时间：2023-04-03 09:47:14
导语：在刑法总论论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1．1研究对象
以江西中医药大学科技学院护理系2012级护生为研究对象，随机抽取2012级1班85名护生为观察组，其中男生6人，女生79人；2012级3班93名护生为对照组，其中男生4人，女生89人，每个实验小组3人～5人；护生年龄18岁～22岁，两组护生一般情况比较，差异无统计学意义。两组任课教师和考核教师相同。
1．2教学及考核方法
《护理学基础》课程在大学第二学年分两个学期讲授，理论课程共98学时，实验课程共100学时，两组护生两个学期学习的护理技能完全相同，每个学期分2次进行技能考核，考核时监考教师相同。每学期的第1次考核，两组均固定考核相同的项目。第2次考核对照组采用传统的单项技能考核法，即在课程结束后由教师根据临床护理操作技能的使用频率指定考核项目，护生分组集中练习后，每人从考核项目中随机抽取一项，按单项技能评分标准进行评判。观察组不固定考核项目，通过精心设置不同的病案，按照护理程序的步骤，采用临床模拟病例与情景角色扮演、小组团队合作的综合性考核法。①小组病例讨论：教师根据护生所学医学基础知识预先设计好临床模拟病例，考前30min各护生组长在监考教师处抽取一份病例，然后召集组员进行30min的病例讨论。②汇报讨论结果及评价：各组分别推荐或自荐1名护生进行5min的口头汇报，然后由监考教师评价，从提出的护理问题、护理目标是否正确、护理措施是否合理，到护生的仪表、仪态、语言表达、判断问题的思维等方面进行综合评价。汇报表达25分，这部分成绩小组内同学差异无统计学意义。③操作考核：组内所有护生从本组病例所包含的操作技能中任意抽取一项进行情景考核，由同组护生扮演护士和病人，监考教师进行评判，所得分数为个人单项成绩，该部分分值75分。每学期结束后，取两次成绩的总分为操作考核的总成绩。第1次考核的成绩占总成绩的20％，第2次考核的成绩占总成绩的80％。在考核前对监考教师进行培训，按教研室统一制定的考核标准进行评分。
1．3问卷调查
考核后对观察组护生及观察组监考教师进行问卷调查，观察组发放问卷85份，收回有效问卷85份；教师组发放问卷8份，收回有效问卷8份。回收率和有效率均为100％。1．4统计学方法采用SPSS17．0统计软件进行统计学分析，以P＜0．05为差异有统计学意义。
2讨论
2．1激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩
从以往反馈信息来看，本科护生在临床实习过程中高分低能，理论好、能力差，这与实验教学质量不高有很大的关系。传统的单项技能考核方法虽然规范，但无创新，缺乏对护生应变能力的培养。每届护生学习护理技术都有类似的情况，学习热情由高到低，甚至产生厌倦心理，护生在考试中仅仅是机械地模仿动作。综合性考核中，通过情景模拟和角色互换，护生能切身体会护士和病人的责任和义务，护生较以往更加主动学习、主动思考。由于设计的病例包含病人生理、心理和社会等多种需求，需要运用整体护理程序来解决“病人”的各类问题，尤其要给予相应的心理和社会护理。当问题解决时，护生感到所学的知识能够发挥实际效应，在考试中加深了对操作技术项目的理解，同时培养了护生的评判性思维能力和临床护理决策水平。两组护生的实验考核成绩比较差异有统计学意义（P＜0．01），说明综合性考核法的实施提高了护生的学习效率和考核成绩。
2．2为教师的教学工作指明了方向
《护理学基础》传统实验考核法的弊端有：①护生练习操作时，教师已备好实验用物，护生只按照教师示范的动作反复练习，只动手不动脑，不能综合应用所学知识，不利于培养护生实际处理临床问题的能力。②考核前护生死记硬背教师的操作流程，考核时极力模仿教师的动作，束缚了护生的思维，严重制约了护生的创造力，不利于创新能力的培养。因此，教师对《护理学基础》技能考核方法进行了改革，让护生在分析病例、进行小组讨论后，找出能用护理技术为病人解决的护理问题，然后各小组组织角色表演和操作练习，最后对用物准备、自身准备、人文关怀、操作程序、整体质量等5个方面进行综合考核。此方法不但激发了护生学习的积极性和主动性，提高了学习效率和考核成绩，而且对教师的素质要求提高了，促使教师不断自我完善，从而提高了教师的业务水平，也为教师的教学工作指明了方向。
2．3促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学
以往的实验考核方法不能体现以病人为中心的现代护理观，不利于培养护生的应变能力和创新能力，从考试成绩中不能看出护生实际工作能力的高低。综合性考核方法在小组病例讨论、教师评判后再进行技能考核，使护生综合运用知识的能力得到很大提高。两组护生两个学期的操作考核总成绩比较差异均有统计学意义（P＜0．01）。92．94％的护生认为综合性考核方法有助于提高操作能力，提高综合运用所学知识的能力，也促使护理实验成绩评价更加客观、公正和科学。
2．4促进护生良好职业素质的形成，为护生今后的工作奠定了良好的基础
传统的单项技能考核法基本上是让护生机械地在模型上练习操作，护生与护生、护生与病人之间缺乏有效的沟通。综合性考核法要求护生针对病案在小组内展开讨论，在充分分析病案的基础上，由护生分别扮演护士与病人的角色，根据病案要求完成实验考核，充分体现了护生掌握知识的熟练程度，同时小组成员只有团结协作、密切配合才能取得好成绩。调查结果表明，91．76％的护生认为综合性考核法能强化操作记忆效果，提高护生分析和解决问题的能力。此外，综合性考核法锻炼了护生的组织管理能力和沟通能力，培养了护生的爱伤观念和团队合作精神，缩短了护生理论与临床之间的距离，促进护生良好职业素质的形成，为护生毕业后进入临床工作奠定了良好的基础。
3总结
关键词:体育类非物质文化遗产;龙潭体育产业园;开发和利用
随着市场经济的迅猛发展,文化要素已经从边缘地位被逐步推进到中心地位,文化软实力成为当前国际社会综合国力的重要标志。体育作为一种无国界、跨民族的文化传播媒介,对于推进民族认同、跨文化交流与互动起着不可替代的作用。对体育类非物质文化遗产进行保护、传承、发展具有重要意义,本文拟结合我国第一个以体育为主题的产业园――北京市崇文区龙潭体育园区的建设,对此做出探讨。
一、龙潭湖体育产业园体育类非物质文化遗产开发的可行性分析
(一)政策优势
龙潭湖体育产业园位于崇文区东南部,包括龙潭三湖公园和体育馆路地区,国家体育总局、北京市体育局、崇文区政府都非常关注其发展,为其提供了强有力的支持。经国务院批准的《北京城市总体规划(2004-2020)》将崇文区的功能定位为北京市体育产业的聚集区;国家体育总局在《1995-2010年体育产业发展纲要》中明确提出要在全国形成北有龙潭湖体育产业园、南有太湖体育经济发展圈的“南北两湖”体育产业发展模式,并已将崇文区列为发展体育产业的试点区,作为我国发展体育产业的重点扶持项目;北京市体育局在《2008年北京体育奥运行动计划》,也把龙潭湖体育产业园作为北京市体育产业的重点项目;在崇文区第九次党代会和十三届人大一次会议上提出了体育兴区,建设东南龙潭湖体育休闲板块的战略部署。
国家实施非物质丈化遗产保护工程对于传统体育丈化保护是历史性机遇。国家相继出台了《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》、《国家级非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》,还成立了中国非物质文化遗产保护中心。北京市也颁布了《北京非物质文化遗产保护条例》等文件,所有这些工作对于我国体育类非物质文化遗产的保护都是一个重大的历史机遇。作为北京市第一个非物质文化遗产保护试点区,龙潭湖产业园所在的崇文区非常重视非物质维护遗产的保护,把文化产业重大项目纳入到区域经济社会发展总体规划,为非物质文化遗产保护的创造了良好环境。
(二)区位优势
北京是我们这个体育大国国家体育的中心,拥有鸟巢、水立方、北京体育馆等一批具有国际先进水平的大中型体育场馆和体育设施,成功地举办了第29届奥运会、第11届亚运会等诸多国际体育赛事。龙潭湖体育产业园身处首都北京的功能核心区崇文区,内有国家体育总局机关、国家体育总局训练局等中央政府机关以及北京体育馆等多个体育场馆,体育文化氛围浓厚。龙潭湖体育产业园可以作为一个延续奥运效应的中心地点,借助发展传统文化创意产业、引入市场化机制发展利用非物质文化遗产。利用北京的国际地位大力宣传和推广我国优秀的体育非物质文化遗产,特别推广少林功夫、太极拳等知名度高的体育非物质文化遗产,展示中国传统体育的魅力,使国际友人在北京就能了解全部中国体育类非物质文化遗产的魅力,使体育类非遗在保持民族文化特色的基础上稳步走向世界。
(三)资源优势
北京虽然不是传统体育的发祥地,但作为一个国际性的都市,北京的传统体育发展是有目共睹的,随处可见的“中国功夫”、“大秧歌”、“太极拳”等民族传统体育活动已经成为北京一道美丽的风景线。四年一届的北京市民族传统体育运动会上就设置了珍珠球、蹴球、毽球、摔跤、棋类12个大项、83个小项。北京市民族传统体育协会还在挖掘100多个民族民间体育活动的基础上编辑出版了《京华民族传统体育项目50例》。龙潭湖产业园规划依托板块内体育行政管理、体育媒体等机构以及现有产业发展基础,大力发展体育产业,推进体育产业向高端化升级,形成北京体育产业聚集的核心区域。整个园区最终形成体育商务交流、体育休闲健身两个中心和体育行政中枢、体育产业总部两个基地的发展建设格局,可以提供一个展示传统体育的平台。
二、体育类非物质文化遗产保护和开发的途径
对于非物质文化遗产的保护和开发,应借鉴龙潭湖体育产业园既有的经验,贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的方针,正确处理经济社会发展与文化遗产保护的关系,创新保护和开发利用模式,积极引入市场机制,社会化、多元化、多途径保护和开发利用,在发展中传承。
(一)通过表演来弘扬特色,发挥品牌效应
随着经济、生活水平的提高,人们对不同民族风俗产生浓厚兴趣,人们想通过实地参观来实现这一愿望的,但由于时间和空间的限制,很少有人能亲临全国各地来感受所有的传统类体育民俗。因此,龙潭湖体育产业园区选择娱乐性、趣味性、观赏性较强的非遗传统体育项目,在时尚体育休闲区、新兴运动动感区、北京青少年活动中心,建立专项表演区,开展富有民族特色、地方风情的各种各样的民俗体育竞技、娱乐、休闲等表演活动,把一些优秀的原生态民俗体育文化或次生态民俗体育文化展示给游客大众,并邀请游客参与到民俗体育活动中去,使他们通过亲身参与来体验少数民族的体育乐趣、感受少数民族的生活习性、领略到和极富特色的民俗风情。园区将努力把中华民族体育类非物质文化旅游表演打造成特色鲜明的品牌,使游人看完鸟巢水立方的西方竞技体育后,就来龙潭湖体育产业园观赏体育类非遗表演,感受到中国体育类非物质文化遗产的博大精深。
(二)开展各类专项传统体育比赛
体育类非物质文化遗产要发展,就要形成自己的体育竞赛体系。丰富多彩的民族传统体育比赛和单项民俗体育运动会,既能促进文化传播,又可以加速民族体育产业化进程,推进经济增长。例如,1990年在呼和浩特举行的首届国际大型“那达幕”大会,使蒙古式摔跤这一民族传统体育项目得以被世界关注。龙潭体育产业园将利用辖区内的北京体育馆和国际体育交流中心的体育休闲娱乐区新建场馆,设单项或多项民族项目的友谊赛、邀请赛、争赢赛、排名赛,举行多项民族体育竞赛活动,促进各地区少数民族体育的交流和传统体育项目水平的提高。利用龙潭西湖形成体育科技体验区进行爬山等有氧攀爬运动;龙潭中湖新兴运动动感区进行障碍马术、皮划艇、沙滩排球、小型赛车等常规娱乐项目;在中心岛大型娱乐设施“冰水世界”设置多项与冰水相关的主题休闲娱乐活动;龙潭东湖时尚体育休闲区进行攀岩、壁球、龙舟、航模、门球、漫步道等趣味性竞赛。通过非遗类体育竞赛,不断打造传统体育竞赛品牌,带动体育、社会和经济的发展。
(三)商业开发
世界发达国家体育产业化的发展趋势来看,体育产业的发展趋势由事业型走向产业化,带动其相关产业的发展,逐渐成为第三产业的支柱产业,体育类非物质文化遗产的保护也必须考虑到其经济效益。体育产业园可以成为崇文区文化旅游、体育休闲和商贸商务三大主导产业的纽带,实现文化、经济、体育、旅游共同繁荣。园区将利用崇文区的文化优势,借助经济发展中文化旅游、体育休闲和商贸商务三大主导产业的发展,在已有在李宁体育、体育文化一条街为代表的体育产业发展的基础上,利用红桥市场、天雅市场和规划中的体育商业中心,以体育产品为主导,打造体育品牌最多、规模最大,各项休闲、娱乐、服务配套设施最全的商业步行街,成为中国乃至亚洲最为知名的体育商品、信息和中介服务的中心区域。北京作为中国最大的旅游城市,体育类非物质文化是一种独特的旅游资源,通过开发非物质文化资源,可以通过门票收入、项目组合收费、服务性经营项目收入、各类活动场地租用、广告收入,带动商业和旅游业的发展。
(四)拓展公众参与途径
应借助全民健身运动,在注重休闲性和体育健身功能的基础上,针对高、中、低档的体育健身消费群体,区组建高档的高尔夫俱乐部、中档的网球羽毛球俱乐部、大众化的秧歌队围棋队等。大力发展民间体育俱乐部,在挖掘传统体育项目的基础上,开发功、操、拳、舞、剑等项目,在园区中开设有民族特色的中华体育馆、俱乐部、培训班等,如武术馆、射击馆、摔跤俱乐部、棋院等等修身怡情的民间体育俱乐部,让人们不断地参与到少林功夫、太极拳、武当武术、峨眉武术、民族棋等一系列体育非物质文化遗产的练习者、发展者的队伍中来,唤起全社会对民族体育遗产的关注。
体育博物馆是集中静态地展示体育类非物质文化的一种产品形式,应借鉴中国武术博物馆、扬州中国雕版印刷博物馆、苏州中国昆曲博物馆等专业博物馆的经验,利用中国体育博物馆新馆落户体育产业园的优势,在中国古代体育厅、中国近代体育厅、民族体育厅、武术厅等展厅,展示中华民族四千年体育发展的历史,如唐朝的马球、宋朝的践鞠、明朝的捶丸等体育项目以及武术、射箭、角抵、马球、捶丸、围棋、气功养生等活动,展示我国人民所创造的绚丽多彩的体育文化,使人们从这些项目中感受到民族精神。另外,还将多媒体与虚拟现实技术应用于体育非物质文化遗产的数字化保护,在非物质文化遗产普查的基础上,建立体育非物质文化遗产资料库、数字博物馆或展示中心,在体育明星大道轴线景观中和数码主题公园中展示这些成果。
(五)以科研促发展
[关键词] 农业行政综合执法 现状 存在问题 对策
[中图分类号] S1 [文献标识码] A [文章编号] 1003-1650 （2016）04-0085-01
