时间：2023-03-29 09:19:49
导语：在刑法学研究论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、以奇导入，出奇制胜
一节课，其导入是非常要害的，导入得好，激起了学生的爱好，就会有好的教学效果。我在讲解“摩擦力”这一节课时，为了吸引学生的注重力，引用了沙皇俄国的一则趣事。沙皇派一大臣来视察铁路工作，负责铁路工作的一个外行官员为了使欢迎的气氛、场面热烈一些，让工人把列车的轮子、路轨全部漆成绿色，而当那位大臣到来之时，火车只能在原地打滑……当所有的同学都在专心听这个有趣的故事时，我问同学们是否知道这是什么原因，并趁势指出：通过今天的学习，我们必然会对这个问题做出圆满回答。事实证实，好奇心是思维的驱动力，学生假如具有好奇的心理状态，就会主动学习，积极思维，不断探索。
二、巧用趣事，乐在课堂
有些生活中的趣事，对学生理解物理知识有着积极的作用，有助于学生从被动接受知识为主动接受知识。如，讲到失重时，为加深学生的印象，我给学生举了一个例子：手提小狗毛皮，加速上提，小狗因疼痛大叫不止；当加速下落时，因其毛皮所受的力小于其自身重量，小狗感到悠然自得。同学们正在哈哈大笑的时候，我指出：当物体运动的加速度方向向上时，物体处于超重状态；当加速度方向向下时，物体处于失重状态。这样获得知识，往往令人长久不忘。
【关键词】金针菇；挥发性成分;气相质谱-色谱联用
Abstract：ObjectiveToanalyzethechemicalconstituentsofessentialconstituentsextractedbysteamdistillationfromFlammulinavelutipes.MethodsThechemicalconstituentswereseparatedandidentifiedbyGC-MS.Therelativecontentofeachconstituentwasdeterminedbyareanormalization.Results30peakswereseparatedand6constituentswereidentified,whichaccountedfor54.36%ofthetotalcontents.Themainchemicalcomponentsoftheessentialconstituentswerelinolenicacid(32.74%)；Palmiticacid(6.41%)andEthylpalmitate(4.96%).ConclusionTheessentialconstituentsofFlammulinavelutipescontainsthelinolenicacidwhichisrich.
Keywords：Flammulinavelutipes；Essentialconstituents；GC-MS
金针菇Flammulinavelutipes，又名朴菰、构菌、冬菇、毛脚金钱菌，为白蘑科Tricholomataceae金钱菌属Flammulina菌类植物［1］，是著名的药食两用菌，具有广阔的开发前景。金针菇含有8种人体必需的氨基酸，其中赖氨酸含量占氨基酸总量的6.3%［2］。医学证明赖氨酸可以增强记忆、开发智力，对幼儿成长十分有益，故金针菇被誉为“增智菇”；金针菇所含的多肽、多糖有显著的抗癌作用［3］。金针菇干品具有独特香气，然而尚未见有关其芳香成分研究的报道，为此作者对其挥发性成分进行了研究。
1器材
1.1仪器岛津GCMS-QP-5000型气质联用仪。
1.2试剂乙醚、无水Na2SO4（均为AR）。
1.3药材金针菇样品由广东省蚕桑研究所提供，经该所所员刘学铭研究鉴定，为白蘑科菌类植物金针菇Flammulinavelutipes。
2方法
2.1供试品溶液的制备药材切成约1.5～2cm的段，取约80g，按照《中国药典》附录XD挥发油测定法——甲法［4］操作，加蒸馏水800ml，加热4h，收取挥发油提取器中油层和部分芳香水层，乙醚萃取，萃取液用无水Na2SO4脱水后备用。
2.2GC-MS分析
2.2.1色谱条件GC：DB-1石英毛细管色谱柱（30m×0.25mm），样口温度250℃；接口温度230℃；载气为氦气；流速1.3ml·min-1；柱压80kPa；分流比10∶1；进样量为1.0μl。升温程序：初始柱温60℃，保持1min，以10℃·min-1的速率升到280℃，保持5min。
2.2.2质谱条件EI源（70ev），350V，双灯丝；质量范围m/z40～450全程扫描，扫描间歇1.0s。检测电子倍增器电压1.4kV。检索谱库名称NIST。
3结果
依法操作，得到挥发性成分的总离子流图。扣除乙醚溶剂本底后分离得到30个组分，对相对含量较高的组分进行质谱分析，通过计算机检索并与标准谱图对照，鉴定出其中的6个组分。以扣除溶剂峰的色谱图的全部峰面积作为100%，用归一化法确定了各组分在挥发油中的相对含量。分析结果见表1，总离子流图见图1。表1金针菇挥发性成分中的化学成分及相对百分含量（略）
4讨论
从GC-MS总离子流图及GC-MS检测结果可以看出，金针菇挥发性成分以亚麻酸为主，其相对含量达到32.74%。亚麻酸具有增长智力、延缓衰老、降低血压和胆固醇、抗菌、抗炎、抗肿瘤等活性［5～7］，是降血压、降血脂药物和保健品的重要原料之一，应进一步研究，加以利用。
本研究首次从金针菇挥发性成分中鉴定出亚麻酸（32.74%）、软脂酸（6.41%）、邻苯二甲酸异丁酯（5.23%）、软脂酸乙酯（4.96%）、邻苯二甲酸丁酯（3.07%）、苯乙醛（1.95%）等成分，占其挥发性成分相对含量的54.36%，但还有24个组分尚未能鉴定出其结构，可能是由于金针菇挥发性成分属首次研究，其中一些成分尚未收入NIST检索谱库，有待于今后深入研究。
【参考文献】
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论文关键词：创作，朗诵，诗歌，教学法
诗歌教学如何实现课程标准提出的“培养和强化学员的人文精神，提高学员的审美能力、语言表达能力”，“初步掌握文学作品鉴赏的步骤和方法，领悟千百年来形成的民族文化精髓，自觉地接受人文精神的熏陶，以提高学员的综合素质”等培养目标？笔者在多年的教学实践中探索了“创作性朗诵”教学法。该教学法引导学员对诗歌进行口语、态势语技巧等方面的艺术处理，不仅能使学员更深刻地把握诗歌作品的内涵，还能提升美感、涵养语感、培养战斗精神，提高学员的口语表达能力及人文素养。
一、概念诠释
“创作性朗诵”教学法，即师生依据自身对诗歌作品的认识和理解，对诗歌作品进行口语、态势语技巧方面的艺术加工处理之后的朗诵，即再创造式的诵读练习的方法。
二、教学目的
使学员全方位理解把握诗歌的内涵、情感、结构特点，深入体验诗歌作品的语言美、节奏美、情感美、意蕴美，全面提高学员的口语表达能力，并达素质的培育和滋养。
三、教学过程
第一步：引导学员在初步领会诗歌作品内容的基础上，悉心揣摩作者想要表达的思想感情，再根据自身的认识、理解，对诗歌作品进行口语技巧的处理和标注，即将个人选择的情感基调、语音的轻重、语速的快慢、语调的抑扬顿挫、语气的明暗、虚实、连断等标注在诗文当中，然后反复练习，使学员读出节奏，读出语气语文教学论文，读出情感。这一步是创作性朗诵的初级阶段，学员已初步融入了自身的理解、思想和情感。
第二步：对诗文进行态势语技巧方面的处理，即对重点词、句所需要运用的眼神、面部表情、手势动作等进行设计。比如：朗诵“愿将腰下剑，直为斩楼兰”这句诗时，视线是长、是短、还是中等距离，是虚的，还是实的；面部表情是刚强、坚毅，还是豪爽、豪迈；手势是用掌还是用拳，是用双手还是单手；劈刺的动作是在上区、中区还是下区，是横劈、直劈还是斜劈等，然后反复练习，为下一阶段上台表演做准备。这一步是创作性朗诵的中级阶段，学员在作品中更深地融入了自己的理解、思想和情感。
第三步：上台表演。即以登台表演的方式，将经过自己二度创作，亦即经过艺术加工处理后的诗歌朗诵，以舞台表演的形式向全体学员进行展示。这一步，是创作性朗诵的高级阶段。这时学员对作品的理解感悟、情感抒发和各种口语、态势语表达技巧已浑然一体，学员与作者或作品中的人物已物我合一，从而创造出我“这一个”的诗歌朗诵作品。
四、优势特点
㈠可更深刻地把握诗歌作品内涵。读，是诗歌教学之魂龙源期刊。[1]由于朗读是脑、眼、口、耳并用的一种学习方法，是入于眼，出于口、闻于耳、记于脑、化于心，使纸上的诗变为学员心中的诗的过程，是把诉诸视觉的文学语言转化为诉诸听觉的有声语言的活动，因而作品丰厚的内涵是在朗诵的过程中逐渐体会、品味出来的。朗读的遍数越多，与作者交流就越深，理解课文的内容就更透彻。[2] “创作性朗诵”教学法就是通过牵引学员的眼、口、耳、心，在有声语言再造文学语言中的艺术形象的过程中，激发学员全部的注意力与创造力，使审美主体与审美客体一次次地建立起情感的互动、沟通和共鸣，让学员走进文本、靠近作者，在与文本、作者零距离的接触中，达成对文学作品独特而深刻的理解和把握。
㈡提升美感。文学作品为学员提供了审美对象，而美感的产生还需要学员在实践中获得。创作性朗诵这一实践活动是对精神产品的再生产活动，是人文与个性结合的再创造过程。由于诗歌音调和谐，注重押韵，本来就富有音乐感，[3]而“读”使诗歌的精华润物无声地渗入到学生的心灵中，使学生变得“多情”、变得“爱美”、变得“乐善”，[4] 所以正是在这种“创作性朗诵”的过程中，学员不知不觉进入到诗歌的意境中，进入作者的情感世界，感受到他的情感和思想，体会到作品不同风格的美语文教学论文，进而感受到诗的美，使审美能力得到提高。[5]
