时间：2023-04-03 09:47:07
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要识别宪法原则的效力与宪法规则效力的不同，首先必须弄清宪法原则与宪法规则的差异。从一种关系的视角来看，宪法原则和宪法规则其实是宪法规范的两种不同表现状态。“认为法律规范包括法律原则在内，或者提出原则与规则是对法律规范的逻辑的划分，这是西方学者首次阐明的。”[2]近年来中国学者也关注到并接受了宪法规范应有内部不同逻辑层次划分的理论。有的学者主张宪法规范主要由宪法制定规范、宪法核、宪法修改规范与宪法律组成，不同规范之间形成不同的等级系列，即在宪法规范内部亦存在上位规范和下位规范的关系。[3]一般而言，较之于宪法规则，宪法原则具有初始性、本原性、稳当性、抽象性等特点。具体而言之，宪法原则与宪法规则又有以下不同点：
第一，宪法规则注重宪事行为和宪法事件的共性，其内容具体明确，目的乃是为宪法的实施提供具体的基准，以消除司宪和行宪的任意性，从而维护宪法的权威，保持法治的统一性。与此相反，宪法原则除了要具备宪法规则关注事件或行为共性的特征外，尤其要关注事件和行为的个性，并尽可能型构模糊性的制度空间，以弥补法律规则和社会现实的缝隙，满足法治国家对法律支配社会的普遍性要求。“法网恢恢，疏而不漏”这样一种目标可能永远不可以靠规则来实现，但可以靠原则来织就。
第二、宪法规则由于本身内容的具体明确和规则指向的特定性，因而其适用范围偏狭。但宪法原则作为一种经验抽象和价值预设，它要贯彻于整个立宪、行宪和司宪、护宪的全过程，并统摄宪法权力和宪法权利两大规范体系，因而其适用范围要比宪法规则宽广得多。
第三、在实践中经常产生宪事关系中的原则与规则竟合问题，因而产生宪法适用中规则与原则的选择优位问题。既往很多学者基于对原则的价值预设和宪法规范内部要素的逻辑排序，都主张宪法原则要优先适用于宪法规则。
但和法治作为一种理想的社会秩序，首要地必须摆脱不确定和不安宁对秩序的威胁，而规则的稳定性适用正好是满足这一追求的最关键性因素。在立法已成为多元利益博弈的结果，立法的民主化已完成法律正当性表达情况下，法律的适用不应该舍弃明确的规则而另外追求原则涵蕴的价值。而且根据美国学者德沃金的研析，法律原则和法律规则的适用进路是颇不相同的：法律规则是以“全有或全无的方式”应用在个案当中，即如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法，或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，因为不同的原则是有不同强度的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。[4]换言之，宪法规则本身是一种或多种宪法原则所体现的价值的辐射，优先适用宪法规则并不意味着对宪法原则的贬损。即便是在某一具体的宪事关系中发生了特定宪法原则与宪法规则的冲突，而导致优先适用了宪法规则。但因为宪法原则的相互关联性，该宪法规则背后的其他宪法原则价值实现之时，也使被排斥的宪法原则得到了另外一种意义实现。
宪法原则的效力指涉三个层面：宪法原则效力的纬度，指宪法原则的效力空间范围；宪法原则效力的向度，指宪法原则的拘束对象和作用领域；宪法原则的权威，指宪法原则的正当性和合法性。
宪法作为公法而在国家公域发生效力，是近现代法治的基本要义所在，正如著名学者夏勇所言：“法治既是一个公法问题，也是一个私法问题。但是，归根结底，是一个公法问题。”[5]所以宪法原则规范直接对公权行为和公域立法产生拘束力，具有理论上的该当性和事实上的证成性。不过由于法治对形式主义的追求和法治本身体系化的需要，宪法原则规范应该尽量通过公权立法具体化的路径来贯彻实施。
宪法原则规范能否直接对社会私域立法产生效力在学界却存有分歧。一种意见是：因为宪法具有根本法、高级法的属性，所以推论宪法原则当然对社会私域产生法律效力。另外一种则以为不可一概而论：其理据为：
第一，从法的发生时态而言，私域法制发生在公域法制之前，民法产生于宪法之前。虽然近代成文宪法出现后为了保持法制的统一，而有将万法归宗于宪法之势，但因为宪法和民法所调整的领域并非完全叠合，所以宪法原则不能完全覆盖民法领域[6]。
第二，宪法乃公法的身份性，决定了即便是宪法原则也无法超越自身局限。比如权力的分立与制约是具有共识性的宪法原则。它有关权力配置和权力行使的规定在公权领域都是强行性的、刚性的。所有公权组织都要遵守授权有据、禁止有据的准则，不得超越法定权限的范围，也不得悖于宪法和国家机关组织法之规定，而自行决定机关的组织形式和组织权限。但民事法人的组织和权限通常是由自治性原则决定的。我们不可以说因为宪法上权力分立原则的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理结构。
第三，宪法原则存在的功用之一在于弥补宪法规则的局限性。通常只有在规则较少或规则完全缺失的时候，才可以直接发挥宪法原则的作用。而根据学界的研究结论，即便是宪法规则规范也不能断言对民事立法、民事司法有直接效力，与之相应的，我们也可以说宪法原则规范并不完全有对民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法领域，台湾学者苏永钦认为：宪法的自由权利规范包括生命、财产、自由、安全等传统的天赋人权，是公民享有的针对国家的防卫权，应该在民事立法中具备直接效力。宪法中的受益权包括生存权、工作权、休息权、受教育权等，是公民享有的要求国家提供一定给付或服务的权利。它体现了宪法权利权规范为适应时代变迁而所作的功能转型。这样民法也应配合这种转型，既要关注个人利益的实现，更要注重个人利益与国家利益的协调。由于受益权要求以具体化的法律实现国家资源的重新分配，而立法者在借由何种途径实现受益权方面享有自由裁量权，因此，受益权不可以直接约束立法者，其对于民事立法的效力，“只限于其蕴含的尊严生存、社会连带等等客观原则及扶持弱者的利益衡量标准”，同时考虑到民法所承担的“保障自由，激发生产力创造生活资源、以最低交易成本达到互通有无等主要的社会功能”，受益权对民事立法的影响宜采取间接效力为必要。[7]在民事司法领域，尽管经由最高法院2001年关于齐玉玲案的批复而引发了学界对宪法在民事司法领域有无直接法律效力的接连讨论，学界对这一问题也远未达致共识。[8]但多数学者都指出了将宪法泛私法化，在民事案件中直接援引宪法规则裁判案件所蕴藏的危险。诚如德国学者沙兹卫伯所言：“硬将国家力量注入私人生活，造成私人关系之平等……无疑敲起自由之丧钟。”[9]承认宪法的直接效力实际上就是允许国家权力深入私域，允许国家权力对于本应保持自治的市民社会领域进行干涉。为了保障公民的基本权利而允许国家任意的对私人之间的法律行为进行干预，其结果可能是导致国家权力对于公民基本权利的更深程度的侵犯，这一代价将是深远的。
宪法权威是宪法正当性的表征，也是区分法治政府和人治政府的重要基准。宪法权威是宪法的法律强制力和社会公信力的集成。近代成文宪法产生以后，宪法作为国家实定法的一部分，当然被赋予国家强制力。只是这种强制力并不限于普通法的司法强制力和行政强制力，它还包括赋予立法者一种行宪的责任，强调立法贯彻宪法的作为义务。宪法的公信力来自于多个层面：通过宗教赋予宪法神圣性，使人们真诚地崇奉宪法；通过社会大众的共同约定，产生一种自律性的义务，而自觉遵守宪法；通过宪法制定的民主性和宪法内容设定的正当性，使人们心悦诚服地接受宪法。宪法不能没有强制力，但宪法又不能只有强制力。强制力能保证宪法行之一时，不能保证宪法行之一世。宪法原则设定的权威性除了它本身要普适性的实体正义观相契合，与社会现实保持适度的张力外，更重要的是体现宪法原则设定的交互性和参与性。要把原则的设定的过程表现为多元利益的正当博弈过程，要通过民众对原则设定过程的参与而亲自感受宪法的宽容精神和民主精神，并通过这些精神的洗礼使民众对宪法永保亲和性。
注释：
[1]曹继明、黄基泉：《关于宪法基本原则的探讨》，《理论与改革》2002年第2期。
[2]李龙：《宪法基础理论》，武汉大学出版社1999年版，第125页。
[3]参见韩大元：《论宪法规范的至上性》，《法学评论》1999年第4期。
[4]参见吴传毅：《论法律原则》，《湖南政法干部管理学院学报》，第18卷第2期。（美）罗纳德·德沃金，《论规则的模式》，《法学译丛》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治与公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601页。
[6]从逻辑对称的角度，公域与私域相对应，民事领域似应与官事领域相对应，但在我国学界通常把民事领域视同于社会私域。为了话语对接的需要我们在这里遵守了这一学理约定。
[7]参见曹治国：《从对立到协调：公私法划分背景下的宪法与民法关系论》，（申请清华大学法学博士论文）2005年4月，第194—195页。
第一,阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角,厘清民法与宪法、行政法之间的关系,帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。
第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。
第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。
第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。
总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题,从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]
二、论文结构和要旨
文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:
第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准,不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。
第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。
第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性,有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以,物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法的具体规则。
第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。
第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。
第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质,从而对之作出评判。
第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。
三、论文的创新之处
文章的创新主要表现在以下几个方面:
第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题:其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中,就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断,需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定,难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。