农业行政综合执法工作负责全区范围内农药、种子、化肥的生产经营登记和监督管理工作，受理种子、农药、肥料、农业转基因生物安全等方面违法行为的投诉、举报，代行处罚职责，对违章行为给予罚（没）款处理。组织协调有关部门依法打击农业产业产品和主要农资产品的假冒伪劣行为；会同有关部门对农资生产、经营中的违法行为依照相关法律程序和标准进行查处。
1 嘉祥县农业行政综合执法工作现状
嘉祥县农业行政综合执法大队，是经县编办批准成立的，属事业性质，股级建制，隶属县农业局领导，经费实行全额预算管理。近年来，全体农业执法人员，按照上级领导和业务部门的部署，结合县级实际情况，确定了农业执法工作的重点是种子、化肥、农药等农业生产资料，农业执法大队以保护农民群众的切身利益、维护农村社会安定的大局为出发点，严厉打击各种坑农害农的行为，严肃处理违法农资案件，深入扎实地搞好农资市场的整顿和规范工作。
2 嘉祥县农业行政综合执法工作存在的问题
2.1 执法队伍办公经费不足，办公条件落后，执法工作难以有效开展。嘉祥县农业行政综合执法大队依法开展的业务工作，属于承担社会公共事务管理的行政行为，不以盈利为目的，所有执法罚款收入均全额上缴财政国库。目前大队共有执法人员6人，执法车辆2部，配备的摄像机、照相机等取证设备和电脑、打印机等办公设备多采购于2009年前，设备不仅落后而且数量不足。面对当前涉农违法活动增多、犯罪者作案手段变换的形势，现有力量和设备配备明显不足，使违法行为难以取证，开展专项执法行动或应对突发事件能力不够，完成千头万绪的农业行政综合执法任务比较吃力，从而严重影响了执法的公正性和时效性。
2.2 农资市场秩序乱，从业人员多、素质低，执法工作难以全面覆盖。近年来，随着市场经济的深入发展，我县及下辖各乡镇、村庄的农资市场发展均十分迅猛。由于农资市场进入门槛低，经营农资的多为个体经商户，从业人员数量多也相当复杂，且绝大多数是企业下岗职工和社会闲散人员，没有从事过农业生产，对农资生产、经营、使用常识一知半解，从业素质偏低。少数利欲熏心的不法商户和个人，为了盈利不择手段，不把心思用在熟悉行业信息知识、服务农民群众上，而是用在钻研隐蔽违法行为、更新违法手段上，有的甚至篡改伪造农资经销台账，以小恩小惠引诱农民放弃索取购买凭证票据，以达到掩盖违法违规经营农资的行为。同时，由于农业执法队伍不健全、力量不足、设备不力，很难实现对县、乡、村庞大农资市场的全覆盖。
2.3 执法人员缺少专业培训，业务素质还需进一步提高。 随着新的农业法律法规的颁布实施，增加了一些新的执法内容和工作层面，农业行政综合执法工作覆盖面更广、技术性更强。而目前的执法队伍由于人员不足的问题突出，需要全员常年奔波于县、乡、村之间，工作压力大，任务繁重，没有时间和精力主动去学习新的法律法规。而缺少专业知识和法律法规培训，执法人员在查处案件时，对接触到的有毒物品认识不足导致身体健康受到影响的现象时有发生，与违法者矛盾突出导致人身安全得不到保障的隐患依然存在。因此，执法人员业务素质亟待进一步提高。
3 加快县级农业行政综合执法工作的对策
3.1 提高认识，增强农业行政综合执法的使命感和责任感。农资质量安全关系着农业生产的安全，农业生产安全直接关系到人民群众生命财产的安全。农业法律法规的重要举措，是确保农业生产健康、安全、持续、有序进行的基础条件，实施农业行政综合执法是服务“三农”的迫切需要，有利于建设现代农业、发展农村经济、增加农民收入，是农业执法人员的重要职责。作为农业执法人员，要进一步提高思想认识，增强做好农业执法工作的政治使命感和执法责任感，认真落实《农业法》等法律法规，充分运用法治手段，紧紧围绕“打假、护农、保农、增收”的目标，加大市场整顿力度，切实保护农民利益，保障农业发展，农村稳定，促进农业农村经济社会全面发展。
3.2 提升素质，扎实搞好执法队伍建设。执法队伍是农业行政综合执法的实施主体，执法队伍的素质直接决定着农业行政综合执法工作的质量和效率。搞好执法队伍建设，一方面要抽调精干力量，把现有人员中熟悉农业法律法规、政治素质高、业务能力强、公道正派、群众认可的同志吸收进执法队伍，专职从事农业行政综合执法工作；另一方面要定期组织业务培训，积极组织执法人员参加各级执法培训，提高执法人员法律知识水平、业务知识水平，强化执法素质，确保所有执法人员在执法活动中都能做到严肃纪律，严格程序，规范动作，确保农业执法活动能够维护农民群众合法权益、得到农民群众广泛认可。
3.3 加强宣传，营造农业行政综合执法良好环境。要充分利用多种形式，加大宣传力度，在广大农村地区、农资市场营造人人懂法、人人支持执法的良好氛围。一方面，采取悬挂横幅标语、赶农村集市、送科技下乡、广播电视报道等农民群众喜闻乐见的方式，开展农业政策咨询、法律援助、信息服务和技术指导，增强广大农民群众法律维权意识和农资识假辨假能力；另一方面，采取举办培训班、专家讲座和市场整顿、执法检查等方式，开展农业法律法规宣讲、农资质量安全教育、违法责任解读活动，提高农资生产经营者法律意识、质量意识，使其懂法畏法，进而守法护法。
关键词：违法有责类型实质的犯罪论刑法学说问题的思考体系的思考
Abstract
Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.
Keywords
thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration
在对于我国现行的犯罪构成体系的研讨过程之中，有这样一种观点认为，现有犯罪构成理论尽管存在一定的问题，但是这些问题并不是实质性、根本性的，可以通过一些局部的调整来加以改进，从而“我国犯罪构成理论不必重构”。这样的主张，就对于现有犯罪构成理论所采取的态度来看，既不同于主张维持现有理论现状而无需做出改变的“维持说”，也不同于主张对于现有理论推倒重来、用另外的犯罪成立理论取而代之（典型的备选答案是德日的“构成要件该当性-违法性-有责性”之三阶层体系）的“重构论”，表面上看来，既不保守也不激进，姑且将其称之为“改良论”。这种表现温和的所谓改良论，简单说来也就是对于现在的犯罪成立理论进行修修补补。而就改良（修补）的具体方案来说，又或多或少存在一定的区别。主张改良说的论者大有人在，而清华大学黎宏教授新近的论文[1]则可以说是改良说的最新代表。
笔者在几年前与梁根林教授合作的论文中，从对社会危害性理论的检讨和反思切入，已经初步表达了重构我国犯罪构成理论的基本立场。[2]时至今日，笔者的立场更加明确，那就是，我国的犯罪构成理论应当重构。自然，系统的主张重构论既需要从正面具体论证作为重构之目标选择的三阶层体系所赖以依存的基本原理、重构犯罪构成理论所具有的理论和现实意义[3]，也需要从反面在对于现有的各种基本立场进行描述的基础上解构重构论与维持论特别是与改良论之间的主要区别[4]，还需要在论证了阶层式体系较之平面式体系所具有的优越性的前提下，从侧面具体论证为什么我们应该选择的是构成要件该当性-违法性-有责性的三阶层体系而不是不法-责任的二阶层体系或者行为-不法-责任的三阶层体系或者行为-构成要件该当性-违法性-有责性的四阶层体系等[5]。在此同时，就重构论者的论争对象来说，应该承认改良论的主张较之维持论更为有力也更具迷惑性，因此，就改良论者所提出的一些论断予以反驳，也是我们在正面主张重构犯罪构成理论时所面临的一个重要的理论课题。
一、改良论者认为，德日犯罪体系论“体系上前后冲突”，“在有关违法性、有责性判断上，有先入为主的倾向。”[6]可是，事实真的如此吗？
论者得出上述的结论的论据，是认为“按照现在德日所流行的犯罪判断过程三阶段论，构成要件该当性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合构成要件，原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极地探讨什么样的行为不是违法行为和有责行为就够了。”因此，“由于构成要件是违法性和有责性的类型，换言之，符合构成要件的行为就可以说具有违法性和有责性，在尚未说明什么是违法和有责之前，就说符合构成要件的行为是违法、有责行为，这样，在违法和有责这种本属价值判断的问题上，岂不是也存在先入为主的嫌疑吗？”[7]
在日本，构成要件的违法有责行为类型说的观点大概是源自小野清一郎博士所提倡的构成要件论，而采纳这样的违法有责类型说的则有团藤重光、大塚仁、庄子邦雄、藤木英雄、吉川经夫、香川达夫、板仓宏、大谷实、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法学者从来没有断绝过对于构成要件的违法有责类型说的批评。比如，将构成要件理解为违法·有责类型的话，将故意·过失作为责任要素纳入到构成要件之中就有疑问的。平野龙一博士对此批评道，“这样的‘构成要件’，已经失去了作为犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以说是构成要件的理论的崩坏。不仅如此，采纳这样的构成要件论的话，因为故意·过失这样的主观的要素从一开始就被纳入考虑范围，就会陷入‘全体的考察’，罪刑法定主义的机能就变得最小。而且要是故意本身属于构成要件的话，构成要件就不能成为故意的认识的‘对象’，由此构成要件也就失去了故意的规制机能。”平野的弟子、东京大学山口厚教授也指出，将构成要件理解为违法·有责行为类型的话，“这里，构成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的积极的成立要件的总体（犯罪的成立要件总体之中除去阻却其成立的事由），构成要件失去了作为独立的犯罪成立要件的意味。而且，这里违法要素与责任要素的区别变得非常暧昧，具有了将两者混淆而进行构成要件该当性的判断的危险。这里，将犯罪的实质的成立条件分为违法性与责任，其各自的背后具有不同的原理，是一种分析的考虑，而将构成要件理解为违法·有责类型的话，则妨碍了这种初衷，会导致倒霉的‘全体的考察’，是不妥当的。”[9]同样持结果无价值立场的内藤谦教授也认为，将构成要件作为违法·有责行为类型的时候，作为有责行为类型，即便是故意·过失被包含于其中，责任能力、违法性的意识这样的责任要素也没有类型化到构成要件之中。从而，与违法要素被全面的类型化的违法行为类型同样的意义上，能否说与此对等的所谓的有责行为类型，是有疑问的。这样，大概也就不能说是构成要件像具有违法推定（推测）机能一样的意义上，也具有责任推定机能了。[10]针对构成要件的违法·有责行为类型说，同样主张结果无价值的大阪市立大学教授浅田和茂提出了如下的批评。他指出，确实，“犯罪类型”虽然属于将违法·有责的行为予以类型化的存在，但是在作为刑法评价的第一阶段的“构成要件”来说，犯罪体系方面的从形式到实质、从客观到主观这一顺序是必须予以维持的。而且，在违法有责行为类型说的基础上，理论地说来，就变成了不仅肯定构成要件的违法推定机能、而且也应该肯定其责任推定机能，但是，连构成要件的责任推定机能也承认却是做得过头了（至少责任能力的推定是无法发挥作用的）。而且，在这一立场这里，由于将违法与责任同列予以触及，就使得责任的判断仅加诸于该当构成要件且违法的行为这一点，变得不鲜明了。[11]
事实上，对于此等构成要件的违法有责类型说的批判，不仅存在于结果无价值论者（如前引平野、内藤、山口、浅田诸教授的批评）之中，也存在于行为无价值论者之中。如有批评认为，将构成要件作为责任的类型几乎是没有意义的，而且，与就违法性来说对违法性阻却事由的存否进行消极的判断同样，就责任来说，并不意味着责任只根据责任阻却事由的存否的判断来确定，构成要件该当性应该被视为不推定责任（福田平教授的看法）；也有批评认为，构成要件，不具有与违法类型对等的意义上的责任类型的意义（西原春夫教授的看法）。[12]日本当代行为无价值二元论的代表学者井田良教授认为，确实，主张违法有责类型说，在构成要件之中，考虑责任非难的可能性以限定构成要件的范围是有理由的，但是，“第一，像责任能力这样的重要的责任要素，将之作为构成要件要素来考虑是不可能的，而且认定了构成要件该当性即可赋予责任以基础，这样的论理的推定关系也不存在。第二，要是也认可了构成要件和责任之间的密不可分的关系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一揽子判断的危险，将犯罪要件予以三分的意味将大打折扣。第三，在构成要件该当性的阶段即不仅考虑违法要素亦考虑责任要素，就混同了违法性与有责性，在体系上，与责任的存否相独立的违法性之有无的确定（客观的违法性论）将变得不可能。这样看来，将构成要件理解为违法类型而不同时理解为责任类型的见解是妥当的。”[13]上述井田教授对违法有责类型说的批判与平野、山口教授等的批判理由大致类似，这形象而又论理地说明，无论是坚持结果无价值还是坚持行为无价值（二元论），将构成要件理解为违法有责类型的观点，都是有问题的。
回过头来再看我国学者（改良论者）对于德日犯罪论体系“前后冲突”、“先入为主”等的批评。无疑，这样的批评是建立在构成要件的违法有责类型说的基础上的。但是，第一，就对构成要件理解的学说史而言，是先有构成要件的行为类型说（贝林），后有违法类型说（麦兹格），最后才有违法有责类型说（小野清一郎）。违法有责类型说尽管在日本至今仍然十分有力，却并非学说中的唯一，甚至也未必能够称得上是通说。就是说，就日本来说，主张构成要件的违法有责类型说只是日本刑法学中的一部分学说（尽管有力）而非全部，以此一部分学说来论证阶层式体系“前后冲突”、“先入为主”，未免以偏概全。第二，构成要件的违法有责类型说已经受到了日本的不同时代（平野、内藤、福田、西原等为一代，山口、浅田、井田等为一代）、不同立场（平野、内藤、山口、浅田持结果无价值立场，福田、西原、井田持行为无价值立场）的多位著名学者的批驳。这些有识之士的以上对于构成要件的违法有责类型说的批评，足以引导我们走向对于德日阶层式犯罪论体系的全面认识。第三，就构成要件的违法有责类型说与犯罪论体系的建构来说，即便这里改良论者的诘难在一定意义上是有道理的（其诘难实际上与前述日本学者对于违法有责行为类型说的批评在路径上是一致的），这也只能引导我们放弃构成要件的违法有责类型说而转而选择构成要件的行为类型说（主张者如内田文昭教授、曾根威彦教授等）或者违法类型说（主张者如平野、山口等相当部分学者），而不能因噎废食地就此否定三阶层的犯罪论体系本身。
二、改良论者认为，“可以说，国内一些学者所推崇备至的通过层层进逼的方式，缩小犯罪包围圈的理想，在德日国家，已经是昨日黄花，不复存在了。”[14]可是，事实真的如此吗？
