时间：2023-04-08 11:30:27
导语：在制度管理论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
在知识经济条件下，无形资本将取代有形资本成为企业发展的主导要素，这意味着企业要想在市场竞争中立于不败之地，就必须进行制度创新，为无形资本的发展壮大创造良好的制度条件。
一、传统资本理论的新拓展
无形资本就其本质而言，是在资本的发展过程中，从有形资本中独立出来的，不具有实物形态的资本。以技术、品牌、商誉为代表的企业无形资本具备了资本的一般属性，而且具有远比有形资本强大的价值增值能力。无形资本的特征和运动规律与有形资本有所不同，无形资本理论是对资本理论的新拓展。
1、无形资本的价值取决于个别劳动时间，一般具有较高的价值（或价格）。大多数无形资本是由劳动创造的，其中包含着大量的高风险、创造性的智力劳动，因而具有很高的价值。象特许经营权这样的无形资本，是“权利资本化”的结果，没有价值，但却有价格。从均衡价格理论来看，由于无形资本对企业有很高的效用强度，使其成为市场中一种稀缺的商品，因而有较高的市场价格。无形资本的创建，具有个别性生产的特点，不象一般商品那样可以成批重复生产，所以它的价值量应由个别生产者在个别生产中耗费的个别劳动来决定。实践中，企业在创建无形资本中的各种耗费，很难完整准确的计量，现在通行的做法，是用无形资本可能带来的收益，确定无形资本的价格。
2、无形资本使用的可重复性造成其产权容易被侵害。无形资本使用的可重复性表现为，它可以被一个主体反复使用和被多个主体同时使用，这使得无形资本被侵害的机会大大增加。加之无形资本存在方式的非实物性，造成产权主体对无形资本的独占能力弱化，因而无形资本的安全对法律有绝对的依赖性。
3、无形资本具有强大的增值功能。无形资本的增值能力源于它的强大的竞争功能和垄断能力。新技术可以数倍地提高劳动生产率，降低生产成本，提高产品的技术附加值，给企业带来超额利润。品牌、商誉、特许经营权等经营用无形资本，可以使企业的产品占有更高的市场份额，使同样质量的产品可以以更高的价格出售，使企业垄断某种产品的某个细分市场，从而使企业获得丰厚的利润。无形资本自身的增值过程，是一种典型的质量型而非数量型的资本增值方式，其价值可以在数量不扩张的情况不断地积累，这也是无形资本具有较高价值的一个重要原因。无形资本在使用过程中，本身并不发生有形磨损，有些无形资本反而可以自动增值。例如品牌资本，使用的次数越多，其知名度越大，价值越高。
4、无形资本与有形资本的良性互动，保证了企业的跳跃式发展。实现无形资本与有形资本的良性互动是无形资本经营的主要方式，即“有中生无，无中生有”。企业以有意识、有计划的有形资本的投入，催生和扩张无形资本，即所谓的“有中生无”。同时，企业应发挥无形资本的强大的增值功能，以无形资本带动有形资本增值，提高资本利润率，迅速扩张企业规模，即所谓的“无中生有”。无形资本作为一种价值存在，多数具有相对独立性，而且具有可重复使用的特点，企业可以通过资本市场用无形资本进行投资、出售、出租、特许经营，以实现其的价值或取得某种收益权。
二、无形资本理论呼唤企业制度的创新
1、无形资本是推动企业发展的核心要素。在工业化初期，以机器、设备、厂房为代表的有形资本是推动企业发展的核心要素，在企业生产经营中处于支配地位。此时，企业生产的技术含量较低，市场竞争的广度、深度和激烈程度有限，技术、品牌等无形资本在生产经营中处于辅助地位。随着科学技术的迅猛发展和经济的市场化、全球化程度的提高，市场竞争变得激烈而残酷，企业之间的竞争重心开始由生产环节转向产品开发环节和销售环节，技术、品牌等决定企业产品开发能力和销售能力的无形资本，逐渐从有形资本中独立出来，进而取代有形资本成为推动企业发展的核心要素。在知识经济时代，一个企业的竞争实力和发展潜力，将取决于企业拥有无形资本的质和量，以及管理和经营无形资本的能力和水平。新经济增长理论认为，好的想法和技术发明是经济发展的推动力，它是生产函数的内生变量，而且它不存在物质资源面临的有限性的约束，本身又能以低成本复制，因而资本收益递减的法则不再成立。对无形资本的开发和使用，大大缓解了企业发展对资源和环境的压力，空前地拓展了企业发展的空间。