第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范,是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”,并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。
第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展,法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为效力的基础。
此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限于篇幅,不再一一进行列举。
注释:
[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。
[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。
[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版,弟62页。
[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。
[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》,载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第123—124页。
[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。
[10]在法国,法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追溯之”的压力下,有可能径行根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是,这种类型仍然是私法中有关条款的不能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·
我分明看到《物权法草案》在向一条危险的道路上行走。立法盲动，导致许多法律思想家陷于沉默，而对《草案》的公开异议，包括希望《物权法》成为 “暂行法律”、“试行法律”的种种委婉建议，潜在地说明该法的制定，的确已经脱离人类法律文明的时代水准。如果将《中国物权法草案》换名为《罗马尼亚物权法（1986）》，或者将其换名为《波兰物权法（1956）》，哪个神仙能够猜得出来，它的制作是在21世纪建构市场经济体制的中国？这就是说，作为立法技术人员，必须反省立法目的，具有与时俱进的“法头法脑”――那种不顾社会演进趋势、不讲立法技巧的物权法立法方式，是陈旧的“法头法脑”。
一、物权法与宪法
立宪和立法是有区别的，不宜将立法简单等同于“立宪”。在国家不断发展，市场配置资源的新的社会环境，这种区分观念的建立，尤其必要――既不宜将物权法制作成为违宪法律，也不宜将其制作成为市场配置资源的障碍，损害物的利用关系。一种兼顾过去与未来的物权法，一种纯粹法律规则，是这个变革时代的需要。如果说宪法规范具有较强的政治性，物权法作为可执行法律，应具有更强技术性，成为一种可操作规范。但是，我们仅仅在《物权法草案》中看到对“宪定公有制”祥林嫂式的喋喋不休，仿佛不这样，中国的“国有”不动产就会从治理机构的掌控中溜之乎。这展现了一个精神没有康复社会，流行的“所有权迷恋症”。这种精神症候，既时常发作在民间，也时常发作在国家治理场域。
被20世纪前代人类钟情的“所有权理论”，并不契合现代社会发展的需要――它并非一个合适的“立法范式”，坦率地说，“所有权立法范式”已经 “过时和土气”。说它“过时和土气”，在于所有权的政治学说没有在哲学高度澄清人和物的关系本质，也没有认识到对世物权诞生和变迁的自然属性，而是将对世物权假想为国家定制的产物，宣称所有权是立法拟制的对象。这背离了对物关系自然产生、自然变化、自然消亡的本质。一个对人类自然权利没有认识的社会，敢于制作物权法则，这只能说明“敢下五洋捉鳖者”的勇气。
现代社会的财富分配，超越了“所有权理论”，社会本位的对物支配关系，动摇了财产所有人的“绝对自尊”。现代企业制度的发展，股份关系的诞生，新的财产组合形式，也改变了农业社会对物的支配关系，传统的产权人对物“占有、使用、支配”定式变化了，任何新式的社会经济组织，不再勉力宣称自己在现代企业仍然具有传统意义的对物支配权。所有权理论在股份企业制度中出现了解释不灵。考虑到“所有权”理论在智慧上和执行上的现代缺失，新的理论如财产权这种变动的概念，正在对所有权理论实现着替代。
在变革社会，立法重述宪法内容，须是政治理性与法律理性、经济理性三者的共同需要。这就是说立法不宜仅仅表述单一社会理性。物权法的立法目的，在于确立对物的占有、支配关系准则――也就是说，物权法与宪法不一样，目的还不是确立社会财产的初始分配，对物的所有权作“基本规范”，而是在宪法“基本规范”的基础上，明确物权内涵，建立物权裁判规则。一味地在21世纪重述20世纪“所有权”理论，标明了一个尚未与时俱进群体智识上的缺失。
《草案》重述了宪法的所有权规范，但是它对物支配的技术性表述，不仅没有对宪法规范有所提升，甚至不如宪法。如宪法规定公民可“合理利用”城市土地，物权法对如何“合理利用”完全省略。我们也很难在《草案》中看到地上权等方面的技术性规范。因此“户外广告权”、“房屋改建权”，这些在“行政管制型法制兴盛”的敝国经常发生的权利纠葛问题，在《草案》中没有调节性的规则安排。水面上的权利、空中的权利，道路通行权利，在《草案》中，亦了无踪影。在讨论中国民法典时笔者曾指出民事权利被行政法制统摄干预的事实。研究法制史、深谙“中国法流动的本性”的法学家苏亦工先生，在综述民法典讨论文稿中公正而具有透析力地指出：“该学者的确抓住了要害”（某江临关于中国行政主权民事的观点）。在一个行政主权的国家，私人与公共场域的利用，如城市泊车权利、设置标识的权利，以及公民对私人物品造型、绘画的权利，如房屋外观改造、车辆外观变化，这些被“行政权力”干涉的公民自由，在“物权法”中却没有技术性的建构。《草案》没有清楚认识到私人物权自由被行政强力干预的“中国事实”，缺乏立法针对性。如果我们去寻找一位普通的公民，诱导和总结他在神明引导下对物的观念和认识，建构出的规则体系，也可能比《物权法草案》完善。缺乏可执行物权规则的物权法草案，会变成残缺和无机堆砌的规则垃圾场。
二、物权与社会发展
1、物的支配影响人权
霍布豪斯在《财产权的历史演化：观念的和事实的》一文中指出：“在发达的社会中，某个人的财产不只是他控制和享用的东西，不只是他可作为劳动之基础和有序活动之载体的东西，而是他能够用以控制别人、使它成为别人劳动和他自己所命令之行为的载体的东西。”财产关系，不仅仅是人对物的支配，是对物的支配关系，它的确会形成人与人之间的支配关系。在公权力没有整合限制的法律环境下，国家物权主义即没有明确公民对国家管理的公共财产的对物关系，仍然会强烈地和必然地产生国家对公民的支配关系。不合时宜地强调国家物权主义，会导致《物权法》成为公民对物支配的“无权法”。公民无权社会，会导致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空气”（此处使用了季卫东语录）。
2、公民物权对经济发展具有意义
确立公民财产权利的社会，通向自由与繁荣，反面的是剥夺公民财产权的社会通往贫穷和奴役，这既是某些经济学家的理论假设，也是一个深刻的社会观察结论。因此，平衡治理组织和公民之间的财产关系，可能促进国民生活水准。诺贝尔经济学奖获得者蒙代尔劝言中国充实“公民权利”，应说是一个对成功经济发展内在机制的推断结论。在合意法学看来，在财产先占事实和合意交换的社会程式中，公民对物支配关系的合法性赋予，是社会经济交易克服停滞的必要保障。社会治理组织，是一种法律上的拟制主体，如果它没有被社会规范和机制约束，它支配物是不计成本的――它对物支配，无论是经济效益还是社会效益，总是整体不良状态。因此，社会治理组织如不遵从完善的宪法和法制，物的收益无法确保。在物权确立的状况下，公民物权的获得，会促进经济发展，减少经济交易整体性停滞和崩溃机率。
3、物权影响社会稳定
一个彻底无产阶级社会是稳定的。一个发展中社会，即新的财产关系建构的社会，从社会的自然属性来讲，是不稳定的。但是，通过规范指引，不稳定社会通过权利关系的安排，也可能实现稳定。这就是“法治化道路”――民主未行，法治先行，可能造就“稳定社会”。
“法治化道路”，是一条新的道路。这是一条在确认私人权利后确认国家权威的道路。它不是单纯确认“管理型法制”的无界权利的过程，更不是被洛克、孟德斯鸠一再鄙薄的执行者同时兼任立法者自我扩权的“专制法制”的运营。无论是从发展政治学还是发展法律学的角度观察，稳定社会总是私人权利和公权力的平衡建构，而非“中国法流动的本性”即“管理型法制”可达成――行政主权的管理型法制导致社会治理结构阵发性崩溃。这种真理，被浪漫文人用“甲申三百年”之类的具象文字言说，被权利学的理论研究者抽象表达。
物权也关乎社会稳定。没有明确私人与公共场域的利用规则、没有明确公物和私物利用规则的社会，社会冲突将是频繁的。它发生在行政专权和自由互动的社会过程，导致社会对国家权威的挑战和国家武力对社会的弹压。这样的社会互动景象，发生在现实，并将延续到“垃圾物权法”即“公民无权法”实施以后。可以预见，行政主权的对物关系及规则，将和行政管制体制经历未来的拷问，肩负共同存亡的命运。
三、结语
【关键词】农村土地；土地征收；补偿；对策
Analysis on the Legal Problems and Countermeasures of Rural Land Expropriation Compensation
Xie Peng，Zhang Da-jiang
（Jinan City Land Reserve CenterJinanShandong250099）
【Abstract】With the speeding up of the process of urbanization and the construction of public facilities， the rural land expropriation is becoming an important problem in land management. On the one hand， rural land， which includes agricultural land， housing plot and construction land， is the most basic means of production， which is the foundation of farmers' social stability and stability； on the other hand， the continuous development of urbanization causes rural land Conflicts of Interest Distribution. So， how to deal with rural land expropriation in the compensation problem？ The author believes that further improve the laws and regulations， is the basic solution.