笔者完全不懂德语，对于这样的“通过层层进逼的方式缩小犯罪包围圈”的犯罪论体系在德国的现状如何无从也不想借助翻译的资料作更多的评价，但是至少在日本来说，改良论者的上述“昨日黄花，不复存在”的论断恐怕是难以成立的。退一步说，即便是论者所举的前田雅英教授的“构成要件，从违法性的角度来看，必须是客观上伴有值得刑罚处罚的害恶的行为类型；从主观角度来看，必须是现在的日本国民认为可以谴责的主观事实，如故意过失或者特定目的等”这样的所谓的“充斥价值判断的论述”能够说明在他的教科书中“只是保留了一个当初的三阶段的大体框架，但是在内容上却完全偏离了当初的设想”，这也不过是前田教授等个别学者的论断，恐怕不能代表日本刑法学相应问题的全貌。实际上，前田教授所主张的体现于上述论述的所谓“实质的犯罪论”在日本不过是一种有力说而非通说，而且连前田教授自己都承认他的学说在实务界的影响要比在学界的影响大得多。日本的传统的犯罪论体系，在构成要件论、违法论的阶段不区别故意犯与过失犯（不承认构成要件的故意过失），而客观地予以判断（而就行为论是否前置于构成要件论来说，存在着见解的分歧），构成要件论是讨论事实（行为·结果·因果关系等）的构成要件论；违法论则区别违法性阻却事由的事实的前提以及违法的评价，而责任论则以责任能力为前提，作为责任的种类区别故意和过失，并且作为责任阻却事由加上期待不可能性，就是这样的一种构成。坚持这样的传统的犯罪论体系的代表性学者，老一辈的有泷川幸辰教授、平野龙一教授、中山研一教授、内藤谦教授等，中青年的学者则有山口厚教授、浅田和茂教授等（在此行为是否属于独立的阶层的问题暂且予以忽略）。单说在日本非常有力的“结果无价值＋构成要件的违法类型说”的大批论者那里，三阶层之间的分工是极为明确的，从形式到实质，从事实到价值，从客观到主观，这样的简明的和传统的犯罪论体系，不但没有成为“昨日黄花，不复存在”，而且是得到了有力的坚持和精当的发展。
三、改良论者认为，德日刑法学的教科书中，“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。”[15]对此，应该如何理解？
在这里，论者所说的德日刑法学的教科书中“各种学说，各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱”的论断，在事实的层面上说来是没有问题的。关键是，对于这样的事实应该如何作出价值上的判断？在我看来，论者对于德日学说“泛滥”的批判，其实反而映衬着中国刑法学累积不足的欠缺。中国刑法学对于各个问题，特别是总论问题的研究，惯常是常套的“主观说”、“客观说”或者标榜所谓主客观相统一的似是而非的“折衷说”，而往往缺乏对于相应问题的深入探讨。比如说在对待紧急避险的行为能否实行正当防卫的问题上，违法阻却说和责任阻却说的区分显然有助于对于对象的认识和对于结论的把握。紧急避险行为的正当化依据，在不区分违法和责任的体系中，也就没有所谓的违法减少说与责任减少说（以及违法责任减少说）之间的对立，这样，也就必然妨碍了我们对于紧急避险的法律评价之认识，从而也就妨害了对于紧急避险行为能否实行正当防卫问题的把握。而与此相对，在犯罪论体系中明确区分违法和责任时，将紧急避险区分为正当化的紧急避险（作为违法阻却事由的紧急避险）和免责的紧急避险[16]（作为责任阻却事由的紧急避险）[17]，则尽管两者都属于不可罚的行为，但是对于属于违法阻却事由的行为不能实行正当防卫，而对于属于责任则却事由的行为进行正当防卫则是可能的。可以说，这里，论者所批评的各种学说、理论的“铺天盖地”、“眼花缭乱”，恰恰是我们所欠缺的。正是诸多理论学说的存在，深化了我们对于问题的认识，也为对于具体问题的解决提供了更多的可供选择的方案。这里，这个所谓的“学说泛滥”的问题，实质上也就是刑法学理论学说的精致或粗放的问题。对此，笔者同意陈兴良教授的如下论断，“精细不是过错，过分精细才是过错。但对于刑法学这样一个关乎公民生杀予夺的学科来说，过分精细之过错远远小于粗放之过错。因此，没有经历过精细的我国刑法学，是没有资格指责大陆法系刑法学过分精细的。”[18]诚哉斯言。
四、改良论者认为，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”“这可以说是对德日传统的犯罪判断体系进行反思的结果。”[19]对此，应该如何理解？
诚然如改良论者所说，“有的日本学者就直接采用了和我国平面式犯罪构成体系一样的犯罪判断体系。”但是，事实上在日本采纳了“四要件的平面的犯罪论体系”的，不过是个别研究者出于个人的经历的一种学术偏好而已。的确，夏目文雄（1929-，曾任爱知大学法学部教授，现为该校名誉教授）、上野达彦（1947-，三重大学人文学部教授）合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和此后的几乎没有明显变化的合著《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）确实采用了四要件的体系。但是，纵观以上两书，并非是在对两种不同的体系进行优劣评判的基础上作出的取舍选择，而是在介绍了犯罪构成要件的理论历史之后，径直采纳了四要件的论说方式（其论说顺序两书一贯，是客体-主体-客观方面-主观方面）。对于采纳平面四要件体系的理由，只是在前言之中指出，这是因为“近年来的刑法学展开了基于极为绵密的规范论理学的刑法理论。但是，其过于形式主义的方向大概也使得刑法学的全体变得难以预料。现在，在讲解刑法学的时候，我们痛感到有必要能够俯视其全体。采纳像本书这样的犯罪论构成的教科书未必多，今后，至少，要是能成为针对规范主义刑法学的反省的话，就很荣幸了。”[20]实际上，这样的一种问题意识，就是认为分析的、论理的思考妨害了对于“刑法学全体”的认识，从而为了能够“俯视刑法学的全体”，而主张所谓的“全体的思考”，从而采纳了平面的四要件的体系。但是，如论者指出，这种“全体的考察”却内涵着将刑事司法直观化、感性化的危险，这一点是需要注意的。[21]
不仅对于分析的思考和体系的考察的青睐、对于全体的考察的警惕使得我们对于以上的采纳四要件体系的主张持排斥的态度，而且，坦率一点说，以上两位研究者在日本刑法学界更多不过是处在边缘的形态而从未对主流的日本刑法学知识系统产生过实质性的影响。较以上两位更为著名的、也为我国刑法学者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究苏联刑法学[22]，而自己在教科书[23]中仍然坚定地采纳了阶层式的犯罪论体系（只不过中山主张行为是独立的阶层，从而采纳了四阶层的体系）。以上事实也可以直观地说明，以个别的日本学者采纳了四要件的犯罪论体系来论证日本学界“尝试突破传统的唯体系论的马首是瞻的倾向，考虑建立以解决问题为中心的犯罪论体系”，恐怕是难以立足的。[24]
五、改良论者认为，德日犯罪体系论“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践。”“在德日，刑法学者的研究精力，很大程度上不得不投入到体系的建构上，而不是具体问题的研究上。”[25]对此，应该怎样认识？
这里，论者实际上提到了体系的思考与问题的思考的辩证关系问题。在建构犯罪论的体系之际，明确问题的思考与体系的思考之间的关系，确实是具有相当的针对性和重大的意义的。那么，对于这个问题，应该怎样理解和认识呢？
一）对“体系的思考”的反省和“问题的思考”的提出
确实，偏重体系的话，就会过分拘泥于概念的明确化和体系的整合性，推导出不利于现实的结论来。这种倾向，在重视体系的德国刑法学中，尤为明显。因此，“二战”以后，德国的刑法学者中开始出现对偏重体系的倾向进行反思的见解。1957年，德国刑法学者韦登博格（Wurtenberger）指出，学术研究之中存在着体系的思考（Systemdenken）与问题的思考（Problemdenken）之间的对立，并且认为德国刑法学几乎是偏重于体系的思考。[26]在日本，也有学者在“从体系的思考到问题的思考演变”的气氛之下，强调同体系的整合性相比，应当更加尊重解决问题的具体的妥当性。如日本著名刑法学者平野龙一博士于1966年认为，日本刑法学之中也存在着这样的倾向。[27]平野主张，为了体系的体系是没有意义的，刑法学必须是对于现实的问题能够有效予以解决，也就要求从体系的思考到问题的思考的转换。[28]平野之后的学者也认为，“一直以来，‘是体系的思考还是问题的思考’或者‘从体系的思考到问题的思考’这样的问题被屡屡提及，促进了对于从来所偏重的体系思考的充分反省。”[29]人们开始对体系论思考的产物——或者说体系论本身——在理论刑法上应该具有怎样的意义进行重新反思。
（二）问题的思考不能否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性
但是，体系的思考毕竟是必不可少的。将犯罪的要件分解为“行为、构成要件、违法性、责任”大致上是没有疑义的，但是对于这些要素如何进行体系化则存有争议。“就刑法学来说，可以认为，贯彻论理的整合性、树立没有矛盾的犯罪论体系是学者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法学来说，继受缜密的理论刑法学在某种意义上就可谓是当然的归结。“但是，一旦将这样的思考极端地推进的话，就会成为追求‘为了体系的体系’，有陷入纸上谈兵的危险。是‘体系的思考’还是‘问题的思考’的见解的不同，就是围绕着这一点展开的。但是，另一方面，将关乎犯罪成否的诸要件纳入到犯罪论的体系之中，在犯罪成否之认定的场合，从法官的恣意的判断中致力于对于被告人的人权保障，这绝对不是没有理由的。”[31]
就是说，问题的思考，并不否定犯罪论中的体系思考的意义与重要性。将和是否成立犯罪有关的问题全部列入体系性的框架之中以得出结论的方法，对于排除判断者的任意性来说，是最合适的方法。
就体系思考的重要性来说，首先，不以任何体系思考为前提就不能找到解决“问题”的路径；再者，尽管不容否认，由纯粹的体系的论据出发的议论常常缺乏说服力，但是体系论层次上（比如一定的阻却事由是违法阻却事由还是责任阻却事由）的理论检讨还是必不可少的。最后，在问题得到了一定的解决的时候，对于类似的事例的过去的解决或者是将来应该的解决是否矛盾这一点也是必须考虑的。检讨事例解决之间的相互的体系的关系，对各自对事例的解决方案予以整合，力图使其不产生论理的、价值的矛盾，这也是平等原则的要求，是法治的精髓所在。所以说，由问题的思考出发，体系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“当然，这里的‘体系’不是排斥问题的思考的，不如说我们是将问题的思考作为前提，根据新出现的问题（以及更进一步的价值观的变迁）不断的修正、补充原来的体系。对于全部的事例都可以演绎出妥当的解决结论这样的封闭的、完结的体系是不存在的……不但是现阶段的犯罪论的体系做不到这一点，就是将来的体系也是如此。”[33]犯罪论的首先的课题就在于，在对得以考虑的全部的事例的类型予以把握的基础上，探究其相互之间不矛盾的实质的解决的标准。所以可以说，问题的思考是研究的起点，体系的思考是研究的归结。从问题的思考到体系的思考的提升，就是相关者的讨论之介入以达成事件解决的合意的过程。可以说，问题的思考尽管是在既定的“体系”之内完成的，却又是在对这种体系试图纠偏、不断拷问的过程中进行的，最终得出的结论使得具体事例解决中综合了不同的讨论并且反馈于体系，对原来的体系修枝剪叶，并在一定意义上固定为新的体系。“从问题的思考到体系的思考”，“贯通问题的思考与体系的思考”这样的研究范式，是值得推而广之的[34]，而且，“在体系性思考和问题性思考之间进行综合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]
（三）“唯体系论的倾向”？——对于改良论者的回答
对于改良论者提出的德日刑法学的犯罪体系论中存在的“唯体系论的倾向”，来看看当下的日本一线学者是如何看待的。立命馆大学法学部教授松宫孝明（1958-）指出，在日本的刑法学中，传统上，由于追求体系的、精致的理论构成，不太在意对具体问题的解决，乍看上去似乎是忽略了“问题的思考”的“体系的思考”。但是，概览有关日本刑法总论的理论，就会觉得得出前述的结论是有疑问的。在日本刑法中，体系的思考并没有妨碍问题的思考。[36]大阪市立大学教授浅田和茂（1947-）也认为，“确实，炫耀体系的美学绝对不是刑法学的任务。但是，对于犯罪的成立要件予以整序、构成不存在前后矛盾的体系，将犯罪是什么予以明确，对于各个犯罪的成立要件的内容予以确定，这是不可欠缺的工作，以此为前提，对于现实的问题的处理也是必要的。体系的思考与问题的思考不是相互对立的，经过两者之间的反馈与互动，大概也就能带来适切的体系和问题的解决。”[37]因此，概括起来可以说，没有体系就没有学问，另外，在重视具体的妥当性的时候，也容易忽视刑法的保障机能。解决问题的思考，应只看作为对偏重体系的学问倾向提出的警示而已。[38]
而且，在我看来，对于当代中国的犯罪论体系建构来说，问题不在于体系的思考之后出于问题的思考的反省，而在于体系的思考建立本身。就像一个已经现代化了的国家正在反省诸如老龄化、少子化等后现代的问题，而我国首先需要面对的，则是现代化本身的问题。这样来看的话，那么所谓的“唯体系论”的问题，和前面所说的对于所谓“学说泛滥”的问题一样，特别是对当下的我国学界来说，可以认为是一个伪问题。
[1]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。
[2]梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第56页以下。
[3]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪成立理论的正面展开：基本依托和意义所在》（未刊稿）。
[4]对此，请参见付立庆：《犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的若干评论》（未刊稿）。
[5]对此，请参见付立庆：《重构我国犯罪构成体系的目标定位——二阶层、三阶层还是四阶层？》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，第309页以下。
[6]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。
[7]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39-40页。
