纪要》摘录《法制日报》2001年2月28日
科索沃是原南联盟塞尔维亚共和国的一个自治省,其中阿尔巴尼亚族人占90%,其余是塞尔维亚族人和黑山族人等。自1999年科索沃战争结束以来,科索沃仅在名义上为塞尔维亚的一部分,实际上则由联合国管辖。2008年2月17日,科索沃议会举行特别会议,通过了一项独立宣言,宣布科索沃脱离塞尔维亚共和国成为一个“独立主权国家”。塞尔维亚当天针对科索沃宣布独立发表声明,称塞尔维亚将永远不会承认科索沃独立,并将会通过一切和平的、外交的和法律的途径做出应对,使科索沃当局此举失去效力。
二、围绕科索沃独立问题的国际法辩论
(一)关于“主权国家”
主权国家,即现代国际法意义上的“国家”,指具有完全权利能力和行为能力,可以独立自主地决定其国内外事务,享受国际法赋予的所有权利并承担国际法上全部义务的实体。主权国家的构成要素有四个,定居的人民、确定的领土、政府和主权。其中,主权是国家的根本属性。
根据联合国安理会“关于政治解决科索沃问题的第1244号决议”,南联盟对科索沃地区拥有主权,科索沃由联合国托管。科索沃作为塞尔维亚共和国的一个省,在没有取得国家权力机构认可,未获得联合国首肯的情况下擅自宣布独立,直接侵犯了塞尔维亚作为一个主权国家的,是对“主权平等”这一现代国际法理论核心的颠覆。
(二)关于“民族自决”
民族自决权是指每个民族都有在不受任何外力支配的情况下,完全自主地决定自己的命运,直到政治上同压迫民族自由分离,成立独立民族国家的权利。“民族自决” 不能成为科索沃阿族法理独立的依据。
1.科索沃阿尔巴尼亚族不是合法的民族自决主体
民族自决权的主体包括三种:一是处于殖民统治之下、正在争取民族解放和国家独立的民族;二是处在外国军事侵略和占领下的民族;三是主权国家的全体人民。对于多民族国家来说,民族自决权的主体是一定领土范围内多民族构成的整体。多民族国家中的少数民族不是民族自决权的主体,个人也不能因为属于某一民族而随意主张所谓的自决权。从这个意义上说,即使科索沃基于“民族自决”通过“全民公投”而寻求法理独立,那么参加“全民公投”的也应是全体塞尔维亚公民,而不仅限于科索沃地区。
2.科索沃独立不属于民族自决原则的适用范围
民族自决权的内容包括两个方面:对于受殖民统治或外国军事侵略和占领下的民族来说,民族自决权就是摆脱殖民统治,建立或恢复独立主权国家的权利;对于已经建立独立国家的民族整体来说,作为其组成部分的少数民族不存在这种意义上的民族自决权,他们享有的是属于国家主权范围内的民族自治权利。1960年的《给予殖民地国家和人民独立宣言》在宣布“所有的人民都有自决权”的同时又规定:“任何旨在部分地或全面地分裂一个国家的团结和破坏其的企图都是与联合国的目的和原则相违背的。”塞尔维亚是独立的主权国家,科索沃从法理上讲依然是塞尔维亚的领土,因此科境内阿尔巴尼亚族不享有民族自决权,他们只可以通过与塞尔维亚谈判争取在塞尔维亚主权范围内的民族自治权利。
(三)关于“不干涉内政”
《联合国》第2条第7款规定:“本不得认为授权联合国干涉在本质上属于任何国家国内管辖之事件,且并不要求会员国将该项事件依本提请解决。”即“联合国原则不成为干涉他国法律适用的基础”。
以美国为首的西方大国以“人道主义援助”为名绕开联合国发动科索沃战争,承认科索沃独立,严重侵犯了塞尔维亚依“主权”原则而享有的对其内部事务的独立自主的最高管辖权,侵犯了塞尔维亚的主权独立和,违反了“不干涉内政”的国际法原则。
(四)关于国际法院的咨询意见
2008年10月8日,联合国大会请求国际法院就“科索沃临时自治政府单方面宣布独立是否符合国际法”提供咨询意见。2010年7月22日,国际法院公布了咨询意见结果,认为(科索沃)宣布独立没有违反(2001年5月联合国驻科索沃特派团颁布的)《临时自治宪法框架》,也没有违反一般国际法,以及(安理会于1999年通过的关于政治解决科索沃问题的)第1244号决议。因此,独立宣言的通过没有违反任何可适用的国际法准则。
国际法院认为,联合国大会向国际法院提出的问题是“科索沃宣布独立是否合法”,而不是“科索沃独立是否合法”,前者比后者“狭窄”。前者没有咨询宣言的法律后果,特别是它没有咨询科索沃是否已经获得国家地位,也没有咨询那些承认科索沃独立的国家承认科索沃的效力和法律影响。显然,国际法院没有充分理会科索沃独立问题的复杂因素及其背后真正的法律问题,只是依照问题的字面意思进行解释,这是咨询意见最有争议的地方之一。