【Key words】Rural land；Land expropriation；Compensation；Countermeasures
1. 农村土地征收的立法现状
土地征收是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的程序和权限将农民集体所有的土地转化为国有土地，并依法给予被征地的农村集体经济组织和被征地农民合理补偿和妥善安置的法律行为。我国征收集体土地的所依据的法律法规目前，是在国家根本大法《宪法》的指导下，以《中华人民共和国土地管理法》等为主，同时根据各省、市级人民政府制定的一些法律规章、地方法规。
2. 农村土地征收存在的问题
2.1公共利益界定不清，土地征收滥用严重。
我国《宪法》第10条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。然而何为公共利益？我国相关法律并没有作出规定，这无疑扩大了政府的自由裁量权，易造成滥用土地征收权力的现象。
2.2补偿收益主体不明确，补偿分配不合理。
首先，我国的《宪法》、《物权法》、《土地管理法》等规定，中国农村的土地归农村集体成员共同所有，同样“集体”的具体内容也没有明确规定，这就导致了农村土地的集体产权实际上是“一种无确定主体的产权”，进而导致在征地补偿费的利益归属上存在着很多问题。[1]；其次，农村集体经济组织成员资格认定的标准不统一，补偿费在被征地农民个体之间分配混乱。村委会根据村规民约确定被分配人员资格及分配办法。在发放数量上，有的全部发放，有的村集体先提留一部分，提留的比例各不相同。[2]
2.3土地征收程序不完善，缺乏有效监督管理。
我国土地征收程序主要包括征收土地公告和征地补偿、安置方案公告，以及办理征地补偿登记等，但从实际操作上看仍存在诸多不足：
（1）征收补偿程序可操作性不强，关于土地征收程序的一些重要事项上规定的模糊不清。例如《土地管理法实施条例》第 25条规定：“征地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起 3个月内全部支付”，但在实践中，并未参考这一期限，大都滞后发放。
（2）补偿纠纷发生后，缺失救济程序。对于补偿决定，《土地管理法实施条例》中规定由政府行使裁决权，缺乏应有的中立性。
（3）农村土地征收补偿标准偏低，失地农民社会保障堪忧。土地对于农民而言具有生产资料和社会保障两种功能，征地与拆迁补偿定价时应当引入市场机制充分考虑土地自身价格和未来社保价格，应当按照市场基本价值规律科学确定征地与拆迁补偿标准。[3]现有的征地a偿标准在于用过去的物权数值测算未来的物权权益，没有包含未来社会保障价值。
（4）据国家统计局对2942户的农民调查，耕地被征收前人均纯收入平均为2765元，土地被征收后人均纯收入为2739元，约下降了1%。再看支出，土地被征前农户的家庭消费支出相对较低，有些农产品如粮食、蔬菜等还可以自给自足；土地被征后农户面临与城镇居民相同的消费环境，生活支出大大增加，不仅所有商品都需要从市场购买，一些大项消费如住房、子女入学、大病就医等更增加了普通农民的生活负担。由此可见，征地后农民的生活水平总体是下降的。[4]
（5）补偿方式简单趋同，缺乏长效性。我国现行的法律中，关于土地征收的规定主要体现在《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国宪法》中，但两法对于土地征收补偿问题仅一笔带过，没有明确规定，造成以下问题：各征收补偿单位在实践中基本上都是以现金补偿为唯一方式，未考虑到被征地人的长远利益。一夜暴富后的失地农民的生存都将面临严重困难。
3. 对我国农村土地征收过程中出现问题的对策
笔者认为，解决上述问题，可以从以下几个方面入手：
3.1界定“公共利益”的范围。
笔者认为，应当通过概括的基础上加以列举的方式明确“公共利益”的范围。梁慧星在其主编的《中国物权法草案建议稿》中，对公益作出了列举式的解释：“所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。” [5]
3.2严格土地征收程序与监管。
（1）建立土地征收部门对征收是否符合公共利益需要的认定程序。以法律形式大致明确其内涵和外延。
（2）提高征地信息的公开程度。征地政府应当通过多种渠道普及征地法律政策和征地公告。公告内容应包括征地原因、征地单位、征地范围、征地时间、补偿方式等，以增强征地工作的公开性和透明度。
（3）引进司法救济程序。在土地征收法律制度中应赋予在征地纠纷案中保持相对中立的法院或其他仲裁机构对案件的管辖权，在案件的审理中，确保农民的合法权益的到保护，确保审判结果的公正。[6]
3.3提高补偿标准。
就补偿标准而言，应充分考虑被征地农民的基本生活要求确保其原有生活水平不降低。
（1）提高补偿标准最根本的是需要建立市场化的土地评估制度，制订区片综合地，考虑地类、产值、地区位、农用地等级、人均耕地数量、土地供求关系、当地经济发展水平和城镇居民最低生活保障水平等市场因素合理确定土地价格。
（2）创新农地使用制度。尝试让集体经济组织保留部分土地产权进行流转，通过办市场、建标准厂房和商业用房、造停车场等予以出租，也可以在国家、省、市重点工程及企业集团用地中，把集体土地产权作价入股收取年租金，使农民有稳固的收入和就业机会。[7]
3.4S富土地征收补偿方式。
丰富土地征收补偿方式能够进一步确保农民获得充分的安置。笔者建议采取以下几种补偿方式：
（1）货币安置。主要有分期、一次性和终身货币安置。相比于一次性货币安置方式，终身和分期货币安置更适合农民利益的保护，采取终身和分期货币安置方式能够避免由于物价上涨而产生的问题，按照物价变化情况定期调整补偿费用。
（2）农业安置。划分一定面积或质量较好的土地给农民，使其能够继续开展农业活动，自给自足，或者转变为其他农业方式。
（3）提供免费的职业技术培训或提供工作岗位。只有将生存技能教给农民，才能实现真正的脱贫。
（4）企业补贴安置。若是为了建设乡镇企业而占用农村土地，可以提供当地农民就业机会。
4. 结语
土地征收事关失地农民之生存，事关社会之稳定。在不断推进城市化、加速推进和谐社会的进程中，我们必须从根本上保障农民权益，结合本国国情，结合各地实际情况，通过完善法律法规、政策调整，弥补和改进当前土地征收制度中存在的缺陷和不足，构建具有中国特色的土地征收补偿制度。
参考文献
[1]农村土地征收问题研究 [期刊论文]《建筑工程技术与设计》，2015年 张雅娜.
[2]农村土地征收补偿费用分配存在的问题及法律规制 [期刊论文]《法制与社会》，2015年 黄洪强 等.
[3]农村集体土地征收补偿问题、原因及对策 [期刊论文]《武汉商业服务学院学报》，2013年 余鑫 等.
[4]非理性征地补偿的制度诱因 [期刊论文]《改革与战略》，2009年 左静.
[5]《中国物权法草案建议稿》梁慧星 社会科学文献出版社2000-03.
[6]科学发展观视域下的农村土地征收补偿制度思考 [期刊论文]《湖南科技大学学报（社会科学版）》，2011年 吴传毅.
关键词：基层普法；法制宣传；法制观念；法律意识
一、基层普法工作的重要性
党将依法治国写入宪法：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国开始依法治国的进程是比较短暂的，没有人民群众法制观念的增强，依法治国是不能实现的。普法不要求把所有的人民群众都培养成律师，但至少要让他们具备最基本的法律知识。实际生活中，很多人不懂法律，甚至自己的权利受到了侵犯，也不能用法律的武器来保护自己。基层老百姓的普法工作，提高老百姓的法律意识，是不容忽视的历史任务。
行政机关能否依法行政、司法机关能否公正司法，直接影响到党和政府在人民群众中的形象，也反映出一个国家法治水平的高低，关系到党的执政权威，决定着国家和民族的生死存亡。社会法治化水平如何在一定程度上取决于人的法制观念和法律素质。因此，基层普法是非常有必要的。
二、基层普法工作的主要问题
（一）对普法工作重要性认识不够
市场经济环境下，很多群众越来越重视物质和经济利益，把物质上的收益看成是论成败的唯一标准，对缺乏眼前利益的工作持回避、被动和淡漠的态度，普法工作在很多人心目中是可有可无的事情。同时，一些单位、部门的领导对普法工作重视不够，工作中主动性不足。这就造成很多的普法工作变成了书面文字，形式主义，群众不关心也不参与的现状。有的单位甚至还将普法看作软任务，对这项工作重视不够，或者依赖思想严重，一味依靠主管部门，普法工作被动应付，而且觉得普法工作每年都在做，费时、费力，还要经费。甚至个别单位和领导思想观念落后，认为群众懂法多了，工作不好开展，普法态度不积极或存在抵触情绪。这些观念上的问题导致普法工作难度加大，收效不明显。
（二）普法工作还存在许多难点
组织者的角度：一是组织者实施难。普法工作由于对象不统一，层次多样化，这就导致组织者实施时无法预期效果，组织起来难度大。二是对象群体庞大，各街乡需多层次集中组织学习。群众的角度：首先是学法难。形式单一，绝大多数群众是通过看电视，看报纸了解普法工作的，学习片面。而且不能回顾相应的法律知识要点。其次是抓不到点，普通群众学法基本上是被动的。大多数人只有遇到纠纷时，才急着要了解法律知识，找到懂法的人咨询。最后理论学习与实际脱节，基本的普法工作大多是简单的法律常识，难以解决基层实际生活中的诸多问题。而且认同度不高，甚至一部分观点认为在基层普法工作是搞形式，实际工作生活中是“权大于法”，对法律工作产生误解。