[8]关于西田采纳了违法有责类型说，可参见西田典之：《刑法总论》，弘文堂，2006年版；关于佐伯采纳了违法有责类型说，可参见佐伯仁志：《构成要件论》，载《法学教室》2004年第6期，第34页；至于上述其他学者采纳了违法有责类型说，可参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第151页。
[9]山口厚：《刑法总论》，有斐阁，2005年补订版，第28-29页。对于违法有责类型说，我国台湾学者蔡墩铭教授也认为，果然如此的话，“则构成要件已成为犯罪类型，而构成要件论几与犯罪论无异矣。”蔡墩铭：《刑法总论》修订四版，三民书局，2000年版，第138页。
[10]内藤谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁，1983年版，第187页。
[11]浅田和茂：《刑法总论》，成文堂，2005年版，第116页。
[12]参见山中敬一：《刑法总论І》，成文堂，1999年版，第152页。
[13]井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂，2005年版，第7页。
[14]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第41页。
[15]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。
[16]紧急避险的行为是多种多样的，比如保全法益与损害法益价值相等的场合，比如保全法益与损害法益都是生命或者身体的场合等等。与我国的平面式犯罪构成理论以及社会危害性理论相关，将紧急避险笼统地看作是“排除社会危害性”的行为可能是过于简单化的。
[17]这种区分可能是刑法规定上的区分，也可能是学理认识上的区分，但是都以阶层式地区分违法与责任为前提。需要说明，包含“构成要件”的此种“三阶层体系”在立法之中也得到反映的，是比较晚近的事情。在德国明确地将可罚性阻却事由二分为“不违法”的场合和“无责任”的场合的，是始于具有将紧急避险二分之规定的1927年刑法草案，而实际上对之加以改正并且施行的则是1975年的刑法总则。而在日本，订立于1907年的现行刑法之中并未将违法阻却事由予以二分（这是因为作为其摹本的德国刑法典的立法者此时尚未掌握将可罚性阻却事由二分说的立法技术），此后一直维持此种状况至今，就连1974年的日本改正刑法草案之中，也未有这样的二分规定。松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第324-325页。
[18]陈兴良：《转型与变革：刑法学的一种知识论的考察》，载陈兴良、周光权著：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，代跋。
[19]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。
[20]参见夏目文雄与上野达彦合著的《犯罪概说》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法学概说（总论）》（敬文堂，2004年）两书的前言部分。
[21]参见平野龙一：《刑法总论І》，有斐阁，1972年版，第88页。
[22]其在此领域的代表作主要包括《苏维埃刑法论·第1分册·犯罪论》，宫崎升、中山研一译，法务省刑务局，1964年版；《苏维埃刑法：本质与课题》，中山研一著，庆应通信，1972年增补版；《与刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田宽译，成文堂，1979年版。
[23]中山研一：《刑法总论》，成文堂，1982年版。
[24]黎宏教授还认为，前田雅英教授的“以构成要件为中心，首先论述客观的构成要件，之后讨论正当防卫、紧急避险、正当业务行为之类的客观的正当化事由，之后再讨论责任的犯罪论体系，实际上与我国的平面的犯罪论体系有相近之处。”黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第44页。对于这样的判断是否可以成立，笔者也表示怀疑。
[25]黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第42页。
[26]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。
[27]平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页。
[28]参见平野龙一：《刑法的基础》，东京大学出版会，1966年版，第247页以下。
[29]仲地哲哉：“构成要件论”，载中山研一等编：《现代刑法讲座》（第一卷·刑法的基础理论），成文堂，1977年版，第231页。
[30]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。
[31]立石二六：《刑法总论》，成文堂，1999年版，第50页。
[32]关于体系性思考的优点，可参见骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第126-128页。同时，骆克信教授也指出了体系性思考存在着多方面的危险。见同书第128-131页。
[33]井田良：“体系的思考与问题的思考”，载《法学教室》第102号，第83页。
[34]1995年，张明楷教授在评价平野龙一博士的刑法学术思想的时候曾经指出：“我国的刑法学体系并不完善，无疑需要建立符合中国国情的刑法学体系。但我国正在进行社会主义市场经济建设，新的犯罪现象不断产生，刑事司法中存在许多现实问题。我们既需要‘体系的思考’，也需要‘问题的思考’。”参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），（中国）法律出版社、（日本）成文堂联合出版，1995年版，第293页。
[35]骆克信：《德国刑法学总论》（第一卷）（犯罪原理的基础构造），王世洲译，法律出版社，2005年版，第132页。
[36]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第3版），成文堂，2004年版，第298页。尽管此后松宫也曾认为“象征着‘体系的思考’和‘问题的思考’的分裂的日本刑法学的动向，可能会遗憾地被（中国的同行）作为‘反面教材’所接受”（松宫孝明：《关于日本的犯罪体系论》，《立命馆法学》，2005年第5号，第331页），但是，在我看来，那可能不过是在参加由中国山东大学举办的犯罪论体系的国际研讨会时，作为客人的一种谦虚的自嘲罢了。
一。大陆与港澳台之不作为犯的义务来源
（一）大陆之不作为犯的义务来源
大陆刑法典不像澳门和台湾刑法典那样，在刑法典总则中对不作为犯作明文规定。在刑法分则中，也只对纯正不作为犯作了规定，如第128条非法持有、私藏枪支、弹药罪；第202条抗税罪；第261条遗弃罪等。而对于那些可以由作为构成也可以由不作为构成的犯罪（如杀人罪），则无法可据。因此，在讨论大陆的不作为犯，我们以学理界的观点为主。目前在我国大陆，关于不作为犯作为义务的根据，主要有以下几种：（1）三来源说。 法律上的明文规定；职务上或业务上的要求；行为人先行的行为。（2）四来源说。法律明文规定；合同鉴定的义务；从事特定职务或业务人员要求的义务；由于行为人行为造成危险状态而产生的义务。（3）五来源说。法律上的明文规定；职务上和业务上的要求；行为人的先行行为；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[熊国选著：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174页]目前刑法界的通说认为，不作为犯的义务来源有四种，即法律规定；职务或业务要求；法律行为和先行行为。
（二）香港之不作为犯的义务来源
香港属于普通法系地区，没有统一的刑法典，有关犯罪的规定散见于各单行刑事条例和判例中，因而不像德国等大陆法系国家那样，在刑法典的总则中对不作为犯作概括性的规定，而是通过判例和单行条例来确定不作为犯的刑事责任。而在香港刑法学理界，也没有关于不作为犯的概念，分类等不作为犯的系统研究。这是典型的普通法系做法—遵循先例，从先例中寻找审判的依据。因此，我们在研究香港之不作为犯时，应当从判例和条例出发，以从中归纳出香港不作为犯的作为义务。
关于不作为犯的比较典型的规定是《侵犯人身罪条例》中的第27条和第47条c.第27条“恶意疏忽”的犯罪，是指“负有管养、看管或照顾责任的人”因“忽略、抛弃或遗弃”而导致小孩受到不必要的痛苦的情况。这种不作为犯，依公诉程序，“可处罚款＄2，000及监禁2年”，依简易程序，“可处罚款＄250及监禁6个月”。 第47条c杀婴罪明确指出了杀婴罪可以由作为构成，也可以由不作为构成。“任何女子如因故意作为或不作为导致其不足12个月大的婴儿死亡，而在该作为或不作为发生时，该女子仍因未从分娩该婴儿的影响中完全复原，或因分娩该婴儿后泌乳的影响，而致精神不平衡，则即使按有关情况，其罪行如非因本条规定应属谋杀罪，该女子亦只属犯杀婴罪，并可处以刑罚，犹如已犯误杀罪一样。”
结合法条和判例，我们可以概括出香港不作为犯的作为义务来源有以下几方面：
（1）法律规定：如《警察条例》第58条规定 ，“无论何人……依执行职务警官的要求而不予助力……”此条规定每个公民都务有当值警官在其职责范围内为了维护治安有正当理由号召并且以自己能力做的情况下援助和帮助警官的义务。若不予以协力，即构成犯罪。也就是说，公民如果违背了该条规定，在自己有能力协助警官的情况下不履行帮助警官的义务，则应当因此而承担刑事责任。此外，法律规定父母有保护孩子的义务；夫妻之间有相互扶助的义务，父母和监护人有保护他们照顾下的孩子的义务，如果违反该义务而造成孩子受到损害危险的，父母或监护人应当承担刑事责任，巴布（Bubb）（1850）案就是此类的典型。夫妇一方有保护其不能自立的配偶的义务，若违背该义务，则应负刑事责任[拉塞尔和拉塞尔（Russel and Russel）（1987）案].
（2）职务要求：《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任。同样，医生具有救死扶伤的职责，如果医生拒绝履行职务，应当负刑事责任。
（3）先行行为：按照普通法，一个人由于他自己的行为承担了义务，而他没有采取措施帮助或救助另一个人时，即构成不作为犯罪。如司机甲因疏忽驾驶而将乙撞伤，甲不仅不救助乙，反而逃匿，致使乙没有得到及时的救治而死亡。那么，甲负杀人罪。
（三）澳门之不作为犯的义务来源
澳门特别行政区属于大陆法系地区，因此刑法典是刑事实体法最完整的形式。澳门现行刑法典于1996年10月1日开始生效。该法典总则的第二编“事实”的第九条对不作为犯作了概括规定。
第九条：一、如一法定罪状包含一定结果在内，则事实不仅包括可适当产生该结果之作为，亦包括可适当防止该结果发生之不作为，但法律另有意图者，不在此限。二、以不作为实现一结果，仅于不作为者在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务时，方予处罚。三、依据上款规定予以处罚时，得特别减轻刑罚。
第一款规定了结果犯可以由作为构成，也可以由不作为构成；不作为犯不局限于结果犯；有些犯罪只能由不作为构成。
“法定罪状”是指刑法分则规定的构成某种具体犯罪所必须具备的客观方面的要素，相当于大陆刑法典里对具体犯罪构成的描述。所谓“法定罪状包含一定结果”是指某一具体犯罪客观方面必须包含法律规定的由犯罪行为所引起的危害社会的结果，如果没有特定结果的发生，则犯罪既遂不能成立。简而言之，就是该犯罪属于结果犯，以发生特定的结果为犯罪既遂之必要条件。如杀人必须将人杀死，如果没有被害人的死亡结果发生，则以杀人未遂论之。所谓“法律另有意图者，不在此限”主要是指以下两种情况：一是不作为犯不局限于结果犯，也可以有不作为的危险犯。有些法条虽然不以特定的结果发生为犯罪既遂之必要条件，但并不排除由不作为构成犯罪的可能。如对严重危害公共安全的犯罪并不一定要发生人员伤亡或财产损失等后果，只要有危害公共安全的危险性（危险犯）就可以构成犯罪。这时，只要不作为行为产生了这种危险，就是犯罪既遂。也就是说，不作为犯不限于结果犯，危险犯也可能由不作为构成。如第267条（违反建筑规则及扰乱事业）a项即是当事人应当按规则作出某种行为但他不作出该种行为而引致危险的不作为犯罪。该条规定 ：作出下列行为，因而对他人生命造成危险、对他人身体完整性造成严重危险者，处一年至八年徒刑：a）在其职业活动上，违反在建筑、拆卸或装置等之规划、指挥或施工方面，又或违反在其改动方面所应遵之法律所定之规则、规章所定之规则或技术规则。二是指有些犯罪只能由不作为完成。如第242条规定的遗弃罪就属于只能由不作为实施的犯罪。该条第一款规定：依法有义务、且有条件扶养他人之人，不履行该义务，而使有权被扶养之人如无第三人帮助，其基本需要将难以获满足者，处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。
第二款规定了不作为犯的法律义务。构成不作为犯最基本的前提条件就是在特定条件下应当作出某种行为而没有作，即当为而不为。因此，判定不作为犯的关键就是何种情况是“当为”。澳门刑法典对此作了明确的规定：“在法律上负有必须亲身防止该结果发生之义务”。这就是说，判断行为人是否应当作出一定的行为来防止危害结果的发生的标准是看该行为人是否在法律上负有该义务，如果没有法律上的义务，行为人就不因此而承担刑事责任。最典型的例子就是母亲故意不给婴儿喂奶而达到杀婴的目的。该母亲之所以要为自己不给婴儿喂奶的不作为承担刑事责任，是因为法律规定了父母具有抚养子女的义务。如果是邻人看到别家儿童病重而不将其送往医院，该儿童死亡的后果则不应由其邻人承担，因为没有法律规定邻居有救助的义务。结合不作为犯罪的具体条款，澳门刑法理论一般认为不作为的义务来源主要有以下几种：（1）法律的规定。如父母有抚养子女的义务；（2）合约规定或职业守则。如受雇保姆有照看小孩的义务，医生有救治病人的义务；（3）行为人的先行行为。如交通肇事中造成他人损伤，行为人有救助的义务；（4）行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务。如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条明确规定了帮助之不作为应受刑事处罚：“在发生使他人生命、身体完整性或自由有危险之严重紧急状况……不提供不论系亲身作为或促成救援而排除危险之必须帮助者，处最高一年徒刑，或科最高一百二十日罚金；如上款所指之情况，系由应当提供帮助而不提供之人所造成，该不作为者处最高二年徒刑，或科最高二百四十日罚金。”