2、无形资本的形成和发展，必然要求企业进行制度创新。当企业的发展主要靠有形资本的投入来实现时，企业的制度安排是以生产环节为重心的，企业的资本结构以有形资本为主体，企业的组织结构以生产组织为主体，企业的产权制度以无形资本产权制度为主要内容，企业的劳动力构成以工人为主体，企业的管理制度以对有形资本的管理为核心。当无形资本超越有形资本成为企业发展的主导要素之后，企业的制度安排则要围绕无形资本的开发和经营这两个重心来进行，这给企业制度带来的变化是全方位的，涉及上面提及的所有方面，这种变化过程就是企业制度创新的过程。
3、企业的制度创新，同时又促进了无形资本的形成和发展，大大地提高了企业的竞争力。所谓制度创新，就是指能够使创新者获得追加利益的现存制度的变革。按照熊彼特的观点，创新是资本主义发展的根本原因，是企业家的基本职能，制度创新是企业创新的重要内容。创新活动使技术在企业生产经营中的地位越来越高、市场竞争变得越来越激烈，从而使无形资本从幕后走到了台前。那些始终保持着旺盛生命力的企业，正是那些无形资本的富有者和高水平的经营者，也毫无例外的是始终进行制度创新的企业。在过去的十几年里，这些企业都经历了大幅度的改组，特别是近年来，大公司之间的兼并联合令人瞩目，企业无形资本的规模越来越大，作用越来越突出。
4、无形资本理论对企业制度创新的导向作用。创新是一个破旧立新的过程，无形资本的发展为这种创新提供了强大的动力，无形资本理论为这种创新指明了方向。从前面的分析中，不难得出这样的结论，提高企业开发和运用无形资本的能力，应该成为企业制度创新的一个基本目标。拥有世界第一品牌的可口可乐公司，其可口可乐品牌和配方是企业最有价值的资本，而且还在继续为可口可乐公司创造着丰厚的利润。比尔·盖茨创造的微软神话更为我们昭示了这样一条真理，无形资本创造价值的能力是有形资本无法比拟的，知识经济时代将是无形资本的时代，无形资本将把企业带进一个更广阔的发展空间。
三、国有企业的制度创新为国有无形资本的有效开发和经营提供了操作平台
1、制约国有企业无形资本形成和发展的主要因素。无形资本意识淡漠、认识落后，是导致无形资本理论和实践低水平的主观原因。认识上的差距主要表现在：第一，无形资本存在意识淡漠。由于无形资本没有具体的实物形态，不易被人的感官感觉和把握，而且企业对无形资本的管理和运营也不太熟悉，这些往往使企业
忽视无形资本的存在，甚至对其流失也视而不见。第二，无形资本的生产要素意识淡漠。在传统的观念里，企业的生产要素仅包括那些看得见、摸得着的东西，如土地和有形资本，而忽视了无形资本，更不能认识到无形资本是生产函数的内生变量，在企业发展中具有至关重要的作用。第三，对无形资本的功能认识还不到位。虽然企业对技术开发、品牌培育等的重要性的认识已有明显的提高，但是大多数企业还认为，技术开发和广告等的投入是企业的费用而不是投资，说明企业对无形资本的认识还有差距。