（三）普法工作的方法思路还不够开阔
当前各地区各部门的实际情况有一定的差异，这就要求我们的组织者进行普法工作时，要结合本地区、本部门实际情况，制定具有可操作性的普法有的单位和部门制定规划没有很好地结合本单位本部门实际，缺乏特色和可操作性，少数部门没有发挥普法成员单位的职能作用，在信息反馈上还不够及时，一些好的经验和做法未能及时进行总结推广。
三、改进基层普法宣传工作的对策
（一）统一思想，建立普法宣传工作的长效机制
基层普法宣传单位要把法制宣传教育放在更加突出的位置。充分认识到基层普法和依法治理工作有利于基层群众整体素质的提高，有利于基层政治经济的和谐稳定发展。首先在基层普法宣传的过程中，树立通过普法宣传工作切实提高基层于部群众的法制观念和依法办事的能力。努力做到使广大基层群众知法守法，积极履行应尽义务，并懂得用法律保障自己的合法权益；使基层干部自觉遵守法律，严格依法办事，从而推动农村法制建设。其次要坚持“两个结合” 。学法与用法相结合：强调领导干部和执法人员学好法、用好法，依法办事。引导基层群众在生产和生活中用好法，营造良好的学法环境；再就是普法和服务结合，普法宣传工作一定要维护国家稳定和经济正常发展服务，为基层改革发展服务，为繁荣农村经济服务，从实际出发，不走形式，不“做样子”。通过这种良性循环，就能建立起一种领导干部有成效、基层群众欢迎的普法宣传机制。
（二）落实责任，形成严格的考核体系
加强普法宣传工作者队伍的建设，普法宣传是一项全社会应当共同参与系统性社会工程，而宣传工作的成效关键在于塑造和培养一支精干的队伍。除此之外，还要建立从上而下的各级普法队伍网络，抓好落实，做好每一阶段的工作规划和实施方案，实施过火做好总结工作，相关的考核部门不定期的对普法宣传工作做抽查。同时，高度重视青少年普法教育。青少年是祖国的未来和希望，同时也是塑造良好规则习惯的黄金期。必须高度重视，从小使他们养成遵纪守法的习惯。不仅要在发现问题时解决问题，更应该考虑在还未发生问题时预测问题，找到解决问题的对策。要形成社会遵法守法的良好风尚。
（三）整合资源，创新基层普法宣传方式
多媒体的普及和通讯技术的发展，普法宣传的方式也多种多样，人们对法律知识的学习方式也就发生了一些改变。这就要求普法宣传工作者充分结合实际情况，选择最最有的方式。同时，普法宣传工作也应当多种多样，比如说与“公民道德建设月”相结合，做好社会主义道德教育，大力倡导社会主义道德风尚，使道德成为守法的基础。还可以依托当前党支部活动室，作为普法宣传阵地，借助党支部成员及妇女主任、计生员、共青团员、民兵等的学习辐射，形成相对稳定的普法宣传机制。抓好“宪法法律宣传月”“12.4”全国法制宣传日等重要时期有针对性的法制宣传教育活动。总之，只要基层普法宣传见成效，形式上是可以多种多样的。
基层普法宣传工作是一项长期工作，这就要求国家相关部门制定长期规划，严格实施，强化监督，全方位多层次保证这项工作见成效，推进国家的法制化进程。
关键词：宪法经济，公共选择，私人选择，权力制约
一、新自由主义经济学革命：找回失落了的市场
市场与宪法的相关性早在18世纪即已显现出来，1776年不仅以北美《独立宣言》的著称于世，而且以亚当？斯密《国富论》的发表载入史册。前者通过对基本人权和人民原则的郑重宣告奠定了近代宪法的基础，后者通过对“看不见的手”的发现创立了古典政治经济学。斯密指出，在市场的自发秩序之下，当每个人为追求自己的目标而努力的时候，他就像被一只看不见的手指引着去实现公共利益。政府不应过多地干预经济，应当放任经济自由发展，依靠市场自发协调［1］。自由放任的经济政策实际上包括两个方面的内容，一是保护市场主体的自由，二是限制政府的权力，而宪法恰恰就是保障公民权利，制约国家权力的根本法。可见，早在三百多年前，亚当？斯密已经深深懂得经济发展和自由不可分割的道理。
自19世纪以来，经济过程的政治化和经济学的数量化相伴而行，一方面是政府的权力逐渐介入市场，另一方面是传统自由主义经济学撇开政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市场描绘得完美无缺，对于身边正发生的政府干预酝酿的危险丧失了警觉。本世纪20年代末30年代初世界性经济大萧条的暴发，使传统自由主义经济学遭到破产，为凯恩斯主义入主西方经济学创造了条件。凯恩斯主义的逻辑是：一切的“善”都源于国家，而所有的“恶”只能来自市场，市场而不是政府应当对大萧条负责，市场缺陷被无限夸大，政府成为克服市场缺陷的唯一救“市”主，其经济权力不断扩张，传统宪法的“限权政府”信念受到冲击。随着政府对市场干预的强化，财政赤字与日俱增，福利计划相继失败，特别是失业与通货膨胀并存的顽症，使凯恩斯主义经济学处境尴尬，威信扫地，不从法律制度上找出路，就没有出路可走。
从本世纪50年代开始的新自由主义经济学革命的主题，就是重新发现市场机制，注重权利的优先配置，并由此孕育出以维护个人经济自由、制约政府经济权力为目标的宪法经济学。以芝加哥大学为大本营的美国新自由主义经济学在以下三个方面取得突破性进展：一是弗里德曼的货币理论，通过研究通货膨胀与失业的关系，认定高通胀率与高失业率并存的根本原因在于政府以优先就业为政策目标，不注重维护货币稳定。造成不稳定的因素不是市场，而是政府。二是贝克尔和舒尔茨的人力资本理论，通过对人类行为广泛的经济分析，打破了政治学、社会学、经济学、人类学和法学等社会人文学科之间的藩篱，使微观经济学成为研究“在社会相互用途的制度中，有关人的选择和人的行为的一种普遍理论”［2］。这说明市场机制在非商业性关系中同样起作用。三是以科斯为代表的新制度经济学以交易费用学说为理论基础，以财产权为逻辑起点，全面研究制度安排与资源配置效率的关系，证明了市场机制在法律制度领域的适用性，从而把对资源配置效率的研究与对权利配置效率的研究有机地结合在一起。
新自由主义经济学认定，如果政府没有使自己包揽过分的经济权力，使自己获得随意改变竞争结果的自由，那么市场本来完全可以形成自身的秩序。应当对混乱、萧条和停滞承担责任的是政府干预，而非市场机制。这就很自然地引出了运用宪法制约政府经济权力，保障个人经济自由的问题。
由新自由主义经济学重新发现的市场，既不是近代意义的自由市场经济，也不是上个世纪末以来处于政府权力干预下的混合市场经济，而是以权利配置为前提的宪法经济。市场经济不仅是法治经济，而且是权利经济，它首先还应当是“宪法经济”。在没有法律制度的无政府状态下，市场既不能为是，也不能为非。说市场没有政府和法律不能为是，是因为没有财产权和契约自由保障，人们就无法使自己创造的财富免受他人掠夺，也不能保证人人都履行他们自愿订立的合同，生产和交换均难以正常进行；说市场没有政府不能为非，是因为即使要做像垄断这样简单的损害消费者利益的坏事，也要有政府保证垄断价格协议的执行。政府的情况就完全不同了，做好事的权力同样可以拿去做坏事，政府权力既可以为是，也可以为非；政府所做的对一些人来说是好事，对另一些人来说可能就是坏事，而且在没有宪法约束的情况下，政府权力被用于做有害的事情的可能性就会大大增加。因此，只要政府干预市场的巨大经济权力不受制约，市场自发秩序就难以形成，即使已经形成的市场秩序，也会面临瓦解的危险，权力本位与市场经济是无法共存的。宪法经济的诞生，要求我们尽快完善调整这种经济形态的经济宪法。
二、公共选择与私人选择：勘定公与私的界限
古罗马的法学家率先把社会划分为公域和私域，把法律划分为公法和私法，分别用公法调整公域，用私法调整私域。这一传统直到凯恩斯主义盛行的时候，才开始受到怀疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共选择学派对于宪法经济的研究再一次证明，公与私的区分是制度文明进步的关键所在，是法治的核心问题。公共选择学派把人类的一切行为都视为在一定规则约束下的选择，并将这些选择归入公共选择和私人选择两大领域。传统经济学研究的是私人选择，即人们在既定规则的约束下对资源配置做出的选择。公共选择运用经济学的方法研究公共选择行为，即人们对约束资源配置的基本规则的选择，这就是权利配置的问题。与新制度经济学相比，公共选择在对制度的研究中处于最高的层次，它的研究对象是约束规则选择的基本规则的选择而非一般规则的选择，是作为根本法的宪法而非普通法律。布坎南指出，“我们时代面临的不是经济方面的挑战，而是制度和政治方面的挑战”［3］，改进政府决策的关键在于变革决策过程据以进行的基本规则，也就是修改宪法。1962年在奠定公共选择理论基础的合著《赞同的计算》中，布坎南和图洛克就表达过这样的信念：“公共选择观点直接导致人们注意和重视规则、宪法、宪法选择和对规则的选择”，因而是一种“政治宪法的经济理论”，即宪法经济学［4］。