（5）拥有某种物品的业主或实际控制者所生的义务。
（四）台湾之不作为犯的义务来源
台湾现行刑法典是在1935年《中华民国刑法典》的基础上经过四次修改而成。习惯上称1935年刑法典为旧刑法，现行刑法典为新刑法。台湾现行刑法典虽然没有“不作为”的字眼，但在总则第十五条对不作为犯作了概括性规定。
第十五条称：对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止，与因积极行为发生结果者同。
因自己行为致有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。
由上观之，台湾不作为犯的义务来源有以下二种：（1）法律上有防止一定结果发生的义务；（2）因自己行为导致有发生一定结果之危险。而对于该法条之义务来源的诠释，台湾理论界纵说纷纭。通说认为在法律上负有防止结果发生之法义务者，仅以保证结果不发生而居于保证人之地位，负有保证人义务之保证人为限。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299页]但具体在何种情况下具有保证人之地位，刑法学界莫衷一是。下面仅就几种主要观点作一介绍。
三根据说。（1）作为义务以法令明文规定者；（2）作为义务基于契约或其他之法律行为者；（3）以法令及契约并无作为义务之根据，但依习惯或条理及公序良俗之观念以及一般之社会观念，应为之作为义务。又包括：诚实信用上之告知义务，习惯上之保护义务；基于先行行为之防止义务，管理或监护者之防止义务，紧急救助之义务；具体社会生活关系。[蔡墩铭主编：《刑法总则论文选集（上）》，五南图书出版公司1992年版，第299-301页]
四根据说。（1）依法令之规定者，（2）基于法律行为者（包括契约及无因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行为有发生一定结果之危险者。[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年4月初版，第114-115页]
六根据说。（1）法令之规定，（2）自愿承担之义务，（3）最近亲属，（4）危险共同体，（5）违背义务之危险，（6）对于危险源之监督义务。[林山田：《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第299-304页]
由上可以看出，他们的观点有交叉重复之处。如三根据说和四根据说都承认法律的规定和法律行为是义务来源，所不同的是，三根据说将先行行为，公序良俗之义务要求归为义务来源之一种，而四根据说却将先行行为归为义务来源的独立种类，而将公序良俗之义务要求归为法律之精神要求。
二、不作为犯的作为义务之比较
为便于比较，本人将以大陆通说的作为义务来源种类为基础，结合港澳台之众学说加以论述。
（一）法律规定之义务。四地都承认法律规定为不作为犯的义务来源，但具体内涵又有不同理解。大陆学者认为此处之“法律”不限于刑事法律，还包括民事、行政法律。台湾大多数学者也都持此主张，但也有少数学者认为：“违反民法或行政法之义务者，当受民法或行政法之判裁，不应使负刑法上之责任。”[洪福增：《刑法理论之基础》，三民书局1977年版，第280页]香港和澳门刑法界也将此处的“法律”作广义解。本人赞同大多数学者的意见。很典型的子女遗弃年迈父母行为，就是违背了婚姻法关于子女有赡养父母的义务的规定。正是因为行为人违背了婚姻法的规定，同时触犯了刑法关于遗弃罪的规定，才承担刑事责任。
（二）职务或业务的要求。 如司法人员有依法追究犯罪的职责，医务人员有救死扶伤的职责。香港《警察条例》规定，警察负有维护公共治安、防止和侦查犯罪行为等职责，若履行职责时畏惧或玩忽职守，则应当负刑事责任；澳门学者认为职业守则是作为义务来源之一；台湾没有将此项作为义务的独立来源，而是归入其他“义务”之中。如四根据说将其列入“法律精神”产生的义务，六根据说将其列入“自愿承担之义务”。本人认为，职务上或业务上的要求实质上也是法律规定之义务，因此没有必要将其作为义务的另一独立来源。
（三）法律行为引起的义务。依据民法上的定义，法律行为是指能够引起法律关系产生、变更和消灭的行为，如契约、收养。台湾三根据说称之为“基于契约或其他法律行为”的义务，学者林山田，韩忠谟称之为“自愿承担之义务”，学者陈朴生将其列入“法律精神”产生的义务。澳门刑法界将其与职责合称之为“合约规定或职业守则”之义务。这里需要提请注意的是，行为人并不因为法律行为无效而得免除刑事责任。如被雇佣的奶妈不能因雇佣合同有瑕疵而免除其故意不给婴儿喂奶，致使婴儿死亡的刑事责任。
（四）先行行为引起的义务。先行行为所产生的义务是指由于行为人先前实施的行为致使某种法益处于危险状态而负有防止该危险发生的义务。台湾现行刑法典第15条第2款明确规定：“因自己行为有发生一定结果之危险者，负防止其发生之义务。”澳门刑法典虽然之规定不作为犯的义务来源于法律规定，但法律界对这一法律规定的统一诠释认为先行行为是不作为的义务来源之一。关于先行行为义务，需要弄清楚的是先行行为是否包括违法行为和合法行为。这一问题，澳门刑法没有特别的研究，台湾刑法界对其研究较多。台湾通说认为：“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚需具备义务违反性。”[林山田 《刑法通论》，三民书局1984年2月修订再版，第302页]而台湾另一学者陈朴生则认为先行行为不问其行为是否具有违法性：“其先行行为，不问由于故意，亦由于过失，亦不问其故意或过失之有无，更不分其是否处于使发生危险之状态及增高既有危险之状态。”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第115页]“大陆学者则明确主张，先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为作为义务的来源，而不必要求先行行为必须具有违法的性质。”赵秉志教授举例为：“遵守交通规则的司机，在完全尽到注意义务的情况下，因有重大过失的被害人横穿车道，不急刹车而将被害人撞成重伤致其有死亡危险的，虽然司机无违法行为，但很难说他没有防止被害人死亡的作为义务” [赵秉志主编《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人以为，合法行为可以成为作为义务的来源。像有些学者所谓的自愿承担义务的行为（自愿为他人照看小孩等）事实上是先行行为的一种。但就上例而言，尽注意义务的司机没有将被撞伤者及时送往医院而造成被撞者死亡，司机不应当就被撞者的死亡结果承担刑事责任。司机的不救助行为不构成法律上的责任，充其量受到道义的谴责。如果因为这种道义上的责任而受到法律的制裁，则对公民要求未免过于苛刻。此外，关于犯罪行为能否成为作为引起作为义务，也存有争议。如肇事司机对撞伤的被害人不进行救治，造成死亡结果的情况。澳门《道路法典》因为有关于“提供救援的义务”之规定，所以司机应对自己的不作为行为承担刑事责任。台湾学者蔡墩铭认为：“无论故意犯还是过失犯，行为人因其犯罪行为而引起一定危害结果的，行为人并无防止危害结果发生的义务，对行为人只能按其原作为罪犯承担责任，而不另行成立不纯正不作为犯。”另也有观点认为犯罪行为可以成为先行行为。[刘清景 施茂林主编《新编法律问题研究结论全集。刑事法部分》，台湾，大伟书局，1988年1月初版，第20页]大陆学者则认为先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为行为之间具有牵连关系，构成牵连犯。[赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第573页]本人同意大陆学者的观点。但需注意的是，我国大陆刑法典的交通肇事罪规定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑。”也就是说，交通肇事司机如果不对被害人及时抢救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪论处。有学者认为法律的这种规定“实为立法之荒谬”[赵秉志主编：《两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版，第574页].关于不作为犯最有争议的问题是公序良俗的要求能否成为不作为犯的义务来源。司法实践中不乏此类案例：恋人（夫妻）吵架，一方对另一方的自杀行为不加阻挡，致使死亡结果发生；路人对落水儿童见死不救等。台湾刑法界三根据说和大陆刑法学界的五来源说都肯定了公序良俗义务。台湾学者陈朴生认为“基于法律之精神者，除因自己之行为，致有发生一定危险者，立法例上有另设规定外，本公共秩序或善良风俗，负有作为义务者，亦包括在内。” 其举台湾海商法第142条为例：“船长于不甚危害其船舶、海员、旅客之范围内，对于淹没或其他危难之人应尽力救助，违反前项之规定者，处三年以下有期徒刑或拘役”[陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年8月第4版，第114页] 澳门刑法界统一认为，行为人在某些情况下是唯一能控制、防止或排除某种危险的人时，行为人有排除危险的义务，如行为人是唯一能救助落水儿童之人，若不救助者，行为人应承担刑事责任。澳门刑法典第194条对此作了明文规定。也就是说，澳门在一定程度上承认公序良俗是不作为犯的义务来源。香港属普通法系地区，所以不承认公序良俗为作为义务。大陆学界通说也否认公序良俗为义务之来源，但司法实践中仍存在对特定情况下的“见死不救”按（间接故意）杀人罪处理。本人赞同现行之通说，即公序良俗不能成其为不作为犯的义务来源，否则就扩大了不作为犯的义务来源，与罪刑法定原则相违背。因为让公民因违背道义而承当法律责任，很显然对公民的要求过于苛刻，且混淆了道德与法律的界限。公序良俗的要求只有上升为法律规定，行为人违背公序良俗造成危害后果，才应负刑事责任，否则就是刑法权的任意扩张，与罪刑法定原则相违背。
三、结论
通过比较，我们得出的最重要的一点结论就是，港澳台（尤其是澳门和台湾）都有关于不作为犯的成立条件之法律规定，而大陆刑法典却没有明文规定，且在理论上也不如台湾研究得深刻。这是非常不利于指导司法实践的。因此，本人建议学理界对不作为犯作更深入的研究，立法机关能借鉴港澳台之长处，在下次修订刑法典的时候能对不作为犯的成立条件加以明文化，以使司法有法可依，有理可据。
参考文献：
1.杨春洗，刘生荣，王新建编著：《香港刑法与罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；
2.赵秉志主编：《香港刑法》，北京大学出版社，1996年1月第1版；
3.中国政法大学澳门研究中心，澳门政府法律翻译办公室编：《澳门刑法典 澳门刑事诉讼法典》，法律出版社1997年9月第1版；
4.赵秉志主编：《中国内地与澳门刑法总则之比较研究》，澳门基金会2000年4月第1版；
5.赵国强著：《澳门刑法总论》，澳门基金会1998年3月第1版；
6.赵秉志主编：《海峡两岸刑法总论比较研究（上卷）》，人民大学出版社1997年7月第1版；
7.陈朴生著：《刑法专题研究》，台湾三民书局，1988年8月第4版；
论文关键词 不真正不作为犯 等置问题 构成要件等价值性 特定行为要素
一、不真正不作为犯的等置问题
（一）解决等置问题之出发点
从规范论的角度看，不真正不作为犯是以“不作为的方式”实现了符合刑法规定的“作为”犯罪构成要件的一种犯罪形态豍，既然在同一个犯罪构成内与对应的作为犯进行同一的刑法评价，那么就可以推定此时的不作为犯罪形态与作为犯罪形态在刑法评价意义上是等价值的，但是考察其存在论的观点，不真正不作为犯与作为犯在构成结构上却截然不同，两者存在结构上的空隙就需要寻找使其价值相等的媒介，方能解决在同一个犯罪构成进行刑事评价的可能，否则处罚不真正不作为犯就有违罪刑法定原则，这就是不真正不作为犯的“等置”问题。实际上，如何解决等置问题在解决不真正不作为犯的问题上处于核心的地位，解决了等置问题，不真正不作为犯的问题也就迎刃而解。
诚然，解决等置问题是为了寻求不真正不作为犯与作为犯在同一个符合的犯罪构成内寻求一种价值上的等价值性，关于等价值性的解决，有学者主张采取从主观方面解决等置问题，如日本学者庄子邦雄写到：“对于不作为而言，行为人只要不想发挥使基于公共意思的要求得以满足的力量，并采取抑制这一意志的消极态度就可以了，这种意志的强度，尤其在不真正不作为犯的情况下，显得极为重要。”豎庄子教授这一观点实际上仍然如日本刑法判例一样是从主观方面来寻求一种等价值性，但是作者认为，存在结构上的空隙是不真正不作为犯客观方面的问题，而非主观方面的问题；尽管价值的等值性可以包括主观方面，但是由主观方面来填补存在结构上的空隙，并无全然的说服力，所以必须还得从客观方面来寻求两者存在结构上的不同，否则无疑回到问题的起点，根本未予解决等置问题，而应当从制约行为人主观方面的客观结构上的不同当成问题的关键来解决等置问题。
此外，也有学者主张从作为义务中来解决等价值性的问题，采取保证人说的学者也往往从作为义务上来证明等价值性的问题，如福田平教授指出“为了能说明该不作为与作为的实行行为在构成要件方面价值相等，必须要求该不作为人是负有防止构成要件结果发生这一法律上的义务的人。”作者认为，作为义务的存在并不能创造出不作为本身的原因力，因此作为义务或保证义务这一要素并不能填补不真正不作为犯和作为犯存在结构上的空隙，并未能够解决不真正不作为犯的等置问题；
又者，与上一观点不同，主张将等价值性（或曰相当性）与作为义务分开作为独立的要件来探讨，这一点是值得赞许的，但是论者一般从社会伦理无价值上寻求判断等价值性的标准，因此进入一种判断标准并不明确的窠臼，甚至会混淆道德、伦理与法律之间的区别，不为所采。
纵观所知，必须独立于作为义务之外寻求等价值性的判断，而且需要从客观存在上来寻求媒介，不应在法意识和法律直观上寻求，也不应在当罚性上对不作为进行综合评价来填补存在结构上的空缺，对此日高义博教授提出了“构成要件等价值性”的论题，亦即必须在构成要件相符性阶段进行等价值性的判断，并且这是一种客观性的判断，作者深表赞同，这是我们判断不真正不作为犯中等置问题的出发点，由此，以什么为标准来判断构成要件的等价值性就成了重要的问题。
