时间：2023-04-03 09:47:19
导语：在经济法案例论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
1.注重教材选择
明确教学目的目前我国的教材大体分为两类，一类教材是西方经济学原版引进的，另一类教材是国内学者编写的。原版教材体现了西方经济学者的思维方式，经济理论，但由于语言、翻译、文化背景、思维方式以及学生素质能力等的差异，在我们地方高校并不适用。国内学者编写的教材对我国财经类学校学生的学习方式和教育状况，思维方式分析把握清晰，大量直观的、中国的案例安排，使学生能学懂经济学中的原理，真正提升学生经济学素养，告别懵懂的经济学认知。
2.课时安排合理
重点突出西方经济学教材的容量比较大，课堂教学时间珍贵，，而我们的课时有限，所以，我们不可能全部讲解到，因此，在学习的时候，对于一些重要的章节，经济学中的核心内容，问题，我们花很多的时间，详细重点讲解，而对于比较好理解的简单的章节，问题，就讲的简单点，少花点精力。例如消费者行为理论是微观经济学部分的难点；产品—货币市场均衡与劳动市场均衡是宏观经济学部分的难点我，我们会多花时间，把知识讲透，繁杂的难于理解删掉，简单的内容留给学生自主学习。
3.激发学生学习积极性，多元化的教学方式
(1)情景教学法
教师有目的地引入或创设具有一定情绪色彩的、以形象为主体的生动具体的场景，以引起学生一定的态度体验，从而帮助学生理解教材。组织学生开展社会经济调查，让学生带着问题进入经济情景，使学生体会到概念原理以外的西方经济学。
(2)案例教学法
案例教学法教师于教学中扮演着设计者和激励者的角色，鼓励学生积极参与讨论，不像是传统的教学方法，教师是一位很有学问的人，扮演着传授知识者角色。例如海尔品牌的战略，海尔成立几十年，相对其他家电产品曾多次易主，而海尔冰箱却一直占据销量第一的位置。通过分析案例，海尔的价格一直高于市场上的其他品牌，在价格上没有优势，但是为什么受到消费者的青睐呢？原因就是通过广告，改变消费者的偏好。这就很生动的解释了经济学中需求的影响因素-偏好。案例教学法可是学生更好的参与课堂教学。
(3)课堂实验法
课堂实验是一种专门用来帮助学生理解经济学原理的互动、简短的游戏，得利于实验经济学近年来的不断发展，今天才能将课堂实验运用于教学过程中来，教师通过简便易操作的实验，深入浅出的情景设计，来帮助学生理解经济学原理。
4.考核方式的改革现
在西方经济学的考核方式主要还是通过试卷考核，考核方式单一，成绩不能体现大学生的综合能力。改革后的成绩评定方式注重平时成绩，不论是作业、演讲、回答问题还是课堂笔记、出勤等这些平时的学成绩的40%，期末考试的的60%也会减少对死概念和原理分数比例，倾向于考查学生的分析能力。
二、建立教学质量管理机制
教学的过程不只是教师教和学生学，还包括教师间的听课，评课，互评，教师的评学，以及学生的评教，只有各个环节组合给力，才能促进教学水平和质量的提升。
1.教师提高个人教学水平，关键在于听水平高的老师上课，不断的学习、丰富、构建教师的知识体系，理清知识脉络，运用好教学技巧，熟练使用教学方法。
2.建立教师考评制度，奖罚分明严格执行教学资料考评制度和和教学事故处理制度；把教学质量的评价结果纳入到职称评聘，绩效工资的发放上了，利用机制倒逼教师工作质量。
三、改革效果
关键词 中专 经济法 教学 质量
中图分类号：G712 文献标识码：A
1 精选教材，与时俱进
尽管稳定性是法律的显著特征，但我们也应该看到，法律也是每年都在修改的，如果我们的教材不变，这样不但任课教师对教材“审美疲劳”，而且一届又一届的学生也因觉得老教材没有新意而提不起学习的兴趣。建议各中专学校在选购教材时要充分考虑到专业学生的特点，谨慎选择。师资力量雄厚的中专学校，不防结合本校专业和学生特点，组织骨干教师集中力量研发校本教材，笔者就曾看到有一所中专学校经济法教师研发的会计专业经济法校本教材，很有份量，值得各中专学校借鉴。
2 根据专业需求，精简课程授课内容
目前，职业院校的经济法教材，版本很多，但是存在一个共性的问题，就是章节较多，内容繁杂，同时因为涉及面广，很多重要的专业法规反而内容过于浅显和含糊，经济法教材不能很好地根据专业的需求体现不同的特色，不能服务学校专业的建设，不能服务学生专业学习，因此首先应该解决经济法课程学什么的问题，对授课内容的改革是经济法课程改革的首要问题。故经济法课程内容改革应遵循以下原则：（1）服务专业原则。经济法是专业基础课，要服务专业的建设和发展。目前所有的职业院校经济法教材没有区分专业进行编写，所有专业学习的经济法内容一致，笼统而概括，不利于提升学生的专业学习兴趣。因此经济法课程应该根据专业的需求确定。（2）精深纵向和学懂够用的原则。经济法在大量削减章节、保留和专业密切相关章节的基础上，应该对专业性以及常用性法规的知识进行深化，做到学习的领域虽然缩小了，但是可以比较精准地掌握相关法律法规，做到学多少精多少，学懂够用。（3）课程衔接原则。在专业课程体系中，不仅开设有经济法，往往还开设专业法规，如果专业法规作为一门课程单独开设，为了避免重复，就不必把专业法规的相关课程列入经济法的教学内容，而应该处理好不同课程的侧重点和衔接关系。
3 让学生真正成为课堂的“主人”，引导其多看书籍
不少刚进职校的学生，大多在初中开始就对学习不感兴趣，上课时往往无精打采，而实行新课改以来，再也不是“我讲你听，我要求、你练习”，而是变得“熙熙攘攘”和“生龙活虎”了，真正把课堂还给了学生。
4 合理安排教学，运用现代化教学手段，提高教学质量
《法律基础》的开设对日后学生学习和理解经济法课程有很大的帮助，但这两门课程应该有一个很好的衔接。经济法课程应开在《法律基础》课后，但间隔时间不宜太长。要同统计原理、会计原理等课程同步开设，以经济类专业的必修专业课为后续。此外对不同专业和不同的教学对象应开设不同学时数的经济法课程。另外，要充分运用现代化教学手段，以多媒体教室为载体，变黑板教学为电子课件教学，可以实现现代教育技术与现代化教育设施有机结合，在教师的主导作用下，使课堂教学变得生动形象、易于接受。
5 重视案例教学方法的应用，培养实用型人才
（1）用案例教学法提出问题，创设情境。案例教学法的出发点是激发学生个体探究动机，教师精心选择案例，创设情境，便于学生理解教材内容，掌握知识。（2）用案例分析解决经济法中的问题。经济法案例应来源于鲜活的现实生活，要求学生综合运用所学知识，来分析讨论案例，直接参与对案例的分析、讨论和评价，这就为锻炼提高他们语言表达能力、分析解决问题的能力、及创造能力创造条件，把握案例的关键，创造性地评价案例，敢于发表自己不同的看法和见解，从而解决经济法中的实际问题。（3）用案例理论联系实际，增强案例的实用性。经济法案例来源于现实生活中的鲜活案件，具有较强的时代感和现实性，可以引导学生关注现实生活，增强观察生活、联系实际的能力，通过紧密结合学生生活实际地案例，避免了枯燥地陈述，同时对鼓励学生积极探究，形成主动学习态度有很大的好处，达到开放式教学效果。
6 对学生学习成绩的考核应采用多种方式
经济法课程在许多中职学校属于考查课，一些教师认为考查课就可以马马虎虎，写篇论文或留些作业题就可以结课。其实不然，考核也是一种培养学生个人能力的途径。
为了督促学生学好经济法课程，目前的考核方法有待合理化。教师应该综合运用多种考核方式，以促进学生各方面能力的培养。这样做可以调动学生查阅资料和思考问题的积极性，增强对经济法的掌握和应用，给学生更多自由发挥的思考空间。学期末的考核采取闭卷考试的方式，以选择题、判断题、案例分析为主，用于检测学生对基础知识的掌握情况，促使学生对基础知识的掌握和记忆，为日后的专业课学习奠定基础。
总之，我们必须明确在当前，以新一轮基础教育课程改革为突破口的整个基础教育改革，在教学领域正在着力推进从教学观念到教学内容结构、从教学方法模式到考试评价制度的全方位改革创新。尝试教学也促进了教师的成长，真正体现了教学相长。只有不断地完善教学方法，采取更先进的教学模式，才能更好地引导和帮助学生最大限度地实现有效学习，全面提高课堂教学质量。
参考文献
[1] 罗小莉.经济法基础课教学法初探[J].中国校外教育，2009（S1）.
论文关键词：新课程；中职；《经济法》课堂教学；案例教学法；高效课堂
中职学校的教育教学，尽管不同于基础教育，有其自身固有的特点和规律，但新课程改革提出的带有普遍性的教育理念，依然有一定的指导作用。在宏观课程改革背景下，笔者认为，当前《经济法》课程教学要坚持三个原则：一要以人为本，体现中职学生的特点，客观反映学生的知识结构和身心特点；二要运用现代教育理论，尤其是当前新课程改革的理念；三要充分体现《经济法》课程的教学特色。在此，笔者拟总结近几年《经济法》课堂教学的探索实践，归纳本课程教学存在的问题，并提出一些自己的思考。
中职《经济法》教学存在的问题
在教材内容编排上，严重脱离学生实际 教材内容编排按照先抽象知识再进行实体法律内容分述的顺序，严重脱离学生的实际，造成了教师难教、学生难学的现象。高等教育出版社出版的《经济法律法规》，第一章是“经济法概述”，主要讲述经济法的本质、特征与基本原则和作用；第二章是“经济法律关系”，主要讲述经济法律关系的概念、特征、构成以及产生、变更与终止。这两章是对经济法知识的高度概括，有抽象性、系统性和专业性的特点。但对中职学生而言，直接接受这些纯理性知识，大大超越了学生现有接受能力，教学效果较差。
在教学实施上，形式过于单一 在目前的《经济法》课堂教学中，教师仍然唱主角，“填鸭式”的教学模式没有得到根本改观。由于课堂活动单一，片面强调对法律知识点的机械记忆，课堂上出现了学生厌学、纪律松懈的状况。这样培养出来的学生，缺乏逻辑严密的口头表达能力、据理力争的雄辩胆量和知识实际应用能力。这种教学忽视对职业能力和情感、态度、价值观的过程性培养，难以有效吸引学生，课堂缺乏生气，新课程提出的三维教育目标得不到落实。
在教学方法运用上，案例教学法应用不够充分 在目前的《经济法》教学中，为了完成繁重的教学内容，教师往往忙于应付讲授繁重的各章节法律内容，而疏忽了法律教学中最有特色的案例教学法。案例教学法只在课堂中充当讲授法的“配角”，造成教师的案例意识淡薄，学生碰到现实问题，难以有效地运用经济法知识予以解决，制约了学生实践能力的培养和提高。
在课时分配上，时间紧、任务重，教学任务难以按时完成 一方面，《经济法》内容繁杂，面广量大，实际教学需要九十多个课时，但一般学校只安排72课时，存在着较大的课时缺口。另一方面，本课程课堂教学效能低，且存在着大量的重复教学现象。如第三章“公司法”中的各种有限公司与股份有限公司、第四章“中小企业法律法规”中的合伙企业与个人独资企业，在教学中无需作一一详细讲解。第七章的“消费者权益保护法”在初中、高中的法律教材中都有相关内容，“会计法”内容在会计专业课教学中也有相应的内容，大量的重复教学造成了课堂的低效或无效，浪费了教学时间。
在学生评价上，片面强调书面的学业检测，忽视过程性评价 教师对学生的评价以期末终结性检测替代学段成绩，学生平日的过程性表现往往被置之度外。评价方式大都是闭卷书面考试，考试内容以概念、知识点的记忆等为主，能真正反映知识综合运用能力的案例分析等应用性题目相对不足，出现了学生依赖高强度记忆就能拿高分的现象。实践证明，这种要以死记硬背来应考的评价方式偶然性很大，难以反映学生真实的综合能力和水平。
思考与体会
积聚感性认识，构建知识生长的肥沃土壤 新课程提倡课程内容与学生生活以及现代社会科技发展建立密切联系，关注学生的学习兴趣与经验。皮亚杰的知识建构理论也指出，学生是在自己的生活经验基础上，在主动活动中建构自己的知识。如何发挥学生已有的经济生活经验、积累更多的经济素材，成为《经济法》有效教学的关键。为此，在教学中可以采取如下对策：（1）打破原先的编排顺序，重新整合教材内容，按照先易后难、循序渐进的原则，选择学生相对比较熟悉、容易接受的具体经济法律章节优先进行课堂教学。（2）在教每一章节时，教师先从学生实际出发，通过对学生生活经验的挖掘，循循善诱，引导学生充分了解、剖析社会经济现象，积累素材，从而引发学生对经济现象的关注。如笔者在讲公司法、中小企业法、外商投资企业法内容时，都是通过师生互动的形式，先结合义乌地方区域经济中学生比较熟悉的典型企业，畅谈其存在的社会价值或问题，进而激发学生继续探究的欲望。（3）拓展教学资源，发挥现代网络媒体的教学优势，实施直观性教学。教师可从多媒体网络中搜集学生喜闻乐见的经济法案例、生活趣闻视频等，给学生播放，既能增进学生对法律知识背景的了解，又能吸引学生，培养学生的学习兴趣。
搭建多彩活动舞台，拓展法律技能的训练空间 经济法本身是一门建立在丰富多彩、形形的经济活动基础上的法律，经济法课堂理应成为充满活力的活动空间。新课程改革指出：要改变课程实施过于强调接受学习、死记硬背、机械训练的现状，倡导学生主动参与、乐于探究、勤于动手，培养学生搜集和处理信息的能力、获取新知识的能力、分析和解决问题的能力以及交流与合作的能力。笔者在《经济法》教学中，经常开展专题讨论或辩论、模拟法庭、组织学生去法院旁听开庭审理等活动，使它们成为课程活动的重要载体。（1）专题讨论或辩论。例如，讲完公司法后，笔者组织学生观看了轰动一时的“浙江东阳吴英集资案”的网络视频，围绕主题“吴英集资是为了公司正常生产经营需要而应无罪释放，还是属于个人非法集资诈骗而判处死刑呢”，组织持相反观点的学生，展开唇枪舌剑的辩论。（2）模拟法庭。为了满足学生亲自进行经济法实践的欲望，可开展模拟法庭教学活动。具体操作时，由教师提供具有典型性、疑难性案例，由学生自愿模拟法庭角色。模拟法庭可面向所有学生，可把一个班的学生分成若干个小组，如法官组、律师组、当事人组和书记员组，使每个学生都能参与到模拟法庭活动中来。（3）旁听开庭审理。如果条件许可，可安排学生参加法院开庭审理，体验整个审理审判过程，作为课堂教学的有益补充。例如，笔者在讲授合同法时，安排了一次合同纠纷的开庭旁听，结果学生的兴趣大增，非常认真听取了案件的审理过程，从而为本章的有效教学作了铺垫。
强化案例教学，突出法律课程教学特色 案例教学法坚持运用讨论对话取向，强调师生之间及学生之间的讨论对话，重视师生之间的平等交往与彼此的尊重和信任，注重形成相互间的理解与沟通，体现了“学生是具有独立意义的人”的新课程理念。案例教学法也是美英国家学习法学的主要教学方法。案例教学法的优势在于：一是生动的、具体的案例，学生比较熟悉，容易调动学生思考问题的积极性和学习的主动性，能活跃课堂气氛，实现由单向转变为双向的教学方式，有助于提高学生的综合素质；二是案例素材采集方便，教材及配套习题内有现成的案例，网络媒体上还可搜集到各种各样的经济案例。尤其是在作为中国小商品城的义乌，丰富、鲜活、生动案例处处可见。实践证明，案例教学是学生最为喜欢的教学方法，尤其在调动班级后进生的学习积极性方面能起到重要的作用。
整合教材内容，减少重复；运用迁移理论，建设高效课堂 经济法课程涉及的法律、法规众多，在课堂教学中不可能将全部内容逐一详细讲解。因此，教师首先应在对教材内容进行整体梳理的基础上，对重复内容进行大胆删减整合。如删除与初中法律课程有重复的消费者权益保护法内容以及会计法中与会计专业教学相交叉的章节。其次，教师应充分利用迁移理论，提高课堂效率。要善于运用正迁移，克服负迁移，对知识间存在对比、类比关系的内容，尽量运用知识迁移进行教学，减少重复性，节省课时，达到高效课堂的效果。比如对公司法、中小企业法、外商投资企业法，只要把其中的一个讲清讲透，其他的就可用比较的方法，让学生举一反三，融会贯通，达到知识的有效迁移。