传统经济学在分析市场决策时把人视为追求自身利益最大化的“理性经济人”，而一接触公共选择领域，却采取了“哈维路”式的假定，把政府官员都视为大公无私的圣人，对政府缺陷视而不见。公共选择理论把“理性经济人”假定运用于非市场决策，认为公共选择与私人选择并没有实质性的差别。人就是人，并不因为占有一个经理职位，或者拥有一个部长头衔就会使人性有丝毫的改变。政治决策者与市场决策者一样也是理性的、自利的人，他们在作出决策时同样要核算个人的成本和收益。选民总是把选票投给能为他们带来最大预期利益的人；政府官员同样在谋求自身利益最大化，尽管他们有反映公众利益的愿望，但这不过是他们的众多愿望之一罢了。不能把他们都看成大公无私的救世主，给予他们无限的权力。要设计出能够制约掌权者权力和行使权力行为的宪法和法律条款，就一定要把掌权者也视为自身利益最大化的
追求者。同时，私人选择与公共选择又具有不同特点：
首先，成本与收益的关联状况不同。在私人选择中，消费者必须自己支付全部价款以补偿生产者的生产成本，才能获得他所需要的商品与服务。由于人们不能指望获得外部收益，也不必支付外部成本，生产者和消费者都有动力降低成本，提高收益。在公共选择中，政府提供的公共物品和服务，是由公民缴纳的总税款支付的，政府及其官员不必为自己的行为支付成本，决定公共物品和服务生产规模与结构的每个选民不过是众多纳税人中的一员，无论他作出何种选择，对他应纳税款的影响都可以忽略不计。外部性的存在使官员和选民都没有降低成本，提高收益的动力，相反，选民需求过剩和政府生产过剩成为公共选择的普遍现象。因此，私人选择的效率通常高于公共选择效率。
其次，选择的基本规则和后果不同。私人选择是自愿的，消费者愿意购买的是他所需要的物品，不必购买自己不需要的东西，无论别人如何选择对他都没有影响。平等、自由的个人进入市场进行交易后，退出市场时仍然是平等、自由的。公共选择实行少数服从多数，具有强制性，个人的选择对集体决定的形成几乎没有什么影响，但集体决定作出后他必须服从。平等、自由的选民经过公共选择过程，退出投票站时受到集体决定的制约，一部分人想要的没得到，得到的是不想要的，从而变得不平等、不自由了。
其三，竞争与垄断的程度不同。私人选择的逻辑是“假公济私”，自利的生产者相互竞争，以恶制恶，使消费者的利益得到满足，社会公共利益得以实现。公共选择中的党派、侯选人之间也存在类似于市场的竞争，在一定程度上也能以恶制恶，满足选民的要求。但公共选择的交易成本高，具有时间上的间断性和空间上的自然垄断性（即在一个辖区内一种职能的政府机构只能有一个），因而无论在时间上还是在空间上的垄断程度都高于市场。以公共利益的名义对合法暴力的垄断，在制度约束不健全的情况下，可能被用来满足官员的私利，形成“假公济私”。
在市场经济条件下建立法治国家，首先要公私分明，国家与市场有明确的界限。这个界限就是宏观与微观的界限，政府只能站在市场以外进行宏观调控，不能进入市场干预微观经济。宏观调控权力本身也必须受到宪法的制约，不能由政府任意操纵。1993年我们把宪法的计划经济条款修改为市场经济条款，并规定：“国家加强经济立法，完善宏观调控，依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”应当肯定，用市场机制取代计划指令，把政府的经济权力限于宏观调控，是一个历史性的进步。但是，“加强经济立法”的提法首先就混淆了公与私之间应有的界线。市场是私人选择的领域，规范市场的基本法律是私法，主要就是民商法，国家属于公共选择领域，规范国家活动的根本大法是宪法，这是公法。所谓“经济法”充其量不过是经济行政法，加强这样的立法既不能保护市场竞争，也制约不了政府权力，更不会对建立法治国家有多大贡献。如此望文生义，以为经济法就是调整市场经济关系的法律，实属舍本而逐末。其次，我们只能在经济立法不完备的时候才能加强它，如果到2010年经济立法完备了，立法机关再“加强经济立法”就成为多此一举了，但不加强又有违反宪法之虞。这种规定显然是不合适的。“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的提法是凯恩斯主义的观点，它表明市场是邪恶的、不可信赖的，政府则是完美、可靠的，对社会经济秩序的扰乱和破坏只能来自市场上的组织或个人，绝对不会来自政府及其官员。这种假定显然是不现实的。实践证明，市场的自发秩序受到的破坏既有来自市场的，也有来自掌握公共权力的政府机关及其官员的，建立市场经济体制和法治国家，首先要完善保证市场交易的民商法和制约政府权力的宪法，否则现代化就是空话。
凯恩斯主义告诉我们，市场是有缺陷的，应当用政府干预来克服市场缺陷，当代经济学的研究发现，政府与市场一样，也是有缺陷的。因此，市场的缺陷不是把问题交给政府去处理的充分理由。于是又有人提出，把市场和政府结合起来以取长补短，问题不就解决了吗？但是，事情并不这么简单，没有人能保证市场和政府的结合一定能实现优势互补，而不会形成缺陷叠加。相反，由于无论市场上还是政府中的个人都是自身利益最大化的追求者，市场与政府的结合就必然造成公私混淆，产生效率低下、腐败蔓延的后果。如果市场与政府结合了，政府权力就会被人拿到市场上拍卖，拥有物质财富的人就能够在市场上买到政府权力了。因此，我们所做的既不是选择不完善的市场，也不是选择不完善的政府，而能在这两个不完善的东西的各种不尽完善的组合之间作出选择［5］。只有运用宪法和法治的力量才能有效克服市场与政府的双重缺陷，把社会正义与经济效率统一起来。
三、宪法经济学：制约政府经济权力
在如何配置权利的问题上，宪法经济学倾向于把更多的权利分配给市场，在承认国家干预经济的必要性的同时，主张运用宪法制约公共经济权力。1982年11月由美国遗产基金会发起在华盛顿召开了以“宪法经济学”为主题的讨论会，会议论文被汇编成名为《经济宪法学：制约政府经济权力》的论文集。理查德？麦肯齐教授在为论文集所作序言中说，宪法经济学的核心问题是：“在组织了政府并赋予它促进全体社会成员共同利益的必要权力后，如何防止它为了少数人的利益运用其经济和政治权力损害公众”［6］。为此，公共选择学派提出了反对政府再分配，进行财政立宪和货币立宪等可操作性的建议。
人们常说，市场能够把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起来进行再分配，同样不能保证公平，反而会使蛋糕变小。因为中性的政策是非常少见的，绝大多数政策都会引起财富从一部分人手中向另一部分人手中转移，即总是有人受益，有人受损。一项好的政策就是使受益者的所得大于受损者的所失，增加社会总福利；一项坏的政策则使受益者的所得小于受损者的所失，减少社会总福利。但是，集体行动的逻辑是，集团成员对集体行动的收益都有兴趣，而集团行动的成本没有共同兴趣，每个人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集体行动的成本与集团规模成正比，个人从集体行动中获得的收益则与集团规模成反比。这样，大规模集团采取行动的能力远远不如小集团，因而特殊利益集团经常能够采取有效的行动，把多数人的财富通过公共选择转移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共选择理论主张用宪法规定的特定税制作为再分配的基本形式，限制政府再分配的权力。历史有时也会重复，政府再分配倾向实际上是自然经济的“慈父情节”，家长替子女管理收支，最初的动机是防止他们因奢侈浪费而陷于贫困。但慈父在掌握了子女的经济命脉以后，往往会变得严厉起来。父亲的经济权力经过国家法律的确认，就变成严刑峻法了，我国古代就有“父母在别籍异财者，弃市”的规定。有人说，真善美可以杀人，其实，爱也是可以杀人的，父母之爱终于把子女送上了刑场。现代国家进行再分配的经济权力，同样会逐渐变成无限专制的政治统治权力。
货币供应应按人们在制定宪法时明确同意并公开宣布的规则进行，不能由政府任意发行。布坎南指出，宪法确定的货币供应规则应当保证单位货币价值的可预期性，从而使绝对价格水平具有可预期性以方便市场安排交易于未来。达到这一目标的工具有两种：一是管理性货币体制，就是利用价格指数来指导货币政策的变动。二是自发性货币体制，通过设计一种私人决策系统，使货币价值的可预期性自动地从日常经济运行中产生。布坎南认为后一种体制更具优越性。在这一点上，布坎南与弗里德曼等多数经济学家稳定货币的主张有很大不同。我国90年代中期以前实际奉行了优先就业的政策，使改革处于两难境地。近年来宏观调控倾向于稳定货币，已经取得了一定成效。至于进行货币立宪，还需要经济界和法律界的共同努力。
公共选择学派主张，不应当像凯恩斯主义者那样，把家庭肆意挥霍的愚蠢行为当作国家理财的明智之举，国家和家庭一样需要节俭和量入为出，应当复兴亚当？斯密倡导收支平衡的政治经济学传统，把“限权政府”的要求重点放在限制政府的财政权方面。布坎南认为，财政收入即税收是财政运行的关键，应当先于支出在立宪阶段确定税收的规模和结构。这是因为在立宪阶段，人们还知道自己将来在制度结构中的地位，“无知之幕”使人们不了解自己究竟会成为穷人还是富人，于是大家都愿意选择公平的而不是偏私的税制。于是，通行税、累进税和间接税等比较公平合理的税制就会被接受作为再分配的方式。由于实行以收定支，财政开支的结构和规模可以在财政运行过程中确定，根据需要进行调整。最后，还需要在宪法中确定平衡财政预算的规则，当开支超过平衡的界限时，应当通过自动削减支出的办法而不是增加税收的办法弥补赤字，恢复预算平衡。