（二）等置问题之判断标准
判断构成要件等价值性的标准是客观的，等价值性的判断标准（或曰相当性判断标准）首先应该考虑实施犯罪时的特别行为事实和犯罪构成要件的特别行为要素，即：（1）犯罪构成要件的特别行为要素；（2）实施犯罪时的特别行为事实；由于作为犯的犯罪构成要件别行为要素的原因，由不作为实现该犯罪是根本不可能的，正因为存在这种情形，所以犯罪构成要件中的特别行为因素就成为了判断构成要件等价值性的标准；而诸如非法侵入住宅罪等犯罪，除却间接正犯存在不真正不作为犯的情形是可能的外，其他形态来实施该罪，因为要求行为人身体力行，所以不可能成立不真正不作为犯，具体能否成立，则需要具体考虑实施犯罪时的行为人的特别行为事实，因此特别行为事实也就成为等价值性的一个判断标准。事实上，这两个标准是从违法行为类型产生的，旨在对犯罪构成要件进行限制性解释，并没有触及等置问题的核心，因此必须在这两个标准之上附加新的内容。从自然主义的角度来看，不作为人是没有原因力的，即该不作为本身并没有设定原因；而作为则有原因力，行为人是原因的主体，因此，填补不真正不作为犯存在结构上的空隙，使其与作为犯在同一个犯罪构成内价值相等，就必须考虑和加入行为人设定原因的情形，因此，第三个标准即：（3）行为人自己设定了向侵害法益方向发展的因果关系。于是，等价值性的判断标准就是将不作为成立以前的状况当成问题，不存在不作为人原因设定的情况下，是不可以处罚不真正不作为犯的，否则就是处置了一种不具有等价值性的不作为犯，有违罪刑法定原则；至于该判断标准与作为义务、行为可能性的关系，实际上，后两者成为了不真正不作为犯的判断标准之客观构成要素，但与该等置问题并非并列。总而言之，这三个标准中，前两个标准抽出作为犯犯罪构成要件中不可能由不作为来实现的犯罪，以此限定等价值性判断的对象，这是判断构成要件等价值性的第一步；第三个标准则决定由不作为实施的犯罪与由作为实施的犯罪在同一个犯罪构成要件下是否具有足以被等置的价值。
二、不真正不作为犯的立法化建言
（一）不真正不作为犯的立法化立场
对于不真正不作为犯的处罚，现行刑法没有任何明确的规定，学说上分为两种观点，一种是赞成不真正不作为犯的立法化，又可分为总则规定说与分则规定说；另一种观点即是如鲍尔曼学者等主张的放弃不真正不作为犯立法的构想，“毫无遗漏且严密地规定不真正不作为犯的成立要件是不可能的”，考察德日刑法与世界诸国对不真正不作为犯的立法化趋势，对不真正不作为犯进行刑法规定是大势所趋，作者也主张对不真正不作为犯的处罚应该在刑法当中予以规定和明确，需要解决的主要问题就是在总则还是分则，抑或是两者中都规定对其进行处罚，亦即是不真正不作为犯的立法方法问题。
单纯采用总则的规定方法，对于增进不真正不作为犯的构成要件无益，并且对于等置问题的判断标准由于要考虑行为事实与特别行为要素，因此法的作为义务的产生事由也因犯罪类型不同而不同，所以一般地、抽象地规定处罚不真正不作为犯并不妥当；但是在分则中，预测所有的不真正不作为犯的犯罪行为形态来立法是不可能的，因此单纯的采取分则的规定方法亦不可取；至于兼采总则与分则规定的方法对不真正不作为犯进行立法上的设计，属于折中的方法，似乎并无不妥，但是作者认为，在总则中，明确规定法官补充构成要件时的指针及等价值性判断的标准的方法是可取的，事实上等置问题作为不真正不作为犯的核心问题应该属于总论的课题，并应在总论中做出规定；至于分则的问题，既然不可穷尽所有的犯罪形态而规定不真正不作为犯，那么就不应坚持对其进行分则规定的尝试，有学者建议采用示范规定的方式在分则当中对个别常见的、多发的、具有现实意义的几种犯罪明确规定不真正不作为犯可以成立，如见危不救罪、知情不举罪、拒证罪等豏,但是如不作为故意杀人等形态在刑法当中就无法找出明确的犯罪构成，反而适得其反，违反了罪刑法定原则，况且不救助罪等立法就有容易导致道德与法律的混淆与法律的伦理化倾向，并且会造成刑法分则的繁冗不堪，因此作者不主张在刑法分则中对不真正不作为犯进行立法，可以在对司法实践判例中逐步发展与形成对各种犯罪类型的指导案例，引导法官对不真正不作为犯的司法判断。总之，在总则当中对其立法是可取的，在立法上可以吸收与借鉴德日刑法对不真正不作为犯的总则性规定。
（二）不真正不作为犯的立法化方法
不真正不作为犯的立法不仅要涉及其成立要件--法定作为义务的存在与行为可能性，而且还要涉及等置条款与解决等置问题的标准；作者认为可以在我国刑法总则关于犯罪的概念后一条加入对不作为犯罪的规定（由于对真正不作为犯都有刑法分则的明确规定，因此这里实际上是给不真正不作为犯进行立法），即：
“负有防止发生属于法定构成要件之事实的法定义务而未予防止该事实发生者，依本法处之；但以该不作为与由作为实现该构成要件相当者为限”；
关键词:犯罪;理论体系
一、犯罪论体系的形成过程
犯罪论体系经历了一个逐步形成的过程，在最初的时候把犯罪当成研究的对象而进行了分析整理，仅仅形成了一些具体概念和原则以及原理，但是随着经济和社会的发展以及人类知识的增长，进而将其进行全方位的分析和整理，再按照它们内在联系从而总结出基本概念，从而经过他们的概念进行推理，最终组成了一个合理、合乎逻辑的理论体系。犯罪理论这一个体系的建立，在刑法理论的发展过程中是一个极其重要的里程碑，标志着理论从起初阶段逐步走向成熟。并且随着理论的深入发展，犯罪理论体系也在不断完善自身。犯罪理论体系发展的历程，虽然表现出的是其自身单独的的发展，但是在内容上却为理论上的相互映射即为犯罪事实与刑法有关规定其二者之间的相互作用。从根本上来说，犯罪理论体系就是关于司法实践与犯罪的刑事立法的理论化、全面化和系统化的体现。
二、我国犯罪论体系存在的问题
在我国刑法学界有这么一种说法:犯罪构成是刑法规定的、决定某一行为成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的有机统一体。刑法作为一门应用性极强的科学，其中的刑法理论一定要能够实现刑法的功能，犯罪论体系作为刑法科学的基础、中心理论，它必须具备四个方面的功能，即展示功能、指导功能、检验功能、限制功能。根据功能论的标准来看:构成要件符合性、有责性、违法性的理论基本都能符合犯罪理论体系的功能所要求的，但是在我国，四要件理论有必要进行改造，因其不能很好满足这些要求。
三、对中国犯罪论体系的改造
根据上述的四要件犯罪构成理论的缺陷，笔者有必要研究对我国的四要件构成论的改造问题。
(一)对犯罪论体系进行必要的改造
四要件说只是做了一件简单的事情，即罗列了犯罪成立的要件。这样的理论仅仅是拥有要件、要素但却没有一个完整而系统的体系。西田典之教授指出:阶层式的犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观要素的判断进入对主观性要素的判断，可以确保裁判官的判断的正确和适当。付立庆博士认为:“只反映定罪规格的我国传统的四平面要件的犯罪构成体系，较之既反映定罪规格又反映定罪构成的德日的阶层式的犯罪论体系，处在功能上的劣势地位，在正视所存在的问题的前提下，以德日的阶层式体系为范本。由于阶层体系的实质在于，在重视罪行法定的形式意义下，贯彻违法性与责任的区分，所以阶层式的犯罪论体系对于重构我国的犯罪构成理论体系，就成了我们应该积极借鉴的一种犯罪论体系模式。
(二)在满足控辩对抗需要方面的完善
实体论的观点认为，刑法是一种制裁规范，其基于刑罚权的，对法律要件进行阐释是犯罪论体系必备的性质和要求。根据程序推进的视点分析，法官是根据程序的运行并且运用刑法的规定来判定犯罪的，作为裁判上判定标准的刑法是一种裁判规则和方式，因此犯罪论必然也是一种判定和认定。那么根据我国的四要件犯罪论体系，法官在裁判案件中，基于控方对犯罪论体系内部四要素的证明，又由于法律对正当合法事由的证明责任及其相关规定不明确，因此在司法实践中经常使被告处在不利的地位，严重影响了被告人的合法权益。而构成要件该当性、违法性、有责性的犯罪论体系在一定程度上更能生动形象具体的反映出了定罪过程，控辩双方的对抗活动也必须和犯罪论体系中规定的内容相符合。在三阶层的犯罪理论体系的结构和内容上，特别是在违法性、有责性的裁判中，在不需要承担任何证明责任的情况下，被告方都可以享有辩护权;然而检察官必须做出相应的抗辩以对辩方的辩护或质疑进行反驳，假使反驳失败，那么将增大质控主张不被法官采纳的可能性。这样的犯罪论体系能够积极弥补我国四要件在控辩对抗的需要，在违法阻却性以及责任阻却性等问题的漏洞，因此也很值的我们刑法学者去深入地探讨和研究。
四、结论
犯罪论体系在刑法学以及立法、司法实践的重要作用与巨大意义是毋庸置疑的，一个科学的犯罪论体系应当具有充分地法律功能的同时兼具社会功能，能够正确地服务于我国的现代化建设，更好地服务于我国人民。综上所述，犯罪论体系需与我国国情紧密结合，兹待完善、任重道远!
作者:李军伟 何舒婷 单位:云南大学法学院
［参考文献］
［1］许玉秀．犯罪阶层体系及其方法论［M］．台湾:台湾成阳印刷股份有限公司，2000．
［2］杜里奥•帕多瓦尼．意大利刑法学原理［M］．林译．北京:中国人民大学出版社，2004:92．
［3］清华大学周光权教授，在第18卷第一期国家检察官学院学报发表的相关论文．
［关键词］经济法基础理论经济法总论调整对象经济法学史
中国经济法和经济法学的产生是中国法治和法学研究进程中的一个重要事件。在经济法对经济改革和经济发展的推进功能日益彰显，经济法学在经济法研究中日臻成熟的22年里，以经济法一般问题为对象的经济法总论研究也经历了一段不平凡的历程。近年来关于经济法学历程回顾的力作虽有若干，①但专以22年总论研究为主题的探讨似尚不多见。实际上，即使仅以总论研究为主题回顾和前瞻也是一个很大的课题，需要涉及诸多研究领域，仍有必要将论题作进一步的具体化。以总论的研究进路展伸视线，或许是可选的诸多具体化路径之一。研究进路，一般的理解是指研究主题、视角及其演进路径。以研究进路为题可以将体系和领域、内容和方法、层次和角度等因素进行联结考察。众所周知，调整对象理论的研究在中国经济法学产生以来一直处于极其特殊的理论地位。以总论研究中调整对象问题的理论地位及其演进为标本，其本身既是论题进一步的具体化，又是总论回顾与反思的思维路径之一。本文正是以总论中调整对象的理论地位及其演进为例，回顾总论研究进路中的成果与经验教训，并力图揭示对未来总论研究包括调整对象研究的某些启迪。
总论之基础：挥之不去的调整对象研究
经济法研究在中国兴起之初，调整对象问题几乎成为总论研究主题的全部。经过了中国经济法学的三个时期的更替和发展，②调整对象始终是总论研究的主题之一，并总是成为引领各个时期总论甚至整个经济法学理论研究的前奏。
自中国经济法学产生之初的1979年“民法、经济法学术座谈会”始，调整对象问题就始终是总论研究的主题，并经常是中心主题。是次讨论中，与会学者的论题集中于经济法调整对象，③这成为经济法调整对象及其与民法等相关部门法的可区分性大讨论之肇端。三个时期中的几乎每一次经济法理论问题研讨，调整对象问题都成为经济法总论乃至整个经济法理论研究中的中心主题或主题之一。较大规模和较高层次的经济法研讨会，从1979年到2001年10月共有64次，调整对象至少在其中的56次中属主题之一。1991年以前，它甚至是其中心主题之一。检索有关经济法总论研究论文的结果，同样是这一现象的佐证。
而且，从我国经济法学发展阶段的界分看，各个时期的交替都是以调整对象研究的整体性革新为标志的。④看起来暗合于经济体制变革的经济法学发展时期的三分法，也是以调整对象研究发生整体性革新为标志的。每一次经济体制的整体性改革，都会带来经济法调整对象研究的新，并形成调整对象理论的整体性革新。从1979年以后，1979年、1984年及1991年，分别是变革中的计划经济体制、有计划的商品经济体制和市场经济体制三个时期的区分点。根源于中国经济体制改革，自觉或不自觉地在回应着现实经济问题的中国经济法学研究，在每一次经济体制大变革提出之后，都要对新经济体制下经济法的调整对象进行新的定位，并且这些新定位都带来了总论其他理论以及总论整体的发展。比如1985年开始的中国经济法学初步发展时期，调整对象研究的集中在以有计划商品经济背景下经济法调整对象的确定上，并形成了以“经济管理关系和经济协作关系论”为典型代表的几种理论。⑤1992年以后，中国经济法学开始步入走向成熟时期。其中头3年的总论研究集中在市场经济体制下经济法调整对象的确定上。经过这3年的探讨和后来的完善，形成了许多关于调整对象的观点和若干较有影响的经济法学说。⑥这些经济法学说，是提出者在以调整对象为核心的基础上，对经济法总论若干重要领域的基本观点所进行的不同程度的体系化。调整对象的地位从这些学说——尽管是同大于异——内部各观点间的联系和不同学说相应观点间的区别中即可显而易见，甚至可以从不同学说的定名中窥见其一斑。总观三个时期，划分中国经济法学研究的阶段不是或者主要不是以调整方式、原则等其他理论为标志，而是以调整对象理论的整体性变革为标志的。逻辑推演角度考察，可以更进一步地探讨调整对象在总论研究中的基础性地位，并且还可能对调整对象理论问题之所以能在总论中具有基础性地位，之所以能几十年来如此吸引经济法研究者视线的内在原因获得进一步认识。经济法学作为一门学科和总论作为这门学科的一个重要组成部分，早已成为论者的共识。因此，探讨调整对象理论在总论研究中的基础性地位，离不开对整个经济法学学科形成基础的一般探讨。新学科的产生，一方面源于对原认识对象的认识的丰富并产生分化，另一方面源于新的且有必要新立一门学科的认识对象的产生。从认识的丰富和分化来看，法学从作为一门学科到法学分化为多门传统法学学科，是认识不断丰富和深化的结果。从新的认识对象产生来看，无论自然界还是人类社会，事物总是在不断地推陈出新。当新的事物产生，人类相关研究不断丰富并达到足以新立一门学科时，新学科的产生便不可避免。经济法学的产生当属于后一类型。高度共识的研究结论表明，经济法现象并不是与法同时产生的。它是在人类社会发展到传统的法现象不足以有效容纳社会关系时才产生的一个新兴法律部门。对这一新的法现象研究获得的认识达到足够丰富的时候，经济法学即告产生。而经济法学科的产生，则全在于对经济法的研究专门化，以实现深入、全面揭示经济法之不同于其他法现象的特殊性的目的。因此，经济法本身及其社会意义之于其他法现象的特殊性，决定了经济法学研究的价值。