㈢涵养语感。培养语感、训练语感是语文教学的重要任务之一，是提高语文素质的重要手段之一，[6] 而训练语感的一个重要方法就是感情朗读。“俗话说‘书读百遍，其义自现。’有感情的朗读有唤起形象、表达感情、加强理解、训练思维等多种功能，即通过有声语言再现作品的艺术形象，使学生如见其人，如闻其声，如临其境，从而激起内心感情的共鸣，这对培养学生的语感能力具有十分重要的意义。”[7]古人就是通过诵读培养语感的。“创作性朗诵”教学法即很好地传承了这一做法，使培养学员语感之目的得以完成。
㈣培育战斗精神。“创作性朗诵”强调进入、交融、共鸣，强调你中有我，我中有你，强调再创造。因而，当学员双眼放射着豪迈的光芒，口吟“愿将腰下剑，直为斩楼兰”，挥手做出抽刀取剑、劈刺的动作时，当他们伴着“周公吐哺，天下归心”的诗句，将右手高高举过头顶，做出由外向内归拢的手势时，当他们双手抱拳，目光炯炯，仰视苍天，高诵“待重头收拾旧山河，朝天阙”的诗句时，学员与作者已融为一体，“我”就是渴望戍边杀敌、建功立业的李白，“我”就是胸怀大志的曹操，“我”就是气壮山河的岳飞，……学员的战斗精神即在这一过程中得以体现。
㈤提高学员的综合能力素质。陈丹老师说：“朗诵是把文字作品转化为有声语言的创作活动，它具有很强的表演性。”[8]正是这样，学员在把握诗歌的思想内涵、情感基调、语音轻重、语速快慢、语调的抑扬顿挫、语气的明暗、虚实、连断等口语表达技巧和眼神、面部表情、手势动作等态势语言技巧的过程中受到了全方位的锻炼。在这一过程中，学员更加深刻地理解了作品思想内涵及情感态度，并将自身认识和情感体验融入作品，在物我交融的过程中进行创造，从而提高解读、建构作品的能力和审美能力；在登台表演的过程中又很好地锻炼了心理素质、形象气质等，从多方面培养了学员的能力素质。
五、注意事项
㈠从理念上要舍得花时间让学员读。学诗当然要从读诗开始，作为语文教员务必要传承这一理念、重视这一环节。其道理在于，“在诗歌教学中，熟读成诵是基于汉语的特点而形成的我国传统的语文学习方法，数千年一以贯之语文教学论文，自有其独到的价值。宋学家朱熹指出：“学者观书，先须读得正文，记得注解，成诵精读，注中训释之意、事物名义、发明经指相穿纽处，一一认得，如自己做出来的一般，方能玩味反复，向上有透处。”诗歌教学尤其是这样，只有熟读背诵，才能仔细品味诗句的意蕴，体悟作者的情感与操行，继而咀嚼其中的语文味道。[9]还在于：“诗歌作品的精华都在字句之中，字句之中有声情、有气韵、有见识、有抱负。不读，这些精华是不会自动显露出来，而只能是缎子上的文字符号，那是“死”的，要把“死”的变成“活”的，只有通过读，而且要出声地多读、细读，才能让它在你的嘴里“活”起来，然后才能在你的心里活起来，最终起到举一反三的效果。[10]
㈡教员须加以指导。教员应通过各种方式、手段对学员加以教导、提示。“可用体态语进行提示，用目光激发学生诵读的情绪，用面部表情表达喜怒哀乐的情感，用手势表示诵读声音的高低、语意的轻重、节奏的快慢……以此来激发学员的诵读情绪，引导学员产生相应的情感体验。”[11]只有这样才能取得良好的教学效果龙源期刊。
㈢采用多种形式进行训练。在运用“创作性朗诵”教学法时，可穿插采取教员范读、学员领读；按班次、座次，或排、列轮读；单读，齐读，接龙读，分角色读；小声读、大声读、轻声读、喊着读，快速读、缓慢地读；模仿播音、录音、录像朗读；配上音乐、画面朗读，欣赏（录音、录像）性朗读等方法，“让学生观其画、吟其词、入其境、悟其情，教学效果就会事半而功倍。”[12] 这样的训练可使学员始终保持高昂的情绪和兴趣。
㈣大力倡导吟唱古诗词。教学实践证明，“音乐更容易让学生进入诗境”。[13]彭士强先生认为，吟唱古诗词对提高学生传统文化传承的自觉性，熏陶情操，健全人格，升华艺术趣味都是有积极影响的。[14]以曲配词诵读，既符合词的特点，又能引发学生朗读的兴趣。让学生融在其中，乐在其中。彭先生说：“曼吟、轻诵、放歌诗词语文教学论文，有助于充分发挥民族语言的魅力，有助于学生兴味盎然地投入古诗词的怀抱，有助于人文底蕴的增厚、精神的升华！何乐而不为？”[15]我们可以选用彭士强先生编著的《古诗词吟诵唱鉴赏》教材，也可选用劳在鸣先生编著的《古典诗词吟唱曲谱》[16]，还可选用叶至善先生编撰的《古诗词新唱》增订本（开明出版社1998版）。这本古诗词歌曲集创意极为新奇，是由150首由中外经典名曲与我国经典古诗词配合而成。其经典＋经典的配合，使演唱者收获的是双份经典，双份享受。这里热心推荐邵燕祥在文汇报上“跟叶至善一起唱古诗词”的文章，[17]读后，《古诗词新唱》的精妙之处就了然于心了。
㈤进行有针对性的评价。朗读之后要有足够的时间进行评议，而且评价要言之有物，好在哪里教师或学员要进行归纳、提炼、升华，错在何处，教师或学员应针对性指出，并提出订正建议，使学员获得朗读方法的正确导向。[18]
“创作性朗诵”教学法的效果如何？在对本院2006级44名学员的调查问卷中（有效问卷41份），认为本教学方法不好的无，一般的4人，较好的11人，很好的26人，达63.4%。认为该方法所产生的效果达到20%的1人，40%的1人，60%的6人，80%的24人，100%的9人,其中认为效果达到80%以上的学员达到80.5%。
参考文献：
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建构主义提供了一种与传统的客观主义不同的学习理论。建构主义学习理论认为，学习不是由教师向学生传递知识，而是学生自己建构知识的过程，学生不是被动的信息吸收者，相反，他要主动地建构信息的意义，这种建构不可能由他人代替[1]。建构主义学习活动过程是以学习者为中心，因而学习者就更具有兴趣和动机，能够鼓励学习者进行批判型思维，能够更易于提供个体的学习风格，也容易建构信息的意义。
现在全国各高校都逐步重视计算机应用型人才的培养工作。在计算机应用型人才培养工作中，教学工作是重中之重。在教学过程中，教学方法的正确运用会使我们的教学工作有事半功倍的效果。如何有效地运用建构主义的教学方法应用于计算机应用型人才的教学过程中呢？本文基于此探讨了建构主义的基本教学方法，并结合近些年来的切身的教学体会，给出在计算机应用型人才培养的教学过程中如何去运用这些方法进行教学，希望给计算机应用型教育的教学方法的改革带来帮助。
1 建构主义的教学方法
1.1 学习环境建构主义认为，学习者获得的知识是在一定情境下，借助于他人的帮助，如人与人之间的协作、交流、利用必要的信息等等，通过意义的建构而获得的。理想的学习环境应当包括情境、协作、交流和意义建构四个部分[2]。
(1) 情境。学习环境中的情境必须有利于学习者对所学内容的意义建构。在教学设计中，必须创设有利于学习者建构意义的情境，这一环节最为重要。
(2) 交流是协作过程中最基本的方式或环节。学习小组成员之间必须通过交流来商讨如何完成规定的学习任务达到意义建构的目标，怎样更多的获得教师或他人的指导和帮助等等。协作学习的过程实际上也是交流的过程，在这个过程中，每个学习者的想法都为整个学习群体所共享。交流对于推进每个学习者的学习进程，是至关重要的手段。
(3) 协作应该贯穿于整个学习活动过程中。教师与学生之间，学生与学生之间的协作，对学习资料的收集与分析、假设的提出与验证、学习进程的自我反馈和学习结果的评价以及意义的最终建构都有十分重要的作用。推荐阅读：高校工商管理本科学生毕业实习毕业论文
(4) 意义建构是教学过程的最终目标。建构的意义是指事物的性质、规律以及事物之间的内在联系。
在学习过程中帮助学生建构意义就是要帮助学生对当前学习的内容所反映事物的性质、规律以及该事物与其他事物之间的内在联系达到较深刻的理解。
1.2 建构主义常用的教学方法在建构主义的教学模式下，比较成熟的教学方法主要有以下几种：
(1) 抛锚式教学(Anchored Instruction)。这种教学要求建立在有感染力的真实事件或真实问题的基础上。确定这类真实事件或问题被形象地比喻为抛锚，因为一旦这类事件或问题被确定了，整个教学内容和教学进程也就被确定了(就像轮船被锚固定一样)。建构主义认为，学生要想完成对所学知识的意义建构，即达到对该知识所反映事物的性质、规律以及该事物与其它事物之间联系的深刻理解，最好的办法是让学生到现实世界的真实环境中去感受、去体验(即通过获取直接经验来学习)，而不是仅仅聆听别人(例如教师)关于这种经验的介绍和讲解。由于抛锚式教学要以真实事例或问题为基础(作为锚)，所以有时也被称为实例式教学或基于问题的教学
关键词：刑法；犯罪构成；犯罪构成机能
一、刑法学中的“机能”定位
刑法学中的“机能”有其特有内涵，但也是我国刑法学研究中使用比较随意的一个概念。我国学者一般在以下两种意义上使用“机能”一词。第一，在研究刑法和刑罚的基本理论时使用，将其等同于功能。如有学者认为，“刑法机能又称刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能又可分为规范机能和社会机能。”‘机能’和‘功能’，都是指某种积极的作用或影响……由于有学者使用‘机能’一词，亦有学者使用‘功能’一词，出于对不同引文措辞的尊重，也为了行文的方便，本文将随机使用‘机能’或‘功能’，其意义相同。”第二，特指滥觞于德国的一种刑法学流派，即刑法机能主义，以德国学者格吕恩特·雅科布斯为代表。他认为，“机能是一个系统——单独或者与其他事物共同——具有的功效(1eistungen)，刑法机能主义是这样一种理论——刑法的机能不是法益保护，而是保障规范的有效性，刑法用规范否定犯罪，促使人们对规范的承认和忠诚，从而实现对宪法和社会的保障。”