根据产生的法律基础不同，证券投资基金可以分为公司型和契约型两类。而新出台的《证券投资基金法》则从法律上明确了我国的证券投资基金类型——契约型投资基金，其法律构架主要是建立在信托法律制度上的。在契约型投资基金中，受益人（基金份额的持有人）、基金管理人（基金管理公司）和基金托管人（托管银行）之间订立有基金契约（信托契约），在基金契约的约束下，基金管理人设立基金，投资人（受益人）通过购买基金凭证而成为基金份额的持有人。基金管理人将募集到的资金（基金财产）交由基金托管人保管，通过指示基金托管人进行具体的基金投资活动而达到管理基金财产的目的。证券投资基金的一大优点就在于通过基金管理人（受托人）的专业管理而提升效益。在证券投资基金设立后，基金份额的持有人原则上不介入投资基金的运作，受托人对基金的管理享有极大的空间。而这种管理和收益分离功能的发挥，固然要求受托人对信托财产的管理享有自治自由。但是，由于受托人和受益人之间存在明显甚至激烈的利益冲突，对利益冲突进行防范以保护受益人的利益，必要的法律规范不可少。
证券投资基金利益冲突的成因分析
利益冲突是指一个人的自身利益（self-interest）与其对他人所负的信赖义务相冲突的情形，或是一个人对两个或两个以上的人负有相互冲突的信赖义务的情形。
根据我国《证券投资基金法》的规定，证券投资基金内部有三个关系人：基金投资人（基金份额持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般为托管银行）。这三者之间的法律关系是建立在信托制度基础上的，但是又具有不同于传统信托关系的一些新特征：其一，证券投资基金是自益信托，所以在证券投资基金中委托人和受益人身份重合，均为基金份额的持有人。其二，在证券投资基金中，信托关系中的受托人在基金运作中出现了分离，管理信托财产与受让、保管信托财产的职能分开，产生了与此对应的专门管理基金财产的管理人和负责受让并保管基金财产的托管人。因此在证券投资基金中，基金管理人和基金托管人为共同受托人，管理人专门负责对基金财产的投资管理，而托管人负责保管基金财产并依照管理人的指示运用基金财产进行投资活动。另外，托管人还负有监督基金管理人的投资活动的职责。
从信托法理上来说，信托实行的是一种所有和管理分离的模式，受托人实际上控制了信托财产，而委托人完全依赖于受托人的技术以及忠诚来实现其信托目的。受托人对信托财产进行管理中，可能利用其名义所有人的优势地位而与信托财产进行交易或是与委托人、受益人进行交易。一方面，受托人在为自己争取一个好买卖的同时会与受托人为受益人利益管理信托财产的职责相冲突，从而有可能损害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不对称和能力不足问题，受益人在此类交易中往往处于弱势，从而使自身利益受损。
而在证券投资基金中，同样也可能存在此类交易。这是因为，首先，随着金融业务的多元化，基金管理人和基金托管人业务范围的不断扩大，利益冲突产生的可能性也增多。其次，在分业经营体制下，会产生利益冲突的多为基金管理人与基金财产或受益人。而在混业经营体制下，作为托管人的托管银行也可以从事证券等其他业务，所以其也有可能和基金财产或是受益人进行交易，从而产生利益冲突。最后，在金融集团盛行的今天，基金管理人大多不是以单个机构身份出现，而会以大型金融机构的附属成员或是多家金融机构的集合体身份出现。在这种情况下，利益冲突将更为常见，且类型复杂。
利益冲突法律防范的信托理论基础
证券投资基金的利益冲突主要体现在基金受托人和基金财产或是受益人之问的利益冲突。从信托法上来看，为了防范此类利益冲突，立法者一般通过以下两种法律制度安排来保护受益人的利益：
一、在法律上课以受托人“信赖义务”（fiduciaryduty）
在英美法上，信赖义务是受托人行为规范的原则，更是达成信托目的的关键。从内涵上来看，信赖义务是指受托人作为信托财产的实质管理人或作为被信任考，其行为应当从受益人的利益出发，负有受益人信赖其行为时所应履行的义务，包括“注意义务”和“忠实义务”。