[论文关键词]价格法 教学内容 教学途径
[论文摘 要]价格法的基本制度为价格法的主要教学内容,要从具体环节上、学科互动上运用理论教学途径;要通过案例教学法、教学实习、了解国家和地方价格立法体系等实践教学途径来领悟价格法的教学内容。
法律对于市场经济的重要性在于法律秩序使市场行为有一定规则,法律原则如同竞争原则一样,是市场经济的最高原则。价格法的法治作用至关重要,价格法的宣传与教育、研究与学习同样至关重要。
一、价格法的内涵
价格法是调整价格关系的法律规范的总称,是指国家为调整与价格的制定、执行、监督有关的各种经济关系而制定的法律规范的总称。价格法的调整对象概括地讲就是指与价格的制定、执行和监督有关的各种价格关系。
二、价格法的教学内容
价格法的教学内容主要包括了解价格法的概念、地位、作用;知悉我国的价格管理体制;掌握经营者价格行为;懂得政府定价行为;价格监督检查以及违反价格法的法律责任等等。掌握价格法的基本制度,其核心内容则要掌握我国的价格管理体制、经营者价格行为、政府定价行为、价格总水平调控、价格监督检查、违反价格法的法律责任等。
三、价格法的教学途径
(一)价格法的理论教学途径
1.通过理论教学学时从具体环节上掌握价格法的教学内容。从了解价格及价格的作用为起点来了解价格法的地位与作用,明确其任务。在讲授经营者价格行为上要通过经营者定价的原则与依据、经营者的价格权利与义务、经营者的价格违法行为等环节来阐述此问题。在讲授政府定价行为上,要阐明政府定价的范围、原则、依据、政府定价权限划分、政府定价程序等。在介绍价格总水平调控内容时,除告知学生了解价格宏观调控的一般目标、手段外,特别要了解紧急情况下的价格干预措施的必须性、手段与作用。对于价格监督检查要知晓价格监督检查机构及其职责、社会监督与舆论监督的途径与作用、价格违法行为举报制度等。针对违反价格法的法律责任,要从经营者的法律责任、政府部门及其价格管理人员的法律责任几方面来加以论述。
2.通过学科互动从关联环节上掌握价格法的教学内容。价格法的教学内容除在经济法课程内容中会涉及到外,在行政法、刑法等课程中或多或少也都会涉及到。在经济法领域,价格法内容主要归属于宏观调控法领域,不过在市场规制法领域也存在价格法的相关内容。在行政法课程中,政府针对价格的抽象行政行为和具体行政行为,同样是值得关注的方面。
在刑法领域,价格违法犯罪内容的体现是重要的组成部分。在我国刑法对价格犯罪归类没有明确的直接的规定情况下,有学者曾以犯罪客体为标准,将价格犯罪分为商品和服务价格犯罪、行政性收费犯罪[1]。价格犯罪在实践中往往具体体现为操纵市场价格罪、低价倾销罪、价格欺诈罪、牟取暴利罪等。从价格法的上述内容体现来看,教师在讲授价格法时,应从经济法、行政法、刑法等学科互动的角度出发,比如在经济法课程内容教学中贯穿行政法、刑法等课程中涉及价格法的内容,使学生对价格法能够全面地掌握。
(二)价格法的实践教学途径
1.通过案例教学法来进行实践教学。相对于传统的以教师讲授为主的“注人式”教学法案例具有形象化、具体化的特点,在教学中,案例可以起到重大的作用。价格法领域有很多典型性的案例,了解这些案例对深入了解和掌握价格法的相关内容是大有帮助的。比如,国家发改委价格监督检查司曾于2007年9月18日至19日在山东省召开了“不正当价格违法行为典型案例分析会”,从全国各地报送的案例中精选出石家庄市洗车行业价格垄断案、山东某啤酒企业低价倾销案、上海某房地产公司价格欺诈案、某贸易有限公司牟取暴利案、 某互联信息服务分公司价格欺诈案五个典型案例在会上进行了研讨分析。 地方上物价管理部门公布的案例也是典型的写照。
2009年7月23至24日,国家发展改革委在黑龙江省牡丹江市召开了第二届“价格违法行为典型案例研讨会”。研讨会采取“以案说法”的形式,选取新疆、浙江、上海、广西和安徽的五起典型案例,以ppt演示的方式,对案件事实、争议焦点、法律适用、经验启示作了详细介绍。这些案例既有价格串通、价格欺诈等不正当价格行为案例,也有行政性收费领域的典型案例,还有涉及复议和诉讼的案例。涉及价格串通的构成要件、个人行为与职务行为的区分标准、违法所得的计算、行政程序与司法程序的关系、证据的证明力等诸多法律问题[2]。案例研讨会是理论联系实际的具体体现,国家发展改革委通过对口措施,引入案例研讨法、案例培训法和案例公布法等三种核心案例法,使得价格法制工作与法制建设取得了极大的推进。同时,这些案例在教学上也同样是具有极大意义的,通过案例学习,能够有效、具有针对性地学习价格法的相关知识。
2.通过教学实习来进行实践教学。近些年,各级政府价格主管部门在价格管理监督上做出了自身的努力。学生在学习价格法时可去物价管理和监测部门进行实践学习,了解价格监督管理体制,了解价格法制建设步伐。可通过物价管理部门的介绍了解物价执法部门的手段与程序等。可通过了解价格评估人员执业资格认定、价格评估机构资质认定等了解价格行政许可事项、通过了解监审证办理 收费许可证办理等方式了解与价格有关的非行政许可事项。通过了解食用油、肉禽蛋、副食品等城市居民食品零售价格监测、成品粮价格监测、城市居民日用工业消费品零售价格监测、成品油等能源价格监测、有色金属等工业生产资料销售价格监测、交通运输等城市居民服务价格监测,从而掌握各项价格监测制度以及价格监测专项报告制度、政府所采取的干预措施和紧急措施。
3.通过深入了解国家和地方价格立法体系来进行实践教学。1998年5月1日起正式实施的《中华人民共和国价格法》是我国价格法制建设的一个重要的里程碑。它标志着我国价格管理开始进入法制化、规范化的轨道。以《价格法》为中心,我国已初步建立起价格法体系。这些法律、法规、规章主要有《收费许可证管理办法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《价格行政处罚程序规定》、《禁止价格欺诈行为的规定》、《政府价格决策听证办法》、《价格监测规定》、《价格违法行为举报规定》、《价格评估人员执业资格认定管理办法》、《食盐价格管理办法》、《政府制定价格行为规则》、《零售商供应商公平交易管理办法》、《国家发展改革委关于对部分重要商品及服务价格实行临时价格干预措施的实施办法》等等。在地方价格立法上也是如此,各省出台的与价格监督管理有关的地方法规规章是学生学习的内容与途径。对这些地方立法及时了解,更能从社会生活的方方面面来了解价格法的实际体现。
参考文献
论文关键词：国际法，实践教学
随着全球化的步伐不断加快，国家与国家之间的关系敏感而密切，整个国际社会是“牵一发而动全身”，国际法的作用也日益得成熟、重要。目前，我国高等院校国际法课程教学内容的设置和学时的安排只能完成国际法的启蒙教育，这种初级教育对于培养法学专门人才的要求来说差得很远。国际法是一门实践性很强的学科，国际条约、国际惯例是国际法的重要组成部分。国际条约、国际惯例是兼顾到不同法系、不同国家法律制度的特点而形成的。但现阶段我国学生普遍缺乏锻炼和实践的机会，接触国际实例很难，理论与实践脱节，严重影响了国际法的教学效果和本专业的发展。因此国际法教学的改革势在必行。本人主要从国际法的实践教学改革方面谈一下自己的思路和想法，希望能为培养国际法专门人才做出应有的贡献。
（一)在实践教学过程中重视对学生进行道德品质的培养和教育
大学是培养人才的地方教育学论文教育教学论文，道德品质也是衡量人才的一个重要指标。现今世界几乎所有的西方发达国家都非常重视公民教育，并同时把它作为学校教育与教学工作的重要任务和目的之一。因此无论在理论教学和实践教学的环节德育教育都不应当被忽视。
在欧洲一些崇尚绅士风度的国家，民族的文明素养很高，但是在他们的学校教育课程中却很难找到专门的德育科目，德育一般就渗透在各门教学工作中并同步进行，也就是任何一门学科都兼有道德教育的任务。目前我国大学的课程，在各门科目上一般都设置有课堂教学和实践教学两个部分。就实践教学环节来说，我认为应当设置专门的德育教育部分。在对学生的实践学习环节进行考核打分时应增加具体的道德品质的考核成绩。比如在实践学习中是否注意环境保护、是否体现了人文关怀、是否从事了义工或志愿者的服务等等。总之，凡是能体现公平、正直、诚实、勇敢、仁爱、热爱劳动、艰苦朴素、追求民主、乐观向上、宽容团结的精神品质和行为都可以成为学生实践成绩中的一部分。
（二)案例教学是国际法教学实践改革的重要手段
案例教学是实践教学的主要形式之一。案例教学法有助于学生理解掌握所学
摘要内容。但案例教学模式在实际操作中还存在许多不足。
1、案例教学教材的选择要注意与当代的国际实践相联系
在案例的选择上,应根据教学目标进行。既要选择一些典型性、代表性、综合性的案例。将案例与与所讲授的重点内容有机结合,尽量涉及多个知识点或多个章节的内容。同时也要注意调整，随时加入一些具体生动,较受社会关注的案例。以保证教学内容的前瞻性和与时俱进。
目前各个高校教学用的案例教材虽然多，但观其内容，其中所编的案例却大多相同。其中案例也大部分是几十年甚至上百年前的，上世纪90年代的案例都属于年轻案例。当然这其中不乏一些十分典型的案例，所以经常被采用。另一方面也由于国际社会、国际法的特点所决定的。案例材料陈旧影响学生的学习兴趣，也不利于学生了解本学科的前沿知识论文开题报告中国。因此案例教学教材的选择既要注重科学系统性，也要注意与当代的国际实践相联系。在此一方面呼吁广大专家学者能够，即时对当前的教材进行修订与增补。或者多编纂一些新的、与国际法的发展、与当今社会的现状联系紧密的案例教材。一方面也要求广大教师在实践教学中对案例的选择进行甄别、更新。随时关注本领域的最新动态，及时采集新案例。过时的案例被淘汰，新的案例补充进来。在完成某一课程内容的学习后,就可以选取一些时事性、较有深度及广度的案例讨论。甚至直接制作、改编一些案例。以便及时提高教材、教法水平，增强教学效果。因此改编、更新国际法教材，把案例教学法贯穿其中，是我们当前国际法实践教学改革所首先要解决的问题。
2、案例教学的过程要把教师创新教学与学生主动学习结合在一起
案例教学应该以学生为主体教育学论文教育教学论文，充分发挥学生的主导作用。教师加以适当的组织引导。具体操作中教师,可以先布置学生课前阅读相关资料,并设计几个有针对性的问题,让学生提前进行思考寻求解答。但注意不要给予过多的提示，以免限制了学生的思路。预习案例有助于学生将所学内容融会贯通,多角度解决问题。
具体由学生完成的部分主要应该有三个环节。首先案情介绍阶段，这部分比较简单，但需要学生事先预习。主要是学生对案例背景介绍，也可以对案例中的要点进行总结，为理解案例提供一个分析框架。第二部分是重点部分，由同学们对案例中所涉及的问题提出行动方案。在这个过程中同学们可以相互批评、反驳、辩论。这个过程要求学生们充分参与、发言。同学们可以反驳其他同学的发言，也可以阐述自己的观点。但不能重复其他同学的论点。随着辩论的进行，对案例的分析也会愈加深入，学生对理论的理解也会愈加的透彻并且和有关法律事实密切的结合起来。此时老师只要对同学们遗漏的问题进行提示引导就可以。最后一个环节是学生点评。点评中强调学生对相关案例的点评，这样能够调动学生的思维，促进其对相关知识的理解和把握，坚持学生自主学习为主，在学生点评的基础上，教师结合本次讨论内容作总结性的点评，指出学生的不足同时肯定其成绩。最后由教师对同学们之前的讨论进行评价打分。不论观点是否正确客观，充分参与就是得分标准的重要参考指标。
在整个案例教学的过程中教师要给学生充分空间，真正让学生自主的去分析思考、并提出解决方案。达到培养学生概括、归纳、分析推理能力；口头表达、辩论能力；提出方案、解决问题的能力的目的。也有利于养成学生关心、了解我国国情和世界政治、经济、文化、法律动态的习惯。
案例是教学法中的最优资源，也是实践教学的最常用手段。它为师生提供了一个从感性知识到理性知识、从具体到抽象的自然有序的教学认识过程。通过课前预习和课堂讨论为学生营造了一个生动、灵活、深刻的学习氛围。避免传统教学中只讲授空泛冗长的理论，却不能就相关法律事实进行立论分析，导致理论与实践脱节的现象。案例教学的重点不是寻找某一确定的答案，而更加注重认识问题和解答问题的过程。面对有挑战的问题和各种可能性教育学论文教育教学论文，学生的学习积极性将得到激发，为寻求答案，学生将会主动分析法律上的争议点，搜寻相关法规和类似案例，得出自己的判断，从而变被动学习为主动学习。
(三) 将国外的一些实践课程模式引入我国的国际法课堂
作为实践教学的一种创新，各院校都在探讨如何将国外的实践课程模式“诊所式法律课程”(Clinical Legal Education) 和“法庭辩论课”(Trial Advoca2cy) 引入各自的法学课堂教学。在英美等普通法系国家,它包括两种形式:“模拟法庭”(Mooting) 和“辩论技巧”(Advocacy) 。模拟法庭一般是低年级学生的必修课,即所有法学院学生都要参加模拟法庭的训练。辩论技巧课,则是为那些有意成为出庭律师的法学院学生开设高级训练课程。
目前我国的大多数法学高校都建立了专门的模拟法庭。在教师的指导下,学生可以把一些经典的案例依照严格的法庭程序进行重现和模拟。通过学生扮演具体的角色，即原告、被告、法官/仲裁员、双方当事人的人和有关证人，对案情发表自己的看法和意见，提高学生的分析问题的能力和实际处理问题的能力，使学生真正成为课堂的主角。对学生增强学习兴趣、加深理解、学以致用是十分有效的。很好地提高了学生的专业技能和基本素质。
但现在大多数的法学院校的 “模拟法庭”还只是一种形式。利用效率低，有的学校甚至一学期都不能开展一次模拟法庭活动。案例的选择也比较单一，主要集中在民法、刑法领域。国际法的相关案例十分少见。另外一些学校的模拟法庭的配套设施还不完善，一些学校开展的“模拟法庭”过于注重形式，没有相关法学问题进行深入的探讨。这些都是急需改进的地方。我们要充分认识到开展“模拟法庭”，尤其是“模拟国际法庭”和“模拟国际仲裁法庭”活动对我们培养学生能力所起的作用，这种作用可能是隐性的，但却是长远的和巨大的。
另外,各法学院校对“辩论技巧”等专业素质的培养形式还在初级阶段。这也是我们应充分重视和积极探索的。
(四)通过分层教学法实现实践教学中对学生主体性和差异性的关注
这一改革措施主要是在实践教学中更好地根据学生的个体能力、已有基础及学习偏好等来进行有效的教学。“分层教学”的具体做法是，针对班级授课制下不同学生的学习风格和多样性的学习差异，如根据学生在学习时对视觉、听觉和动手操作等不同学习类型的偏好和实际能力，而将学生的课程划分为不同的层次。某一层次既和某一级的学习水平和深度有关，也和学生的兴趣爱好、特长有关论文开题报告中国。在这里我们要十分注意的是学生层次的划分不是由教师主观决定的教育学论文教育教学论文，而是由教师提出划分方案，而由学生自己选择。
比如第一层的学生，在这一层的学生要培养他们对某一话题的基本理解能力。这一层的学生可能是兴趣广泛，动手能力强的学生，即操作型的学生。这一类的学生擅长通过操作实践的方法来学习。那么教师就可以分配这一组的学生就某一国际法案件进行调查研究，提供各种报告资料；为国际法的案例教学提供音像资料、制作多媒体课件；或者进行“模拟国际法庭”“模拟冲裁法庭”活动的准备工作。