针对所谓“机能就是功能”的观点，笔者认为，如果是由于机能和功能在内涵和外延上确实没有差别，那么机能这个学术概念就没有独立存在的必要，否则就会造成刑法学体系的臃肿和学术研究的浪费；如果是由于对机能的概念认识不足，那么就容易造成研究结论的不精确。如有的学者认为，“刑法的机能就是指刑法的作用，也就是刑法所要实现的任务”。[还有学者认为，“刑法功能亦称刑法机能，我国刑法学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。他们都将刑法机能和刑法功能、刑法任务完全等同。而刑法机能主义作为一种域外的法学流派，其主张的“机能”在我国刑法学研究视阈中是否具有合理性、普遍性和可移植性也不无问题。所以，首先对机能含义正本清源以及对机能这一研究范式进行合理性审查是非常必要的。
刑法学研究中的机能一词不是我国刑法理论的内生词汇。一般认为：“刑法机能包括规律机能、保障机能、保护机能”和“刑罚机能包括一般预防和个别预防”的论断来自于日本刑法理论。笔者无意对机能一词进行词源学考证，但是就我国刑法学现有的研究成果来看，机能性研究应该是刑法学理论中非常重要的一环。首先，机能与功能的内涵和外延并非一致。机能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：细胞组织或器官等的作用和活动能力。泛指系统中某一部分应有的作用和能力。作为与生物形态或生物结构相对应的概念，具有通常所说的作用或功能的意思，但也包括任务、职能、目的等意思。例如提到某器官的机能时，多数是指该器官在整个生物体中所分担的职能。作为泛指时，机能通常与机体结构、形态等结合来考虑问题。而功能一词，现代汉语词典(修订本)所给定的定义为：事物或方法所发挥的有利作用。例如“功能齐全”、“功能显著”，而不能代之以“机能齐全”、“机能显著”所以，机能强调个体在系统中的地位和职能，功能则强调实效，刑法学研究中的机能是描述性，价值无涉的抽象概括，如“刑罚基准机能”、“规范机能”而功能是良性的、实证的、具体的，如“补偿安抚功能”、“经济补偿功能”、“感化改造功能”。此二词由于存在诸多区别，所以很难混用。其次，我国刑法学研究中近年来针对机能问题取得了很多成果，这表明一种机能主义的研究方法是非常重要的。比如刑法的机能、罪刑均衡原则的机能、刑事违法性的机能等问题都得到论证。储槐植教授在其《刑法机制》一书中，将刑法结构产生功能的方式和过程称作“刑法机制”，并对刑法功能与刑法机制的关系作了简明的阐述。这些论文或著作虽然对机能和功能在用法上没有加以区分，但是按照前文的论述应该是指机能而非功能。再次，“法律是功能性的”，但是如果过多地持一种实用主义的态度，缺少贯彻始终的系统的理论体系，可能会影响统一的法治观念的形成。如果在进行刑法学研究时自觉地从该理论的机能角度出发，在与他事物的关系中全面权衡该事物的积极效应和作用，系统地考虑问题，则有利于建构完整和谐的刑法学理论体系。
二、犯罪构成理论机能研究的前序性问题
犯罪构成的机能是指犯罪构成所应当具备的积极作用。犯罪
构成的机能由犯罪构成的属性决定，体现了犯罪构成的存在目的和任务，又决定着犯罪构成的建构模式和评价标准，表述了刑法哲学的基本观念，是刑法学理论与实践的核心课题之一，对之进行深入系统的分析具有重大意义。
大陆法系刑法理论对构成要件的机能的研究比较丰富，通论将构成要件的机能分为理论机能和社会机能，理论机能分为征表机能、体系机能和刑事诉讼法上的机能；社会机能分为保障人权机能和秩序维持机能，保障人权机能又包括个别化机能和故意规制机能。此外，依据山中敬一教授将构成要件分为“客观的构成要件”与“主观的构成要件”的构想，‘客观的构成要件的机能有：1．罪刑法定主义的机能；2．体系的机能；3．限制故意的机能；4．推定违法机能。主观的构成要件的机能有：1．犯罪个别化机能；2．对违法性的意识的控诉机能。”我国学者李洁教授认为：“犯罪构成理论的功能有三：指导立法，作为解释法律的依据来指导司法，作为立法评判的一种标准；而法律犯罪构成的主要功能则在于认定犯罪。”杨兴培教授认为犯罪构成的基本功能在于明确犯罪的成立条件和表现特征，以解决犯罪行为的法律评价问题。以上观点的分歧与对犯罪构成的属性和地位的认识有关。大陆法系刑法理论中构成要件只是犯罪成立的要素之一，在构成要件符合性的判断后还要进行违法性和有责性的判断，所以构成要件作为认定犯罪的第一阶段，就理当具有推定违法、征表罪责的机能。如我国的犯罪构成是犯罪成立的规格，“无论是四要件，还是两要件，三要件，五要件的主张，都把犯罪构成等同于犯罪的成立，”就应该能够区分有罪与无罪，此罪与彼罪。犯罪构成如果是理论学说，应该能够准确解释法律，如果是法律，则应该能够将值得追究的犯罪行为与不值得追究的合法行为、一般违法行为相区别。
三、犯罪构成理论机能的内容
(一)作为工具的机能
工具机能即犯罪构成服务于刑法由此所具有的机能。犯罪构成的工具机能取决于刑法的机能，而刑法的机能又取决于刑法的规范属性。“一般认为，刑法规范既是裁判规范，又是强制规范。当现实中发生了符合抽象的、假定的法律要件时，就通过裁判来现实地发动与之相对应的刑罚。而这些规范的前提是刑法规范命令人们在实施行为时作出遵从刑法的意思决定，所以刑法规范又是意思决定规范。与此相对应，刑法具有三个机能：行为规制机能，使对犯罪行为的规范评价得以明确，从而对公民的行为进行规范、制约；法益保护机能，法益是指法律所保护的利益，刑法保护法益不受犯罪侵害；自由保障机能，刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人自身的自由。在此意义上，就限制了国家对刑罚权的发动”。
我国学者立足于理论与实践的结合，分析了现行刑法的规定与刑法形式合理性之间的冲突、刑法规定与法律实施的现实条件之间的差距，指出：“在转轨时期，我国现行刑法的价值选择应当是兼顾保护功能与保障功能，在协调平衡的前提下，以对刑法保护功能的追求优先。”还有学者提出刑法还具有“保证机能”。本文采取通说的立场，认为我国刑法的机能包括保护和保障两种，并在此基础上。认为犯罪构成的工具机能包括解释机能、联系机能、评价机能、指导机能四种。
1．解释机能
美国学者talcottparsons指出，解释机能可以说是法律制度的核心机能。犯罪构成对刑法中的一些术语(如故意、过失)、基本制度(如自首)等给予合乎法旨的解释说明，并对犯罪成立的具体条件给予具体化。
法治的理念要求“良法”的存在，而罪刑法定的理念要求刑事立法实现“罪刑法定化”，“罪刑实体化”，“罪刑明确化”，或者称为“确定性”、“合理性”、“明确性”。可是，任何法律都不能尽善尽美，针对刑事立法体现出的种种不足和缺陷，如刑法规范的完备性不足，仍然存有法律的盲区；法律规范的协调性不足，有些条款自相矛盾；刑法规范的确定性不足，刑法规范之间界限模糊，有些概念没有界定，概念术语使用混乱；刑法规范的简约性不足，有些条款重复，应当合并的罪名没有合并；刑事立法与刑法理论存在矛盾和冲突；有些地方表现出理性的欠缺，以及将简约、抽象的立法语言解释得准确、明确，在“精英话语”与“大众话语”之间达成一致，解释不可避免。当然，解释要遵循一定的方法和原则。如前文所述，可以采用文理解释，体系解释，历史解释和目的论解释的方法，但是应该不超过国民的预测可能。
与犯罪构成的解释机能相关，还存在犯罪构成的限定机能和开放机能。
——限定机能。犯罪构成可以防止离开刑法的规定而随意出入人罪，从这个意义上说，罪与非罪的界限是严格限定的。同时犯罪构成是个别化的犯罪成立规格，还可以在此罪与彼罪之间严格划定界限。所以，可以把限定机能再细分为形式的罪刑法定机能
和区分机能。
——开放机能(扩展机能)。犯罪构成既然是一种理论，那么就是既立足于现实又高于现实。基于实质的罪刑法定主义，犯罪构成可以对法律的明文规定做一定的“软化”。因此，与限定机能相对应，犯罪构成还具有扩展机能。但是，犯罪构成的功能还不仅于此，它还体现出一种宽容的心态，即对情理的开放，对国民诉求的容忍，超法规的阻却犯罪事由的存在充分说明了这一点。另外，犯罪构成作为一种理论，以本国法律规定为基底，对不同法域的理论广为开放，在借鉴的基础上海纳百jii，进一步为理论本身的发展提供了更广阔的空间，也就是犯罪构成对法律传统和法律移植的开放。因此，可以看到，开放机能比扩展机能更能阐发犯罪构成作为一种理论的本质。
2．联系机能
犯罪构成的另外一种重要机能是联系机能。联系是指犯罪构成将刑事实体法与刑事诉讼法相联系。体现在刑事诉讼中，如针对不同的犯罪立案机关也有所不同，如对诉讼双方举证的内容，③如不同诉讼阶段对犯罪构成要件的证明标准不同。在大陆法系国家，还存在着诉讼中的举证责任的分担问题。解决的方案即是以犯罪论体系作为分配的标准。
3．评价机能