1.注意义务（dutyofcare），是指信托关系的受托人应以通常的技术与谨慎的注意运用该基金财产的义务。在证券投资信托中，主要是指基金管理人应当符合一个审慎投资人的要求，包括注意的需要、谨慎的需要、技能的需要。
2.忠实义务（dutyofloyalty），是指受托人应以受益人的利益为处理信托事务的唯一目的，而不能在处理事务时，考虑自己的利益或是为他人图利，以避免与受益人产生利益冲突。就此原则，衡平法发展两个基本原则，即“冲突禁止”原则和“图利禁止”原则。“冲突禁止”原则是指受托人不得将自己置于与信托财产或受益人的利益相冲突的地位，包括事实上的和潜在性的利益冲突。而“图利禁止”原则要求受托人不得利用其地位为自己或第三人谋利益，其所谋利益受益人有权主张归入权。
对于信赖义务的规定，有不同的立法例。有的国家是在信托法中明确规定了受托人的信赖义务，如日本的《信托法》规定，受托人对受益人负有善良管理人的义务。而有的国家则是在证券投资基金相关法规中明确了基金受托人的信赖义务，如美国的《1940年投资顾问法》中确定了投资顾问的“联邦信赖义务标准”‘。
我国的《信托法》第二十五条规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。而在《证券投资基金法》第九条规定，基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。所以说，无论是《信托法》还是《证券投资基金法》均明确课以受托人以忠实义务，为保护受益人的利益提供了第一层法律保护。
二、对利益冲突的限制
受托人在信托法下对受益人负有绝对忠实的义务，即受托人绝不能将自己放在与受益人可能相冲突的地位，所以其要尽可能地避免利益冲突。但是，由于受托人作为“经济人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趋使下，仅靠法律作一个概括性信赖义务的规定是无法有效防范利益冲突发生的，所以大多数国家的立法者通过对相关利益冲突的禁止或是限制来保护受益人利益。从各国立法内容上来看，对于利益冲突的限制一般从以下两个层面来进行：
1.受托人禁止与信托财产交易。即受托人既不能以自有资金买人信托财产，也不能以信托资金买人自己的自有财产。同样，受托人也不得向信托财产借贷或是贷款于信托财产。对于此限制，有的国家采用的是绝对禁止原则，如英美国家。但也有国家采用相对禁止原则，即规定了一些例外原则，如规定在公开市场交易的除外。同时也赋予受益人以选择权，让其可以承认或撤销此交易。
2.与受益人交易（交易标的物非信托财产），除非受托人能证实交易是在完全公平且透明化的情况进行的，否则受益人可以随时撤销该交易。
利益冲突的具体类型及其法律防范
从信托法理分析出发，证券投资基金中的利益冲突主要包括：
一、基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易
基金受托人或其关联人士与基金财产之间的交易是最典型的利益冲突。这一类型交易具有先天的不对等性，这主要是因为，基金受托人在此身份重合，其既作为基金财产的实际控制者又作为交易的另一方，这实质上就为“一人交易”，极易导致利益冲突从而损害到受益人的利益。
一般来说，基金受托人或其关联人士与基金的交易主要有三种形式：
1.基金管理人或其关联人士与基金财产之间的交易。
对此，大多数国家的基金法均原则性地禁止此类交易，但又规定了例外原则，即在符合特定条件下，授权证券监管机关或基金受益人对该种交易进行豁免或批准。大多数国家在判定此类交易是否有效时，一般采取两种原则：一是要求这类交易必须符合基金的投资策略，二是要求必须在公开市场以正常的市場价格进行交易。
以美国法为例，依《1940年投资公司法》section17（a）以及《1940年投资顾问法》section206（3）规定，禁止基金管理人或其关联人士以委托人身份故意利用基金财产购买基金管理人或关联人士的证券，也不得向基金财产借款或是向基金管理人或其关联人士贷款。但是也有例外原则，即此类交易如果满足以下七种条件，则可以被允许进行：（1）证券的卖方收到的惟一对价必须是现金；（2）交易价格必须是独立现行的市场价格；（3）不必支付佣金；（4）符合基金政策；（5）基金董事会，包括独立董事的多数，必须采取合理设计的程序以保证对本规则其他条件的遵守；（6）董事会应每年审查该程序，每季审查这种交易；（7）基金必须保存这种交易的书面程序和记录6年以上。而我国的香港地区则采取了较为宽松的态度，如《单位信托及互惠基金守则》规定，基金管理人及其关联人士与基金之间的交易必须事先得到代管人的书面同意，所有这种交易必须在基金年报上公布（在香港，代管人独立于基金管理人）。