国有企业的资本结构、组织结构、人才结构的不合理以及企业所处的市场环境、政策环境和法律环境中的不合理因素的存在，都在影响着无形资本的形成和发展。这些因素之间的相互影响、相互制约又强化了这种不利影响，使无形资本的形成和发展面临重重障碍。第一，国有企业现有的组织结构，普遍仍带有明显的“生产型”特征，还没有质的改变，势必会限制企业无形资本的形成和发展。第二，收入分配中的平均化倾向，使从事无形资本开发和经营的企业人力资本，得不到应有的回报，结果导致人力资本供给的严重短缺。第三，国有企业人才的流动和使用，仍带有明显的行政化色彩，离“市场化”的距离还很远。在人力资本的选用和开发上，用行政手段是代替市场选择的做法是低效率的。第四，我国《公司法》中规定，股份公司以无形资本方式的出资，不得超过公司注册资本的20%，否则工商部门将不予注册。我国《企业会计准则》中规定的无形资本的核算范围、入帐价值的确认方法以及费用摊销方法等，导致无形资本帐内无价或帐面价值与实际价值严重背离。类似这样的制度安排，无疑是企业无形资本形成和发展的障碍。第五，对国有无形资本监管不力。国有企业在与外商合资过程中，以及在兼并等资产重组过程中，存在不计算或低估国有无形资本价值的情况；国有企业的技术诀窍流失、专利技术被侵权、商业秘密泄露、名牌商标被假冒等现象的大量存在，造成国有无形资本大量流失。第六，国有企业无形资本的投资水平不高。一方面是不舍得投资，不敢冒风险。一方面是投资效率不高。比如，前几年中央电视台的广告标王之争，中标企业花费的巨额广告费用并没有给企业带来预期的收益，投资行为带有明显的盲目性和投机性，没有和企业有形资本的生产经营很好地结合，巨额投资开发出的是“泡沫”无形资本。
2、通过企业制度创新为国有无形资本的有效开发和经营提供操作平台。首先，要改革无形资本产权制度。明确产权主体、明晰权责边界，保证产权的可交易性是实现无形资本优化配置和使用的一般条件；反映无形资本特点，保证无形资本的安全，是实现上述目标的特殊条件。国有企业中建立的“法人财产制度”，为明晰国有资本的产权找到了有效的办法。现在的主要任务是，要逐步取消对包括无形资本在内的国有资本进入资本市场的限制，改善国有企业的资本结构。具体来说：一，除了与企业无法分离的无形资本（如商誉）和企业无法完全控制的无形资本（如供销网络），应允许可交易的无形资本进入资本市场；二，对于产权可以自然人化的无形资本（如专利技术、专有技术），不应片面强调其国有化或法人化，应鼓励国有企业的无形资本的结构中存在自然人产权，并赋予其与国有产权和法人产权平等的权利，这样可以鼓励技术创新，同时可以避免非自然人产权带来的交易费用，有利于企业的发展；三，应在法律的层次上明确国有企业在国有无形资本的安全和保值增值上的责任。通过产权制度的改革，解决国有企业中存在的无形资本产权模糊、产权主体错位和产权结构单一化的问题，将会改变国有企业中无形资本开发无动力、经营无活力、负责无能力的状况。
其次，要建立企业人力资本制度。如果说有形资本的积累主要依赖于大自然的恩赐的话，那么无形资本的发展壮大则主要依赖于人力资本。人力资本就是企业中进行创新活动的企业家和技术人员，他们虽然是人，但是他们所具有的创新能力却具有资本的功能。建立人力资本制度就是要承认他们的资本所有者地位，他们进入企业就是以人力资本对企业投资，虽然他们没有投入货币资本，但是应该拥有产权。相应的，他们的收益应该是投资收益，而不是工资。具体来说，就是要在企业的股份构成中设立人力资本股，其产权属于企业中的人力资本，并适当限制其转让或上市交易，以此作为企业人才激励制度和约束制度的基础。湖南袁隆平农业高科技股份有限公司，是我国在企业中建立人力资本股制度的代表，袁隆平院士拥有该公司的250万股份，占公司股本的5%，这250万股就是袁隆平院士人力资本投资，体现的是他所拥有的技术创新能力和“袁隆平”品牌的价值。我们认为，这种人力资本股制度比经营者年薪制更科学、更规范、更到位，因为它把分配制度完全纳入到股份制度中去了。