第二层的学生主要是培养他们比较复杂的思维能力，其首先要求学生熟练运用他们曾在第一层水平阶段已经学过的东西，懂得如何运用选择、引起或发现更多的体验、认识和结论，同时要求学生自己设计方案并找出答案。这一层次的学生往往是学习比较认真，理论基础扎实的学生。教师要注意拓展这部分学生的思路、培养他们的创新能力。以“模拟国际法庭”为例，教师可以分配这部分学生在“模拟国际法庭”中充当当事人的角色，通过法庭辩论提高学生的思维能力和创造能力。在这里教师要注意给学生一个完全自由思考和创造的空间，不要过多的限制和说教。
第三层次主要是一些善于思考、见解独立的学生。对这一层次的学生应该着重培养他们更复杂和更具有批判性思考的能力。在这一层级中，学生要学习并运用所学知识，围绕一个现实世界中有争论的主题进行评议和分析。与此同时还要求学生进行批判性地思考并把研究与个人的审美观、价值观和人生观结合起来。以“模拟国际法庭”为例，教师可以分配这部分学生在“模拟国际法庭”中充当大法官的角色， 分层教学法主要适用在实践教学模式中，在课堂教学和期末理论考试当中则不适用。国外教育界的一些专家和实验教师对上述模式的总体评价一般都很高。通过学生的个性化指导，充分发挥每名学生的特长，增强了学生的学习兴趣，树立了学生的信心，帮助每一位学生达到他们的理想目标教育学论文教育教学论文，无疑，这对学生的发展和师生关系的融洽都是十分有益的。
(五)在实践教学中采用小组学习的方法
小组学习法就是让学生自主组成若干个学习小组。学生们在课余时间可以进行集中学习。包括讨论、讲座和进行调研。
国际法的案例教学过程是一个充分锻炼学生自主学习能力的过程。在这个过程中可以贯穿小组学习的方法。通过小组学习，学生们可以互相启发，弥补不足。一方面有利于在课堂讨论中更加有针对性，不遗漏要点；一方面可以使学生在比较轻松的环境中提出自己的观点。既有利于学生表达能力的提高，也有助于学生进行不受约束的思考。
对国际法的相关事件进行调查研究也是实践教学的一个有效途径。通过调研能使学生掌握更加详实资料，培养学生严谨求真的学习态度，使学生更加深入的了解社会，增强学生的团队合作能力、与人交往的能力、解决问题的能力、快速反应的能力等多种能力。有利于学生综合素质的提高。通过组成学习小组，学生们分工合作也可以促进实践活动的顺利完成。
总之，学习小组对学生的自主学习能力、发散思维能力、团队合作能力的培养都有积极的影响。
综上所述，国际法的实践教学改革是一个长远的工作，学校在教学过程中要紧紧把握知识、素质和能力三要素，突出培养学生发现、提出、分析和解决问题的能力，特别是通过加强实践教学提高动手能力和处理实际问题的能力。
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摘要:法律的生命不在于逻辑，而在于经验，社会需要实践能力强的法律人才。但是，中国的法学教育过于强调知识的灌输和积累，这就导致了我们培养出的法学人才存在思考能力差、自主学习能力差、实践能力差等问题。怎样能培养出社会所需要的实践型法律人才是近几年我们法学专业一直探索的问题。本论文拟从教学模式的研究出发，探讨怎样才能很好地运用各种教学方法，形成较有效的一套教学模式，提高学生的各种能力的问题。
关键词:法学;实践能力;教学模式
法学是一门应用型学科，国家和社会需要我们法学教育培养出实践能力强的，应用型、复合型的法律职业人才。但是，从我国现状来看，法学本科毕业生普遍存在着无法很好地做到理论联系实践，实践能力差等情况。这种现象已经引起了社会和国家的高度重视，为了解决法学教育的困境，教育部于2012年正式启动实施了“卓越法律人才”计划。之后，全国的法学高等教育迎来了以法律诊所为典型形式的法学实践性教学模式。但是，并未产生立竿见影的效果。提高学生实践能力并不是一朝一夕的事情，并不是只要设立法律诊所就能马上解决实践能力差的问题。高校法学教育必须重视现状，只有不断深化高等学校的法学教育教学改革，实现法学教学模式的创新和完善，才能满足社会发展的需求。
一、法学教学中存在的问题
我国的大部分高等学校已经在法学本科培养方案中增设了法律诊所、模拟法庭和校外实习等环节。但是，在提高学生实践能力问题上的效果不太明显。究其原因，除了很多学校普遍存在这些课程的设置形同虚设的原因外，更重要的原因就是忽视了平时的积累和培养。人的任何一种能力并不是几门课程、几堂课就能培养出来的，必须需要循循渐进，这就需要我们高校的法学教师在自己负责的每一门课程中采用有效的教学模式及方法，逐步提高学生的理论联系实际能力和判断分析能力。我们在法学本科教学中最普遍采用的是以教师为中心的“演进式”教学模式。一般按教学书的编章结构展开讲解，重视知识传授的系统性和深入度，知识从老师处传出，学生则被动的接受。这种教与学的过程很难调动学生的自主性、参与性，老师在讲台上讲得涛涛不绝，而学生在台下则觉得枯燥乏味。法学是实践性很强的应用学科，要求掌握法学的基本知识的同时，应掌握分析问题、解决问题的技能。可以说缺失技能的“知识”是有限的，肤浅的。我们的法学教育培养出的大部分的本科生都只具备知识，而不具备技能，导致学生理解和掌握知识不深刻，运用知识不灵活，法律思维死板僵化。
二、解决思路
(一)明确教学目标
各种教学模式都有自己的特点，谈不上哪一种教学模式是最好的，也不存在可适用于任何教学过程的教学模式。每种教学模式的有效运用需要一定的条件，要围绕一定的教学目标而设计。所以，我们力求提高学生的实践能力而选择有效的教学模式时，应充分考虑每个知识点的特点和每个课程、每堂课的教学目标。应根据教学目标及知识点的不同，选择行之有效的一个或多个教学方法。
(二)结合教学内容与目的，选择最佳教学模式
应充分认识讲授法、小组讨论法、案例教学法等各个教学法的特点，摸索出符合教学内容和知识特点的多种教学法交叉共存的教学模式。在每个课程的学时分配上可以增设实践(实验)课时，即一个课程的学时由一定量的理论学时和一定量的实践(实验)学时构成。在理论课堂中主要采用讲授法、讨论法、案例教学法等为一体的教学模式，在实践课堂中采用主要运用讨论法、案例教学法、探究式教学法、业务参与、审判观摩等形式为一体的综合教学模式。
1．概念、原理等的讲解应主要适用讲授法讲授法是我国古代法学教育的主要形式。其成本少、知识传递速度快等特点加快了这种教学模式的迅速发展。我国属于大陆法系国家，在具体案件中适用法律之前面临的最关键的问题是对法律条文的准确、具体的理解，所以，在法学教育中概念和原理的阐述很重要。这时候，适用讲授的方法进行讲解是最好的选择。夸大讲授法的缺点，一味地排斥讲授法的做法是不可取的。应在讲授中参差案例讲解、适当讨论，创设情境、探究式引导等多种方式，调动学生的积极性。
2．灵活运用课堂讨论法课堂讨论是给学生创造积极思考、主动学习机会的很好的一种模式，其适用很广泛。在传统的讲授法中也可参杂课堂讨论环节，在案例教学中也可适用课堂讨论法。形式上可以选择小组讨论的形式，也可以选择全班一起讨论的形式。为了有效掌控每个学生的参与活动，调动更多学生的积极性，先采取4人左右的小组讨论的形式，待他们4个人的观点整合完毕后，在进行全班讨论。在讨论的整个过程中，教师是主持人，是讨论会的组织者、管理者。在这过程中需要注意的是教师不应直截了当地说出自己的观点，抹杀学生的积极性。
3．案例教学法是提高学生综合能力的最佳方法案例教学法就是有组织的案例讨论式教学，其目的是通过案例讨论达到传授知识的目的。①案例教学可以激发学生的学习积极性、主动性，提高学生的综合能力，而且还可以活跃课堂气氛，拉近教师与学生的距离。案例教学中最为关键的环节应该是精选案例。教师应根据教学内容，选择案例。为了引导学生的思维方向，在讨论前教师应初步介绍该案例所涉及的知识点，提示案例中应重点思考的问题。为了拓展学生的思维能力，还可以提供小组讨论的机会。在小组讨论中学生会不断地完善观点。学生将自己小组的各种观点整合后进行发表，其他有不同观点的小组可以反驳。如果不同观点通过互相之间的探讨后，达成一致观点，就对该观点进行评价。如果在激烈争论后，还不能达成一致观点，就对每个观点都进行评价。在案例教学中应注重学生的逻辑推理、思辨的过程。鼓励学生敢于发表自己不同的想法，鼓励和培养学生独立思考、积极思考的能力。
4．一次成功的审判观摩胜于参加几次模拟法庭审判观摩可以使学生在直观认知的层面上介入现实审判的具体程序与环节，加深学生对法律审判程序的理解和记忆，使学生对我国司法审判实践活动的现实情境、体制建构、运作方式、制约因素等有更加真切和深切的把握和体会。②我们法学院已与多家检察院、法院、公安局、律师事务所、银行、街道社区等部门签订了实践教学基地协议。这给我们的学生到各个法院旁听案件审理提供了更好的条件。在组织审判观摩时应注意不要流于形式。应在观摩之前给学生讲明这次观摩的目的，观摩结束后，组织一次交流，让学生发表感想。
5．通过业务参与，提高实战能力我们法学院有公益的兼职律师联合会，也有法律诊所。一年处理的免费咨询和进行援助的案件也不少。目前，我们是只允许已通过司法考试的学生，在教师的指导下参与业务。但是，今后可以让没有通过司法考试或还未参加司法考试的学生也适当参与业务，让他们体验真实的办案经验。在这过程中，指导教师应始终关注和跟踪案件，掌握风险，避免给当事人造成损失。
三、结语
我国的法学院校普遍面临着就业难的困境，法学教育的改革呼声也越来越大，法学本科教学正处在变革之中。为了满足国家教育整体发展的要求和社会对法律人才的需求，应在全面提高学生的实践能力的同时也得提高的理论知识水平。法学作为社会应用学科，直接反映着错综复杂的社会关系。只有类似的案件，并没有完全一样的案件。所以，只有具备较高的判断、比较、分析和逻辑思维，才能逐步提高实践能力。发挥和培养这些能力的前提还是要学生具备系统的法学理论体系和扎实的理论知识功底。所以，在探索培养实践能力的教学模式中我们绝不能一味地排除讲授法。我们应在充分了解各种教学方法的利与弊和在适用中的注意点后，应结合知识点的特点和教学目的，选择性的采用一个或多个。如在讲解概念、原理时，可以结合简单的案例进行讲授，并同时采用小组讨论法调动学生的积极性;还有，在进行案例教学时相关概念、知识点的讲解还得采用讲授法，并可以同时采用小组讨论、全班集体讨论或分组辩论的方式开展课堂教学。在课堂上采用多种教学方法并用的教学模式的基础上，审判观摩，通过法律诊所参与实际业务等实践教学模式的并用也是提高学生实践能力的好方法。
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法学派———体育法方法论的向度研究
法学派———“部门法问题中心”下的向度研究法学派研究体育法多以规范分析为路径，以三段论(大前提—规范、小前提—事实、结论)的逻辑推演进行所谓的法规范分析，这样的研究被界定为规范法学下的方法论研究，其诸多流派中以奥斯汀、哈特、凯尔森、麦考密克等人构建的分析法学奠定了规范法分析的根基。其中，以凯尔森的最为极端、最为“纯粹”。其理论核心最具特色的是“提出的一般理论旨在从结构上去分析实在法，而不是从心理上或经济上去理解它的条件，或从道德上或政治上对它的目的进行评价。”［3］概言之，凯尔森的纯粹法以法规范为前提，是从规范到规范的分析，仅在规范内部进行逻辑循环论证，是一个封闭、自洽的内部循环论证构造。我国法律体系自清末民初学习借鉴大陆法系成文法以来，基本的法律体系框架属于大陆法系一派，而大陆成文法系学术研究注重概念的界定，逻辑的推演，从法条出发，逐一对法条进行解释，力图构筑逻辑严谨，体系完整，内容自洽的法体系。以我国法的体系为例，“我国现行法律体系划分为七个主要的法律部门，即宪法及宪法相关法律部门、民事法律部门、行政法法律部门、经济法法律部门、社会法法律部门、刑法法律部门、诉讼与非诉讼程序法法律部门。”［4］同时，在这些部门法之下还可以根据调整内容的不同再具体进行划分。我国体育法学研究较多受到这种研究路径的影响，诸多学者以成文法学术路径构建体育法的学科体系，一系列典型代表著作开始形成，例如董小龙、郭春玲《体育法学》、张厚福《体育法理》、闫旭峰《体育法学与法理基础》、韩勇《体育法的理论与实践》、张扬《体育法学概论》、汤卫东《体育法学》等著作。其中董著与韩著参照部门法的法律体系划分模式进行体育法体系构筑，张厚福等四位学者以传统的“竞技体育、学校体育、社会体育”三分法为路径，以体育分类理论划分体育法学学科体系，并依照1995年颁布的《体育法》的逻辑结构进行路径研究。董著与张著为代表的两种体系模式，虽然在分类框架下存在不同，但研究的手段和方法，并无实质差异，都是采以“逻辑”为中心的法规范分析为进路。受此进路影响，我国学术论文的撰写也多采用用此种模式，例如周青山《体育法的概念与范围》、童宪明《体育法学的学科研究》等论文。部门法与三分法模式的比较分析对比两种模式，笔者认为以部门法问题中心为进路划分体育法学学科体系是一个不错的研究进路，但相较而言，体育理论三分法的“社会体育、学校体育、竞技体育”模式(以下称三分法)则更为有利于学科体系的定位与发展。原因有三:第一，从《中华人民共和国体育法》的文本来看，体育法立法设置为七章五十六条(现为五十五条)，其主体结构是以体育分类理论进行的法条归类。因此，以三分法的模式研究体育法，相较之下更为符合体育法研究的文本逻辑。再者，关于相关配套立法的研究，也多采用体育三分法为中心进行的相关立法。我国体育法著名学者于善旭教授主持的国家社科基金项目《完善＜中华人民共和国体育法＞配套立法的研究》中，对体育法的学科体系有过精深的论述，其提出“以《体育法》为核心，建立体育法规体系，并将体育法规体系划分为两个层次10个部门法规的内容结构。［5］第二，从体育行政管理机构设置看，体育部门基本是以三分法进行的行政机构划分，实施行政管理活动，其行政行为中，可能涉及民事、行政、刑事等问题，但其发生的领域仍在社会、学校、竞技这一场域之内，仍为该场域的主管机关负责协调处理。第三，体育法是体育共同体的法，制定体育法的目的是为体育共同体服务。体育社会领域内的规范对体育共同体最为有效力，相对而言，三分法的领域划分是已然事实层面的问题，部门问题中心主义却是应然层面的理论构想。从实践角度而言，“部门法问题中心”路径研究，是法学派围绕“法律定性”所设计的运行机制。申言之，是法官对于发生的案件，做法律性质的诊断，属于法律的“先决问题”，即属于民事、行政亦或是刑事哪一类的问题。经过定性后，再从事“找法”的工作。然而，法律定性的“先决问题”，仅仅是法官处理案件时遵循的逻辑推理和分类处理的思维进路，对于体育实践问题并无多大的实质意义。反观“体育三分法”的路径研究，从形式来看其也为一种归类研究，但三分法是以领域属性为“先决问题”的研究路径，而不存在法律定性问题，其制度设计主旨在于体育实践问题的分类管理，所处理之问题即便存在法律适用的情形，其首先做的也是一种直接“找法”的工作，即从社会体育、学校体育、竞技体育领域找具体法律规定的思维路径。就此而言，以体育领域问题为中心，无论从实然层面和应然层面，还是从实践操作角度而言，其都更为有利于体育法的学术研究。“部门法”模式与“体育实践”模式的体系差异就目前体育法的学术研究来看，利用法理论移植来观照体育实践问题之研究，现是学术研究的主要阶段。从1995年体育法颁布后，围绕体育法条文的法解释，到法学部门理论的全盘移植，被认为是体育法的实质所在。周青山在其博士论文《体育领域反歧视法律问题研究》中说到“我们要让体育法更像”法。