而我国对此类交易的限制散布在具体的法律法规中，对此我们进行具体的分析。
（1）基金受托人或其关联人士与基金财产之间的买卖，在实践中主要是指两种情况：第一种情况是指基金管理人利用基金财产向其基金管理人、基金托管人出资或买卖基金管理人、基金托管人发行的股票或者债券；第二种情况是指买卖与基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券。可以说，对于利用基金财产向基金受托人出资的禁止，主要是考虑到此可能构成自我交易，造成基金财产和受托人的固有财产混合，从而使受益人利益受损。而对于用基金财产购买基金受托人承销或发行的证券的限制，主要是考虑到此种交易会造成基金受托人作为承销中的人和作为基金受托人的职责冲突。因为，这两种身份均要求受托人必须为委托人的利益最大化服务，这类似于中的“双方”，势必会损害到一方委托人的利益。。
对于这两种交易，我国《证券投资基金法》采取了完全禁止立法例，没有留有例外的余地，。笔者认为，在我国证券投资基金市场发展初期对基金管理公司监管水平较弱的情况下，采用此类立法更有利于保护中小投资者的合法权益，但是从长远发展来看，此种规定不利于证券投资基金发展，且在一个监管法制完善的市场中，也有可能存在此类交易对投资者有利的情形。所以笔者认为，可以借鉴国外的立法例规定例外条款，即首先要求符合基金的投资策略，其次要求在公开市场以正常的市场价格进行交易，最后可以赋予证券监管机构对于此类交易的核准权。同时赋予投资者（主要通过基金份额持有人大会行使）以选择权，由其决定是否撤销此类交易。如果投资者选择承认此种交易，那么应要求基金受托人将其从此类交易中的所得归人基金财产。
（2）基金受托人或其关联人士向基金财产借款，或是基金财产从基金受托人或其关联人士处贷款。禁止此类交易，主要是因为受托人与受益人就利息金额立场相反，有可能会损害受益人利益。对于基金管理人而言，比较多会出现的是将基金财产借贷给关联人士。而对于基金托管人而言，由于托管人多为商业银行，所以最经常可能出现的就是贷款予基金财产。我国《证券投资基金法》第五十九条第二款规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：向他人贷款或者提供担保，对此则限制了基金管理人将基金财产借贷于其关联人士。而《证券投资基金法》第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事证券投资……基金托管人也适用于以上条款。而无论是基金管理人向基金财产借款，还是基金受托人贷款子基金财产，都会将其固有财产或第三人的财产混同于基金财产。从以上分析可知，我国目前立法对此类交易也是持完全禁止的态度的。
2.同一基金管理人管理的两个基金之间的交易。
一般而言，基金管理人的主要业务是设立基金和管理基金，所以一般一个基金管理人往往管理有多个基金。因为要求基金管理人只管理一个基金不符合成本效益原则，也有损于基金管理行业效率并最终损害投资者利益。然而这种“一主多仆”的结构会导致两种形式的利益冲突：（1）同向交易，即两个或多个基金同时或先后买入或卖出同一种证券。（2）异向交易，即两个或多个基金之间互相进行买卖，或是两个或多个基金间买卖同种证券，一个为买方，一个为卖方。
在同向交易中，主要产生的矛盾是基金管理人或其关联人士与第三人的利益冲突，不属于两个基金或多个基金之间的交易冲突，这将在下文论述。在此主要探讨异向交易中的两种情形。在第一种情形中，相当于受托人旗下A基金的投资人既为A基金的受益人又为其投资的B基金的受益人。在此，基金管理公司作为两只基金的受托人可能会为了满足B基金的募集需要而购买B基金凭证，损害到A基金投资人利益。在第二种情况中，基金管理人均是在同一交易中代表交易双方，这种情形类似于中的双方，作为卖方的受托人有义务抬高价格，而作为买方则期望能以低价买人，所以不可避免产生利益冲突。