我国税法强调赋税的强制性，不提赋税的公平性，加上税外收费，造成税制混乱，在经济上助长了偷税漏税现象，降低了税收政策对经济的调节作用；在政治上使公共物品的总生产费用与总税收严重脱节，削弱了公民监督政治活动的能力。税收立宪和立法首先要保证代表机关对财政收支的决定权，公民提供了税款，理应由他们亲自或经由他们的代表来决定公共物品供应的结构和规模。不能政府在前面开支，代表机关在后面追认，甚至代表机关花多少钱反而由政府的财政部门决定。其次，应当建立纳税人监督制度，保证纳税人参与所在城镇、村社和其他基层单位公共事务的权利。如果公民只能出钱，对于如何花钱没有发言权，这种制度就谈不上公平或效率。没有代表机关对财政收支的决定权和纳税人对基层公共事务的发言权，就没有经济民主，政治民主也难以真正实现。
注释：
［1］参见［英］亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下册，商务印书馆1974年版，第27页。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京经济学院出版社1984年版，第20页。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美国新自由主义经济学》，北京经济学院出版社1984年版，第153页。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市场和国家》，北京经济学院出版社1988年版，第22页。
论文关键词 国际海底 勘探开发 生产政策 审查制度
一、研究开发制度的意义
笔者认为，研究国际海底矿产资源开发制度的意义，主要有以下几个方面：
（一）陆地资源日益紧缺，海底资源极其丰富
社会的发展、人口的增长，陆地矿产资源日益短缺。根据相关学者对现代工业依赖度最高的铜、镍、钴、锰四种金属的供需形势分析，计算出陆地储量的可供年限大约只有30至40年。我国虽属拥有这四种金属的国家，但由于经济的快速发展，同样面临着匮乏的形势。根据梅洛和梅纳德的计算，就太平洋海域来说，各种矿产资源的蕴藏量达16000多亿吨，其中锰2000多亿吨，镍90多亿吨，铜50多亿吨，钴30多亿吨。整个世界洋底的矿产资源总储量在3万多亿吨，按现在世界年消耗量计算，这些矿产够人类消费数千甚至数万年。
（二）深海科技不断获得突破和发展，进行海底矿产资源开发的时机日益成熟
深海采矿主要由勘探、采矿、运输、港口转运和加工提炼五部分组成。在勘探方面，光波和声波的取样器械已充分发展并装备采矿船用以探测海底矿产；采矿领域，目前国内外研究的连续绳斗集统系统、空气水力提升系统和海底自行采矿系统，已分别在浅海、深海进行了探索性试采实验并在此基础上研发更为先进的采矿设备；运输和港口转运这两个领域涉及的技术要求不高；加工提炼方面，目前西方国家已经研究成功采用硫酸化焙烧、碳铵浸出和离析焙烧等方法来提炼海底矿产资源。
（三）国际海底矿产资源开发制度逐步建立和完善，未雨绸缪，抢占先机
及早研究国际海底矿产资源的开发制度，有利于我们全面理解和认识联合国的相关制度、原则和宗旨。因为，现行的联合国公约是对原来不合理的海洋法制度的修改、补充和完善，且它是从整体上调整和规范海域所有问题的公约。制定公约的目的是为了建立公正和公平的国际海洋法律新秩序，而制定在人类共同继承财产原则基础上的国际海底矿产资源开发制度则是实现公约目的的一个重要措施。在此基础上，我国可以未雨绸缪，尽早制定既遵循国际要求又契合我国实情的开发和利用制度，从而在这个问题上抢占先机、夺取经济发展的制高点。
二、联合国确立的开发制度及评析
联合国《海洋法公约》确立的平行开发制是发展中国家和发达国家之间妥协的产物，是一种过渡性的安排。
（一）《公约》确立的国际海底矿产资源开发制度简介
《公约》第十一部分以及之后的《执行协定》大致描绘了现行国际海底矿产资源开发制度的基本架构。
1.开发原则。《公约》首先确认了国际海底矿产资源是“人类共同继承财产”这一基本原则，同时规定了三项具体原则：一是任何国家不得对国际海底及其资源主张或行使主权；二是任何国家或个人不得将国际海底及其资源据为己有；三是国际海底进行的任何活动应为全人类利益而进行并应特别考虑发展中国家的利益。
2.开发制度。《公约》采用“平行开发制度”，即一方面由依据《公约》成立的国际海底管理局代表全人类进行国际海底矿产资源的勘探、组织、开发和控制，具体由管理局下属的企业部直接负责；另一方面，缔约国及其国有企业、或在缔约国担保之下的具有缔约国国籍的自然人或法人也可以与管理局以协助的方式进行。
3.“定期审查”和“审查会议”制度。《公约》规定，自《公约》生效之日起每5年由管理局对开发的实施情况进行全面和系统的审查；从第一个生产15年后开始召开一次审查会议，详细审查现行开发制度的各项规定。
4.《执行协定》做出的主要安排。（1）《执行协定》要求《公约》下设立的各类机构、会议安排必须具有成本效益；设立过程采用渐进方式。（2）企业部：《执行协定》规定了企业部初期的活动方式。（3）管理局的决策制度：一般政策由大会会同理事会制定；各机构的决策采取协商一致的方式。（4）技术转让：按公平合理的商业条件从公开市场或通过联合企业的方式进行。（5）生产政策：国际海底资源的开发应按健全的商业原则进行。
（二）对《公约》确立的开发制度的评析
《执行协定》是发展中国家和发达国家妥协的产物，其中很多内容损害了发展中国家利益，而《公约》第十一部分的缺陷也是明显的。
1.关于管理局问题。 《公约》下成立的国际海底管理局肩挑重担，但《公约》对其职权的规定非常抽象，其所有权限和活动均需有缔约国的“明示授予”方能进行，故其地位和性质是不完善的。另外，有关管理局的组成、机构权限及决策程序的规定，均有利于发达国家成员的介入和操控，这对发展中国家是极其不利的。
2.关于企业部问题。根据《公约》规定，企业部是代表管理局直接行使组织、开发和控制的机构，但发达国家自始至终反对设立企业部。这就使代表全人类利益进行勘探开发的企业部的前景迷茫，《公约》确立的“人类共同继承财产”的原则将难以实现。
3.关于审查会议问题。《公约》设立审查会议制度的目的是为了定期检查《公约》各项制度的实施是否符合“人类共同继承财产”的原则，但以美国为首的西方发达国家根本不需要这种制度，所以，《执行协定》对其进行了实质性的修改，表面上保留了这项制度，但实际上已被取消。
4.关于技术转让问题。《公约》促进和鼓励向发展中国家转让国际海底资源开发技术，规定技术的转让是有偿但却是强制性的，其目的是为了让发展中国家也能及早掌握这些技术。但西方国家拒绝接受这种安排，强调只能按商业条件和市场规律进行。
5.关于生产政策问题。在现行的国际市场中，陆上的金属生产国绝大多数是发展中国家。《公约》为了保护其利益，制定了国际海底资源开发的生产政策，以此限制开发者的产量、维持国际金属市场价格的稳定。但《执行协定》取消了生产限额，完全由市场供求关系来决定产量，这将极大地冲击一些发展中国家的国民经济，破坏海洋的可持续性开发。
三、我国的相关立法和对策
自1972年起，我国就参加了联合国海底委员会的历次会议。在会议上，中国代表团阐明了自己的立场和想法，也提出了勘探开发国际海底资源及国际海底管理的各种制度和建议。这些制度和建议，成为日后我国国际海底矿产资源开发利用的立法思想和原则。
（一）我国的立法状况和存在的问题
1.我国的立法状况。早在1972年，我国就积极参与了联合国海底委员会的各项会议和工作，提出了自己关于管理国际海底及其资源开发利用的制度设想。1982年，我国签署了《公约》，1996年获得人大常委会批准，从而成为缔约国之一，《公约》的相关制度对我国开始生效。1976年开始，我国对大洋底多金属结核进行了大规模的勘探和研究。在耗费了4000万美元、近十年的艰苦努力后，我国于1990年正式向联合国海底筹委会提出了将中国大洋矿产资源研究开发协会登记成为联合国先驱投资者的申请，此申请在1991年获得通过，由此，我国正式成为世界上第5个“深海采矿先驱投资者国家”。如何正确理解和贯彻《公约》的精神、如何有效地发挥先驱投资者的优先权、如何尽快合理合法地开发利用国际海底矿产资源，这既需要科技层面的支持，也需要完善法制的保障，遗憾的是，目前我国在这方面的法制建设非常欠缺。
2.存在的问题。（1）海洋意识淡薄，重视程度不高； 我国国民和政府历来就有强烈的陆地意识，而对建设海洋强国、发展蓝海经济只是近几年的事情，这就使全民的海洋意识不强。反应在相关立法上，制定和通过《海商法》历时40余年、制定和通过《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》8年多，这些海洋方面的基本制度的立法尚且如此，关于国际海底矿产资源方面的立法就更难以想象了。（2）重视《公约》的修改和加入，轻视国内配套法规的建设； 如前所述，早在1972年我国就积极参与了联合国海底委员会的各项会议和工作，但与之配套的国内相关法规的建设却迟迟没有开展，如海洋科学研究方面的法规、海洋技术转让方面的法规以及国际海底矿产资源勘探和开发方面的法规等等，一直没有提上立法的议程。（3）立法规范性差，立法技术有待提高。目前，我国在某些海洋立法形成草案后，并没有很好地征询和采纳学术部门和实务部门的意见和建议，从而造成法律法规超前或滞后、缺乏可实际操作性。
（二）我国应采取的对策