然而，何为经济法的特殊性，亦可谓见仁见智，言人人殊。认为最能集中揭示经济法特质的是经济法调整对象，应是争议最小的论断。多年来法学界形成了这样的基本假设或模式：法以社会关系为调整对象，法的分门别类即建基于法所调整的社会关系的具体类别；根据社会关系的不同类别，法分成不同的部门，形成不同的部门法；以某一部门法为研究对象的学科便成为法学的一门分支学科。因此，揭示经济法的调整对象，即揭示了经济法所调整的社会关系的特殊性，依此逻辑，经济法学科之存在价值，即在于经济法现象的独特性；全部经济法现象的独特性，全在于或者首先在于其调整对象的独特性。这也就必然奠定了调整对象在经济法学特别是总论研究的基础性地位。
当然，不必讳言，在深受中国特殊的学术体制左右的特殊学术氛围中，许多经济法学者不得不在接受上述近乎定律的基本假设的基础上探索经济法现象的特殊性，才可能在“既定平台”的有限空间中为经济法学独树一帜。这也是不断加固了调整对象在经济法学总论研究中核心地位的重要客观原因。而事实上，法学界对调整对象的顽强探索，确实为中国经济法学的地位建立了不朽的功勋。
拓展、辐射和回映：从全部主题到中心主题再到主题之一
调整对象的独特性证明在法学中处于基础性地位，并不必然表明这种独特性证明成为法学研究的全部。恰恰相反，当人们认为独特性证明完成或基本完成后，调整对象的研究便仅仅成为研究的主题之一。而这，在22年中国经济法学发展史中表现为一个逐步演变的过程。
经济法学研究在中国兴起之初，调整对象的研究几乎成为总论研究的全部，如1979年8月的经济法学术座谈会、1980年6月的“民法、经济法学术讨论会”。从1980年9月的高等学校法学教材《经济法学》体系讨论会到经济法学走向成熟时期的初期（大致在1995年以前），调整对象问题都是中心主题。其中，在1986至1987年、1993年至1995年的两个小期间，调整对象问题几乎成为总论研究的全部内容。虽然，分时期看，1981年后直至兴起时期结束，除继续围绕调整对象这个中心主题外，领域曾扩展及经济立法、⑦经济法的体系、经济法地位、经济法原则、经济法律关系、经济法调整方法、经济法责任等。⑧1985年开始的初步发展时期，总论研究领域也曾从广度和深度两个维度上拓展：关注概念表述的规范化；注重经济法体系的内部构造；经济法主体和经济法调整方法的概括开始类型化；部门法地位及其与邻近部门法关系研究，在突出可区分性的同时，开始关注功能的协同性；经济立法研究从强调“铺摊子”转而开始强调立法缺陷的弥补、立法效益的提高、立法体系的完善；敏锐地觉察并研究了经济法基础理论与制定基本经济立法的互动，且部分地付诸实践，如第一次草拟出了《经济法纲要》。但总体上看，这一时期的总论研究，呈现出领域上的扩张甚于内涵的深入，体系上的构架甚于填充，理论上的“搬来”甚于“汲取”。这或许是一个学科开创时期不可避免的现象，但同时从另一方面还折射出中国经济法学开拓者们为推进经济法体系化、学科化的历史使命感、学术勇气和激情。而在“走向成熟时期”内，除1993年至1995年外，调整对象研究在整个总论研究中开始从中心主题淡化为主题之一。从而，总论研究重心实现明显的位移，研究领域的拓展和层次的深化获得了前所未有的成果：前两个时期所没有的新辟的经济法宗旨、经济法价值研究以及从新视角进行的经济法原则研究，在揭示经济法之于人类经济社会的有用性及其对经济法的制定与实施的指导机理方面，获得了对经济法的新认识；部门法的地位研究在继续探求市场经济体制背景下与相邻部门法的可区分性的同时，大大细化了功能上协同性的探讨，注重了可区分性和协同性的融合；在体系研究上，将经济法体系和经济法律体系分开并从法律规范体系的构造上进行探讨渐成自觉；总体特质研究开始超越分解的、各领域的分析，而且在总体上、贯通上去寻求特质方面有了新进展，现代性、协调性特质研究渐成共识。特别是上述各领域的研究，无论是体现为领域的拓展还是层次的深化，都试图从经济法产生和发展问题上获得理论支持。而且，事实上，经济法产生发展问题研究，原理的而非杂象性的，理论的而非描述性的，获得了前所未有的进展。
无论调整对象作为经济法总论研究的全部主题、中心主题还是主题之一，无论总论研究领域作何种扩展、层次作何种深化，都围绕着实现揭示经济法特质的目的。一方面，从几十年来所形成的经济法总论理论体系来看，调整对象是牵动总论若干重大问题研究关键点。对经济法调整对象认识的不同，直接地导致经济法概念的界定和经济法体系的构想的不同，并对经济法价值、宗旨和原则的解读，经济法上的法律关系和经济法的调整对象方式的分析、经济法立法思想和实施机制的确立等产生深刻的影响。另一方面，这些问题都成为调整对象理论在不同方向上的辐射，成为对调整对象理论的辅支持，成为揭示经济法特质的总论体系不可或缺的重要组成部分。因此，诸多拓展都表明：经济法总论研究的发展历程，既是总论研究的领域不断扩展、层次不断深化的过程，也是以调整对象为核心向周遭辐射并时时回映着这一核心的历程，从而也是经济法各层次、各维度的特质不断被揭示的历程。
特质与体系化：总论研究进路的缺陷、原因和前瞻
20多年的总论研究，从何处来，往何处去，这是关于经济法总论研究进路反思所需要探讨的。以调整对象为例，当论者可能为重心位移，为对调整学术研究对象的关注不断减弱而叹息“三代以降，文化下移”时，我们却感到“蓦然回首，那人却在，灯火阑珊处。”经济法总论研究的进路是出处不平凡、路上多坎坷、去处在明晰。进一步的分析仍以调整对象为例并顺着前文的思路进行。
1995年以前的10多年里，在特定的学术环境中，调整对象问题成为确立经济法现象与传统部门法相比之“新”的唯一研究进路，进而成为论证经济法与其他部门法之特异性的重要甚至唯一的理论武器，长时期维持着中心主题的地位，并几乎成为经济法总论研究的全部主题。由此从反角度看，在肯定调整对象的重要地位，肯定多年来调整对象研究成果的同时，应当意识到，多年来自觉或者不自觉地、过于强烈地关注调整对象，不能不说是总论研究进路中的缺陷之一。其后果至少包括：过多消耗了研究者的注意力，淡化了许多需要关注的重要论题的研究，影响了总论体系的形成；过分强化了与相关部门法之间的可区分性屏障，淡化了法的体系中诸多部门法之间的协同性和整个法体系的系统性，并反过来影响了经济法理论和其他法学学科的相互渗透和融合，进而也一定程度上被迫扩大了经济法理论与所谓法学主流理论的距离，使经济法理论边缘化趋势日渐明显；影响了部门经济法“小总论”的研究，使“小总论”要么成为总论的翻版，要么成为对总论的“离经叛道”；催化了经济法学界内部许多有意无意的、无谓的，甚至演变为“新意识形态”的论争，影响了经济法总论研究中基本共识的形成，并事实上有可能影响了学界理论的融合和学者们的团结协作。如此种种，不一而足。虽然将上述后果十足地归因于对调整对象的突出有失偏颇，但如果认为上述后果不同程度地可以归因于总论研究中过分突出调整对象，恐怕并不为过。
如前所述，在建国后法学界已经形成了法是调整对象的基本理论假设之后，对在中国新出现的经济法现象进行初始研究以明确其本质时，⑨除了从调整对象入手是“正统”进路之起始外，要么是旁门左道，要么放弃研究。所以，兴起之初的几次研讨会，调整对象问题成为其研讨的全部主题，其根本原因即在于此。这种现象，在中国法学界关于其他法部门的研究中都不曾有过或者不曾如此强烈过。之所以如此，除上述学术体制原因外，还因为下面诸方面的因素：一是经济法现象在当时仍属于新兴的法现象，人们察觉其产生不过几十年时间，经济法理论积累和法学界对经济法的共识都极为有限。二是经济法现象本是现代市场经济时代为解决经济社会纷繁复杂问题而产生的，并不特别直观和感性，它与传统法部门并非于完全相像的层面、维度、方式存在。用传统理论和方法认识经济法现象难免会感到“剪不断，理还乱”。⑩三是经济法现象在中国1979年开始大量出现以后直到1995年，由于不具备市场经济体制背景，与现实经济问题“密切联系”的经济法研究一时难以从现实中获得充分的经验素材，即便形成了某些理论成果也难以获得经济现实的实证。四是由于法是调整社会关系的社会现象这个基本假设，连同所根基的哲学基础，在中国具有特别地位。而且，在中国法学还没有多方位学习借鉴国外法学学术时，全盘吸收苏联法学理论以应付20世纪70年代末期法学复兴的一时之需不可避免。其中，包括经济法学研究在内也吸收了其法学的基本假设、研究进路，同时也承继了苏联法学界延绵50多年的民法、经济法部门法地位之争。而将诸多原因集于一身在其他部门法中也都不曾有过。
如果转换视角来试图考察一下为什么要研究经济法调整对象，其目的何在时，我们发现显而易见的是，调整对象的揭示本身并非目的，它仍然只是手段。就学科层面即直接目的来看，经济法总论研究之目的在于从总体上揭示经济法不同于其他部门法的多维度特质，终极目的则在于为整个法特质的揭示和现实法律体系的完善，为法特别是经济法更好地服务于经济发展、社会进步、人类的福祉做出理论贡献，同时满足人类的求知欲。那么，能够实现直接目的和终极目的的整个经济法研究都应当是经济法学应当涵盖的领域和达到的层次。其中，一般性特质的探索则都应当是总论研究不可或缺的内容。调整对象，仅仅只是经济法许许多多特质性问题中的一个，尽管是非常基础和重要的一个。需要从一般层面揭示经济法之特质的总论问题还非常之多。有的从未涉足，有的刚有所研究，有的仍然处于混沌状态。试扼要论之：
一是经济法上的法律关系研究。法律关系研究，是揭示在法律规范之下主体间关系基本内容的探索，是贯穿法学理论特别是部门法理论的一根红线，是解剖法律情景下社会关系的实验分析，是揭示不同部门法特质的重要方面，是实现总论体系化的又一关节点。法律关系研究如此重要，但极其遗憾的是，经济法上的法律关系研究尚处于混沌初开的状态。在1992年以前的经济法理论框架之下，形成了若干关于经济法主体的研究，其中不乏颇具阶段性价值的成果。但在中国市场经济体系逐渐形成，经济法的核心和边缘在逐步廓清之后，经济法上的法律关系又成为空白状态。经过近10年的发展，已有研究者注意到经济法上法律关系几近空白状态之严重性，于是法律关系研究之一的主体研究又被个别地提出来，并鲜有进展。然而，这还只是开始，需要深入研究的问题，如经济法上的权利、经济法上的义务，甚至经济法上的客体，都仍处于空白地带。
二是经济法上的责任问题研究。没有了法律责任，部门法理论就难以获得现实社会生活的支撑力。以前经济法学有关论著所讲的经济责任，事实上是传统法学所归结的民事责任、行政责任和刑事责任的外在承担方式之一，早已不应当将其与经济法责任等同起来。时至今天，仍然有不少论著甚至教科书将二者等同，这表明这一问题的研究仍然十分模糊。至于经济法责任主体的确立、经济法责任成立要件、经济法责任归责原则、经济法责任的实现机制等更深一层的问题，就基本上处于空白状态。
三是经济法实施机制研究。这与法律责任有关，但又是一个新的研究领域。2000年，法院系统以推动司法改革为题变更经济审判庭名称，有学者在进行相关探讨过程中提出经济法可诉性相对较弱，经济法实施领域和途径与传统部门法有所不同等诸多有价值的观点。但不可否认，没有一套与经济法相应的，归咎经济法责任、实现经济法上的权利的诉讼程序制度，是导致审判机关改弦易辙的重要原因之一。实践部门的做法之正误自有历史评说，理论工作者多年来对如此重大的领域关注不够，对这方面的理论贡献不足不能不说是失误。即便是关于在行政领域的经济法实施机制研究，除了主要为立法完善服务所进行法社会学研究外，专门性的实施机制研究也显得苍白无力。
四是总论分论的体系化研究。应当说，近几年在总论分论的整体性上迈出了较大的步伐。但是，现状还不容乐观。总论分论“两张皮”、“小总论”过于薄弱现象远未克服，总论内部体系化也还有漫长的道路。固然，诸多空白点的填补不是一朝一夕的事情，但关注总论分论体系化，并进行专门研究，这又是一个薄弱地带。一门体系化不够的学科，是很难屹立于学科之林的。
五是学科方法论研究。这并非空白地带，而是相对不足。在1986年前后和1995年后，关于学科方法论研究曾几度提升，并且亦有不少成果，但离持续的、突破性、体系化的方法论研究还有较大的差距。值得注意的是，这一问题已经引起论者的注意，一些学者进行了新角度的尝试，有的并取得了一定的新进展。
六是经济法学理论通俗化的研究。应当认识到，人文社会科学中任何重大的经久不衰的学说，其基本理论无不是通俗易懂、简明扼要，甚至因琅琅上口而成为家喻户晓的理论，这是真理传播的规律之一。中国经济法学走到今天来之不易。多元化的甚至是标新立异的理论抽象进程固然也是探索和印证真理的必由之路，而且在一定条件下对探索和印证经济法真谛还显得特别必要和重要。但是，如果我们不能把多元化的、繁杂而深奥的论证过程还原为简明实用，解决实际问题，并为普通的立法、司法、执法人员乃至法学院的学生喜闻乐见的经济法基本理论，那么，不难预见，诞生于改革开放实践的中国经济法学将有最终被实践远远抛离的危险。
七是经济法学术史的研究。固然中国经济法学自产生距今仅有20多年的历史，同民法学、刑法学等传统法学学科的悠久历史尚有很大的差距，但并不意味着它没有历史。如果人们赞赏以“忘记过去就是自我背叛”作为座右铭的话，好好地回顾、清理、总结这段不太长但非常丰富、深刻的学术史，不能不说是一件有益于经济法学整体发展的重要工作。
八是经济全球化的法律规则与国内经济法相互关系的基本理论研究。例如，WTO规则之所以被人们理解为规范成员方政府的法律规则，从本质上说，无非是因为各成员方政府行使管理对外经济贸易的职能必须接受并主动发挥WTO这一国际经济交往规则的协调。国内经济法不仅是规范本国经济运行主体的法律，也是规范一国政府管理经济行为，防止国家经济管理职能滥用的法律。两者的天然联系显而易见，但两者链接的理论基础、基本方式和手段，以及两者相互影响的规律，则是又一个具有重大现实意义的经济法学总论课题。
参考文献：
①例如，王艳林：《中国经济法学：面向2l世纪的回顾与前瞻》，《法学评论》，1999年，第1期；张守文：《中国经济法学的回顾与前瞻》，杨紫主编《经济法研究》，北京大学出版社，2000年；史际春：《改革开放以来的中国经济法学》，《法学家》，1999年，第1、2期。等等。
②关于中国经济法学发展时期，有两阶段说和三阶段说。本文认为中国经济法学经历了三个历史阶段，即从1979年到1984年的兴起时期、1985年到1991年的初步发展时期和1991年到2001年的走向成熟时期。关于历史分期，另文探讨。
③参见“关于民法、经济法的学术座谈”，《法学研究》，1979年，第4期。
④经济法学发展的分期，有两分法和三分法。三分法如前注②。两分法中，有的以1992年为分期点，有的以1986年为分期点。以1992年为分期点的观点中，还有的又以1986年为前一时期的两个阶段的分段点。无论是何种分法，认为它们是以调整对象研究的整体性革新为标志，当不无道理，尽管有直接和间接之别。
⑤在这一时期产生的还有“经济管理关系论”、“经济关系和经济活动论”等。其他在前一时期已经存在的观点，虽然在这一时期仍有出现，但显见式微。