对于这两种交易情况，各国（地区）所持的态度不同。台湾地区的《证券投资信托基金管理办法》则对基金间的相互交易持全面禁止态度，其规定，证券投资信托事业应该依本办法及证券投资信托契约之规定，运用证券投资信托基金，不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为。而日本在《证券投资信托法》中规定了对此类交易的限制性原则，但在证券投资信托协会《业务规则》中又对该类交易规定了例外原则，即在符合一定条件下，可以进行基金之间的股票交易。可以说，大部分国家对于此类交易都没有完全禁止，而是规定了一些豁免条件，包括实质条件和程序上的条件。实质条件一般要求，交易的条件要公平合法，不得损害基金受益人的利益。有的国家另有要求程序上的条件，如美国《1940年投资公司法》section17（b）规定必须得到证券监管委员会的批准。
从我国现行的立法来看，《证券投资基金法》第五十九条第四条规定，基金财产不得用于下列投资或者活动：买卖其他基金份额，但是国务院另有规定的除外。从此我们可能得出，我国对于基金之间相互投资是持原则性禁止态度，还留有“基金中基金”这种新型基金品种的发展余地。而对于第二种情况，1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第三十四条第一款规定，基金之间不得相互投资。此条规定可以说是对第一种和第二种情况的完全否定。但是在2003年新颁布的《证券投资基金法》并无此规定。相反，在《信托法》第二十八条则规定，受托人不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外。对此，笔者认为，由于证券投资基金实质上为一种信托基金，所以对于《证券投资基金法》中未规定的可以适用《信托法》的规定，所以我国对于第二种情形的基金相互交易应是持一种原则上禁止而特殊情况例外的态度。另外，《证券投资基金管理法》的第二十条规定，基金管理人不得有下列行为：不公平地对待其管理的不同基金财产。因此，如果这类交易会导致基金受托人不公平地对待不同的基金财产，厚此薄彼，则可以视为禁止的行为，因此造成受益人损失的，受益人可以要求赔偿。
可以说，这种立法态度是值得称赞的，因为有时候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契约届满，必须处分股票，而另一基金此时又要购进某种股票时，允许基金间相互交易则能保护受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但会有损基金运作的效率，也可能有损受益人收益。但美中不足的是，在实践操作时仅靠新法中第二十条的原则性规定以及《信托法》中的一般性规定，仍是无法有效地防范此类利益冲突损害受益人利益。因此笔者认为，相关监管机关应借鉴国外的立法例，尽快出台相关的监管指南或是指引，具体明确此类交易必须符合的条件，以引导规范基金管理人的基金管理运作。
二、基金管理人或其关联人士和基金与第三人的利益冲突
此类交易较常见的表现形式有：
1.基金管理公司旗下的各基金共同与第三人交易。
譬如，基金管理公司旗下的两个基金同时买进A、B同一证券，在此同向交易下，两个基金A、B竞争同一基金管理人不可分割的忠诚。如果两个基金的投资标准均要求购得同一股票，基金管理人必须决定将不同成本的股票在两个基金之间进行分配，这就不可避免地会导致利益冲突。同样，在出售股票时也会碰到类似情况。
对于此类交易，大多数国家基金法规中没有涉及，目前有规定的主要是美国法。美国法认为，在此种情况下基金管理人应基于衡平法即平等原则，按比例对不同价位的投资在基金之间进行分配。根据证券交易委员会（SEC）的观点，如果投资顾问不能在交易分配中公平对待不同的基金财产，则其行为可能构成违反《1940年投资顾问法》Section206规定的忠实义务。SEC虽然没有指定在不同账户间分配投资的具体方法，但是要求投资顾问必须有明确的分配政策，该政策必须建立在公平、平等对待不同基金账户的基础上，并在实践中贯彻始终。
我国《证券投资基金法》虽没有相关条文对此类交易有所规范，但是我们可以从《证券投资基金法》规定的基金受托人的忠实义务以及第二十条第二款“基金管理人不得不公平地对待其管理的不同基金财产”的规定来看，对于此类交易我们也可采用美国法中的“公平原则”来进行处理，要求基金管理人在进行投资策略安排时，应当本着从每个受益人的最大利益出发，公平对待每一个基金财产。