1.针对《公约》及《执行协定》的对策。我国在国际海底问题的磋商和讨论中处于一种特殊的地位，一方面，我国在国际海底问题上仍需要发展中国家的支持；另一方面，我国也希望国际海底采矿条件不要过高，尽量减少需要承担的义务。即如何保持与发展中国家的协调关系，又不反对西方国家降低采矿条件就成为一个紧迫的课题。笔者认为，针对这个问题，关键还是要从《公约》和《执行协定》的规定本身出发，选择我国的相应对策：
（1）关于管理局问题。在管理局的性质和地位这个问题上，我国不能同意西方国家的主张。因为国际海底管理局可以有效控制西方国家的采矿活动，均衡发展中国家和发达国家的利益。
（2）关于企业部问题。《执行协定》对企业部的规定大大减轻了缔约国的费用负担，这对我国是有利的，因此可采取支持态度。
（3）关于审查会议问题。西方国家对审查会议的否定对我国并无不利之处，这既可以减少我国的费用承担，又可保持国际海底采矿制度的稳定性。
论文摘要 我国宪法和法律赋予了检察机关法律监督的职权，检察机关对刑事诉讼活动进行法律监督，对诉讼环节可能出现的错误进行及时的纠正，以确保国家的法律能够公正有效地实施。刑事诉讼监督权是检察机关诉讼监督权的核心，其中主要包括侦查监督权、刑事审判监督权和刑罚执行监督权。本文主要论述刑事诉讼监督工作中的难点和对策。将刑事诉讼监督工作的难题解决，可以加快刑事诉讼监督目标的实现，完善我国的法律制度，提高法律水平。
论文关键词 刑事诉讼 监督权 监督机制
随着司法改革和法律完善脚步的加快，刑事诉讼监督工作被提到日程上来，也是我国刑事诉讼水平提升的象征。我国的司法改革的重点是加强人民检察院对诉讼活动的法律监督，而且检察机关也在一直为完善刑事诉讼监督职能做出努力。比如，与公安机关和人民法院等执法单位就司法改革的问题签署了许多的司法改革文件，对刑事诉讼监督的范围、方式、程序和手段等做出了进一步的完善。刑事诉讼监督工作的进展过程中还存在着不少的问题，因此找到工作的难点，有针对性的提出解决措施是十分必要的。下文将重点论述刑事诉讼监督工作中的难点和相应对策。
一、刑事诉讼监督的概念和性质
根据《宪法》规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督，将刑事诉讼监督权明确作为检察机关一项法律监督权。人民检察机关应该合法履行刑事诉讼监督权，对刑事诉讼监督权的全过程进行监督，从而维护刑事的司法公正在我国的诉讼监督权中包括立案监督权、侦查监督权、刑事审判监督权、民事审判和刑罚执行监督权等，而其中的刑事诉讼监督权是检察机关行使诉讼监督权的核心，也是影响刑事诉讼监督工作开展的必要环节。
诉讼监督权包含多个方面的内容，是一项综合性极强的法定权力。主要表现在一下几个方面：诉讼监督权属于一种程序权，而非实体处分权；诉讼监督权是一种具有制约功能的监督权；诉讼监督权不属于上级对下级的一种监督，而是不同主体之间一种相互制约的方式和手段，通过这种相互制约，从而督促有关机关和人员自行改正违法行为。在司法实践中，我国的诉讼监督权实际上是一种建议权或者请求权，在内容上更加侧重于对诉讼程序的监督，诉讼过程中的每一个环节都需要有监督权的使用，这样可以有效保证法律的正确适用和诉讼环节的成效，进而实现诉讼监督的目标。
二、刑事诉讼监督的现状
（一）立法方面
虽然《宪法》明确了人民检察机关的刑事法律监督权，而且在新的刑事诉讼法中也对检察机关的刑事诉讼监督权进行了强化，但是目前国内还没有成文的监督法，对行使监督权的主体、对象、范围以及措施等各方面没有做出明确的规定。相关的规定只能散见于若干法律条文中，表述过于原则化，对监督权的规定没有突破性的进展。在立法上的功夫还没有下足，立法目前还不完善也不具备系统性，对于刑事诉讼监督权的规定还未进行专门的立法确定。
（二）监督方面
监督的事后性有着严重的弊端：一方面，检察机关实行监督权缺乏主动性，往往在侦查机关对案件罪犯申请实行逮捕之后才展开监督，关于在申请批准逮捕之前的公安机关的侦查活动没有实行监督，在公安机关的侦查活动中可能存在着许多的违法行为，但是由于检察机关的这种事后监督的方式，监督的效果大打折扣。另一方面，检察机关的监督具有滞后性。我国的刑事诉讼法中规定的监督手段大多是事后监督，而对侦查活动的监督和审判活动的监督都是发生在违法行为之后，由于这种消极的事后监督，由于当时违法行为已经造成了损害结果，再加上没有相关的补救措施进行弥补，致使监督的效果作用不大，监督力度还有待加强。
三、刑事诉讼监督面临的难题
（一）刑事诉讼监督要求的文化支持不足，不愿接受监督与监督意识不强的情况并存
刑事诉讼监督制度虽然在逐渐走向成熟和完善，但是制度的巨大作用不仅仅在于设计的巧妙和操作性强，还需要注意的是要得到广大民众的认同和支持，创造适当的文化环境和气氛。就目前的刑事诉讼监督工作的开展来看限制情况不在于监督工作的法律规定不规制，而是在于刑事诉讼监督没有发挥效益的文化环境。当前社会存在着主流文化缺乏监督理念，社会公众的监督意识得不到提高和部分民众不愿意接受监督的思维定势，从而导致被监督者对刑事诉讼监督的态度不积极，不愿意接受检察机关的监督。刑事诉讼监督工作的进展难度很大。
另一方面，由于广大民众以及被监督人员对刑事诉讼监督的不理解甚至对刑事诉讼监督工作不合作，刑事诉讼监督工作的开展的不到广泛的认同。这些行为都对检察机关的工作造成了很大的影响，出现了不少不愿监督或不敢监督的现象。监察机构对监督工作的积极性不高。当前的监督权还没有制定成文法，监督权缺乏相应的保障制度，导致一些基层检察机关对行使诉讼监督权的态度消极。这些情况都对检察人员监督意识的形成提出了挑战，最终会造成刑事诉讼监督工作出现大量违规问题。这两种不愿接受监督和监督意识不强的现象的存在，给刑事诉讼活动的法律监督造成了困扰。透过这两种情况，我们可以看出，刑事诉讼监督缺乏文化支持会产生不少问题，刑事诉讼监督工作很可能步履维艰，法律制度难以落实。要落实好刑事诉讼监督工作需要在监督文化氛围、监督观念和监督制度等方面做出努力。
（二）诉讼监督的制度规范不完善，刑事诉讼监督缺乏有效的机制支持
刑事诉讼监督工作的顺利开展需要依靠立法的支持，由于当前的宪法和刑事诉讼法等法律条款，只是从原则上赋予了检察机关法律监督权，但是在立法活动中并没有确定监督权的具体机制，导致检察机关在实施监督权时缺乏一定的“底气”，刑事诉讼监督工作难以取得良好的进展。在刑事诉讼监督机制方面存在的问题主要有：缺乏获得和掌握被监督人的信息的途径，不能及时对被监督者的实际情况进行把握，调查取证阻碍重重，监督效果很不明显；刑事诉讼监督工作在实践中由于二次配置不合理而受到阻碍，刑事诉讼监督权的二次配置的分散弱化了监督的效果；刑事诉讼监督方法过于单一，效果达不到预期水平。要实现刑事诉讼监督的目标就要有一套行之有效的执行方案，但是在现实中，刑事诉讼监督的方法还是比较单一。
（三）刑事诉讼监督队伍的素养跟不上诉讼监督的要求
我国对刑事诉讼监督人员的要求十分的严格，监督人员不仅要熟悉刑事诉讼活动的制度规范，还应该能够准确的发现刑事诉讼过程中出现的问题。监督人员不仅要熟悉刑事法律中规定的罪名以及立法用语的含义还要对刑事诉讼监督的各个环节进行把握。只要这样监督人员才可以掌握好刑事诉讼监督的主动权。但是当前的情况是刑事诉讼监督队伍的素养没有达到诉讼监督的要求，监督人员要熟悉刑法和刑事诉讼法，如果刑事诉讼监督人员在素质上存在缺陷，那么会直接对刑事诉讼监督工作造成影响，发现不了被监督者存在的问题，对于提出的纠正意见也不会被理解和接受，因此导致了刑事诉讼监督效率的低下，刑事诉讼监督工作的质量也不高。
四、解决刑事诉讼监督工作的对策
（一）进一步强化刑事诉讼监督的宣传
在刑事诉讼监督工作的进展中，存在着监督人员和被监督人员的认识水平较低，监督理念不强的问题。因此要改变现实监督工作中监督困难、不愿意和不敢监督的情况，就要加强宣传力度。要通过多种渠道和多层次全方位的对刑事诉讼法律监督进行宣传，提高公众的普遍认同感，从而使整个社会成员对诉讼监督的认识和观念能够有所改变。将刑事诉讼监督的内涵和价值、目的清楚展现在公众面前，让社会公众了解到刑事诉讼监督的重要性和必要性，从而从心底里认同和了解刑事诉讼监督工作，增强自觉性和主动性。这样下来，全社会就可以形成一个全方位的监督环境，为刑事诉讼监督工作的开展奠定文化和氛围基础。
（二）切实完善刑事诉讼监督机制
刑事诉讼监督机制是多种要素的结合，所以处理好多种要素的关系是十分重要的。切实完善刑事诉讼监督的机制，就必须了解刑事诉讼监督机制的运行原理，完善刑事诉讼监督机制的相关内容。首先，要逐步完善检察机关获取被监督主体执法信息的渠道，继续建立健全执法和形式的连接，建立一个和谐的整体。也要加强当事人对强制措施的申诉和控告，以便及时进行监督和审查。还要明确检察机关对公安机关的介入，实现部分的联合，从而全程掌握被监督主体的违法行为；强化检察机关对侦查机关的侦查措施的监督权以及申请逮捕之前的讯问犯罪嫌疑人环节，使刑事诉讼监督机制的内容逐步得到完善，检察机关要在监督环节做好把关，保证监督工作的质量和效率。
（三）进一步强化刑事诉讼监督的保障机制建设