［6］言下之意，现在的体育法还不能称作法，还缺少法学理论的根基，而这个根基可能指的就是上文所分析的“规范法学”方法论。周青山在其硕士论文《体育法的概念与范围》中，富有前瞻性的以“部门法问题”为中心，构建体育法研究的范畴，其主旨以体育与部门法(民法、行政法、刑法等)展开问题研究［7］。简言之，如果体育领域内涉及到民事法律部门问题，就应适用民法及相关理论进行规范分析，对于体育特殊性的问题，可以进行新的理论创造，以此来丰富法学理论，但体育法涉及的民事问题，仅是特殊主体产生的民事问题，总体而言仍是民事问题，其他部门法问题以此类推。如按其构建的“体育实体法与程序法”模式，实践中起主要规范作用的体育规则，则没有立足之地，换言之即否定体育规则的法意义，但实践中真正起到法规范作用的却又是这些体育规则，周著等于将体育规则排除在了“体育法”之外，但颇为有意思的是周著对于体育法的定义则采多元化、广义性的定义，由此来看周著划分的体育法体系与其定义的体育法概念实质是一个二律背反的伪命题，其所讨论的体育法仅是国家制定之法，排除了体育规则的存在。学者韩勇在其《体育法的理论与实践》一书中也以“问题中心”为走向，对体育法的学术进路做出了富有建树的探讨，但该文的“问题中心”不是部门法问题中心，而是以“体育实践问题”为中心，例如书的构架“体育与侵权、知识产权、伤害、纠纷解决等”［8］。其进路恰好与周青山相反，韩勇以“体育实践问题”为中心，不以部门法为前提，探讨具体问题中可能会涉及某一部门领域的法律问题，但不对问题框定范围。韩勇的“体育实践问题”为中心的进路，同时在法律技术层面上解决了周青山构建的“体育实体法与程序法”命题困境，即体育规则的法律性问题。如果按照“部门法问题”中心的模式，其前提必然是部门法内的制定法，这样做的后果使许多真正起到规范体育秩序的“体育规则”无法涵盖在其之列。因为体育规则不具有法的形式特征，不能称其为法，所以自然也就排除在体育法之外。而韩勇以广义的体育法为前提，认为“体育法既包括国家制定或认可的体育法律规则，又包括体育各项目长期形成的规则(包括项目的竞赛规则、技术规则、管理规则、处罚规则);既包括成文的规则，又包括不成文的规则;既包括各国国内的体育规则，又包括国际体育规则;既包括由国家强制力保证实施的规则，又包括依靠行业自律行使的规则”［9］。关于体育法的广义定义，学者郭树理在对体育规则与法律规则进行比较后，总结认为应采取广义、多元的“体育法”概念。其将体育法界定为“由体育运动的当事人自己创造的用以调整他们彼此之间的体育关系的习惯和惯例的总称，这类规则具有自治性、专业性、国际性、文化性、传统性以及非公力强制性的特点，但其中的一部分经过国家的体育立法程序，成为国家体育法律法规的一部分，则具有了公力强制力。”［10］韩勇采用的大体育法的定义，涵摄基本的研究范畴，其不同于以“部门法”为前提的体育法研究进路。应该说，韩勇的大体育法是一个涵盖范围更广，涉及内容更全面的定义。就体育法的研究内容来看，狭义的制定法并非是体育法研究的主要内容所在，反观体育项目长期形成的规则，由于对体育领域的影响力和实际规范效力，其则才是实然意义上真正的“体育法”。“体育实践问题”为中心，以“规范－规则”的二元路径，很好的解决了体育规则的属性问题，更有利于体育法学的学科发展。关于这个问题的探讨，荷兰ASEER国际体育法研究中心曾专门进行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”学术主题研讨会。对于体育法上的“法”，国际体育法学界从公法(publiclaw)与私法(privatelaw)的角度进行了阐述，认为体育法的研究兼具公私两面性，公法部分涉及与国家和国际立法相关的部分，包括法律、条约和国际组织的决定、习惯法、判例法等。私法部分涉及国家和国际体育组织制定的规则、规章、体育习惯、体育纪律处罚、体育仲裁等内容。［11］我国学者贾文彤也提出“我国体育法体系应该包括软法和硬法两大板块，它们按照法规范的公共性高低和刚性强弱顺序排列进行组合，实质上形成了一个谱系结构。［12］学者谭小勇、姜熙在《全球体育法引论》中也提出了法的多元创制催生全球体育法，并引证尤根•埃利希的“活法”来论证全球法的合理性。［13］2法学派———“普通法”判例问题中心下的向度研究普通法是指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方习惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。［14］其与大陆法的主要不同是大陆法主要是由大学教授完成的，“professor－made－law”(法学家法)，而普通法则是从法院对形形的案件所作的一系列判决中不间断地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］体育法的方法论研究受到判例法问题中心的较大影响。以郭树理和黄世席两位学者的学术研究成果最具代表性。两位学者以“国际体育仲裁”研究为视角，以北京奥运会为契机，利用比较法的研究方法，对我国即将举办北京奥运会遇到的法律问题进行了深入的法律实证研究。郭树理在其著作《体育纠纷的多元化救济机制探讨———比较法与国际法的视野》内，对一个个鲜活的司法案件进行解读和分析，不断归纳出体育法所具有的独特原则，以此在“体育实践”问题中涵盖体育法的研究内容和体系范围。［16］黄世席在其著作《国际体育争议解决机制研究》中，对国际体育仲裁院的多个代表性经典案例进行归纳分析，也对体育法的基本原则、体育法的学科性质等问题，从比较法的层面给予了一定的分析。［17］两位学者的研究，具备一定的高度和水准，丰富和开阔了学术研究的视野。他们的著作让我们了解到体育法的形成、成长以及未来的发展方向。让我们清楚的在具体鲜活的案例里，了解国际体育仲裁院仲裁庭的仲裁员在无先例可供选择而处于不确定的状态时，是以什么原则指导其对处理案件的原则进行的选择，是什么力量迫使仲裁员必须遵循先例。具体来看，两者的研究是从案件事实出发，以问题为中心，利用案例、判决书、统计数据、体育机构政策的改革和效果等事实进行分析，有别于大陆法系，从“法条”出发，以概念为前提，进行法体系内部逻辑的推演。相较部门法问题中心的大陆法研究路径，判例法问题中心的研究更具体、更真实，更有利于体育法的现实发展。
体育学派———体育法方法论的向度研究
体育学科是一个综合研究学科。其涉及到运动医学、生理学、心理学等自然学科的内容，也涉及体育管理学、体育社会学、体育经济学、体育法学等人文社科的研究内容。体育法学作为体育人文社会学下的二级学科，发展有其历史必然性，使用法律的手段调整和规制体育，从法规范的严格意义上说，应从学校体育说起。如果从韩勇的大体育法来看，则从体育规则的起源就可以算起，但笔者这里主要拟从规范的法沿革算起。体育领域为何会出现使用法律作为调整的现象出现，而且直至今日已成为主要的手段，这与体育运动的发展密不可分。体育理念———发展与变迁的历史沿革我们知道体育运动经历了几次大的发展。从顾拜旦到罗格为首的国际奥林匹克运动的发展变迁，让我们认识了不一样的体育，例如体育的军事说、教育说、社会说、娱乐健身说、文化说等体育理念的认识变化。我们对体育的本质认识逐渐发生着改变。有如学者熊欢所言，“可以说体育是从身体的运动到社会的运动之嬗变，在这一变化中我们看到了体育，不仅从教育的角度所具备的功能论，还可以从体育是社会生活的一部分，体育是一种政治制度，体育是一种经济现象，体育是一种传媒方式，体育是社会意识形态的折射，体育是一种全球一体化的当代人类实践活动等，所显示出的体育作用论。”［18］从功能论到作用论，折射体育的发展变迁。而对于体育法的研究来说，在体育法的本体“体育”的变化下，体育法的学科研究也从学校体育法令走向社会体育法令与竞技体育法令之场域变迁，体育功能的扩大使得体育法的研究主体和范围也扩大。认识体育的本质，是认识和研究体育法研究的逻辑起点，因为，我们所要研究的是因体育而生之法，而不是制定体育之法。现许多法学派研究学者，在未认清体育发展之本质时，便从先验之形而上开始以“法本位”构造体育法，规范体育法，这种不以体育问题为中心的“先验概念”主义研究，往往导致理论研究与实践相脱节。因为，再完美的理论也是要为实践服务的，否则其永远也只是空洞的“教条”。当下我国体育法的尴尬境地，其本本的纸面法，鲜有落地转化为实践法的现状，可能就在于未能立足于实际问题，以至于被学界长期诟病。体育毕竟是一种身体社会实践活动，一切法律应来自体育实践活动的需要，这才是以问题为中心的学术理念提出的真实要义，而不是概念之下的问题中心。体育学派———体育法方法论的向度研究体育法的发展在体育领域内，不能逾越一个藩篱，即体育法是体育所生之法。体育问题是体育法的前提所在，没有体育问题的法，就不是体育法，仅是臆造法。体育法应以体育问题为中心，构造体育法。体育现象是体育问题的征表，以经验事实为出发点，对体育现象进行实证的分析是体育学派的主要研究方法。体育学派学者研究的方法注重对现象、成因、对策的分析，喜欢对历史沿革、体育体制、成因、对策进行论证，但如此的研究，多少给人有缺乏理论逻辑分析的空洞性感觉。这种研究方法到最后，逐渐演变成了学者们倚重的价值、伦理、心理的应然分析，所以我们经常会看到体育学内常常有学者在论文中高频率地使用“应该”二字。这种研究方法并非不可取，而是要在分析的过程中，以具体的经验观察和分析，实证研究主要依靠的就是经验分析，研究不能仅现象探讨，在现象背后更需要做的是本质的分析和理论的归纳。法学研究也注重现象、成因等问题的探讨。例如从法学流派的研究来看，存在自然法学派、法社会学派、历史法学派等诸多学派的学术进路研究，这些研究为丰富和提升法学研究奠定了丰厚的基础，围绕法的解释提供诸多有价值的素材，各派研究之间仅存在研究对象和研究内容不同，但都是研究法的生成条件、法的起源、法的变迁、法的功能、目标。法学研究在注重现象、成因的分析下，更注重现象背后的理论构造，不论英美法系以“判例”为逻辑起点，亦或大陆法系以“法规范”的法条为起点的逻辑构造，两派都非常注重现象背后的理论构造。以纯粹法学派的凯尔森最为突出，其研究注重规范体系内逻辑自洽的推理，强调体系性的构建。从这点来看，其对体育法理论的未来研究，有较大的指引和借鉴价值。
关键词: 高度危险作业/归责原则/免责事由/无过错责任
一、由案例引发的思考
2004年9月29日上午11时，来自安徽的吴华林在北京地铁南礼士路站因为赶车，跑下站台的速度较快，失足掉下站台，双腿被轧断。打了4年官司后，2008年6月，北京一中院终审判决北京地铁公司按80%的比例赔偿吴华林50余万元，并支付30万元精神损害赔偿。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为一中院判决赔偿比例过高。2009年9月，北京高院裁定撤销了终审判决，将案件发回西城法院重新审理，法院终审判决驳回原告全部诉讼请求。[1]
这是一起典型的高度危险作业侵权案件，高度危险作业是危险性工业的法律用语，是指在现有的技术条件下人们还不能完全控制自然力量和某些虽然以极其缓慢的谨慎的态度经营，但仍有很大的可能造成人们的生命、健康以及财产损害的危险性作业。科技进步为我们的生活带来快速与便捷，人类广泛地采用先进的科学技术成果从事各种具有高度危险的作业活动，各种事故也由此逐渐增多，每年有大量的高度危险作业特殊侵权责任赔偿纠纷诉诸法院。[2]对于这类案件的审理，由于法律法规规定的不完善，法条体系的不清晰，法学理论和司法实务中有许多不同认识，造成了法院认定事实及适用法律标准的不统一。北京地铁案三上三下的审判结果，为什么会截然不同？对于高度危险作业引起的侵权纠纷诉讼，究竟应当如何定性、如何正确审理？相关责任如何划分？受害人权益如何实现？法院怎样才能公正裁判？受害人和责任人责任应如何承担？带着这些思考，笔者拟从侵权法理论的角度对高度危险作业侵权责任进行探讨。
二、高度危险作业侵权责任制度的内在缺陷
（一）对受害人而言，“危险作业”的界定是模糊的，对其合法权益的保护是软弱无力的，在频频发生的高度危险侵权案件面前奏效甚微
对于高度危险作业的范围，我国《民法通则》采取列举式立法技术，规定了高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性高速运输工具作业等七种最常见的高度危险作业。但这是一种不完全的列举，未能全部概括高度危险作业范围，实际生活中还有很多属于高度危险的作业，且没有可以考量的法条依据，使法官有了很大的自由裁量空间。何谓“高度危险作业”？ 高度危险作业中的“作业”，是指完成某项既定任务，通常是一种生产经营活动，包括科研活动和自然资源勘探等活动，但不包括国家机关执行公务的活动以及军队的军事活动。[3]该作业具有一定的专业性和目的性，法律对作业人注意义务要求比一般公民高。[4]同时该作业对周围环境具有严重的危险性，这种危险性对人身安全的威胁和财产安全的威胁判断这种危险性的有无，且该作业的危险性变为现实损害的概率很大。由此标准，我们不难判断本案中的“北京地铁”属于高度危险作业。然而，就地铁是否是高度危险作业，案件在审理时却存在激烈辩论，究其原因，《民法通则》第123条“高度危险”作业中对“高度危险”的界定过于开放且没有考量依据，对高度危险作业的范围不确定是其主要原因。此种立法技术对受害人的保护是软弱无力的，在侵权纠纷发生时，由于法院受长期以来形成的法院仅执行法律不创制法律的观念的影响，将该条中的“高度危险作业”普遍狭义地解释成了该条所列举的几种活动，而没有从这几种活动类推到其他的性质相同的活动，从而导致了无过错责任在我国的适用范围的过于狭窄。法官惟恐开创先河，这样的定义方法已经不符合现实的发展无过错责任和保护受害人利益的要求。[5]
（二）高度危险作业归责原则“一视同仁”还是“区别对待”未达成一致
对于高度危险作业致人损害，适用什么样的归责原则，我国民法学界素有争议。占主导地位的观点认为，高度危险作业致人损害应适用无过错责任[6]。有的学者认为，对高度危险作业应具体分析，不能笼统认为都适用无过错责任[7]。《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”由此可见我国的《民法通则》所确认高度危险作业侵权责任是一种典型的无过错责任，即只要是从事高度危险作业致人损害的，无论作业人主观上有无过错，为了维护受害人合法权益，法律也要求作业人承担责任。在一些特别法中也有此类规定，如《中华人民共和国电力法》第60条第三款规定，因用户或者第三人的过错给电力企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]
究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。
（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突
不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。