2.基金托管人与基金财产和第三人的利益冲突。
这主要是指基金托管人与基金财产同时购进或卖出相同证券所产生的利益冲突……这种情况主要是在混业经营条件下，基金托管人（一般是托管银行）不仅可以从事传统的银行业务，也可以从事证券和保险业务，在此时其有可能同时和基金财产购进或卖出相同的证券品种。因为基金管理人所作出的投资策略是通过基金托管人来完成的，所以基金托管人有可能事先知道相关的投资策略，当基金正买人、准备买人或者是考虑买入某一证券时，基金托管人如果在明知的情况下而同时买入同一种证券，则可能会抬高该类证券的交易价格，提高基金的投资成本，从而可能造成基金财产的损失，威胁受益人的利益。
对此，美国法认为，只要基金受托人与基金在该交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的认定是只要存在“某种联合因素”即可，即使基金受托人并未参与到该基金所进行的交易，只要基金受托人可能从该交易中获利，而基金财产可能受损，那么就将这类交易视为是有违忠实义务的利益冲突。
我们国家由于目前还实行分业经营、分业监管，作为基金托管人的商业银行目前尚无开展投资买卖证券的业务，所以目前此类交易出现的可能性为零。但是，从长远来看，混业经营是中国金融业发展的必然趋势，所以此种交易的出现只是时间的早晚问题，在此仍有探讨的价值。从我国《证券投资基金法》中规定的基金受托人的忠实义务可以推导出，如果此类交易直接或间接地使基金财产受损，则应视为被禁止。但是仅此概括性的规定是不能完全防范此类利益冲突的，对此只能有待于日后证券监管机关的相关监管规则的出台。笔者认为，一方面，可以借鉴美国对“共同利益”的规定，同时判定此类交易还应掌握另一原则，即托管人进行相同的证券买卖是在明知基金财产正要或将要进行同种证券买卖的前提下，而故意为同种证券买卖行为的。对此，应采取举证责任倒置原则，由托管人证明其行为不是在明知情况下所为。另一方面，监管机关可以要求基金托管银行在开展相关证券投资业务前建立完备的“内部防火墙”制度，将自营业务和经纪业务分离。
三、基金管理人与受益人之间的交易（交易标的非基金财产）
1.1我国林业经济管理模式中的弊端
林业经济管理学中还有很多的弊端。第一，师资力量不足。师资是一切专业快速发展的必要条件，专业没有师资就没有发展前景，熟话说好马配好鞍，同样的好的专业也要配备好的专业老师。但是我国大学都有的一大教学弊端就是对专业老师的培养力度不够，没有领会到大学的灵魂在于学校的师资力量，由于师资力量不足，严重阻碍了林业经济管理学的发展。为了提高林业经济管理专业的竞争力，就必须加强师资队伍的建设。我国经济管理专业老师主要从事有关林业生产关系和林业计划经济管理的教学和研究，但是我国正处在快速发展的现代，经济模式更多的向工业方面发展，同时城镇化进程也在加大，国家非常需要大量专业人才入驻我国林业经济管理学专业，所以国家必须要加强林业经济管理专业师资队伍建设，以增强和提升林业经济管理专业的师资力量。第二，专业内容太少涵盖面太窄。教学内容太陈旧，不能跟上时展的步骤，专业内容很是落伍。林业经济管理学缺少以经济为本位的教育改革来全面提升人的素质的教育体系。同时林业经济管理专业也缺少自己专业学科的体系，包括课程体系和教学内容体系。
1.2处理林业经济管理模式问题的办法
为了全面改善我国大学林业经济管理学专业的发展问题，需要从以下几方面进行改善。第一，加强林业经济管理学专业师资队伍力量，努力提高师资教学和科研能力，这就要大学引进其他国家的先进知识分子来学校进行专业知识的教授，还要帮助年轻的林业经济管理学学者到国外进行深造培养，除此之外还要积极组织召开国际性的林业经济管理专业会议，促进和国际间的交流，开展学术专业研讨会，来提高我国大学林业经济管理学专业的学术水平和能力。第二，建立完善的教师制度来约束，进而使得教师队伍师资力量快速提升。教师队伍要积极合作互相帮助，这样进步会更快。
2.结束语
关键词:信息资源国民经济开发利用信息化