同时，要建立人力资本投资制度，包括人力资本的引入制度和开发制度。就引入制度而言，一，国有企业应打破地区和部门的条条框框，打破户籍甚至国籍的限制，依托人才市场而不拘一格引入人力资本。国家作为国有企业的最大股东，当然有权力选择企业的经营者，但选择的对象应该是市场中形成的企业家，而不应该是政府的行政人员；二，以人力资本股制度的建立为龙头，确立人力资本在企业中的特殊地位和权利，创造吸引人力资本的企业制度环境；三，为人力资本充分发挥其功能创造宽松的环境和广阔的舞台；四，与引入制度相配合，建立相应有退出制度，保证人力资本能进能出、能上能下。就开发制度而言，企业对人力资本开发要舍得投资，同时要建立人力资本投资的风险回避制度。企业要清醒地认识到人力资本投资意味着要企业放弃一些眼前的利益，而得到的将是长远的利益。企业可以依托院校培训和市场实践为企业开发人力资本，并把人力资本的引入和开发结合起来。
第三，要加强企业的无形资本开发组织和经营组织。企业无形资本的开发组织和经营组织，好比是企业的“两翼”，缺少任何一个会失衡，只有“两翼”丰满，富有力量，协调一致，企业才能展翅高飞。就技术开发而言，第一种模式是设立企业的研究所或研究院。其优点是技术的可转化性强、拥有自己的知识产权、能掌握竞争的主动权。第二种模式是与国内的高等院校或研究机构进行联合，把技术开发交给他们去做，这种模式的优点是可以精简机构，转移开发风险，缺点是开发周期长，技术的适用性差。第三种模式是完全通过技术市场购买企业所需技术。引进的技术不可能是最好的技术，不可能形成真正的竞争优势。改革开放中，我们提倡引进国外的先进技术，但是从长期来看，我们还是要立足于自己开发，特别是一些关键技术，以避免在技术上受制于人。从国有企业特别是大型国有企业的长远发展来考虑，我们主张企业设立专门的技术开发机构，这样既有利于企业形成技术优势，在竞争中掌握主动权，同时，又有利于提高技术的转化率。从宏观上讲，国有企业成为技术创新的主体和国家技术创新体系的重要组成部分，可以充分发挥国有企业在技术和人才上的优势，是国有经济在国民经济中占据主导地位的重要保证。
就企业营销用无形资本（如品牌、商誉、供销网络等）的开发和经营而言，应该是企业的整体行为，不是哪一个部门可以单独完成的，但应配备具备创新能力的专门人员负责。由于这些无形资本一般存在于企业同其他市场主体的关系中，所以协调企业同外部环境的关系是他们的基本职责。加强企业的开发组织和营销组织，并不是否认生产组织的重要性，而是我们认为，在知识经济时代，企业的制造加工都达到了相当高的水平，不同企业之间不会有太大差异，因生产水平上的差异而形成企业在竞争中绝对优势的情况，不具有普遍意义而已。
第四，要调整无形资本的管理制度和经营制度。无形资本的管理是无形资本经营的基础，主要涉及无形资本的价值管理和安全管理。就价值管理而言，无形资本没有具体的实物形态，而且价值量难以准确计量，给无形资本的价值管理带来很大难度。价值评估和财务核算是无形资本价值管理的基本工作，其具体制度应以企业无形资本的完整、合理和及时地计量为原则。现行的无形资本核算制度和注册制度应予以调整，解除其对企业进行无形资本价值管理和引入无形资本投资的影响和限制。同时，应特别注意对无形资本的效益进行监控，在企业财务管理中设立反映无形资本效益的指标体系，并把其纳入企业的效益指标体系中去，这是企业配置和使用无形资本的依据。无形资本的安全管理完全不同于有形资本的安全管理。有形资本的安全管理主要是防盗、防火等，是防止有形事故的发生，而无形资本的安全管理主要是防侵权、防损害、防泄密等，其难度更大，对人才、制度的要求更高，对法律的依赖性更强。
无形资本经营是发挥其增值功能的关键。在国有无形资本可以进入市场进行交易的前提下，通过转让、租赁、特许经营等方式，充分发挥无形资本可以被多个主体同时使用的特点，实现无形资本本身的价值和价值增值。充分认识有形资本和无形资本之间相互促动的关系和无形资本在企业发展中的主导作用，用企业无形资本带动有形资本的生产和经营，实现企业资本的迅速增值。以无形资本为纽带，进行企业间的兼并联合，迅速扩张企业规模，增强企业竞争力。