依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，经济活动剧增，工业灾难等意外事故频繁发生，受害人受害的频率、程度、范围皆成几何增长态势，加强对受害人保护的呼声日益高涨，近代过错推定理论应运而生，面对着日益严峻的工业灾害、工厂事故、交通事故、航空器致损、原子能致损、产品缺陷、环境污染，侵权法不得不继续寻求对受益人权益维护更为有利的归责原则，依托于保险制度，无过错责任原则应运而生。可以说免责事由正是跨越了手工业生产到工业化生产的两个时期，其免责事由的递减显然不是偶然，而是立法者出于慎重的立法政策选择。“如果正义是来自立法的规定，那么司法本身就成了一个与正义无缘的领域，因而如果将司法三段论贯彻到底，那就不需要法官本身的证明，而是需要一个懂逻辑的技术专家，并不需要有多么深的法理素养，司法工作只是一项逻辑工程，而不是一种框扶正义的技艺。”[11]法律是人用文字表达出来的思想或意志，但是人的思想并不一定都能用文字表示出来，还可能有许多不能用文字表述的思想。同时文字表达出来的意志是一种独立与人的思想，所以，文字本身的含义或目的可能与理解者所理解的目的不一致。这就造成了法律的文义与理解者所阐释的目的不一致的情况。虽然这种不一致并不是绝对的，但是此处运用目的解释方法更能符合立法者本义，将不可抗力去掉，是正义的需要，正是处于对正义的需求，我们才不能机械地运用文义解释进行理解。
“不可抗力”能否作为免责事由，运用体系解释和目的解释所得出的是两种不同的结论，审判实践究竟应如何把握，法律解释时应当明确条文间关系，使法条成为逻辑自恰的统一体，而不应该在案件发生时，陷入对立的尴尬境地。
（四）审判实践对高度危险作业侵权责任的错误把握
审判实践中对于高度危险作业侵权责任应该适用哪一条文作为审判依据，法官往往存在不同理解，以至于类似案件因为适用不同规范而得到不同判决。由于对高度危险作业侵权责任的相关立法不完善、不统一，对免除和减轻责任的条件规定的不具体、不清晰，因此在审理高度危险作业侵权案件中，审判机关在是否适用无过错责任、加重责任人的责任或者轻易免除其责任等方面随意性很大。裁判结果的差异形成许多负面影响，不利于依法治国建设和人民法治观念的统一。笔者综合一些资料，发现审判时间中的问题主要集中在以下几个方面：一、审理高度危险作业侵权案件应适用哪种归责原则，主要争议是适用过错推定原则还是无过错原则。二、高度危险作业侵权案件是否使用不可抗力免责事由、能否适用过失相抵及如何适用的问题。对于不可抗力的排除适用笔者在上文已做讨论，针对过失相抵，我国《民法通则》第131条规定了过失相抵制度，过失相抵只是受害人的过失能减轻加害人的赔偿责任，但不能免除其赔偿责任，因此过失相抵可以作为加害方减责的抗辩事由。[12]三、不正确地适用《民法通则》第132条。该条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”在案件涉及高度危险作业因而应适用第123条的情况下，被告是否有过错并不是一种应予考虑的因素。可是，在我国法院审判实践中，将第132条适用到有关高度危险作业的案件中，都经常看到。[13]四、不正确地适用《民法通则》第131条。在具体应用第123条的案件中，除非损害是由受害人故意造成的，否则不同时适用第131条规定的共同过错原则。在我国法院审判实践中明显地倾向于在适用第123条的同时，依据第131条适用共同过错原则，例如，由湖北省武汉市洪山区人民法院1993年一审判决的肖雄刚诉武汉市洪山区和平乡新武东村村民委员会案，涉及儿童进入分配电区域被电击致残。[14]
三、完善高度危险作业侵权责任的制度设计
高度危险作业侵权案件主要以现行《民法通则》第123条为审判依据，同时辅之以其他单行法，基于同一社会理念所设计出来的侵权责任制度因为法条分散、概念模糊和审判实践的不同理解，导致案件的一波三折司空见惯。[15]对于这种情况的出现，主要是由于立法技术的不完善，从而导致高度危险的模糊界定以及各条文之间的关系缺乏详细规定和对归责原则、免责事由的矛盾把握。为了有效、公正、合理地解决高度危险作业侵权纠纷，笔者对高度危险作业侵权责任做以下制度设计：
（一）通过上文分析，我们可以看出，列举式立法技术不能穷尽所有高度危险作业。笔者建议可以仿照美国考虑相关因素的做法，[16]确立高度危险作业的标准，[17]在民法典中增设专门条款加以规制，将下列因素规定在法条中限制法官的自由裁量：1、损害一旦发生其结果的严重性；2、损害随时可能发生；3、通过免责而实现的社会利益与该活动导致的危险这两种因素的权衡；4、危险非一般人凭自力或一般注意所能防范的。具体到本案来看，地铁高速运行，对于每一个置于其周围的人都有潜在的危险，损害一旦发生就会造成严重的结果，人在危险来临的时候面对地铁的速度采取任何自救措施都是无用的，如此一来，可以使法官清晰把握地铁是否属于高度危险作业，维护受害人合法权益。
（二）对于高度危险作业侵权责任规则原则，笔者认为应当继续采用无过错归责原则，不在未来的民法典中进行区别对待。高度危险作业适用无过错责任的法理根据在于：一是报偿理论，即谁享受了利益谁来承担风险的原则，利益与风险共存。二是危险控制理论，即“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的原则。三是危险分担理论，即高度危险作业是伴随现代文明的风险，应由享受现代文明的全体社会成员分担其所造成的损害。笔者认为，上述每一种学说都有一定的道理，都从某一方面向我们解释了确立无过错责任原则的法理依据。在高度危险作业领域确立无过错责任，既是为了在危险发生后及时救助受害人，明确责任主体、贯彻风险与利益相一致的民法原则，充分体现民法所追求的公平理念，体现对于弱势群体的保护，彰显“以人为本”的立法初衷。
（三）笔者建议，在我国未来的侵权法中删掉不可抗力免责事由。不可抗力虽可表明被告没有过错，但损害在事实上与被告的行为和物件有关，若完全免除被告的责任，将使无辜的受害人得不到任何补偿，从而不能达到对损害进行合理分配的无过失责任的目的，无异于“有组织的不负责任”[18]。从理论上讲，高度危险作业蕴涵了巨大的风险，外力的介入将这种危险转变为现实的破坏力时，排除作业方责任，就会造成对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，引起不公正的结果。“在社会不能取缔这种危险活动的情况下，只有让从事这种活动的一方承担该活动招致的风险，无论是否是不可抗力的介入，才能实现基本的公正。”[19]
（四）在对法条本身进行完善的同时，我们还应该注重运用公共政策调节利益平衡。北京地铁作为公共交通的分支，其运作收费体现公共政策中行政决策者复杂的思维过程。高度危险作业造成的损失可以通过公共政策调节理论实现利益平衡，公共政策本质上关涉社会主体的利益问题，公共政策就应把社会主题的利益实现作为核心，其结果是，人们蒙手人身伤害和财产损害的风险被分散给社会的一部分成员甚至广大成员。这种政策的运用可以通过强制责任保险[20]的全面贯彻来实现。随着日益工业化，高度危险作业侵权案件有日益扩大趋势，使得损害赔偿的程度有了大幅度提高，也使得加害人承担民事责任的可能性和责任程度的迅速增加，人们对民事责任的承担更加难以估计和预测，强化强制责任保险制度在高度危险作业领域的全面贯彻有其合理性和必要性。高度危险作业侵权责任制度的设计有利于受害人，其结果势必加重加害人承担责任的负担。如果没有责任保险范围的扩大，加害人可能承担过重的民事责任，必然会导致人们担心承担民事责任而不愿意采用新技术、新工艺、新方法进行生产。这对于个人资源的有效利用、社会资源的增长均会产生重大的负面影响。所以强化强制责任保险的适用，是保险制度和高度危险作业侵权制度同步进行，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，加害人在其民事责任加重的同时，就可以利用责任保险而分散其责任，使得加害人不致因为承担较重的民事赔偿责任而受影响，实现法律效果和社会效果的统一。
四、高度危险作业侵权责任制度设计的价值分析
上文对高度危险作业侵权责任制度设计所蕴涵的理论价值表现在以下两个方面：
（一）符合民法的价值取向，体现对弱者的保护。当前，全社会都在呼吁关注和保护弱势群体。对“弱势群体”的特殊保护是社会文明进步的一个标志和法治发展的体现。作为私法的民法谋求个人利益和社会利益的调和，但在强者和弱者之间，法的“扶弱抑强”的功能应当得以发挥。高度危险作业侵权责任制度设计应突出私主体权利本位，强调对弱者权益的保护，在此基础上兼顾对社会公共利益和危险作业人利益的保护。[21]社会本位下的民法，应该强调对弱者的保护。现代民法承认社会上、经济上强者和弱者的存在，抑制强者、保护弱者。法律从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格者抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及结果所产生的某种强者的自由而另一些弱者的不自由，根据社会的经济地位以及职业的差异把握更加具体的人，对弱者加以保护的时代。法律的根在于社会，在于组成社会的民众，因此法律要取得实效，获得认可乃至被人们信仰，前提条件在于规则的制定要充分考虑到人性保护的基本要求。危险的控制者是强者，而受害者往往是不知道危险存在或无法控制危险的人，往往处于弱者地位。我们不能让弱者受到“再度伤害”，“生命权高于财产权”，让危险的控制者承担损害的风险，符合民法的价值取向，体现了对弱者的保护。
（二）实现实质正义。任何一项法律制度的产生和确立，都有其历史的必然，都有其一定的价值取向，都应该反映着从立法者、执法者到守法者期望追求的体现着社会正义的最终目标。正义是“人类灵魂中最淳朴之物，社会中最根本之物，观念中最神圣之物，民众最热烈要求之物。”[22]然而法和正义是历史的，在不同历史时期的不同法律体系、国家、政治和经济制度中，存在着不同类型的正义，即使在同一国度的同一时期，不同的法律部门追求着性质不一的正义。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有极其不相同的面貌。”[23]关于什么是正义，自古至今形成了不同的学说，尽管对正义的理解各有不同，但不外乎强调，正义作为手段和目的的统一，“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配的方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的；其次，正义是通过正当的分配达到的一种理想的社会秩序状态。”[24]高度危险作业给受害人带来的不仅是身体上的伤害，更是心灵上的伤害，其本身的弱者地位加上所受的人身损害，即使用再多的钱财也换不回原来的健康。高度危险作业诚然推动了人类生产的发展，但如果仅从经济角度衡量，让含有巨大风险的一方在不可抗力介入后而免责，就会导致对该方的偏袒，从而导致风险分配的失衡，是不公正的后果。“在任何一方均无可指责的情况下，基于社会正义的急迫需要，应提出的问题是，谁最能承受损失，从而在无过错的情况下，通过创造责任转移损失”[25]，应该说，高度危险作业侵权责任排除不可抗力的适用是大工业生产条件下应广大社会群体要求而产生的一种客观公正的法律制度，使强者与弱者实现一种公平与公正的和谐的社会秩序，因而它是正义的。正义应当是形式正义与实质正义的完美结合。实质正义是指制度本身的正义，“实质正义在于实现社会范围内的实质性、社会性的正义和公平，是一种追求最大多数社会成员之福祉的正义观，强调针对不同情况和不同的人给予不同的法律调整。”[26]而形式正义是指公共规则的正规和公正的执行，即要求在执行法律和制度时应平等地适用于符合规定的各种各样的人。近代法尤其是近代大陆法系或民法法系，从亚里士多德意义上的分配正义中发展出了形式正义。形式正义从根本上说是和法律的普遍性相联系的，它要求同等的人应当受到同等对待。用实质正义和形式争议衡量高度危险作业免责事由的递减，应该说该制度的设计本身体现着一种形式正义，即它是建立在强者和弱者两极利益平衡的体系上，强者的无过错和不可抗力的删除合理地分配了由于生产的社会化和社会分工而产生的利益和负担，使各个主体可以各得其所，于和谐的社会秩序中促进了现代经济的成长。
结语：对题头案例的评析
综合前面的分析，我们可以确定，北京地铁属于高度危险作业侵权，地铁公司不得以设置了警告标志来排除责任，地铁属于高速运输工具，应适用《民法通则》中的“无过错责任”，除非行为人故意造成自己伤害，否则只要地铁造成他人损害，就应该赔偿，“梦想总是在照进现实的过程中倾斜了它的角度”，本案中法院三上三下的判决值得我们对高度危险作业侵权责任制度设计和实践操作进行深思。
在我国起草侵权责任法之际，重新审视高度危险作业侵权责任在侵权法中的地位及其立法模式，无论在立法技术、侵权法理论还是实务上都具有极强的现实性。我们应当以现实生活中出现的问题为先导，利用民法的一般规定保持法的开放性来完成对高度危险作业侵权制度的总括设计，结合保险制度和单行立法之间的共生关系，分析实施过程中各种制度之间产生的张力，从而更好地将高度危险作业侵权责任纳入到侵权体系的总体框架中。
注释:
[1]该案的详细经过是：2004年9月29日，吴华林在南礼士路地铁站，失足掉下站台，被列车轧断双腿。2005年1月，吴华林将北京地铁公司诉至西城法院，索赔200余万元。2005年11月，西城法院认定吴华林重大过失，驳回其索赔请求。2006年3月，吴华林上诉，北京一中院维持判决。2006年11月，吴华林申诉，北京一中院将案件发还西城法院重审。2008年1月8日，西城法院重审，认为地铁公司应承担无过错责任，判决其赔偿吴华林50余万元的经济损失和30万元精神抚慰金。地铁公司上诉。2008年6月17日，北京一中院终审维持原判。2009年7月，北京市检察院向北京高院抗诉，认为北京一中院的终审判决适用法律不当。2009年9月，北京高院裁定撤销终审判决，将案件发回西城法院重新审理。2009年10月16日，西城法院再次重审。
[2] 2008年全年生产安全事故死亡91172人。全年共发生道路交通事故26.5万起，造成7.3万人死亡，30.5万人受伤，直接财产损失10.1亿元。以上数据参考“国家统计局”的报道politics.people.com.cn/GB/99014/8879213.html，最后访问时间2009年10月25日。
[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第327页。
[4]王蜀黔，张林鸿：《论高度危险作业的特殊侵权责任》，载自《贵阳师专学报》（社会科学版），1999年第4期。
[5]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版第298页。
[6]王家福主编：《中国民法学民法债权》，法律出版社1991年版，第512页。
[7]王利明著：“论无过失责任”，civillaw..com.cn，中国民商法网，2001年6月13日。
[8]杨立新：《〈侵权责任法草案〉应当重点研究的20个问题》，载《河北法学》，2009年第2期。
[9]对此问题，房绍坤认为不可抗力是免责事由，见房绍坤：《论高度危险作业的民事责任》，载《法学研究》，1991年第3期，持此观点的还有梁慧星、杨军等人，黑龙江大学法律系教授杨震则在其《高度危险作业民事责任的免责事由初探》中认为不可抗力不是免责事由，持此观点的还有王蜀黔、张林鸿等人。