曾有学者道，刑法是带着脚镣跳舞的。这句话形象地描述了刑法实际上所受到的制约和刑法所力图达到的优美境界。犯罪构成是关于犯罪成立条件的理论，意在对刑法的规定做出符合法旨的解释。但是，如果犯罪构成的机能仅限于此，则犯罪构成将沦为“二次立法”，仅仅通过语义分析、实证分析等科学方法就可以完成这个使命。但是，根据我国著名学者郑成良的观点，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。这在相当程度上说明了法学理论对现实的评价和指导，在彼岸世界和此岸世界之间构筑了一条联系的通道。理想的犯罪构成形象将对实际的立法做出评价。
4．指导机能
指导机能是评价机能的合理引申。我们相信，一种成熟而合理的理论必将反过来指导立法，推动刑事立法向着更科学、更完善的方向发展。
(二)作为理论的机能
犯罪构成是犯罪成立的规格，它是犯罪论的核心概念。因此，说到犯罪构成的机能，就不能不涉及到它与内部各要素的关系和它在犯罪论中的地位。本文将其总结为犯罪构成的整合机能和体系机能。
1．整合机能
综观各个国家的刑法典，可以看到，不同的刑法典的规定可能大同小异。如对刑事责任年龄的规定，可能各国刑法的差别只是刑事责任年龄的具体规定不同，但却几乎找不到忽视行为人年龄的纯粹客观归咎的刑法。尤其在法律文化互相影响、融合，制订国际统一刑事规范的呼声越来越高的当代社会，这种趋同化更加明显。甚至，不同法域中犯罪论的评价因素可能完全一样，但是，同时，各国的犯罪论差别仍然是很大的。如我国的犯罪构成理论，大陆法系犯罪论体系和英美法系的犯罪要件。缘何同样的要素却组成了不同的体系?这便是构成要件的整合机能。即通过对与犯罪成立相关要素的调试整合，形成一个协调统一的犯罪成立体系。虽然组成要素相同，但是体系排列不同，这便体现了不同的刑罚目的和价值取向，从而体现了各国刑法文化的差异和刑法水平的高低。
2．体系机能
犯罪构成是刑法理论的核心概念。“在犯罪论中，论述犯罪构成与犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件，占了较大篇幅。此外，就是论述修正的犯罪构成——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪；一罪与数罪也是以犯罪构成为标准加以区分的，至于正当行为正在于行为不符合犯罪构成。近年来有些著作在犯罪论中还增加了定罪和刑事责任，定罪的标准是刑法规定的犯罪构成，刑事责任的根据则是行为符合犯罪构成。可见犯罪论实际上是犯罪构成论。在刑罚论中，犯罪构成虽然不像在犯罪论中那样重要，但在刑罚的具体运用中如量刑、累犯、数罪并罚、假释等问题上都与犯罪构成具有密切关系。刑法各论以各个具体犯罪及其法定刑为研究对象，对每一具体犯罪的研究，主要是对该罪的犯罪构成的具体分析，可以说刑法分则主要是对个罪的特殊的犯罪构成的系统论述”。这就是犯罪构成的体系机能。
内容提要:刑法方法与具体问题相联系,属于刑法学研究的内容;刑法方法论与世界观相联系,一般地属于法理学研究的内容。每一种方法都有自己的功能,也有自己的局限性,仅仅使用一种方法是无法完整地研究刑法学的。在现代刑法理论的构建中,比较研究方法是值得我国学者特别重视的方法,体系性方法是最重要的方法之一,刑法理想对刑法方法的选择具有根本性的指引作用。从总体上说,综合的方法才是最好的刑法方法。
“工欲善其事,必先利其器”,在刑法学研究中应当注意方法问题。采用不恰当的方法,不仅难以提高刑法学的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法论”这两个概念在我国刑法学界存在争议。笔者认为,“方法论”问题一般属于“法理学”的研究范畴,“方法”问题才是具体法学部门应当研究的内容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理论就是关于这些方法的理论。在本文中,笔者试图通过厘清“方法”和“方法论”之间的区别,指出制约刑法方法选择的基本条件,分析目前刑法学界关心的刑法信条学和刑法解释学中使用的各种方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想对刑法方法选择所具有的特别意义,希望有助于学界对这个问题的进一步研究和讨论。
一、刑法方法理论的几个基本概念
目前刑法学界对方法论问题表现出很大的兴趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法论?这个概念性的问题首先需要明确,因为概念的混乱势必导致研究的混乱。
从现代汉语的一般意义上说,方法和方法论是两个不同的概念。方法一般指的是解决具体问题的门路、程序等。方法论则有两个含义:一是关于认识世界、改造世界的根本方法;二是在一个具体学科上所采用的研究方式、方法的综合。在我国现代社会科学的意义上,人们一般在第一个含义上使用方法论这个概念;在方法论的第二个含义上,人们主要研究的是在具体学科中所使用的各种方法所具有的一般特点,从而形成在具体学科中对第一个含义的限制性使用;人们一般不把具体方法的综合使用作为方法论的主要内容加以讨论。
方法和方法论的区别主要有以下几点:
第一,方法是以具体问题为前提的,没有具体问题,研究方法问题就失去了实践的意义;方法论是与世界观相联系的,“对世界的基本观点怎样,观察、研究、改造世界的根本方法也就怎样”。也就是说,方法论一般不与具体问题相联系,除非具体问题本身就是一个世界观的问题。
第二,方法因为与具体问题相联系,因此需要目的并且是受目的支配的。面对具体问题,方法是独立和外在的,它的价值受制于人们在解决问题时的具体愿望,换句话说,不符合人们解决具体问题愿望的方法,人们就不会采用。方法论因为“同世界观是统一的”,因此,方法论是认识世界、改造世界的根本方法中的组成部分;面对方法论所要解决的世界观问题,方法论的目的性就是其自身。因此,方法论具有内在的构成成份的属性。
第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具体部门法学的理论体系中,方法问题总是处于从属地位和非主流地位。由于方法论一般地是以自身为研究对象的,因此,在现代法学教育中,方法论问题是法理学研究的重要对象。另外,由于各个具体部门法学使用的具体方法在很大程度上具有共通性,因此,作为一般法学方法的教学内容,通常也成为法理学的重要教学内容。
方法和方法论的确存在着相互联系的情况,这主要表现在:
第一,方法,尤其是被人们所采纳的具体方法,总是在某种程度上表现着一定的世界观;一种世界观也只能在某种程度上通过一种或者多种方法表现出来。
第二,在具体部门法的理论体系中,由于多种方法的使用,这些方法的综合可能被称为这个部门法理论体系的方法论,也就是在方法论第二个含义的基础上使用这个概念。不过,人们在这个意义上使用方法论的概念,主要是探讨一种方法对于有关问题的解决能够起到什么作用,而不是探讨在这个学科中应当具有的世界观问题。
区分方法和方法论之间的界限,不仅在于指出这两个概念各自具有的功能和任务,而且在于指出,在人类的知识体系中,方法和方法论虽然有具体和抽象之分,对具体的方法和特定的方法论来说,在有关结论的研究、形成和运用上有难易之分,但是,人们不可以说,研究和运用方法的刑法学在品格上就一定是低层次的,研究和探讨方法论的理论就一定是高层次的。由于刑法所具有的实践性,任何方法和方法论都必须在实践中接受检验,看看它们对解决犯罪和刑罚中的问题到底是否有帮助,以此来决定自己的学术层次和价值问题。如果在知识体系中采用与封建等级相类似的观念来评价有关知识的品格高下,那么,由此产生的评判必然助长人们脱离刑法的实践性去追求无限抽象的所谓高层次知识,这不仅不符合科学的精神,而且对法学研究和法学教育也十分有害。
根据这种认识,笔者认为,刑法方法理论主要研究的是刑法的研究、制定和适用中所使用的方法问题;刑法意义上的世界观问题,除非对“世界观”的概念进行特别的界定,一般不属于刑法学而属于法理学研究的范畴。如果把一般的世界观问题放入具体的法学领域,那么,就容易导致将具体法学研究大而化之,从而降低具体法学的专业性,不仅不利于学术和专业的进步,而且也不利于深化对一般性问题的研究。
不过,笔者并不否认在具体法学领域中存在着世界观问题。一方面,这种世界观可以是源于刑法之外的指导思想。以德国刑法学理论的发展为例,古典刑法体系就受到19世纪思想史方面自然主义的重要影响,把刑法体系引导到可以计量的、从经验上可以证明的现实性构成部分上去,从而使刑法体系由互相分离的客观因素和主观因素组成。新古典体系主要是根据20世纪初很有影响的新康德主义的价值哲学建立的。该哲学主张:现实应当与作为各个学科基础所确定的最高价值相联系,应当通过这个价值来形成和划清界限,并且应当在这个价值的视角下进行体系化。刑法体系可以前后一致地从社会危害性和应受谴责性的评价标准出发,说明不法和罪责迄今为止是如何以一种实践上有意义的方式,在大多数的体系性建议中得以实现的。目的理论是建立在哲学的现象学和本体论理论之上的。这种哲学理论试图明确指出自然人存在的结构性原理,并且试图创设研究人的学术基础。根据这个理论,一个享有优先权的人类学的基本概念,例如人的行为这样的基本概念,应当被置于一般犯罪理论的中心位置,并且,应当根据行为的存在特征,建立一个对立法者来说已经预先规定了的物本逻辑结构的体系。