[参考文献]
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党的十以来，全总和各级党政机关根据中央有关规定，相继出台了厉行节约，反对浪费的一系列规定，对国内差旅、因公临时出国（境）、公务接待、会议、培训等，根据工作特点，综合考虑各地经济发展水平、有关货物和服务的市场价格水平，制定了不同地区的公务活动经费开支范围和开支标准。各级工会组织应严格按照中央和全总有关文件精神，会同纪检部门共同研究制定具体执行细则，并通过财务会计制度予以规范。在制度宣传和实施方面，有些地区工会把修订好的差旅、因公临时出国（境）、公务接待、会议、培训等公务活动经费开支范围、标准及报销程序等印成小册子，发放到每个工作人员手中，严格按此执行。在财务报销过程中，还根据不同事项，要求报销人提供由纪检人员参与的主席办公会议纪要等有关文件说明，让每一项支出更规范，手续更完备。这些做法值得提倡和借鉴。
二、细化预算管理，加强内部控制
工会经费预算是经一定程序核定的工会经费年度收支计划，是工会财务管理的重要内容之一。根据中央“八项规定”要求，各级工会预算编制要实行科学化、精细化管理，压缩行政支出，特别是“三公经费”支出。
1.推行部门预算，提高经费使用的透明度。
各部门应根据下一年度工作安排，对每一项经费支出列出详尽的预算说明，并明确地分配到具体项目上。在工会经费预算安排上，要面向基层，重点向服务职工群众、维护权益、推动发展等方面倾斜，对职工群众最关心、最直接、最现实的一些突出问题，要加大工会经费投入予以解决。要优化支出结构，保证工会重点工作的资金需求，分管领导要对每一项预算的合理性、准确性把关确认，最后形成详细的预算支出明细，并在今后工作中按照“支出明细”严把支出关。
2.做好规范、科学的预算编报，提高预算的管理水平，强化预算约束。
工会各部门在经费支出报销时，应提供年初该项业务的预算支出明细，在预算范围内报销。要建立预算执行进度检查制度，根据各部门年初工作安排，及时督促各项业务经费报销，严禁年底集中报销。对年初无预算或超预算的费用一律不报，因上级机关、政府临时工作安排发生的费用，要有纪委巡视组参与的主席办公会研究同意，并附上级机关、政府的相关通知或文件才能报销。要加强各部门预算管理，使各部门在具体工作中有目标可寻，有制度可依，减少资金支出的随意性，形成有效的内部控制。
三、探索工会经费预算绩效管理制度
论文提要法庭言语具有典型的制度性特征：任务指向性、严格限制性和推论特殊性在引入“权势”因素进行分析之后，法庭言语还具：法庭言语过程的权势充斥性，法庭言语角色之间话语权的不对称性，法庭言语的策略性以及法庭言语角色的身份及制度性角色与关系的语境决定性等特征。法庭言语特征及其规律的研究，对法律职业人员的言语规范以及审判质量的提高有一定的意义。
1制度性话语
很多领域都对institutionaldiscourse有研究，如文学、新闻传播学、政治学、经济学、社会学、教育学、语言学等。单从语言学的角度看，人们对课堂话语、医患话语、新闻访谈、法庭话语、政论话语等的研究中都引入了institutionaldiscourse的研究方法，有人认为它是“职业话语”的代名词，有人把它翻译成“机构性话语”，也有人提出了“领域语言”这一术语，等等。
一般而言institutional在经济学中被译为“机构的”，本人认为institutionaldiscourse译为“制度性话语”更为贴切。如文学研究中认为文学语篇是institutional的，复旦大学的陈引驰(2008)说“事实上，作为整体的文化活动的文学……是与一定时空的历史、文化、社会境况血肉相联的制度性(institutional)存在。”可以说文学语篇有其规约性conventional，而从institu-tional角度进行研究的话，就综合了更多的社会制度因素。在《制度分析与文化传播》(2008)一文中，作者认为“传播政治经济学”也需要从“制度(institutional)”角度进行分析。我们可以综合社会制度因素来研究法庭言语，当然也可以从“职业话语”或者“领域语言”的角度来研究。