[10]该条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任；如果能够证明是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。”
[11]唐志容：“法官如何判决-论司法过程中法官个人的因素”，苏州大学2003年法理学硕士论文，第3页。
[12]车辉，李敏，叶名恰：《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月版，第180页。
[13]如湖北省长阳土家族自治县人民法院审判和判决的杨全新诉孙廷章案中，法院一方面认定，石头滚落与在炸石过程中受震有关，一方面判决说，原被告双方在该案中均无明显过错，故应依《民法通则》第132条的规定分别承担责任。
[14]见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第327-331页。
[15]北京地铁断腿案中在地铁是不是高速运输工具以及此案该不该适用无过错责任原则两个问题上仍然争执不下。同时在2005年11月北京城西区法院的判决以这起意外事故系吴华林自身重大过失所致，地铁公司没有任何过错，驳回了原告的全部诉讼请求。
[16] 即根据《美国侵权责任法重述（第二次）》第520条的规定，决定莫一行为是否为高度危险，宜考虑下列因素：1、该行为是否对他人人身、工地或动产具有高度的危险；2、因该行为产生损害的几率是否很大；3、通过合理的注意，是否能避免这一危险；4、该行为是否为一常用的作业；5、该行为在其实施是否不合适；6、该对公众的价值。
[17]李亚虹：《美国侵权行为法》，法律出版社1999年版，第129-130页。
[18]德国社会学家乌利希·贝克在《解毒剂》一书以副标题“有组织地不负责任”来表示公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如何必须承认潜在的实际灾难，但同时否认它们的存在，掩盖其产生的原因，取消补偿或控制。
[19]王军：《侵权法上严格责任的原理和实践》，法律出版社，2006年4月第1版，第153页。
[20]所谓责任保险，是指保险公司承担由被保险人的侵权行为而应依法承担的民事赔偿责任的一种特殊险种。
[21]梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第38页。
[22]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，1996年12月版，第580页。
[23][美]E.博登海默：《法理学-法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1996年12月版，第293、252页。
[24]徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年2月第1版，第324页。
【关键词】涉外产品责任法律适用缺陷国际通行规则
随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，商品在多个国家之间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用，这使得跨越国境的产品责任案件日益增多。就中国而言，中国产品在国外发生产品责任问题以及外国产品在中国发生产品责任案件已屡见不鲜；在司法实践中，原有的产品责任立法往往不能很好地保护消费者、使用者的正当权益。为此，我国与2000年9月1日正式实施了新的产品质量法，对产品质量责任实体法律制度作了较大修改，使之更加符合当今世界各国普遍做法，例如扩大了产品范围、产品责任主体范围；明确地规定了产品责任的赔偿范围，使之具有较强的可操作性；规定了受害人亲属可以向产品的生产者或销售者要求给付死亡赔偿金，加大了对产品责任人的处罚力度。然而，我国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。对于一国涉外民事法律关系而言，需要实体法与冲突法来共同调整，修改后的产品质量法在一些操作层面已“与国际接轨”，如再专章规定涉外实体规范已不必要；但在冲突法领域，我国只是笼统地采用了侵权行为法律适用规则，过于原则、简单、缺乏可操作性，且不说立法的缺陷需要仔细考察而知，就说由此而导致司法上的困惑与矛盾至少会有：（1）如该侵权行为发生在外国，依行为地法和中国法均构成侵权时，应适用哪一国家的法律来确定当事人的赔偿责任？（2）如受害一方为中国人（即原告），是否可以根据行为地法（外国法）得到较高赔偿？（3）如双方均是外国人适用中国法是否有充分理由？[1]既然问题已经提出，笔者就有可能也有义务结合这些问题分析我国现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷，对相关立法的健全提供一些思考和建议。
一、现行涉外产品责任法律适用制度的缺陷
产品责任历来被认为是各国的强行法，是事关当地公共秩序的“直接适用的法律”和“专用实体法”，如有专家认为“产品责任法的各项规定和原则大多属强制性规定，双方当事人在订立合同中不得任意加以排除或更改。”[2]如果我们把视野仅仅局限在本国范围以内或把前提条件设为不存在或不允许法律冲突及法律选择时，这一论断无疑是正确的。然而，国际产品责任作为跨越国境的客观存在从20世纪60年代末成为当代国际私法中所关注的问题，不再纯粹是一个国内法问题。
从我国的角度看，国际产品责任即我国的涉外产品责任，它的主要形式有以下三类：（1）中国产品在国外发生产品责任问题；（2）外国产品在我国发生产品责任问题；（3）外国人在中国境内遭受产品责任侵权问题。而中国人在外国境内遭受产品责任侵权问题一般不由我国法院受理[3]，故不在我国涉外产品责任案件范围之内。涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，这就决定了不同国家对产品责任的认定、损害赔偿的范围金额、责任主体的范围等均差别较大，最终影响对受害人权益的保护程度，所以，往往只允许适用法院地法会对当事人造成不公正的待遇，貌似“平等”的、“无一例外”的适用法院地法恰恰与实现“个别正义”背道而驰；其复杂性表现在它是产品责任：经济全球化加速了产品的流通，一件产品可能由若干国家共同加工制造、一件产品可能在多个国家流转、产品的消费者使用者可能跨境移动、一个产品责任可能有多个责任主体，因此与判定产品责任所依据的连接因素必然是复杂多元的。涉外产品责任所具有的特殊性、复杂性也就成为我们考察评判我国现行涉外产品责任法律适用制度是否合理完善的出发点和依据。
我国尚无调整涉外产品责任法律适用的专门制度。在司法实践中，对于涉外产品责任的法律适用依据是《民法通则》第146条，该条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”可见，我国涉外产品责任法律适用笼统地采用侵权行为法律适用规则，完全忽视和掩盖了其同一般民事侵权责任相比应具有的特殊性与复杂性。尽管“场所支配行为”这一冲突法的古老法谚仍被一些国家（如英国、加拿大、比利时、希腊、德国、意大利等国）遵循为国际产品责任法律适用的基本原则，但是各国经贸往来的现实与司法实践表明：单纯按照侵权行为法律适用规则解决涉外产品责任问题存在以下缺陷和弊端。
首先，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”而什么是“侵权行为地”呢？这一词语本身就包含了不确定因素，这是因为各个国家对于侵权行为地的认定并不相同。如比利时法认为发生地与伤害地不一致时，应将行为发生地视为侵权行为地。而英国法为了确定侵权行为地，法院必须弄清导致行为发生的实质性原因发生在哪里，而这一问题的答案却因不同类型的侵权行为而有所不同。[4]德国法则规定，如果被告做出行为的地方与原告遭受损害的地方不在同一国家，法官有义务将对原告有利的地方作为侵权行为地，并且只能适用该地的法律。[5]而美国1972年第二次《冲突法重述》采用较具弹性的规则，按照最密切联系的需要由法官自由裁量把损害发生地、引起损害的行为发生地或其他当事人关系集中地作为考虑的联系因素。[6]根据我国《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第187条规定，“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”该规定针对事实不一致情况下，法院有权做出选择作了灵活规定，但并未规定应依什么标准来做出选择判断。至此，“侵权行为地”在法律上仍是一个模糊不易确定的概念。
其次，就涉外产品责任而言，什么是“侵权行为地”在司法实践中也是一个不易认定的事实问题。一方面在一些复杂的国际产品责任案件中，缺陷产品造成的损害既可能与产品设计有关，也可能跟产品生产、销售有关，还可能与产品零部件的提供有关。若一件产品在甲国生产、在乙国设计、在丙国销售、在丁国消费，而其零部件又由不同的国家提供，那么，究竟何为侵权行为地，是极难判断的；另一方面，现代社会中交通条件极大提高，交通设施意外事故时有发生，行为地常常带有偶然性，而此偶然行为地一般为被告（产品责任人）不可预见到地点，如原告（受害人）在某国遭受损害，而被告却并未将其产品投放该国市场，此种情形若适用伤害地法，显然对被告而言有欠公正。此外，还有一种特殊情形，就是持续性伤害（cumulativeinjury），举例说明：消费者服用了有缺陷的药丸在不同国家进行旅游，此时是很难确定哪里是损害发生地的。
再次，适用侵权行为地法律有时不能很好地保护产品责任受害人的利益。涉外产品责任的特殊复杂性决定了侵权行为不仅与行为地有关，它还与行为的性质、案件的重心、当事人利益集中地、当事人国籍、住所（居所）以及营业地等连接因素有着更密切都联系，如果仅以侵权行为地法为准据，难免会造成对当事人利益保护不当的情形出现。[7]
本文开篇提出的三个问题即是明证：其一，我国产品在外国对受害方（外国人）造成损害，若原告诉至我国法院，法院是否应该考虑适用其本国法（同时是侵权结果发生地法）还是以产品在中国制造为由适用侵权行为实施地法律——我国法律，后者显然对外国受害人保护的范围、程度比起其本国法是远远不够的。我们知道，外国法对产品责任的认定一般采取严格责任使得责任人承担责任的范围较广，且外国法所确认得损害赔偿一般既包括精神赔偿和惩罚性赔偿，甚至部分间接损失。其二，外国产品在我国对我国消费者造成损害，若我国法院以侵权结果发生地在中国为由适用我国法律而不顾原告（我国消费者）根据被请求承担责任人（外国产品制造商）主营业地国国内法（同时是侵权行为实施地法）获得较高赔偿的请求，其结果同样显失公正。其三，如果原、被告双方均是外国人在我国法院提起产品责任侵权之诉，这里又分为两种情形。一种是双方具有同一国籍或者在同一国家有住所，我国《民法通则》规定“可以适用当事人的共同本国法或住所地法”。此条款从某种角度看，是最密切联系原则在我国侵权行为法律适用中的具体立法体现。不仅比适用侵权行为地法更显公正合理，并且有利于判决定承认和执行。还有一种是双方具有不同国籍也不在同一国家有住所的情形，在司法实践中，法院往往适用侵权结果发生地——中国法律，造成对外国受害人保护力度不够，甚至按照中国实体法的要求外国被告不承担或减免产品责任。而同样是适用原告或被告国籍或住所地法，受害人的利益可能得到充分保护。
我们知道，产品责任侵权虽然关系到侵权行为地的司法与公共利益，但产品责任侵权归根结蒂是侵权行为的特殊形式，摆脱不了同一般侵权行为的共性，即受害人提起侵权之诉旨在获得他所满意的损害赔偿，其本质是一种私权之诉。法院实现公正的途径恰恰是在合理依据的范围之内，保证受害人获得令其满意的、充分的赔偿。加之涉外产品责任的特殊性，当涉及到外国当事人的情况下，给予外国当事人按其本国赔偿范围及标准的判决并不意味对侵权结果发生地公共秩序的破坏；相反仅仅以侵权结果发生地这一偶然因素为由拒绝以其他更密切的联系因素所指引的准据法为判定实体权利义务的根据，其理由是不充分的，也是不合理的，最终会影响案件的公正解决，进而影响到外国当事人对我国法院的信赖与尊重。我们并不能推断出依照当事人本国（尤其是受害人本国）的法律使受害人获得较高额度的赔偿会扰乱损害发生地（多数情况下是法院地）的公共利益与安全：一方面损害赔偿之诉根本上不同于公诉机关对犯罪行为的追究，对侵权人责以高额赔偿不会导致侵权行为地当事人间的平衡再度被打破，它既能满足受害人的赔偿诉求，又能惩戒侵权行为人，使其在经济上更是在心理上对类似行为望而却步；另一方面，平等公正地实现审判正义，要求法院在应当适用外国法时毫不犹豫地适用外国法，尽可能地充分保护受害人利益，同时兼顾产品责任人的合理抗辩，最终有利于而不是与侵权行为地的公共利益背道而驰。
最后，涉外产品责任采用侵权行为法律适用规则的现实后果往往是不自觉地扩大了法院地法的适用途径和机率，阻碍了国际私法机制发挥正常的作用。从我国法律规范本身来看，我国对“侵权行为地法”的司法解释是“包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”若遇到外国产品在中国发生侵权损害，司法实践中人民法院大多考虑何者同时又是法院地法做出选择。例如上海市高级人民法院审理的一起中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司侵权赔偿纠纷上诉案中，既选择了侵权结果发生地，同时又是法院地法即我国法律，作为该案的法律适用依据。[8]若我国产品在外国发生侵权损害，法院会以产品制造地同时又是法院地为由，以侵权行为实施地法我国法律作为准据法。其法律选择的任意性可窥见一斑，但都为达到适用法院地本国法解决纠纷的效果。为什么会出现这样的情况呢？其理论上的依据不外乎：适用法院地法是司法的需要，是法院地公共秩序和公共利益的需要；产品责任法具有强行性和公法的性质，而外国的公法一直被认为不具有域外效力。这样即使在应当适用外国法的场合也以公共秩序保留或公法不具有适用性为由排除其适用，转而适用法院地法。关于损害赔偿之诉是私权，笔者在前已有论述。我国《民法通则》第146条关于“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为，不作为侵权行为处理”的规定，实际上是过分强调了我国的司法，对在我国境外发生的但我国产品责任法不认为是侵权的行为关闭了法律选择的大门，其立法本意在保护我国产品制造者不受外国产品责任法的追究，但这把双刃剑在伤害了外国消费者利益的同时也伤害了自身。试想，若我国消费者在境外遭受产品侵害将得不到我国法律保护，即使他在外国法院得到了判决支持，若需要我国法院承认和执行，当如何处理？是认定为侵权还是否定之是一个两难问题。“其实，并不用做什么理论上的深究，最明白不过的事实就是内国的法官无疑最熟悉自己国家的法律。他们适用自己的法律轻车熟路，简便易行，而且大多可以做到不出解释上的错误。更何况许多国家的法官，经训练培养后，就会认为适用自己的法律是实现审判公正的保障。”[9]据此，在涉外产品责任案件中，面对复杂的连接因素，只要可以找到适用本国法的借口或只要双方当事人都不坚持适用外国法，又有几个法官不愿避重就轻呢？毕竟从识别到连接点的确认到反致到外国法的查明到公共秩序保留直至最后做出一个涉外判决不仅是一项繁重的工作，而且对法官的专业素质要求极高，恐怕这不是我国法官队伍与法律资源现状所能胜任的。尽管如此，当代国际私法——进入全球化时代的国际私法要求我们既不能简单认为遇事只有适用外国法才能发挥国际私法的机制作用，也不能简单认为凡适用法院地法就能保证判决的公正，而必须平等地对待内外国法律，从案件本身而不是从习惯、方便、与思维定势出发查找应适用的法律依据，衡量我国未来涉外产品责任法律适用制度是否先进是否健全，很大程度就看它有没有充分、合理、科学地贯彻“平等对待内外国法律”这一原则。