从另一方面看,世界观问题还可以是与某些具体的刑法问题相联系的。例如,在刑法学中研究的刑罚目的问题,犯罪是主观的还是客观的问题,以及因果关系问题,就与人们在这个具体问题上的基本观点和基本立场这些涉及世界观的问题相联系。然而,这些特定的世界观问题仅仅具有特定的意义,不能被泛化,由于这些特定领域中的特殊问题而把一般性问题作为主流问题来研究,在学术上容易产生上述非专业化的不利结果。
二、制约刑法方法选择的基本条件
法学工作者在面对法律问题时,选择什么样的方法来解决相关的问题要受到诸多条件的制约。研究这些基本条件,对方法理论的讨论有着重要意义。
(一)法系与刑法方法的选择
法系的特点对刑法和刑法学都有重要的影响,因此是决定刑法方法的基本条件。目前,对我国有重大影响的法系是民法法系和普通法法系。
民法法系也称大陆法系,普通法法系也称英美法系。在不同的法系中,对刑法方法的选择发生重大影响的特点主要有以下两个:
第一,法律渊源的形态。在民法法系中,刑法的法律渊源形态主要是刑法典。法官的判决,包括最高法院法官的判决,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律渊源形态现在已经一般是成文法和判例。
第二,案件的审理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要审理方式贯彻的仍然是职权主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查,均以法院为主,不受当事人意向或主张的约束;在普通法法系中贯彻的是当事人主义,法庭审理阶段诉讼的进行、证据的调查以当事人为主,法院以消极仲裁者姿态出现,听取当事人双方的举证和辩论后做出判断和裁决。
这些特点对刑法的影响全面表现在立法、司法、律师工作、法学研究和法学教育的各个方面。以德国的状况为例:从德国目前关于法学方法理论的主流著作《法学方法理论》中,人们可以看出,德国的法学高等教育和法学基础研究所强调的方法一般涉及以下内容:法学的一般特征(第1章),法律条文的理论(第2章),案件事实的形成和法律判断(第3章),法律的解释(第4章),法官发展法律的方法(第5章),法学概念和体系的形成(第6章)。在德国法学中使用的方法,主要不是对世界观进行研究,即使在法学的一般特征部分,德国法学高等教育重视的方法问题也仅仅是:法的表现方式(第1节),作为规范科学的法学(第2节),作为“理解性”科学的法学(第3节),以价值为导向的思维方式(第4节),法学对法律实践的意义(第5节),法学知识的产生(第6节),作为反映法学自身的注释方法理论(第7节)。人们从这本书的目录中可以清楚地看到,德国法学中的方法理论具有两个与其法系性特征密切联系的特点,即以法律条文为导向,以法学概念和体系建设为手段。也就是说,在德国法学的方法理论中,是以明确的问题和清晰的目的为指向的:这就是完善的法律规定和完整的理论体系。这个基本方法在包括刑法学的各个法学领域之中都能够得到运用。
在普通法法系中,从英美法学通行的理论和教学著作中,人们也可以看到,英美法学在方法别强调对司法判例的寻找和分析的训练。在这个过程中,英美法学的方法理论总是毫不含糊地强调以解决法律问题为导向。在这个前提下,法律研究和法学教育重点抓的环节是:认定有待分析的问题(包括确定问题和确定需要分析的范围),进行分析性推理(法律三段论方法的使用),发展法律原则(包括对有关原则的可适用性和法律标准进行分析),分析案件事实(包括为双方当事人提出主要论点),最终得出结论。这个过程一般被称为IRAC,即提出问题(Issue)——说明规则(Rule)——将规则适用(Apply)于事实——最终得出结论(Conclusion),也就是人们通常说的找法和用法的过程。在这个方法的适用过程中,人们可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解决具体法律问题为核心来使用法律条文和发展法律原则。与民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明显地不强调法律条文的整体性,也不强调理论概念和体系的完整性,但是,非常重视具体原则、规则和标准的形成和适用。普通法法系使用的方法所具有的这些特点,自然有其自身独特的历史和传统。然而,随着欧洲联盟的建立,尤其是随着欧洲人权公约和欧洲宪法的颁布和施行,笔者发现,至少在英国的刑法学者中似乎已经开始对理论体系进行整理的尝试。
不同法系在方法上的区别,并不是一般的“方法论”或者“世界观”意义的,在现代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正义”这些基本法治目标上基本一致。它们之间的区别主要是在具体方法方面。在民法法系中,例如在德国法律制度中,完善的法律规定和完善的理论体系避免了司法实践中找法的困难,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面对具体的尤其是新的法律问题,法学和刑法学仍然要在现有体系中面对或者使用与普通法方法相类似的方法;在普通法法系中,例如在英国法律制度中,虽然在理论上人们并不组织一个体系,但是,在实践中,“遵循先例(staredecisis)”原则的要求在事实上又把有关的具体规则结合在一起了。这种体系化和对问题的讨论,是在学术理论研究中还是在司法实践过程中进行,以及由此产生的对方法选择的制约,反映了不同历史、文化、社会群体的利益,并形成了不同法系各自的特色。我国学者在比较研究中,应当具有世界性的眼光,注意并分析有关方法发挥作用的条件,以便在我国的刑法学研究中恰当地借鉴和发展相关的方法。
(二)目的与刑法方法的选择
目的作为使用方法的前提,当然会对方法的选择发生重大影响。
在当代社会中,在刑法研究中所使用的方法,主要运用在以下三个领域:
第一,在立法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是制定具体的刑法规范,以便调整尚未得到法律规范的领域。在这个“先法”或者“前法”领域中使用的刑法方法,目的就是在特定的无法的状态下获得刑法规范(包括在刑法规范不足的情况下进行补充规范的工作)。在立法过程中使用的方法,“除了吸收刑法学的研究成果之外,还必须吸收其他学科(不仅仅是法学)的研究成果,尤其是犯罪学的研究成果”,在这个领域中使用的方法“主要是为决策服务的”。[1]
第二,在司法中使用的刑法方法。在这个领域中,人们使用一定方法的目的是运用已经制定出来的具体的刑法规范。具体而言,在这个领域中使用的刑法方法,虽然可能因为使用者的法律地位而有区别,例如,警察、检察官、法官、律师,由于各自法律任务的不同,所使用的刑法方法可能会有差异,但是,这个领域中使用的方法,依据的都是已经存在的法律规定,针对的都是具体案件。
第三,在法学教育中使用的刑法方法。在这个领域中,由于法律宣传、专业学习、法学研究、司法考试等具体任务的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人们在这个领域中使用的各种方法,都是以学习、了解和研究现有法律为目的的。
法学研究本身在现代法治社会中具有特别重要的地位。人们不仅需要通过法学研究来了解、学习和掌握现有的法律,而且需要通过研究来分析、维护、批评、发展现有的法律。因此,人们在法学研究中已经发展出了许多方法。比较、沿革、注释、理论的方法是传统上一直得到重视的经典研究方法。[2]在法学教育中,我国的刑法教学通常采用系统讲授的方法,并且开始逐渐探索案例教学的方法。
对于这些刑法方法本身来说,它们之间不存在着孰优孰劣的问题。这些方法是否应用得当,是由刑法研究的目的决定的,并且将通过研究结果而在实践中得到检验。在现代法学研究和法学教育中,并不存在着一种绝对“高层次”的方法。这里的关键在于有关研究成果的说服力。在法学教育中,法学教师应当研究和讲授在什么问题上如何通过什么方法来获得更有说服力的结论。在近现代错综复杂的社会发展状态中,人们在刑法学研究中青睐多学科研究的方法,其实是希望使用有关学科的理论成就,来支持或者强化刑法学理论结论的说服力。人们虽然采用了法哲学、法社会学、法人类学、法经济学、甚至试图发展法神学[3]的方法,但是,在刑法学乃至在法学中,这些方法都属于工具,都处于服务性的地位。在康德、黑格尔之后,刑法学作为一门独立的学科已经形成了。一般说来,现代刑法学工作者由于专业知识的原因,如果在刑法学中对哲学、社会学、人类学、经济学,甚至神学本身进行研究,其专业水准肯定是非常可疑的;如果刑法学工作者真的在这些非刑法学领域中做出了专业性贡献,那么,严格地说,这种贡献也不属于刑法学成果,而属于相关的非刑法学领域。
在方法理论中,应当根据目的特别强调刑法方法和非刑法方法的区别,一方面是为了说明刑法方法应当借鉴其他学科的成就,而不是为了阻隔这种多学科之间的交流;另一方面要特别强调,多学科之间交流的目的,是为了促进专业学科的发展和提高有关专业的学术水平,尤其是对我国目前还处于向前发展状态下的刑法学学科来说,这种交流不能导致人为地消除学科的界限。笔者认为,现在就谈消除刑法学科与其他非刑法学科或者非法学学科的界限,是不符合科学发展规律的,也不符合我国法治建设的根本利益和学科发展的基本要求。
三、刑法信条学中的方法问题