目前西方学界对discourse的研究已进入言语层面，而非仅仅是对言语的结果形式——话语的静态研究。因此他们讨论的制度性话语特征实际上已经考虑了很多言语因素。
2制度性话语特征研究
JurgenHabermas(1984)认为制度性会话是“策略性话语”的典型，策略性话语是“充满权势的”并且是“目标指向的”；“策略性话语”与“交际话语”相对，他认为“交际话语”，以其理想的表现，研究的是交际双方如何权力均等地进行交流以达到互相理解。
PaulDrew和JohnHeritage(1992)认为会话分析研究中的传统观点是“一般话语是社会生活中最主要的互动形式，制度性互动则是与一般会话相对而言的言语活动及其设计的一些系统的变体和限制”。这些变体和限制包括：言者的话语是指向某一特殊任务或目标的，对一方或双方话语角色针对所进行的话题该说什么内容也有专门的限制。
很多人曾尝试对制度性话语与日常话语进行区分，但是事实上两者之间很难有明确的划分。StevenLevinson(1992)认为“我们的目的只是想指出制度性话语中的一些家族相似性特征，如任务指向性、严格限制性和推论特殊性等。”
2002年，Thomborrow，J.从制度性话语和一般话语的分析着手，认为仅从这三个方面分析还不够，制度性话语的另一个很重要的方面是在“权势”作用下言语角色之间话语权的极不对称性。这样，她又引入了一个参照因素——权势。根据这一观点，制度性话语又具有以下几个特征：权势充斥性、话语的不对称性、策略性、言语角色及关系的语境决定性等。
3法庭言语的制度性特征体现
根据以上学者对制度性话语特征的总结，我们结合法庭言语的情况作如下分析：
3．1任务指向性
法庭言语角色，在他们自身的行业或技术的能力范围之内，根据他们对庭审的任务或功能的一般特征的理解来组织他们的话语。也就是说，在庭审过程中，法律专业人员和非法律专业人员的言语行为，都指向制度性任务或功能，这一点明显表现在他们所追求的总目标上——就被告的有罪或无罪做出判决。即使原被告之间或(交叉质证中的)对方律师与证人之间的目的对抗，言语角色都明确知道他们之间互动的总任务或总目标是什么。
3．2严格限制性
法庭言语的限制性主要表现在言语角色之间的互动和话题上。在法庭言语活动中，一些来自权势的或法律强制性的限制会使法庭言语具有一些形式特征，具体表现为程序规则、话轮控制以及公诉人或律师的明知故问等，言语角色必须根据这些特征来调整自己的言语行为。如针对公诉人或律师的明知故问，听话者必须作出回答，否则将被认为是藐视法庭。具有制度性特征的言语角色是根据每个人可用的话轮的预先分配情况来定义的：法官指示，律师提出(制度上允许的)问题和反对对方的问题，证人回答律师的问题，等等。在主题上的限制主要体现在所有言语角色的言语都要与审判的主题相关，在不同的庭审阶段有不同的次主题，法官对庭审中的主题起检查和维护作用，任何有偏离主题的言语都将被法官制止。
3．3推论特殊性
在法庭言语活动的制度性语境中，制度性互动中产生的一些推理、推论及涵义也具有一些特别(“制度性”)之处。如法官对非法律专业人员的描述、主张等不能露出吃惊、同情或赞成等表情；沉默会被看作是藐视法庭，或者对某证据没有异议而被法官采信，等等。日常谈话中“你儿子还好吗”是一种表示关心的问候语，但是在法庭上，如果一个刑事被告人这样问法官，则会被看作是一种威胁。
3．4权势充斥性