刑事诉讼监督工作的运行需要有高素质的监督人才、必要的物质条件和完善的监督机制，所以进一步确保刑事诉讼监督的保障机制建设是十分必要的。强化刑事诉讼监督的保障机制要做好几个方面的工作：首先应该确保检察机关的检察权的独立行使，任何的行政机关、社会团体以及个人都不能干涉检察权的独立行使。将省以下的检察机关的经费都有上一级的检察机关都应进行统一拨付，避免出现因经费问题使检察权地方化的现象；要规范好上下级监督检查工作的方法，完善上级对下级的指导和规范，在工作程序、监督人员培养、政策实施等方面要加强注意，将任务明确。下级要严格按照上级的指示开展工作，在工作过程中要严格要求，把握好工作质量。还要进一步提高监督人员的素质，确保刑事诉讼监督工作可以顺利进行。
论文关键词 行政自由裁量权 司法控制 司法审查
一、行政自由裁量权的概念界定
当前，我国的行政自由裁量理论中的主流意见，是认为行政裁量自由是法律法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则自行判断行为的条件，自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。或者，行政机关在法律明示授权或消极默许的范围内，基于行政目的，自由斟酌，自主选择而作出一定行政行为的权力。
二、行政自由裁量权滥用的主要表现形式
行政自由裁量权的“自由”是要求行政机关在自由裁量时必须在法律、行政法规的授权范围内行使，在实际执法中，行政自由裁量权滥用的情况也时有发生，主要归纳如下：
（一）目的不正当
一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”。
（二）考虑不相关因素或是不考虑相关因素
相关因素是指与做出的行政自由裁量决定之间的内在关系而言的，与行政自由裁量的各个环节或要素之间有着某种合理的关联性。行政机关在作出决定时，应考虑相关因素，尤其要考虑法律、法规所明示的或默示的要求考虑的因素，而不应考虑与作出决定无关的因素。
（三）不正当的考虑
如税务部门有权扣押欠税者财产，若其可在扣押产品和扣押设备之间选择，则其一般应选择前者。
（四）不正当程序，包括不合理迟延和不正当步骤
如法律虽未明文规定行政机关作为义务的期限，但行政机关不得以各种理由故意推脱、拖延履行应当作为的义务。
（五）不符合社会客观规律
行政行为不得与多数有理性的人的观点严重违背，要符合社会一般的公平正义观念。这样才能为普通大众所认可和接受，否则就是不合理的。
（六）不遵守惯例或不同等对待
如对相同性质、相同事实情况的交通违章行为，作出罚款和吊证两种截然不同的处罚。
（七）对裁量权的不适当拘束
行政自由裁量权的不适当拘束就是行政自由裁量应当行使，但是却不行使，或者说，是特定情境或因素（如上级指示）对行政自由裁量行使产生了不应该的阻却作用。
三、确立我国对行政自由裁量权司法控制要求
（一）完善行政自由裁量权司法控制的范围
尽管我国由于行政诉讼法的颁布，使得司法控制制度在法律上得到正式建立，但行政诉讼法所确立的司法控制的范围受到了严格的限制，即仅限于对具体行政行为的审查。我国行政诉讼法并不允许公民、法人针对抽象行政行为提起诉讼。违法的抽象行政行为更具有对行政法治的破坏性和对公民权利、社会秩序的危害性，故抽象行政行为更应该接受司法控制或具有“可诉性”，应将抽象行政行为纳入司法控制的范围。
1.司法控制的范围应包括除法律、行政法规之外的一切抽象行政行为。抽象行政行为在纵横二个维度上，大体可以分成三类。一类是涉及到国家行为、外交行为的抽象性行为；第二类类是国务院依据宪法制定的与法律处于同一效力层次的行政法规、决定和命令；第三类是各级各类行政主体非依宪法制订的规章、决定、命令，其最高的依据是法律。笔者主张将第三类抽象行政行为纳入司法控制范围。在条文表述上，改变具体与抽象之分，可考虑以列举式方式将“行政立法行为”
排除在行政诉讼受案范围之外，以概括式方式将“执行性规则制定行为”包括进行政争议，而不是明列排除的行政争议均属行政诉讼的受案范围。
2.享有对抽象行政行为的审查权的主体应有所限制。从《行政复议法》的规定来看，并没有区分哪一些法院可以对抽象行政行为进行司法控制，哪一些法院不能对抽象行政行为进行司法控制，笔者认为，首先应当看到对抽象行政行为进行审查确实具有相当大的难度，对抽象行政行为作出审查，较之于具体行政行为而言，更为复杂和重要。因为一方面，因抽象的行政行为适用于一切不特定人及普通适用于某一类或某一些行政事务，因此较之于具体行政行为适用范围和涉及的对象较为广泛，影响面更大，如果对抽象行政行为的审查稍有不慎，其对行政秩序的损害也是很大的。另一方面，对抽象行政行为的审查绝不是象具体行政行为那样，仅针对行为本身进行审查，而需要依据宪法、法律、行政法规对某一有争议的规范性文件进行审查，这就需要审查者对法律十分熟悉，具有足够的审查和判断能力。还应当看到，对行政机关的抽象行政行为进行审查，必须审查者具有足够的权威性，而且决不能滥用司法控制的权利妨害行政机关从事正常的行政活动。
（二）借鉴西方国家特别强调专门用来控制行政自由裁量权的原则
从国外的情况看，西方国家常常根据所谓“法律精神”等理论，提出一些执法适用的原则和滥用自由裁量权的标准。例如：英国在这方面的标准有：不符合法律规定的目的、不相关的考虑、不合理的决定、违背自然公正原则。美国通常视为滥用自由裁量权的行为有：基于不正当的目的、基于错误的或不相干的原因、错误的事实或事实依据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延、背离了现实的判例或习惯。法国行政法院判例通常认定的不适当的自由裁量行为是：行政行为的目的不是公共利益，而是个别人的利益或所属集团的利益；符合公共利益但不符合法律所规定的特别目的；程序滥用。日本学者归纳的判断标准为：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用。
（三）细化司法控制强度
对“滥用职权一、“显失公正”需要有一个相对清晰的界限，不妨借鉴诸如德国比例原则中的具体要求：比例原则中的适应性原则要求手段有助于目的的实现，必要性原则所要求实现目的的手段是最小侵害，狭义比例原则要求实现的公共利益与对公民造成的损害后果应当均衡。在最高院的司法解释中可在列举滥用职权的主要表现形式的基础上，再以概括方法将滥用行政自由裁量权的行为明确为违反比例原则和正当程序原则的行为。
四、行政自由裁量权的司法审查
行政自由裁量权的司法审查是司法机关通过法定的职责和权限来审查行使行政自由裁量权所作出的具体行政行为，解决行政争议的活动。但我国行政自由裁量权的司法审查标准单一，存在很多的漏洞，不能全方位、多角度的控制行政自由裁量权，使很多的滥用行政自由裁量权的行为处在司法审查之外，得不到应有的法律控制，此外，我国现有的行政自由裁量权的司法审查标准非常空洞、模糊，没有可操作性，在实际的应用中很少用到，并没有发挥出存在的意义，总之，我国的行政自由裁量权的司法审查标准已经不能满足社会发展的需要了，需要对其进行修改和完善，形成一套符合我国国情的，能对行政自由裁量权有效控制的行政自由裁量权的司法审查标准体系，全方位的对行政自由裁量权加以控制。
（一）是否滥用职权
在我国的行政诉讼法中，对行政自由裁量权进行司法审查的标准几乎只有“滥用职权"这一项，我国《行政诉讼法》第54条虽然规定了“滥用职权”这一标准，但是却没有对什么是“滥用职权”给出明确的含义，因此，显得非常空泛，很难在具体的实践中进行操作，如果我国能在滥用职权这一标准中引入“不合乎法定目的"和“不相关的考虑"这样的具体标准，同时要为这两个标准制定详细的司法解释，那么“滥用职权”这一标准将会变得充实些，不会显得那么空洞，在具体的适用时也会更具有操作性一些，就会改善“滥用职权”这一司法审查标准很少适用的现状。
（二）是否是压迫性决定
当前，行政管理体制改革的一项重要目标就是建设服务型政府，服务型政府是政府实现转型的一个目标，要求政府要转变理念、转变身份，使政府以服务者的身份来满足社会的不同需求，真正成为人民的公仆，因此，政府必须转变观念和态度，在行使行政自由裁量权的时候能够真正做到从公民的根本利益出发，心系群众，实现建设服务型政府的目标。建议我国的行政诉讼法中也引入这一对行政自由裁量权进行司法审查的标准，对行政自由裁量权的行使加以约束，使其行使更加符合建设服务型政府的要求。
（三）是否违反实体性正当期待
实体性正当期待标准主要适用于行政许可领域，我国的行政许可制度还不够完善。在我国，如果行政机关由于政策改变等需要撤销或者改变已经创设的行政许可，给公民、法人或其他组织造成财产损害的，行政机关只承担一定的补偿责任，这并不具有惩罚性，不能达到惩罚行政机关的目的，对行政机关基本上没有约束力，因此，这给行政机关滥用行政自由裁量权留有了空间，此外，《行诉解释》第56条又规定：“如果被诉行政行为合法，但因法律、政策变化需变更或者废止的，驳回原告诉讼请求”，这一规定意味着可以以政策改变为理由而随意改变或者撤销已经给予公民的行政许可，这一规定实际上又从制度上把行政机关的这一行为排除在司法审查之外，这是我国法律的一个漏洞，如果我国的行政诉讼法实行实体性正当期待标准对行政自由裁量权进行司法审查，则能弥补法律的这一漏洞，使我国的行政许可制度更加完善，从而能有效保护行政相对人的合法权益。
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