⑥例如，“国家协调说”、“国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“国家调节说”、“国家调制说”、“纵横统一说”，等等。
⑦经济立法，并不全是经济法的立法。但是，在兴起时期其后一段时期，经济立法基本上被理解为经济法的立法。更重要的是，经济立法对于经济法学的产生和发展具有非常特殊的重大意义。甚至可以认为，如果没有20多年来国家对经济立法的渴求和社会对经济立法的高度关注，不要说经济法学如此巨大发展，就连产生的情形可能都要大大改写。因此，在认为调整对象是经济法全部主题、中心主题时，不能否认经济立法在经济法总论研究中所具有的同样重要的地位。只是在今天看来，经济立法早已不是或不应是纯粹经济法的理论问题。
⑧例如，1983年10月的全国经济法理论研究工作会议（沈阳）、1983年12月的经济法研讨会（北京）、1984年8月的全国经济法制工作会议（杭州）等会议讨论主题，以及若干概论式经济法教材，都可以表明研讨主题在拓展。
⑨本文在许多地方不用“本质”，而用“特质”、“特征”、“特异性”等词。
⑩即使到了《民法通则》颁布后，仍有许多论者仅仅从主体上将经济法与民法、行政法在调整对象上进行区分，结果此进路是无果而终。1992年以后，影响较大的几种调整对象的观点自觉不自觉地摆脱纯粹主体式的界定模式，正反映出经济法与民法、行政法在主体上的特殊性。而这，仅仅只是经济法与传统部门法不是一个层面和维度的表现之一。
11.前苏联从20世纪20年代开始，民法、经济法的部门法地位之争便随着其经济体制、意识形态而起伏浮沉。中国关于民法与经济法关系及其部门法地位的争论，虽时间跨度还不至于那么长，但其参与规模、涉及的领域丝毫不逊色于前者。80年代后期甚至有惊人的相似。另见孙皓晖等《经济法民法学派之争的历史启示》，《中外法学》，1989年，第1期。
12.可参见张士元：《谈谈经济法主体的范畴和分类》，《青海社会科学》，1983年，第5期；刘文华：《中国经济法主体理论问题探讨》，《1983年10月全国经济法理论研究工作会议大会发言材料》；李中圣：《经济法主体的分类新探》，《法律科学》，1990年，第4期。
13.张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》，2000年，第5期。该文中对经济法主体进行了基本的类型化，并提出了经济法上的行为的概念类型。
14.可参见盛杰民等的论文，漆多俊主编《经济法论丛》，第3卷，中国方正出版社，2000年；颜运秋：《经济审判庭变易的理性分析》，《法商研究》，2001年，第2期。
15.关于经济公益诉讼的研究是新近的重要探索。见，韩志红、阮大强：《新型诉讼———经济公益诉讼的理论与实践》，法律出版社，2000年。
[基本案情]张某和秦某系夫妻。婚前，张某就曾因盗窃罪被判处有期徒刑三年，秦某已下岗多年，两人靠做小买卖维持生活。在拮据的日子中苦挨的张某和秦某经常吵架。2001年“五一”前的一天，因家庭琐事二人又发生争吵，气急的秦某赌气跑到厨房，拿起用来杀虫子的敌敌畏一口气灌进了肚里，并很快呕吐。但张某竟未予理睬，并阻止邻居抢救，随后独自一人去喝酒。由于贻误的时间太长，秦某因抢救无效而死亡。
我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”但在不作为犯罪中应该如何理解夫妻之间的扶养义务性质，理论界观点不一，司法实践中亦存在分歧，因此有必要予以梳理。
一、不作为犯罪的义务来源检视
根据刑法有关犯罪构成的基本理论可知，犯罪的客观方面尤其是行为对于认定犯罪具有重要意义。而行为包括作为和不作为两种形式。不作为犯罪的重要纷争点就在于界定和把握不作为犯罪义务的来源和范围。一般认为，不作为犯罪的义务来源有法律明文规定的义务；职业、业务上所要求的义务；契约、合同或者其他法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。针对道德义务和违法行为或犯罪行为等先行行为引起的义务是否属于不作为义务来源这一问题，理论界和实务界又有两种观点。一种观点认为这两类义务不能成为不作为犯罪的义务来源；另一种观点则认为这两类义务可以成为不作为犯罪的义务来源，但要考虑个案情况具体问题具体分析，并综合把握案件的其他方面，由法官遵循公平正义等价值规范做出认定。
对此，笔者赞同后一种观点，并认为在严格遵循基本理论和刑法规范规定的义务来源基础上，将某些对个人和社会具有重要价值或意义，一旦违反将会造成严重法益侵害的行为扩张为不作为犯罪的义务来源是必要的，这并不会明显超出国民的预测可能性，也没有施加行为人过高程度的注意义务和过大强度的履行义务。从根本上讲，没有违背罪刑法定原则的内在要求和意旨。同时，通过给予法官一定的自由裁量权，使其综合考虑个案情况认定，也不会造成恣意违反法治的现象。一旦相应义务的履行被逐渐认可直至固化，将促使立法做出回应，将其明确为法定应当履行的义务，如此则会产生立法和司法的良性互动，应当予以肯定和支持。例如，基于恋爱关系或者非法同居的男女双方，在任何一方生命遭受重大或者紧迫的人身危险时，必须施加其超出一般人的注意和保护义务，并在有救助能力和条件的情况下应当认可其必须承担相应的救助义务。再如，男女双方任何一方属于重婚，在存在违法的先行行为时，如果其中一方的人身处于重大险境，行为人漠然视之，也应承担一定的刑事责任，因为二者的紧密人身依附关系决定了一方对另一方应当承担超出一般人之间的较高程度的注意义务，这既符合刑法的社会保护机能，也没有超出国民的预测可能性。因此，承认某些原则的例外，将道德义务和违法行为引起的先行行为纳入到不作为犯罪的义务来源中是合理可行的，只是应在限缩的前提下进行有限的扩张，这需要考量和把握一些因素。
有学者提出应考虑以下几类因素，笔者认为值得参考和借鉴：“（1）社会的道德水准。（2）社会的经济发展水平。（3）救助方的救助能力。（4）救助人与被救助人的关系。（5）救助义务不仅仅是有无的问题，还涉及程度的问题。（6）作为义务紧迫性的问题。（7）考虑不作为人的主观方面。即通过行为人的主观方面的情况来判定不作为和作为是否等价。（8）被害人被救助成功的可能性。（9）以社会的一般观念来评价作为的可能性。（10）基于犯罪性质的不同，应对不纯正不作为犯进行具体判断。基于犯罪性质的不同，对于不作为犯罪的认定也就不同。”[1]
二、“法律明文规定的义务”问题研究
不作为犯罪的义务来源非常重要的一类就是“法律明文规定的义务”，究竟如何理解和把握这一义务的界限是非常值得关注和研究的问题，具体包括：一是“法律明文规定的义务”中的“法律”是仅指刑法，还是包括立法机关制定的其他法，如民法、行政法、经济法？二者的关系何在？二是“明文规定”是仅指形式的成文刑法规定，还是包括其他符合“明文规定”意旨的法律条文？刑法没有关于夫妻之间存在相互救助义务的明文规定，如果把“婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定”理解为包括夫妻之间具有刑法意义上的法律救助义务，那么，因为没有得到刑法规范的确认，仅根据婚姻法对夫妻之间扶养义务的规定而加诸被告人这一义务并在其违反时施以刑法制裁，是否违背罪刑法定原则？进而是否可以成为被告人不负刑法意义上救助义务的抗辩理由？
不作为犯罪的义务来源之一是“法律明文规定的义务”， 对于这里的“法律”和“明文规定”的理解，笔者认为不能过于机械化，这里的“法律”既包括刑法典、单行刑法、附属刑法的规定，也应该包括民法、行政法、经济法等法律的规定。此处“法律明文规定的义务”一般包括法律、法规、规章等一切具有法律效力的规范性文件所规定的，并且为刑法规范所认可或要求实施的作为义务。法律明文规定的作为义务不仅仅局限于刑法明文规定的作为义务，除刑法明文规定外，民法、行政法等非刑事法律明文规定的义务也属作为义务。[2]但这是否意味着任何由上述规范性法律文件创设的义务都是刑法意义上的义务呢？笔者认为不能一概而论，为了合理的划定犯罪圈和刑罚圈，必须对这些义务的大小、重要程度与刑法规制的必要性、有效性结合起来考虑。因此，这类义务必须经由刑法认可或符合刑法有关不作为犯罪义务认定标准的内在要求，从而使这种义务上升到刑法规定的层面，进而具有法律规定的双重性。例如，达到一定年龄、具有一定收入的公民都必须承担纳税的义务，这种义务是由税法规定的，如果仅停留在行政法这一层面，而没有被刑法所认可或要求，则只能对其进行行政处罚，不涉及刑法问题。但是在经由刑法认可规制相关行为后，则上升为犯罪和刑罚，比如对于抗税、逃税、漏税等行为实施刑罚处罚。此时，这一纳税义务兼具行政法与刑法义务规定的双重性，从而成为刑法不作为犯罪的义务来源之一。因此，针对前述第一个问题，笔者认为不作为犯罪义务来源之一的“法律明文规定的义务”中的“法律”不仅包括刑法，还包括立法机关制定的其他法律，如民法、行政法、经济法等，但前提是这种义务必须基于一些因素的考量才能纳入到刑法规制的范围。
那么，我国《婚姻法》第20条的规定是否已为我国《刑法》所认可？笔者认为答案是肯定的。理由在于我国《刑法》第261条规定了遗弃罪：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的一种，遗弃罪中谁对谁应进行扶养，即谁有并应履行扶养义务，其依据只能是《婚姻法》第20条“夫妻间有相互扶养的义务”和第21条“父母子女间有相互抚养、赡养的义务”的规定。没有婚姻法的前置性规定，则刑法设立遗弃罪的适用依据、对象和范围将无从谈起。这也是包括婚姻法在内的民法等前置性法律规范之社会第一道保护线与刑法作为社会的第二道保护线之间存在的的保护先后和轻重之层次关系。因此，我国刑法对婚姻法中规定的扶养义务是认可的。
解决了“法律”的内在含义和范围，接下来的问题是如何明确“明文规定”。对此，有人认为必须是成文刑事法上明确规定的刑法条文，有人认为不限于刑事法的法条规定。虽然这个问题与定义“法律”范围问题具有某些方面的重合性，但是侧重点不同。“法律”问题重在解决义务规定的来源问题，“明文规定”重在解决其他法律规定与刑事法规定的关系，并厘定将非刑法义务上升为刑法义务的尺度与界限。笔者认为这里的“明文规定”既包括形式的成文刑法，也包括其他符合“明文规定”意旨的非刑法条文。例如，刑法没有关于夫妻之间存在相互救助义务的明文规定，把婚姻法“夫妻之间有相互扶养的义务”之规定，理解为当然包括夫妻之间具有刑法意义上的法律救助义务，虽然在形式上没有直接的刑事法条依据，但是其符合刑法关于保护公民人身权益的内在意旨，尤其是符合其中的重罪――故意杀人罪中“不得以任何形式杀人”义务的内在要求。在夫妻关系中设立这一义务的必要性和重要性不言而喻，且这种义务的注意程度和防止程度要高于一般人。
三、夫妻之间的扶养义务与救助义务关系问题研究
我国《婚姻法》第20条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。”但是这里的“扶养义务”是否包涵“救助义务”呢？尤其是当夫妻一方面临重大或紧迫的人身危险时，另一方是否必须实施救助？这是一个值得研究的问题。针对夫妻间扶养义务与救助义务的关系问题，存在两种不同观点。一种观点认为，虽然婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务，但并未规定有相互救助的义务。并进一步认为，应该对法律明文规定的义务作严格的解释，即构成不作为犯罪成立之前提的“法律明文规定的义务”，只能是现行法律、法规明文规定的义务，不包括依所谓“法律精神”而推导出来的义务。[3]另一种观点则认为扶养义务包涵救助义务。夫妻之间如果违反婚姻法上的相互扶养义务，将承担相应的民事责任；情节恶劣，造成严重后果的，则有可能构成遗弃罪。但即使成立遗弃罪违反的仍然是扶养义务，而不是“救助义务”。
对此，笔者认为不作为的实行性同作为义务之间具有紧密联系，正是特定的作为义务在价值上使得不作为这一存在具备了行为性和构成要件符合性。某一不作为行为之所以构成不作为犯罪的实行行为，本质上在于其因果构造是“未能阻止――应当阻止――可以阻止”危害结果的发生。所谓“应当阻止”这一规范的判定应从法的价值判断角度考察，只有那些负有作为义务并使其处于保证人的地位的不作为者，他们的不作为才能具有刑法意义上的可归责性。在这个意义上，不作为犯可以被认为是一种特殊的“身份犯”，因为作为义务是一种主体性的归属或负担。因此，赋予行为人承担一定的作为义务在符合法的价值判断时是可行的，也是合理的。笔者认为夫妻之间的扶养义务内在地蕴含着并衍生出救助义务，赋予夫妻双方对另一方的高度注意义务――救助义务并没有违背基本的法理。
扶养义务不仅包括物质层面的金钱给付义务，还包括精神层面的相互照料生活和一方在另一方处于重大或紧迫的人身危险时的救助义务，这二者是水融、不可分离的关系。救助义务是夫妻之间扶养义务的应有之义和本质内涵所在，如果没有对生命权、健康权的“救助”，又何来生活上的扶养？试想，一个连生命权都无法得到夫妻一方保障的婚姻，在自身生命遭受重大或紧迫危险时还能寄望谁实施法律救助？笔者认为法律的生命不仅在于逻辑，也在于经验；不仅在于崇敬和严格遵守，也在于对正义和良知的守护和坚持。完全抛弃对于法律价值的追求和坚守，仅仅从形式上理解和适用法律，甚至固步自封，容易陷入法律教条主义的泥潭不能自拔。夫妻关系产生的扶养义务不仅指双方给付或要求给付“扶养费”的民事债权债务关系或经济关系，在事实上和本质上还包含“救助义务”，如生活上的照料、重大疾病的及时医治等，尤其是一方在另一方的生命或身体处于重大或紧迫的人身危险时施予救助更是题中之义。
四、夫妻之间相互扶养的义务不属于基于密切关系形成的重大道德义务
通过前述对不作为犯罪义务来源的分析可知，道德义务在某些情况可能成为司法实务中认定成立不作为犯罪的义务来源之一，但是对此类义务应做适当限定，防止刑法圈的无端扩大。笔者认为将夫妻之间的扶养义务作为不作为犯罪义务来源的性质定位，应是“法律明文规定的义务”而非基于当事人之间的密切关系而形成的道德义务。对于“密切关系”的界定，应当排除夫妻这种合法的婚姻关系，而具体指称诸如恋爱关系的男女、非法同居的男女或者重婚的“夫妻”、或者在被害人处于重大险境而有能力施予救助的关系密切的人，如关系密切的好友等。
注释：
[1]陈兴良：《论不作为犯罪之作为义务》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，第3卷，中国政法大学出版社1998年版。
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