信息化是当今社会发展的潮流和趋势,信息化程度标志着一个国家的生产力发展水平,同时决定着下个世纪的发展实力与机会,这就使信息化成为世界各国关注的焦点。什么是信息化?我国定义为:在国家统一规划组织下,在农业、工业、科学技术、国防及社会的各个方面应用现代化技术,深入开发和广泛利用信息资源,加速适应国家现代化的进程。显然,信息资源的开发利用是信息化的关键。
一、信息资源的开发利用是国民经济信息化的关键
1、信息资源的开发利用是信息化的出发点和归宿。
(1)、信息资源成为现代经济增长的重要力量。
据有关资料统计,1980----1990年间,美国、日本、西欧的CNP增长率分别为:2.97%、8.53%、1.02%,而同期的能耗增长率分别则为:0.49%、1.65%、0.17%。这组数字表明,国民生产总值不断增长,物耗和能耗却不断下降。也就是信息所起的作用超过了物质和能源这两种传统经济的基础资源,信息已成为支持经济发展的关键。
(2)、信息资源的开发利用是信息化的核心。
信息资源有广义和狭义之分。狭义的信息资源,是指人类社会活动中经过加工、处理、积累有序化的有用信息集合;广义的信息资源,是指信息和它的生产者及信息技术的集合,信息、信息生产者和信息技术三要素按一定的原则加以配置,构成一个信息系统,才能显示其价值并被加以利用。
信息资源建设是人类对处在无序状态的各种媒介的信息进行有机集合、开发、组织的活动,其结果是形成信息资源。推进信息化,就是要加强信息技术的推广与应用,加速信息产业的成长与发展,扩大信息活动的规模与作用,统筹信息基础设施的建设与运行,促进信息资源的开发和利用。
2、信息资源的开发利用是信息化建设的制约因素。
中国信息协会1996年年会认为:我国在推进信息化的过程中,重设施(硬件)建设,轻资源开发的倾向表现突出。近几年以“金”字工程为代表的大型信息系统和网络建设迭起,而面向社会公众的信息服务业却进展迟缓,造成资源开发和硬件建设比例严重失调,以数据为证:目前美国信息服务业与制造业的营业额之比为:1:57,日本为:1:96,韩国为:1:566,而我国仅为:1:1129,况且,这一“重硬轻放”的现象还有加剧的趋势,长此下去将严重制约我国信息化整体水平的发展和提高。
3、信息资源的开发利用促进了国民经济的发展。
众所周知,在激烈的国际竞争中,谁占有和控制了信息,谁能有效地开发利用,谁就能占领世界经济格局中的“制高点”。正因为如此,世界各国都非常重视信息资源的开发利用,把它作为一项基本国策。
从生产角度来看,以计算机科学力为基础的信息处理技术和以数字编码技术为基础的信息传摇手段得到迅速和普及,改变了传统的生产方式和手段,大大提高了社会生产力;从生产关系来看,传统工业在整个社会经济中逐渐退居次要位置,而信息高科技产业已经成为社会经济的支柱产业;从上层建筑来看,人类的科学、技术、思想文化乃至无意识形态不再有国家的界限,呈现出一种全球化的趋势。可见,信息资源的开发利用是国民经济信息化的关键。
4、信息资源的开发利用导致了知识经济的产生。
知识经济是以一种全新的社会经济形态出现的经济,它的产生又导致了一系列显着的变化。首先,是信息产业和服务业的飞速发展,导致新的信息产品和业务层出不穷;其次,在知识经济形态下,高科技产业逐渐成为社会经济的第一支柱产业,经济的繁荣不是直接取决于自然资源、资本和硬件技术的数量,而是直接依赖于智力资源知识和信息的积累和利用;第三,知识经济直接导致经济的全球化,这就使市场的规模和容量达到一个前所未有的水平,使市场结构和关系发生了根本性的变化。由此可见,信息资源的开发利用成为衡量一个社会发达程度的重要标志。因此,信息资源通信领域将成为下个世纪世界各国激烈的争夺的焦点,谁占据了通信技术的制高点,谁就拥有了未来。
二、目前我国信息资源开发利用的问题和难点
目前,我国信息资源开发利用的基本状况是五多五少,即原始信息多,加工整理少;孤立分散的多,交流共享的少;常规方式的多,电子方式的少;为政府宏观服务的多,为企业微观服务的少;静态的信息多,动态的信息少(国内上下千个信息库能保持动态更新和有效利用的不足10%,其余的是“死库”)。形成目前状况的主要原因有以下三个方面:
1、在信息资源开发过程中资金投入不足,结构不合理,重硬件轻软件现象普遍存在。