刑法信条学这个词是直接从德语Strafrechtsdogmatik翻译过来的。信条学(Dogmatik)是关于信条(Dogma)的理论,而信条的原意是关于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。笔者不把Dogmatik翻译为教义学,[4]不仅是因为教义学的说法已经不符合现代德语的标准意思,而且是因为教义的说法与宗教的意思太近,在我们主张无神论的社会背景下,在刑法学中不使用教义的说法,有利于避免可能产生的误解和争论。英文刑法理论文献在非常近似的意义上使用的doctrine一词,因此也应当译为“信条”,而不应译为现代汉语中明显带有贬义的“教条”或者宗教色彩浓厚的“教义”。
在法学领域中,人们一般认为,信条是法律理论中不可动摇的部分。信条学与法律理论这样的概念之间,因此就存在着一些重大的区别。一般认为,相对于法学信条来说,法律理论仍然处于探讨阶段;相对于法律理论来说,信条已经成为一般接受的基础,是一种可以被称为一门学科基础的理论。用我们今天通俗的话说,信条应当是一门学科中得到广泛接受的基本理论。
在德国刑法学界,一般认为,刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据德国现代有影响的说法,“刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科”。刑法信条学特别表现在刑法总论部分中关于犯罪行为的理论,人们也称之为一般犯罪理论,而分则的基本理论与总则的信条学有着重大区别。刑法信条学的主要任务,是便于法学教育和发展刑法理论体系。根据康德的说法,一个“体系”就是“各式各样的知识在一个思想下的统一”,是一个“根据各种原则组织起来的知识整体”。但是,刑法信条学并不满足于把各种理论原理简单地合并在一起,并且一个一个地对它们加以讨论,而是努力要把在犯罪行为的理论中产生的全部知识,有条理地放在一个“有组织的整体”之中。通过这种方法,不仅使概念的内容得以明确和体系的结构得以形成,而且要探索新的概念和创建新的体系。根据刑法信条学的主要任务,人们可以看出,刑法信条学使用的主要是体系性的研究方法,以及问题性的研究方法。
在体系性的研究方法中,首先需要明确和形成基本概念。例如,在现代德国刑法信条学中,人们已经基本同意,一个犯罪应当具有行为(Handlung),行为构成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),违法性(Rechtswidrigkeit)和罪责(Schuld),另外,有时还会有其他的刑事可罚性条件。然后,在这个基础上逐步形成和发展出犯罪体系的学说。例如,在德国刑法信条学中,在20世纪初期占统治地位的是古典犯罪体系,在1930年前后流行的是新古典犯罪体系,在第二次世界大战之后有重大影响的是目的理论,后来,经过组合新古典学说和目的性学说的犯罪理论,在20世纪70年展起来的是目的理性的(功能性的)刑法体系。
然而,即使在德国刑法学者的眼中,体系性的研究方法也不是十全十美的,这是一种既有优点又有缺点的方法。
体系性方法的优点是:
第一,有利于减少审查案件的难度。在一个信条性体系中组织和区分刑事责任的所有条件,可以避免遗漏应该检验的条件,使实践中审查案件的工作大大简化并且避免造成错案。
第二,有利于平等地区别适用法律的条件。在一个体系中的不同条件,对刑事责任发挥不同的作用。根据统一的评价标准,可以保证相同的情况获得相同的处理,不同的情况获得不同的处理,从而保证法律得到平等和理性的适用。
第三,有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性。
第四,有利于法律和法学的继续发展。在一种思想的引导下,对知识进行专门的体系化整理,对这个领域中的法律发展具有十分重要的促进作用。
体系性方法的缺点是:
第一,有可能忽略具体案件的公正性。以禁止性错误为例,行为人不知道自己行为具有违法性的情况,根据排除故意和排除罪责两种理论,会产生不同的法律后果。根据排除故意的理论,如果错误地认识自己的行为是允许的,那么就不会由于故意,但是,会在必要的情况下由于过失而受刑事惩罚。与此相对,根据排除罪责的理论,错误认识自己的行为是允许的,在错误是不可避免的情况下,故意仍然存在,排除的仅仅是罪责;在错误可以避免的情况下,就会因为故意的有罪责的行为而受到刑事惩罚。然而,在附属刑法和社会道德性不那么明显的刑法条文中,一个不知道不法的行为人,如果与那些明知地违反法律的人同等看待,这种情况就不能令人满意了。这个不令人满意的结论是由于目前的体系性安排造成的。
第二,有可能减少解决问题的可能性。虽然体系性方法能够简化和减轻寻找法律的困难,但是,它同时也减少了解决问题的可能性,并且可能阻断对更好的方案的探察。以实行人和参与人的区别为例,如果人们把所有的客观情况都归属于不法和归因于因果关系时,那么,实行人、教唆人和帮助人在客观上的区别就不存在了,人们就只能在主观方面寻找划分界线。这种所谓的主观性参与人的理论,今天还在司法判决中占据着主导地位。但是,这种理论体系性安排就排除了根据在客观方面贡献的大小来区分实行人和参与人的方案。
第三,不能把刑事政策作为合法的体系性指示。以对行为人的故意发生错误的案件为例:甲给了乙一支上了膛的手枪,要求他朝丙的腿上射击。甲以为乙知道,枪是上了膛的。但是,乙并不知道,仅仅是出于玩笑向丙扣动了扳机而造成了他的身体伤害。在讨论甲的刑事责任时,根据目的性体系,故意属于行为构成,甲由于缺少法律所要求的参与人条件就不能成为参与人,就是说,甲不受刑事惩罚。
但是这个结论在刑事政策上是有缺陷的,因为假如乙像甲所相信的那样,已经知道枪是上膛的,那么,毫无疑问,甲就应当作为教唆人被惩罚。但是现在,在甲连乙是毫不知情的情况都不知道的情况下,甲对事情的发生本来要承担的客观责任就应当更大,却因为体系性解决方案的考虑,使得参与人在客观上提高了的份量,在主观情况不变的情况下,突然引导出一个宣告无罪来了。产生这个不利结论的主要原因,在于理论体系经常可以引导出比它的前提所能够支持的更多的解决方法来。这个结论在刑事政策上所具有的不适合性,因此是被预先规定的。
第四,容易导致人们使用抽象概念,使人忽视和歪曲具体法律事实的不同特点。抽象概念要求人们忽视所有法律事实的不同点,只允许使用一种表面上平等、但在实际上无内容的标准。那种空洞的概念,一方面会导致问题无法得到解决,例如预备和未遂的界线,或者实行人和参与人的界线,在德国刑法理论中还没有得到满意的解决,另一方面,体系性经常容易丧失与现实的联系。
为了克服体系性方法的缺陷,人们在刑法信条学中还尝试了问题性的研究方法。问题性方法基本上是从具体的问题出发,从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性的研究方法,最早是由亚里斯多德提出来的,后来,西塞罗和维科为了辩论术的目的,又发展出了主题性的工作方法。这种方法在德国的民法研究中已经得到了广泛的采用。在那里,人们借助“主题”,在具体案件中通过对同意和反对的意见加以讨论,直到对解决方法达成一致意见。这种工作方法在刑法中的主要功能表现在三个方面:
第一,这种方法可以作为“第一次处理行动”,来解决刑法中那些尚没有被立法者解决的领域。
第二,这种方法可以用来解决那些位于体系化之前的,需要使用理论和辩论术来填补的不确定概念和一般性条款。
第三,这种方法可以用来控制从体系中获得的解决方法。当人们在一切可能的法律政策方面,不是依赖体系性的语境关系,而是根据公道来加以测试时,这个结论是否令人满意,就最容易为人们所认识了。
问题性的研究方法具有以下缺点:
第一,这种方法不能包含体系性方法所具有的一些重要优点。它不仅会牺牲体系性方法在实践中所具有的优点,例如简化案件审查工作,一目了然地安排材料和减轻寻找法律的困难,而且会使自己否定法官决定应当具有可预见性和平等性的基本认识,从而威胁在刑法领域中十分重要的“法安全性”。
第二,由于法学与法律的联系性,因此,那种一般性的寻找法律方法的问题性工作方法就成为无用的。在问题只能通过考虑“全体或者大部分人或者智者的观点”或者根据常识来解决时,问题性方法就陷入了与法学适用理论或者法律渊源理论尖锐对立的地位。
第三,德国宪法禁止通过类推、找法活动或者通过习惯法进行问题性方法所青睐的各种以刑罚为根据的寻找法律的工作,并且,德国宪法规定的法律明确性的要求,从一开始就使得与体系性相联系的研究方法获得了优先权。
应当注意的是,体系性方法和问题性方法之间虽然存在着对立关系,但是,这两种方法进行综合会是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。
目前,在德国刑法信条学的研究方法中,体系性方法是主要的研究方法,因为人们确信:“体系是一个法治国刑法不可放弃的因素”。在这个前提下,德国刑法学者研究的是如何建立一个体系,其中讨论的与方法有关的主要问题是:
第一,体系建立的根据,应当是从先法存在的现象中概括产生的,还是在完全不理会一种现象所具有的先法的和物本逻辑的结构的情况下,由立法者和信条学完全自由地形成的?主张前者的是所谓的“本体主义”的立场,后者是所谓的“规范主义”的立场。不过,经过长期的讨论,在当代德国刑法信条学中,人们已经不再纯粹地采取某一种立场了。例如,在当代德国刑法信条学的代表客观归责理论和更加发展的人格不法理论中,人们都可以看到这种折衷的立场。