此外，现行法律条文本身失之片面，不够严密。《民法通则》第146条之“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”只规定了“损害赔偿”适用侵权行为地法，没有明确侵权行为的认定、责任主体的确定、责任之减免等侵权行为其他方面的法律适用问题。但考察立法者的意图，从有关上下文及逻辑结构看，立法并未旨在分割侵权行为法律适用的各个方面，而是统一由侵权行为地法律调整。据此，在今后的条文表述上，修改为“侵权行为之债，适用侵权行为地法律”似更全面。
二、从各国产品责任诉讼的法律适用看有关国际通行规则
（一）美国
美国在本世纪50年代后期至70年代初，爆发了一场冲突法的革命，该革命对侵权行为领域法律适用问题形成很大冲击，对产品责任冲突法的适用也有同样的影响。60年代前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，所谓“侵权行为地”，依第一次《冲突法重述》（1934年）解释为：“构成行为人负侵权行为责任的最后事实发生地。”[10]因此，在产品责任诉讼中，侵权行为地即指损害发生地而不是指缺陷产品制造地。其理论基础是既得权说（vestedright），即原告不管在何处，都携带该法所授予的权利，诉讼法院只不过是被请求支持或协助取得这一权利。[11]上述法律适用规则虽有不可否认的易于操作、简便高效的优点，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。如法院主张外国法是有关程序方面的,此外法院还可以基于公共政策的理由来拒绝适用行为地法。例如在“Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.”一案[12]中，纽约州上诉法院即认为基于该航空公司主营业所的事实，“法院自亦可主张允许飞机制造商逃避本州无过失责任，仅是因为该有缺陷的飞机并未于纽约州坠毁而是在一采过失责任州的领域上空失事，则显不公平。”从60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则，该原则来源于美国法学会1972年编订的《第二次冲突法重述》，该重述第145节规定：1、当事人对侵权行为中的权利义务，应由同该事件及当事人有最密切联系州的法律决定。2、在确定问题应适用何种法律时，应考虑到联系是：1）损害发生地；2）引起损害的行为的发生地；3）当事人的住所、居所、国籍、公司的地点和各当事人的营业地点；4）各当事人之间关系集中的地点。该重述指出应考虑争执的问题、侵权行为的性质以及利害关系国侵权行为法的目的等。其中利害关系国法律内容之分析及立法目的之探究，最有助于确定哪一国成为最具利害关系国。上述方法即柯里“政府利益分析说”[13]的实际应用：即在分析各关系国法律后，常能发现关系国法律并无冲突，也就是说，只有一国因为适用其法律使其政策得以促进，而其他国也没因此丧失其利益，那么此时即可适用该国法为案件的准据法。[14]如果在分析各关系国法律后，发现会有两个以上国家的法律因适用其法律，其立法政策会得以促进，则是属于真实利益冲突的案件，此时应在利害关系分析办法（或称功能分析办法）下，选择其中一国法律适用，该国法律较之另一国则有利于案件的审理，也更合理公正。
一般来讲，在有关产品责任的诉讼中，美国法院倾向于以损害发生地作为最密切联系因素。然而损害发生地有时很难确定或依损害发生地并不利于保护消费者利益。此时，也可将产品制造地、产品购买地、产品使用地和原告住所地等有联系的因素作为选择准据法的因素。在此种情形下，法院往往需要综合各种有联系的因素作全面考虑。例如，1971年“麦坎诉阿特拉斯供应公司案”（Maccannv.AtlasSupplyCo.）[15],原告在宾夕法尼亚州购买汽车轮胎，当他在俄亥俄州旅行时，因该轮胎缺陷使原告发生车祸受伤。诉讼地宾夕法尼亚州法院认为伤害发生地不足以说明有最密切联系。因此法院适用了原告住所地、购买地和法院地法即宾州法律。
从许多判例来看，美国法院对最密切联系原则的适用是灵活的，多数场合从保护消费者和使用者的利益出发考虑。如在“特考特诉福特汽车公司”案[16]中，原告是罗德岛居民，在罗德岛为其子因驾驶在麻省购得的汽车在当地与人相撞丧生对被告福特公司，联邦高等法院在上诉中适用了罗德岛法律而非麻省法律时，重点置于“州利益”上。因为罗州与麻省法律有两点不同：一是罗州法律没有规定关于非正常死亡可追偿的最高限额，能确保对其居民相当充分的赔偿；二是麻省未采取严格责任制，而罗州则采用了严格责任的规定，所以罗州对该案利益是主要的，且对保护其受缺陷产品损害的居民更为有利。但有时，法院也从保护制造商的利益考虑。如1975年加利福尼亚联邦地区法院审理的1974年3月3日巴黎空难事件案即属此。[17]当日一架土耳其航空公司的DC-10客机在巴黎附近失事，造成346人死亡。近1000名继承人和被抚养人在加州对飞机制造商麦克唐纳.道格拉斯和飞机机门制造商通用动力公司提讼。由于法国和日本法律规定赔偿费较高，多数原告人主张适用飞机失事地法国法律，有些日本籍原告则要求按照日本法律赔偿。这些要求均遭到加利福尼亚州联邦地区法院的拒绝。法院在判决中指出：“加利福利尼州法院将保护居住在其境内的制造者，不允许由于失事地点或人住所的偶然因素而增加对原告人的赔偿费”，“应保证使世界上任何人受伤后，能按照飞机设计和制造国的法律得到赔偿。”
（二）英国、加拿大
在具有涉外因素的侵权行为诉讼中（包括涉外产品责任诉讼），英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。[18]
（三）欧洲大陆
联邦德国、法国和荷兰等国法院在审理国际产品责任案件时，一般都适用法院地的本国法。
德国有关法律选择的案例很少，然而在一些实体法案件中也存在潜在的法律冲突因素。1974年德国一初级法院审理一涉外案件，该案原告从西柏林购买了一辆法国制造的标志汽车，当他驾车在瑞士旅行时，由于汽车结构上有缺陷而致伤害。该案的问题是被告，即西柏林的法国汽车结构上有缺陷制造商的子公司，是否应按照德国制作商的有关制造结构缺陷的责任标准承担责任。法院对此持否定观点，认为任何产品责任诉讼都应直接针对法国的母公司。法院在作上述决定时，并没有进行法律选择，而实际上所采用的仍是德国的法律。
法国在适用法律方面也没有代表性的判例。1975年，一名法国试飞员驾驶的直升飞机与一架法国滑翔机相撞，致使飞行员死亡，其妻被告美国加利福尼亚的飞机制造商，指控其飞机控制系统存在缺陷并要求对其经济及精神损失予以赔偿。法院审理该案时，首先以法国法律为根据，认为原告应证实失误的存在。在认定不法责任方面，法院认为必须适用缺陷发生地法律，即加利福尼亚法律，然而由于没有证明飞机存在设计上的缺陷，所以也未适用加利福尼亚的法律。[19]
荷兰一地方法院在1976年审理过一起涉外产品责任案件时，就适用了荷兰法律。尽管负有过失责任的制造者主要营业地在原联邦德国，但荷兰法院认为侵权行为发生地及受害人住所地均在荷兰，故应该适用法院地法即荷兰法。[20]虽然荷兰在1979年9月1日，批准了1973年订立于海牙的《产品责任法律适用公约》，但该公约只是对荷兰的有关理论产生了深远影响，对于荷兰国际私法的实践却影响甚微。
由上述事实可知，之所以德、法、荷三国往往适用法院地法，究其原因是与借口侵权行为适用侵权行为地法扩大法院地法（大多数场合侵权行为地就是法院地）的适用分不开的。对传统的撼动和突破自然也必须从产品责任法律适用所依据的原理——一般侵权行为法律适用规则入手。今天，虽然侵权行为地法仍在欧洲各国司法实践中居主导地位，但“什么构成侵权行为地法的补充和例外”则是与传统原则迥异其趣的。欧陆各国摒弃了传统原则中把侵权行为地法作为单一、僵硬的做法，转而适用以侵权行为地为主，同时根据“政策导向”、“被害人导向”等政策因素考虑采用法院地法、当事人共同本国法、当事人意思自治、最密切联系地法等法律选择规范。其中，最能得到一致承认的例外是当事人共同本国法或称当事人共同属人法。如1979年《匈牙利国际私法》第32条规定：“侵权行为适用侵权行为地法，如果侵权行为人与受害人的住所位于同一国家的，适用该共同住所地发法。”现在除了法国、捷克在立法和实践中不愿采此一例外外，其他国家均予以承认。适用当事人共同本国法的一个主要问题是，有时单纯依靠住所或国籍不一定能反映事实上的联系，为了弥补这一缺陷，瑞士1988年公布的《瑞士联邦国际私法》第133条规定：“如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常住所时，侵权责任受该国法支配，”“如果加害人与受害人在同一国家没有共同惯常住所时，这种诉讼应受侵权行为地法支持。但是，如果损害结果发生于另一国，并且加害人可以预见到损害将在该国发生时，应适用该国法。”这样，比单纯依靠国籍和居所更为合理。其他一些例外情况也已得到欧洲多数国家的承认，并以成文法的形式加以肯定。例如，1979年生效的《奥地利联邦国际私法法规》在一定程度上采用了最密切联系原则作为立法的理论依据。该法规第48条第一款规定：“非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉的人均与另外同一国家的法律有更强联系时，适用该另一国家的法律。”1982年公布的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》对侵权行为法律适用的规定，和上述奥地利法有相似之处。该法第25条规定：“非合同性的侵权行为之债，适用侵权行为实施地法律，当侵权行为的实施与损害结果位于不同国家时，适用损害结果发生地法律。因侵权行为而产生的法律关系与他国有更密切联系时，则适用该国的法律。”1988年公布的《瑞士联邦国际私法》，把侵权行为区分为一般的和特殊的，而分别规定其法律适用。在特殊侵权行为中又细分为公路交通事故、产品责任、不当竞争、妨碍竞争以及因不动产产生的有害影响和基于传播媒介对个人人格的损害等6种，并分别规定了其法律适用。同时，该法规还把当事人意思自治原则首先引入侵权行为法律适用领域。其第132条规定：“当事人可以在侵权行为出现后的任何时候，协议选择适用法院地法”。尽管该规定只赋予当事人有限的意思自治，当事人协议选择适用的法律也只能是法院地法，但毕竟突破了意思自治原则仅仅是合同准据法的原则的传统观念，第一次在侵权行为法律适用领域采用了当事人意思自治原则，具有积极进步的意义。
通过对以上各国产品责任诉讼法律适用的分析和比较，我们可以对当今世界相关国际通行规则的变化发展趋势作如下归纳：
总体上看，在涉外产品责任的法律适用上，不少国家抛弃了机械的、单一的法律选择方法，而主张采用灵活多样的规则和方法来确定准据法。在法律选择的过程中，往往透过法律冲突的表面假象去分析法律所体现和保护的政策和利益，同时强调法律适用的结果，从立法上更加追求对当事人的公正待遇和平等对待。具体表现在以下几个方面：
其一，将最密切联系原则引入侵权责任领域，使涉外产品责任法律适用日趋灵活。传统冲突法的盲目性及其所提倡的那种机械、呆板的单一连接因素分析方法从根本上忽视了某一类案件（如产品责任案件）事实构成上的复杂性、特殊性，以及根本上忽视（甚至有时故意漠视）对与案件具有联系的法域的法律内容进行分析。因此，为保证对案件当事人的公正性，体现法律上的正义，不仅要对每一个具体案件的事实构成进行分析，而且法律选择上必须提倡多个开放的连接点，以排除单个封闭的连接点所不可避免的偶然性。法官可以在政策分析、利益比较、结果选择的基础上决定何国法律与发生“损害事件”有最重要关系及与发生“损害事件”当事人有最重要关系，就适用该国法律，这就是最密切联系原则在侵权责任领域内适用的涵义。在最密切联系原则引入侵权责任领域的基础上，英国莫里斯于1951年就在《哈佛法律评论》上发表的《论侵权行为自体法》一文中提出“侵权行为自体法”的概念，对侵权行为地法、法院地法以及当事人属人法加以综合考虑，以使其能够顾及各种例外情况。这种方法是对传统国际私法上侵权行为法律适用的改革，它顾及到侵权行为地法之外法律的可适用性，但又不是机械地重叠适用。
其二，以保护受害人利益为导向，在涉外产品责任诉讼中适用有利于受害人的法律或直接在立法上肯定对受害人利益的保护。前者如美国法院在德克尔诉福克斯河拖拉机公司案（Deckerv.FoxRiverTractorCo.）的判决中“适用的较好的规则”，事实上也就是能使原告从被告那里获得赔偿的规则，可以说是“最有利于原告”原则的贯彻。[21]后者如1979年《匈牙利国际私法》第32条第2款规定：“如果损害发生地法对受害人更有利，以该法作为准据法。”我们知道，每一个时代侵权实体法都有自身的立法目标、政策导向和价值诉求，侵权行为冲突规范虽然不是直接规定当事人的权利义务，但必定受到以上实体因素的制约决定，故现代社会化生产条件下的消费者、使用者相对于生产者、销售者的弱势地位就要求产品责任法律适用上突出保护受害人的权益。正如Reese教授所说：“当一项基本政策或者所在涉及的多项政策均导向同一趋势时，……法律选择法则成效的主要标准是它能达成‘促进主要的政策和多数政策’到什么程度……几乎全世界所有国家的‘产品责任法’趋势都是有利于原告，而加诸给制造者更严厉的责任。”[22]
其三，“排除被告不可预见的法律的适用”原则已逐渐被各国在涉外产品责任法律适用制度上接受。如前述《瑞士联邦国际私法》第133条规定了适用损害发生地法律须以加害人可以预见到损害将在该国发生为条件。又如海牙《产品责任法律适用公约》第7条规定了如果被请求承担责任人证明其不能合理预见该产品或同类产品经商业渠道在损害地国或直接受害人惯常居所地国出售时，则该两地法律均不得适用。这样的规定一方面排除了产品损害发生地及受害人惯常居所地的偶然性使被告承担不公正责任的可能性；另一方面体现了平等对待原、被告双方当事人，显示出法律选择对双方当事人利益兼筹并顾。
其四，将有限的意思自治引入侵权责任领域，尊重产品责任当事人的自主意愿来选择适用的法律。如前述1988年公布的《瑞士联邦国际私法》规定了当事人可以通过协议方式选择适用法院地法。又如1995年《意大利国际私法》规定，侵权责任应由损害结果发生地国法律支配，但受害人可以要求适用导致损害的行为发生地国法律。海牙《产品责任法律适用公约》第6条亦规定，如果按第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用侵害地国家的法律。规定有限意思自治的好处之一即是当侵权行为准据法为外国法时，通过当事人的协议可以选择适用法院地法，即中国法，从而可以起到巧妙地达到规避外国法适用的功效，进而维护法院地国的司法和公共秩序；另一个好处是保护了产品责任受害人的切身利益，使产品责任之诉更具“私权之诉”的性质。