在信息资源开发利用过程中,数据加工、产品研究开发和产品服务是关键环节、重点部位就是资金的主要投向。目前我国对信息基础设施的硬件方面投入很大,发展速度也比较快。而作为支柱产业的电子工业发展明显滞后于信息产业群中的其它产业,如电脑业、电信业等,这就造成了整个信息产业技术设备国产化程度低,大部分核心设备市场为外商所占领。例如:目前微机芯片和电脑软件基本上均需进口,集成电脑市场约有75%为外商所有。而且由于资金、技术力量的不足,加上国内科研单位、企业大都需要零散经营,各组为战,缺乏核心经营效应,因而在技术开发上始终滞后于世界水平,这也大大影响了我国信息化的进程。
2、信息市场发展尚不完善,缺乏统一管理,且法制建设滞后。
虽然我国的信息资源有了很大发展,但与发达国家民办信息市场相比,仍有很大的差距,发育不健全,统一的信息市场尚未形成,这不仅与国民经济和经济发展对信息化进程的要求不相适应,而且与我国的国际地位极不相称。由于我国还没有一个完善的信息市场政策,一方面,对新兴的信息市场没有专门的部门进行统一管理;另一方面,传统的信息市场的法制建设极其滞后,没有制定出完善的关于信息市场的全国统一法规,来治理市场,整理秩序,保护信息生产者和消费者的正当权益。而信息具有内容丰富、实效性强、变化频繁、结构复杂、组织无序等的特点,信息市场发展的不完善,显然不利于信息进程的加快发展。
3、全民的信息意识和利用信息的能力不高,信息化建设的高级人才尚缺乏。
以计算机网络为基础的信息网络将成为人类进行生产、管理、教育、流通等和各种社会经济活动的主要应用手段。但在我国,信息化意识并未深刻变化,对电脑、科技通讯、网络的应用也十分局限。尤其是目前真正懂信息、懂科技、有开发能力和高水平应用能力的人比较少,这一点必然影响信息化的发展。
三、信息资源开发利用的对策
1、强化政府职能部门的作用,统一规划,宏观调控,促进信息产业的协调健康发展
信息资源开发利用是国家信息基础设施建设的核心,不能单纯依靠市场的力量来实现,政府管理、支持和引导十分重要。
实现信息产业发展目标的关键是抓好两个转变,因此,以市场需求为导向,以提高经济效益为中心,深化改革,扩大开放,把工作重点放在提高技术水平和管理水平层面上,无疑是十分重要的。只有逐步理顺信息产业群中的电子工业、电信工业、信息服务业内部及相互间的体制关系,各级政府部门对信息产业加大资金投入,给予政策性支持,完善法律法规,建立管理机构,优化市场机制,才能使信息化经济沿着集约化的增长方式发展。而且,由于信息产业群内部诸产业既相互区别,又相互联系,且兼有专门化特点,因而各个部门的发展,必须随着该产业与整个经济的发展,进行动态平衡和协调推进,以避免彼此间畸轻畸重,甚至“瓶颈”产生。
2、推动信息化与工业化的共同发展。
我国目前正处于工业化中期向后期过渡的发展阶段,又面临着全球信息化的机遇与挑战。在这种情况下,埋头工业化而置信息化于不顾或脱离工业化实际盲目追求信息化,都是不现实的。必须把工业和信息化结合起来,以此作为我国中远期发展途径。利用信息化促进工业化,引导新时期的工业化支持信息化,为信息化进程和信息产业的建设发展提供物质、能源、资金、人才以及市场。而且,由于信息网络和信息高速公路形成后,信息流动可以在一定程度上替代客流量和货运量,以此缓解工业化发展对能源的需求和环境的危害,这一点也是非常重要的。
3、把企业信息化建设作为信息化进程的一个重点来抓。
抓好大型企业与放活小型企业相结合,同时把信息化作为国有企业改革的一个重要途径。在信息化进程中,收集技术、市场等信息,分析国内外影响信息产业发展程度化等工作在我国仍十分薄弱。因此,增加研究开发费用,加强研究开发力量是十分重要的。既要注意中小型企业的培育和扶植。另一方面,信息化也为企业改革提供了有效的途径,这两年国家经贸组织和实施的“金企业工程”已充分证明了这一点。信息化的导入,将渗透于企业生产经营和管理的各个方面,从内在提高效率,提高质量,降低成本,还将要求企业对旧体制的流程及时进行改革。目前已是国有大中型企业改革的关键时期,如果注重提高运用信息的能力,充分利用现代化信息技术和网络技术,使企业尽早摆脱困境也是可能的。从这一角度看,企业信息化已成为生存与发展的必由之路。
参考文献:
(1)赵廷龄.信息资源的开发利用是国民经济信息化的关键[J].中国信息导报,1999,(5).
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