第二,犯罪的特征应当如何确立?功能主义的体系主张从刑罚的角度来确定犯罪的特征,认为犯罪行为体系应当从刑罚目的开始来重新发展自己完整的“功能”。这个方向最令人瞩目的主张是,刑法信条学的全部概念,应当从刑法的任务出发在内容上得到满足;总则中的体系性概念必须进行广泛的规范化,并且应当是以一般预防为指向的。客观归责理论认为,行为对于犯罪体系来说,不具有决定性的(原文是konstitutive,更准确地说,是因为属于构成要件而具有决定性的)意义。这就是说,传统信条学以违反规范的行为为导向的观点,被这样一个问题代替了:行为人是否应当在正义惩罚的观点下,对一种由他造成的结果负责呢?根据客观归责理论的体系,“不法”和“责任”是刑法信条学的两个中心范畴。更加发展的人格不法理论认为,规范性命令,也就是说禁止或者要求,是体系的出发点;行为的概念是一个基础概念:在故意犯罪中,那种应当超越因果关系和结果,在客观行为构成中进行考虑的观点,都是从行为的概念中得出结论的。
第三,当代德国刑法信条学讨论的主要问题。这些问题是:质疑和反思主观性未遂理论,确定间接实行人的范围,反思因果关系的必要性问题,讨论所谓的允许构成的认识错误问题,以及法人是否能够承担刑罚的问题,原因自由行为的问题,在参与人的辅关系殊人格特征的作用,在参与人中对不法中的处理,以及法益概念的非物质化问题。
笔者在这里对当代德国刑法信条学研究的状况所做的勾勒可能挂一漏万,但是,这个说明还是能够清楚地表明,刑法信条学本身不是方法问题。刑法信条学虽然要求体系性研究方法,同时考虑问题性研究方法,从而使自己在方法上的特征区别于刑法史学、比较刑法学和刑事政策学,但是,刑法方法与刑法信条学之间是手段和结果的关系,这一点还是清楚的。
注释:
[1]王世洲:《从比较刑法到功能刑法》,长安出版社2003年版,第232页。
[2]参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论(第二版)》,北京大学出版社2001年版,第2页。
【关键词】“罪―责―刑”体系 “罪责刑相适应”原则 刑事责任
刑法学是研究犯罪、刑事责任以及罪刑关系的科学。关于我国刑法总论体系大概有三种观点，一是刑事责任论―犯罪论―刑罚论；二是犯罪论―刑事责任论；三是犯罪论―刑事责任论―刑罚论。争议主要出现在对刑事责任的理解上。观点一将刑事责任看做是犯罪与刑罚的最上位概念，具体包含了犯罪论、刑罚论。这是一种比较前卫、比较形而上的观点，作为一种刑法哲学体系或许更好。观点二将刑事责任作为犯罪的法律后果，将刑事责任作为刑罚方法和非刑罚方法的上位概念。观点三认为“刑事责任介于犯罪与刑罚之间联结犯罪与刑罚的纽带。刑事责任与犯罪的关系是：犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果；刑事责任与刑罚的关系是：刑事责任是刑罚的前提，刑罚是实现刑事责任的基本方式。因而刑法学的理论体系应当是犯罪论―刑事责任论―刑罚论的体系”。该体系也被简称为“罪―责―刑体系”，与此相应，罪刑均衡的刑法基本原则也被称为“罪责刑相适应原则”。“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”，在我国几乎成为通说。但“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”各自都存在一定的逻辑矛盾。
“罪―责―刑体系”与“罪责刑相适应原则”彼此都存在一定的逻辑矛盾，主要在于对“刑事责任”含义的理解出现偏差。国内外刑法理论一般都认为，刑事责任的含义：一是法律责任，即犯罪的法律后果（一般体现为非刑罚方法或者刑罚方法），刑事责任是刑罚的上位概念。二是行为人主观上的罪过，体现了刑法对行为人的主观意志的谴责性，即“有责性”“非难可能性”，是成立犯罪的主观要件。我国刑法典以及刑事司法实务中两个含义都有涉及，但主要是前者。但“罪―责―刑体系”中的“刑事责任”以及“罪责刑相适应原则”中的“刑事责任”，不仅不是上述两个含义中的一个，而且这两种“刑事责任”的含义也不一样，由此使得目前我国几乎通行的刑法总论体系出现重大的逻辑缺陷。
我国刑法学界对“刑事责任”这个概念的研究开始于20世纪80年代中期。总体上比较重视融合刑事责任的两个含义，但偏向于“有责性”。 敬大力认为，刑事责任是国家根据刑法，针对犯罪行为并结合与犯罪相关的案件中的主客观事实，强制行为人在一定程度上和范围内承担的责难。根据这一观点，该作者首次提出了刑法总论罪―责―刑的逻辑结构：认定犯罪―确定责任―决定制裁，并主张“责刑相应”原则取代“罪刑相应”原则，刑罚轻重应该与刑事责任程度相适应。该作者认为，“刑事责任”的本质就是国家对犯罪行为和犯罪人的否定评价和责难。
向朝阳认为，刑事责任是犯罪人因其犯罪行为根据刑法规定应该向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的义务，并首次提出了“罪责刑相适应原则”：罪责相适应，责刑相适应。
应该说，两位作者所理解的罪―责―刑的逻辑结构以及“责刑相应”或者“罪责刑相适应原则”原则与目前我国比较通行的“罪―责―刑体系”以及“罪责刑相适应原则”是不同的，其逻辑体系基本能够自洽，但“刑事责任”外延并不太明确，刑罚方法与非刑罚方法不再是其内容。犯罪的社会危害性（客观危害行为与主观罪过）以及犯罪人的人身危险性难以在“责刑相应”原则或者“罪责刑相适应原则”得到体现。不管是“责刑相应”还是“罪责刑相适应原则”都要经历“刑事责任”环节，然后再进入刑罚或者非刑罚方法裁量，反而更加复杂。
1997年刑法典第五条规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。” 此处的“刑事责任”备受争议，理解为“人身危险性”的居多。如果将此处“刑事责任”理解为“人身危险性”的话，刑法总论“罪―责―刑体系”就演变为“犯罪―人身危险性―刑罚体系”，那么这与目前刑法总论教科书“犯罪―刑事责任―刑罚体系”不一致，后者的“刑事责任”仅仅是中介而且教科书关于刑事责任的叙述也极其抽象空洞。
如果我们采用“犯罪―刑事责任”的体系，能够比较好处理这个矛盾，刑事责任是犯罪的法律后果，是刑罚方法与非刑罚方法的上位概念。罪刑均衡原则可以解释为：刑事责任应该与犯罪的社会危害性与犯罪人的人身危险性相适应。刑事责任论部分既讨论刑罚方法与非刑罚方法，还讨论量刑、行刑等与犯罪的社会危害性以及人身危险性相关的内容。整个总论体系完整严密。当然这需要修改刑法第5条。建议改为：刑事责任程度（或者刑罚的轻重）应该与犯罪的社会危害性以及犯罪人的人身危险性相适应。这样，罪刑均衡的刑法基本原则与刑法总论“犯罪―刑事责任”体系能够较好的统一。
笔者认为，我国刑法总论“罪―责―刑”体系的逻辑矛盾不仅涉及刑法基本原则，也涉及到总论体系安排，该矛盾应该引起刑法理论研究者、立法者、司法者的高度重视。
【参考文献】
大家好！
我叫×××，今年XX岁，19XX年入党，19XX年7月毕业于××师专中文系，当过教师，从事过兼职律师业务，经公开招考于19XX年12月录入本院审查起诉部门工作，历任书记员、助理检察员、检察员。2000年4月任办公室副主任至今，2003年4月任正科级检察员，2004年12月获XX大学法律硕士学位。
我今天竞争的岗位是研究室主任。我认为我竞争这一职位具有三项优势：一、有必备的工作素质；二、有必要的工作经验；三、有必需的工作责任心。 研究室是综合业务部门，要求研究室主任必须有一定的检察业务知识，同时必须具备较强的文字综合能力。我在学校学的是中文专业，又从事文字工作多年，发表过一定数量的作品，具有较强的文字运用能力。另一方面，自1990年开始，我十余年如一日，坚持利用课余业余时间自学法律，先后取得法律大专、法律本科学历和法学学士、法律硕士学位，具有一定的法学理论素养和开展法学研究的能力。 2001年我当选为湖南省刑法学会理事，所撰写的《优化经济环境应紧密结合检察职能》在全国检察机关优化经济环境理论研讨会上选为宣读论文，《浅析职务侵占罪的共同犯罪问题》在2002年刑法学会年会上评为三等奖，与他人合写的《取保侯审强制措施实施情况调查与思考》获第六届全国检察理论研究年会二等奖。我还在审查起诉部门工作多年，具有一定的检察业务经验，曾经成功办理了数十起公诉案件，曾经在全市优秀公诉人论辨赛中获第二名，曾经被省院评为全省审查起诉先进个人。因此，我认为，我具备任研究室主任必备的业务素质。
自2001年机构改革法律政策研究室并入办公室以来，我一直分管调研工作，并全程参与了2003年、2004年的执法质量考评，对研究室的各项工作非常熟悉，这些必要的工作经验使我有信心抓好研究室的工作。 另外，我在检察机关工作已整整十年，十年来，无论在什么岗位，无论在什么环境下，我都能自觉地服从工作的需要、遵从组织的安排，尽心尽力的履行自己的职责。我想，这种安于本职工作、乐于干好本职工作的责任感将是我搞好研究室工作的重要保证。
根据最高人民检察院《研究室工作条例》的规定，市州院研究室的工作职责有十项，加上近年来开展的执法质量考评和人民监督员制度试点工作，工作职责达十二项。作为刚刚分设的机构，任务繁杂，千头万绪。如果我能当选为研究室主任，我将基于如下三个基本认识开展工作：一、重点在于抓好执法考评；二、关键在于理顺工作机制；三、亮点在于搞活检察学会。 近年来开展的执法质量考评工作，对检察业务甚至整个检察工作起着一票否决的效果，因而倍受各级领导和业务部门的关注重视。研究室作为执法质量考评的具体组织者，责任重大，应当牢牢地把握这个重点，切实负起责任，努力做好组织、协调、指导工作。 还应当认识到，研究室的工作内容多，任务重，单靠研究室有限的人力是不够的，必须建立科学有序的工作机制，激发全体干警的积极性和参与热情，才能起到事半功倍的效果。研究室成立后，要着重建立和完善执法质量保障机制、执法质量考评责任追究机制、执法质量考评组织运行机制、检察委员会议事议案事前审查机制、调研工作领导负责机制、调研成果奖励机制等。通过建立和完善工作机制，使研究室各项工作有序运行，实现化繁为简、良性互动。