三、我国涉外产品责任法律适用制度的健全
一方面鉴于我国涉外产品责任法律适用制度具有以上种种缺陷，另一方面考察了国际上产品责任法律适用的通行规则，笔者认为应及时健全和完善我国相关立法，否则越来越多的国际产品责任纠纷将会难以解决或无法解决，势必影响我国的国际经贸往来，对我国出口企业及消费者权益保护都极为不利。
健全和完善相关立法的途径有二：
其一，适时加入海牙《产品责任法律适用公约》。该公约为了统一各国在产品责任法律适用方面的分歧，采用了一种较为科学合理的法律适用制度，其特点如下：
（1）该公约规定了五种连接因素作为法律适用的连接点，即损害发生地、直接受害人惯常居所地、被请求承担责任人的主营业地、直接受害人取得产品所在地以及当事人的选择。
（2）该公约规定了一个法律要成为准据法至少需要两个以上连接点作为条件。比如仅有损害发生地这一因素还不能适用损害发生地法，只有当损害发生地同时又是直接受害人惯常居所地或被请求承担责任人主营业地时，方可适用损害发生地法。所以，在实际上，公约并非适用的是损害发生地法，而是损害发生地与其他连接因素地法的组合适用。
（3）该公约规定了四个独一无二点法律适用顺序：第一适用顺序即该公约第5条规定，关于涉外产品责任的准据法首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是1）被请求承担责任人的主营业地；或2）直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序即如果不存在公约第5条规定的情形，则按该公约第4条规定，适用的法律应是损害地国家的内国法，但也需要符合下列条件之一：1）该国同时又是直接遭受损害人的惯常居所地；或2）该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；或3）该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。第三适用顺序即该公约第6条规定，如果第4、5条指定适用的法律均不适用，原告可以主张适用损害地国家的内国法。第四适用顺序则规定，如果第4、5条指定适用的法律都不适用，并且原告没有提出主张适用损害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
（4）该公约着重体现了对当事人意愿的尊重，这不仅表现在原告在第三顺序中可以选择损害发生地，还表现在它对被告作了恰当地保护，即如果被请求承担责任人证明他不能合理地预见该产品或同类产品会经商业渠道在该国出售，则第4、5、6条规定的侵害地国家和直接遭受损害人的惯常居所地国家的内国法均不适用，而应适用被请求承担责任人的主营业地国家的内国法。
公约还规定了四个必须遵循对共同条件：第一，适用第4、5、6条时不应不考虑产品销售市场所在国家通行的有关行为规则和安全规则（第9条）；第二，根据该公约规定，适用的法律只有在其适用会明显地与公共秩序相抵触时方可拒绝适用（第10条）；第三，即使应适用的法律是非缔约国的法律，本公约应予适用（第11条）；第四，该公约规定应适用的法律是指该国的内国法，排除了反致的适用。
关于中国是否应该加入海牙《产品责任法律适用公约》的问题，国内学人主要有两种对立观点：一种是中国不宜加入该公约或加入该公约不具可行性。理由是，该公约是法国、德国等传统国际私法与英美国家新冲突法相互妥协相互制约下的产物，更多地从经济科技发展水平相差不远的发达工业国家的利益出发，几乎没有考虑发展中国家的特殊立场；此外我国国内产品责任实体法与公约中规定的实体内容如产品的范围、产品责任承担者的范围仍有一定差异，尤其认为在我国对产品责任赔偿标准规定较低的现状下，加入公约将对我国出口生产企业造成损失和负担，因为我国出口产品的质量现在还落后于发达国家，往往不能满足发达国家的“无缺陷”标准，企业因产品质量问题涉诉也就不足为奇。问题在于按照公约的硬性法律适用的顺序，我国产品在外国造成损害只能适用该外国法即“直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法”，往往就是发达国家的法律，而这些国家的法律对产品责任者苛以严厉处罚。由于我国产品责任赔偿的标准低，按照公约规定，原告有权基于侵害地国家的国内法提出请求，否则适用的法律为被请求承担责任人的主营业地国家的法律，但是我们不能寄希望于外国原告放弃适用其遭受侵害地国的外国法律，转而适用赔偿标准既低又采取不完全严格责任的产品归责原则的我国法律。同一道理，当外国产品在我国给我国消费者造成损害时却只能按公约的第一适用顺序适用赔偿标准较低的原告惯常居所地国我国法律，往往对我国消费者使用者的利益不能很好地保护。相反的观点是加入该公约是我国目前的当务之急。中国应尽早地加入该公约。理由是，该公约虽由少数发达国家拟定，但贯穿其中的吸收了各国最先进的立法原则的法律选择方法无疑是科学、合理的，恰恰反映了全球化市场经济条件下产品生产、流转、消费的客观经济规律；公约在制度设计上大体平衡，兼顾了原被告双方当事人的利益，既保护受害人的利益（公约第6条），又保护被告不受不可预见到或不公正的法律的影响。至于适用公约对我国出口企业处罚过重或对我国消费者利益保护不当情形的出现并非由于公约本身有何欠缺，恰恰是因为我国产品责任实体法的缺陷所致。
笔者基本赞同第二种观点，但主张加入《产品责任法律适用公约》不可操之过急，应当适时加入。的确，该公约适用于各发达国家之间所产生的结果是公平的，当事人选择法律的机会是均等的，但在发达国家和发展中国家之间就会出现上述情况，尤其在发展中国家自身国内立法不完善的条件下和加入公约后的短期内，情形对发展中国家企业和消费者更为不利。况且公约除了时效规则和声明公约不适用于未经加工的产品两项保留外，不允许缔约国做任何其他保留，意味着加入公约就是接受现有的既定的游戏规则，一日之间与国际“接轨”。以上是问题的一个方面，我们不能忽视它，但是更需要我们正视的是：质量才是产品真正的生命。而质量检验的标准来自于市场，没有市场压力和刺激（包括对产品质量的惩罚机制），是很难提高产品质量的，更不要说具有国际竞争力了。产品质量不过关，靠法律或政治上的保护，只能在短期内有效，最终影响我国对外经贸往来。更深层的负面影响是不利于我国健全市场经济体制，推进市场经济法治。尤其是在我国加入世界贸易组织后，不得不参与到全球化的市场竞争中去，因而不得不在制度上借鉴吸收国际通行规则，在参与中提高自己、壮大自己、完善自己。从短期看，加入公约的确会给我国出口企业造成压力和负担，甚至是巨大的，也会对我国消费者的利益保护不充分。但随着我国产品责任实体法的完善和与国际公约惯例趋同以及企业产品质量意识的增强，必将促进我国对外经贸往来，公平地对待我国与外国产品责任当事人。何谓“适时加入”，这不仅是个时间问题，也是个观念问题，恰恰是观念的更新促成时机的成熟。在不过分强调狭隘的视角和短期利益的前提下，我国目前已初具加入公约的法律条件，即我国产品质量法的修订是最重要大法律条件，新法在很大程度上缩小了与发达国家的差别。但加入公约的经济条件尚不够成熟，即产品质量法贯彻实施还需要一段时间、企业的产品质量意识还有待提高、市场秩序还应进一步清理完善。这就不单是立法所能解决的问题了，关键在于执法与司法环节。
其二，加快将我国涉外产品责任法律适用专项立法提上议事日程。这也是一个有效途径，并且可与加入海牙《产品责任法律适用公约》并行不悖。
为此，我们应当注意避免一些国家在立法中的不良倾向与缺陷：第一，适用法院地法的趋向明显增强。与其说适用法院地法是公共秩序、公共利益的需要，莫如说其背后隐藏着公平与效率这对矛盾的取舍问题。“法律是一种地方性知识”，[23]所以适用法院地法无疑是最有效率的。在最密切联系、政府利益分析等学说中，扩大法院地法适用倾向较明显，这就为法官适用法院地法制造了理论依据。同时，法律允许当事人根据有限意思自治原则通过协议选择适用法院地法，更加强了法院地法适用的可能性。第二，法律适用标准主观化倾向。由于法律适用规则多倾向于政府利益或政策考虑等宽泛的无明确含义及范围的原则，法律选择适用方法则留给法官在具体案件中依其经验和对法律的理解来确定。因此，对于同样的问题有可能因不同法官的理解不同而做出不同的判定。这样在一定程度上势必不利于对当事人利益的保护。第三，当事人任意挑选法院（ForumShopping），往往选择有利于自己的法院管辖，这样可能会出现任意选择法律适用的现象，加之法院经常选择法院地法作为审案的准据法，这就产生一种后果，使原告能选择的不仅是更方便的法院而且是最为有利的法院。
从形式上看，可以将专项立法纳入我国产品质量法中独立为“涉外产品责任法律适用”一章，也可以在我国将来制定《中华人民共和国国际私法》中做出专门规定。
最后，值得肯定的是，中国国际私法学会的有关专家起草的《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年第6稿）对我国涉外产品责任的法律适用作了专门规定。示范法第121条规定：“产品责任的损害赔偿，当侵权行为地同时又是直接受害人的住所和惯常居所地，或者被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，适用侵权行为地法。如果直接受害人的住所或惯常居所地同时又是被请求承担责任人的主要办事机构或营业所所在地，或者直接受害人取得产品的地方时，产品责任的损害赔偿，也可以适用直接受害人的住所地法或惯常居所地法。”[24]其第112条规定：“侵权行为地法包括侵权行为实施地法与侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”[25]由此可见，示范法规定在采用组合连接因素、注重最密切联系原则、加强对消费者的保护等方面与海牙《产品责任法律适用公约》的精神基本一致，但仍存在显著差别：一、示范法承袭了我国《民法通则》“侵权行为地法”概念，虽然不似公约“损害发生地国内法”具有确定性和可预见性，却能发挥灵活性的作用，扩大准据法的选择范围；二、公约采用的是按顺序的连接点组合适用，而示范法在侵权行为地法与直接受害人的住所地法或惯常居所地法之间是选择适用的关系。此种规定对于外国产品在我国境内对我国消费者造成损害的赔偿认定是极为有利的，避免了公约对此情形只能强制实施损害赔偿较低的我国法律的弊端。笔者对示范法有三个看法及建议与大家商榷：一是关于侵权行为地的认定上建议由受害人选择何者是对其有利的法律，而非法院径自决定哪一种法律是“对受害人更为有利的法律”；二是建议将“排除被告不可预见的法律的适用”这一公约规则吸收进示范法，以反映法律适用对当事人双方利益保护的平衡；三是关于示范法第117条规定的“有限双重准则”的问题，该条规定：“在中华人民共和国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定及在损害赔偿限额方面，该外国法律与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用。”[26]笔者的看法是虽然该原则对于类比于刑事违法的一般民事侵权来说，具有重大意义，但由于涉外产品责任的特殊复杂性，在操作中不宜作为特殊的产品责任法律适用的一般原则，而只能在考察个案与法院地国联系之密切程度的基础上决定是否对其加以法院地法或当地公共政策的限制，作为例外而生其效力。
【注释】
﹡郁雷，南京大学法学院硕士研究生。
[1]、林燕平：《对完善中国涉外产品责任法律的思考与建议》，《法学》1999年第7期。
[2]主编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社1999年版，第266页。
[3]我国《民事诉讼法》第1编第2章29条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”据此，我国涉外产品责任管辖权基础有两种：一是某产品责任案件只要涉及在中国有住所、居所、代表机构、营业所或在中国登记成立的外国被告，我国法院即有管辖权；二是侵权行为实施地或侵权损害发生地有一项发生在中国境内就受中国法院管辖。所以，中国人在外国境内遭受产品责任侵权至我国法院，我国法院一般不予受理。
[4]SeeCheshireandNorth,PrivateInternationalLaw,12thed.(1992),pp.552-557.
[5]BGH[1981]NJW1606f.
[6]参见美国法学会：《第二次冲突法重述》，第145节。
[7]参见（台）马汉宝编：《国际私法论文选集》（下），五南图书出版公司，第117页。
[8]参见《最高人民法院公报》1989年第1号。
[9]李双元、邓杰、熊之才：《国际社会本位的理念与法院地法适用的合理限制》，《武汉大学学报》（社科版）2001年第5期。
[10]AmericanLawInstitute’sRestatementofConflictofLaws,§332(1934).
[11]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第205页。
[12]Kilbergv.NortheastAirlines,Inc.,9N.Y.2d34,(1961).
[13]Currie,SelectedEssaysontheConflictsofLaws,1963,p.229.
[14]此种情形称为“虚假的冲突”。Traynor,IsThisConflictReallyNecessary？37，TexasL.Rew.657(1959).
[15]Maccannv.AtlasSupplyCo.,325F.Supp.701(W.D.Pa.1971).
[16]Turcottev.FordMotorCo.,494F.2d,173(1974).
[17]美国《联邦地区法院判例补编》，第399卷，1975年版，第732页。
[18]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.290.
[19]Tebbens,InternationalProductsLiability,1980,theHague,p.109.
[20]DCZwolle,February18,1976,23NILR364(1976).转引自袁泉著：《荷兰国际私法研究》，法律出版社2000年版，第207页。
[21]韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2000年版，第207页。
[22]Reese,ProductLiabilityandChoiceofLaw:TheUnitedStatesProposaltotheHagueConference,25Vand.L.Rew,1972at10,38.
[23]“地方性知识”这个概念来自于美国人类学家吉尔茨，他主要用它来描述法律知识所具有的本土文化特性。参见克林福德•吉尔茨：“地方性知识事实与法律的比较透视”，邓正来译，载梁治平（编）：《法律的文化解释》，北京三联书店1994年版，第73－171页。
[24]中国国际私法学会：中国国际私法示范法（第6稿）第121条。
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