近年来，我市检察学会工作没有很好的开展，应当予以重视，尽力推动。检察学会是检察官的家，是检察机关开展理论研究的活动园地，是检察机关与其他团体开展理论交流的良好载体。搞活检察学会，对活跃检察机关的学术气氛，激发干警开展理论研究的兴趣，促进检察调研工作，有着重要的作用。研究室作为学会工作的具体组织者，应该把搞活检察学会作为树形象、树品牌的工作来抓，抓出活力、抓成亮点。
［论文摘 要］分析危险犯既遂后主动排出危害状态的行为的各种观点，归根结底是我国没有厘清危险犯的概念。在分析各种观点的基础上，提倡运用准中止犯的理论来解决。
危险犯中止有的学者分为三类：预备阶段的中止、实行阶段的中止和实行后的中止，我们在此讨论危险犯在既遂后，如果行为人又主动排出危害状态的行为如何定性，是否成立犯罪中止，我国刑法理论界争论颇多。
一、 学说聚诉
如果行为人又主动排出危害状态的行为如何定性，学界一般有以下几种观点：
1应该成立危险犯的既遂，而不是犯罪中止，这种悔罪的态度和表现行为应该作为量刑情节来考虑。这是我国现今的通说。犯罪中止必须发生在犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。它必须在犯罪既遂前才有成立犯罪中止的余地，所以犯罪既遂后，中止犯的时间前提条件已经不存在，只能成立既遂犯。
2成立时实害犯的中止。观点认为这种情况应构成相应的实害犯的中止，而不是危险犯的中止。根据我国关于犯罪中止的规定，犯罪中止在犯罪结果发生以前都可以成立。所以这种行为仍然符合犯罪中止的条件，成立犯罪中止。这种观点即把危险犯罪作为实害犯的未遂形态，这样不仅把这种行为界定为危害犯的中止，也符合实害犯中止的条件，还与罪刑相适应原则相符。行为的主观恶性减小，而且也有利于鼓励行为人自动中止犯罪，减小对社会造成实际损害。
3成立犯罪成立模式下的中止。这种观点对刑法分则条文是以犯罪既遂为模式的通行观点提出不同观点。认为，我国刑法分则的规定并不是以既遂作为模式的，犯罪构成要件的齐备只是说明犯罪的成立，分则的条文其实包含了故意犯罪的各种形态。犯罪既遂实际上应以发生了行为人所追求的危害结果为准。所以危险状态出现只是说明危险犯的成立，不成立既遂，如果自动排除危险，仍然可以成立犯罪中止。
4应构成危险犯的中止。这种观点的论述理由各不相同，一种观点认为其主要理由为：危险状态的出现不是危险犯的既遂标志，而是危险犯的成立标志。危险状态的出现只是表明危险犯已经成立，犯罪中止在其中就可以存在，就有可能成立危险犯的中止。这样有利于保护法益，又有利于减免行为人的刑事责任，对双方都有利。另一种观点人为此时危险犯已经既遂，但是仍然可以成立中止。一般而言，犯罪中止只是发生在犯罪预备以后犯罪中止以前，但是由于犯罪中止的时间性受其有效性的制约，因而也存在例外情形。虽然结果不是构成要件但却可能发生的犯罪，可以在既遂后仍然成立中止。在此，有的学者借助中止犯中有准中止，那么也可以在犯罪停止形态中，例外的承认既遂后也成立中止。
二、危险犯的概念再分析
在我国危险犯的概念一般有三种表述意义：
(1)立足于犯罪既遂的角度对危险犯所作的表述。危险犯是行为人实施的犯罪行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。
(2)立足于犯罪成立的角度对危险犯定义。危险犯是指以行为人实施的危害行为导致了某种特定的危害状态的出现为成立条件之一的犯罪。
(3)立足于处罚根据的角度对危险犯概念表述。危险犯是对合法权益的危险作为处罚根据的犯罪。
立足于犯罪成立的角度对危险犯定义，对解释过失危险犯、间接故意的危险犯具有解释力，但是对于直接故意的危险犯，根据此说则不存在预备、中止、未遂等停止形态，也不可以处罚，很显然缺乏解释力。立足于处罚根据角度的危险犯概念，是与实害犯相对应，它具体包括具体的危险犯、抽象的危险犯、未遂犯。但是这种定义与其对应的实害犯在划分标准上不统一，一种犯罪既可以是实害犯，也可以是危险犯。容易造成逻辑上的混乱。
因此立足于犯罪既遂的危险犯是我国的通说，所以与其他表述相比具有优势。使用意义上比较明确，不会发生混淆，也符合我国现在的犯罪构成理论。所以我国危险犯在犯罪既遂状态意义上使用的。
三、学说评价及其选择
第一种观点是传统理论的忠实拥护者，认为此种情形中不成立犯罪中止的时间条件，所以不成立犯罪中止；认为犯罪形态是静止的，一种犯罪中不可能同是存在犯罪既遂与犯罪中止两种犯罪形态；再次认为刑法分则条文是按照既遂模式设立的，所以不认为危险犯是实害犯的未遂形态。拥护犯罪既遂的观点。这种观点看似无懈可击，可是仍然要受到以下方面的质疑：这不符合刑法中主客观相统一的原则。行为人对危害结果不是持希望或者放任的态度，而是坚决反对的态度，主观上没有故意。其次，如果认定为既遂不符合刑事政策的要求。再次与我国刑罚的目的也不相符。
第二种观点，认为成立实害犯的中止。其论述是从两方面展开的，其一，说明危险犯是实害犯的未遂形态。其二，在以上前提认为，只要在危害结果没有发生之前，都可以成立中止，这样也不会违背犯罪中止的条件要求。但是这种学说受到以下质疑：一、危险犯概念的适用上，把它作为犯罪处罚的依据的意义上使用具有缺陷，前文已经论述。二、如果把这种用情形作为实害犯的中止，容易造成危险犯规定的相关法条空置，在危险没有发生的时候是适用危险犯的规定呢？还是适用实害犯的中止或者未遂呢？在适用法条上造成不统一。
第三种观点，从刑法分则的角度认为成立犯罪中止。有以下不足：从犯罪成立的角度应用危险犯的概念，对于危险犯的预备犯、中止犯、未遂犯缺乏处罚依据，有放纵犯罪之嫌。其次，认为犯罪既遂的标准以行为追求的犯罪结果为准，与我国传统的犯罪构成符合说不相符。
第四种观点认为此时危险犯已经既遂，但是仍然可以成立中止。忽略了犯罪阶段与犯罪停止形态的区别，犯罪停止形态具有客观性、静止性、确定性。所以在一个犯罪行为中不可能存在两种以上的停止形态。
我们认为可以借助犯罪中止的概念承认一种准中止，理论并不是唯逻辑马首是瞻，也需要考虑个案正义，新出现的情形等，其实许多准制度就是从实践中上升为理论的，也代表着对逻辑理论的修正。 转贴于
四、准中止犯命题的展开
准中止是指不具备中止条件的犯罪行为却按照该犯罪中止的处罚的情形。准中止一般包括两种情形，一是由被害人或者第三人阻断因果关系而形成的准中止，二是由犯罪行为的性质阻断因果关系而形成的准中止。借鉴准中止犯的概念，也可以把既遂后的中止界定为准中止，并且这种准中止发生在不以结果作为既遂标准的犯罪中，其次准中止是一种积极的中止，最后相对于危害结果的发生，必须发生危害结果发生以前。此种性情下，行为人的主观恶性非常小、人身危害性不大，如果减轻或者免除处罚，给犯罪人回头建立了黄金桥。认定为准中止不违背中止犯设立的刑法精神。所以我们可以认为既遂后的中止是一种准中止。
首先，准中止不是犯罪中止。准中止不具备犯罪中止的条件，传统的准中止犯的两种情形不具备有效性的条件。犯罪后的准中止不具有时间上的条件。
其次，准中止适用犯罪中止的处罚原则。准中止犯适用中止犯的处罚原则，危险犯在既遂后，如果行为人又主动排出危害状态的行为，没有发生危害结果的，可以免除刑罚。
并且我们认为准中止犯说存在以下优势：
1不破坏现有的刑法学说通说，维护了理论的协调一致性，保持了逻辑的美观与连贯。维护了危险犯是犯罪既遂状态的通说，仍然认为犯罪既遂的标准是犯罪构成符合说，刑法分则是以既遂模式设立的，一种犯罪行为中不存在两种以上的停止形态，不改变犯罪中止的适用条件等诸多理论。维护了学说的统一与连贯协调。
2丰富了犯罪停止形态的理论。对缺乏有效性的“犯罪中止”和既遂后的“犯罪中止”成立准中止，严密了犯罪停止形态。
3此学说与我国刑罚目的相符合，符合刑事政策的要求。从特殊预防的角度，行为人主观恶性小，已经悬崖勒马，所以应该鼓励这种行为。体现了我国惩罚与宽大相集合的原则。
［参考文献］
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［2］马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。
［3］张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版。
［4］张明楷：《刑法学》(第2版)，法律出版社2003年版。
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［7］张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版。
［8］高铭暄、马克昌：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版。
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