社会语言学在制度性话语研究中有两个重要概念：权势和亲和。权势的层级性是相对于亲和而言的，它们都属于社会心理学的研究范畴。制度性话语的研究通常都着重于揭示不对等或非等同关系以及语言中权势的使用。法庭言语角色之间的权势不对等引起了他们之间权势的层级性，权势的层级性又影响着各言语角色之间的话语权的大小。我们认为法庭言语中的权势直接影响到话语权，话语权主要受权势的三个方面因素制约：①权力和权威：法庭言语角色的权力和权威具有其法律基础。法庭审判属于法的适用的内容，即由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门活动，具有国家权威性。在我国，人民法院和人民检察院是代表国家行使司法权的专门机关。法的适用是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性。由于法的适用总是与法律争端、违法的出现相联系，总是伴随着国家的干预、争端的解决和对违法者的法律制裁，没有国家强制性，就无法进行上述活动。司法机关依法所作的决定，所有当事人都必须执行，不得违抗。也就是说，如果我们确认适用法律的体制是必要的，我们就赋予了司法人员以权威。②在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制：法庭言语中的权势还具有其语言学基础。法庭言语各角色都会通过使用一定的语言或言语策略对对方进行一定程度的控制。比如，法庭上最有效的控制方式就是提问。律师可以在对证人的提问中加入隐藏的预设，可以通过提问使对方的回答出现前后矛盾，通过提问证明证人对所述问题认识模糊或一无所知而否认其证词的证明力，通过提问来限制对方回答的内容(如选择问句，“只回答是或不是”)，等等。③知识：掌握专业知识才能使用专业话语，因此专业知识对话语权起作用。在审判过程中，法官、律师和公诉人具有法律知识，并熟悉庭审程序。另外，在办案过程中，法官和公诉人接触了一些与案件相关的材料，对案情的了解也比被告人相对更多。因此，法律职业人员与非法律职业人员相比，具有更大的话语权。
总之，法庭上的权势包括权力和权威、知识以及在法庭言语互动中一方通过语言的使用对另一方的控制。谁的权势越大、所掌握的法律知识和庭审程序等越多，谁就越有话语权，也就越有可能控制权势较小的一方。
3．5话语权的不对称性
话语权的不对等造成了法庭言语角色之间的层级性。LeahKedar(1987)认为言语中体现话语权的三种方式是：提问、控制话题和打断。廖美珍(2003:53)在法庭问答互动研究中注意到了从问答角度来看“证人、被告人与公诉人、辩护人以及审判人员的关系一般是不可逆的”。
以上两个图也印证了Goodrich(1987)的话“法律是一种官僚体制，很多权势都体现为一种组织内的层级”。根据上图，我们认为就法庭言语角色的话语权而言，大致有三个层级：
第一层级是法官。法官在法庭上代表国家行使审判权，因此而被赋予了权力。法官在法庭上具有最高权威，法庭所有其他人员对法官的讲话尽量贴近正式礼貌用语。法官可以根据庭审需要向所有在庭的人发出指令或提出疑问，做出决定。他提问时对方必须作出回答。但是除了对律师等的请求做出许可或否定外，他们一般不回答问话。
第二层级是公诉人或控辩双方律师以及原被告。法庭上除了法官之外，公诉人或律师的权势次之。因为他们具有法律专业知识并熟悉法庭审理程序，他们懂得怎样使用专业语言或语言策略及言语策略等来达到他们的目的，并具有一定的权力。因此，他们在法庭上最为活跃，他们对法官一般不发问，只提出请求，采用的是正式的、礼貌的用语。他们可以向他方律师和证人等发问，但采取的问话方式不相同。对于他方律师的问话，则与他方用语相对应；对于他方律师及他方证人，问话的礼貌程度降低。他们有权要求他方律师或证人回答他的提问；而在刑事案件中，国家公诉人代表国家提起公诉，因此比辩护律师更具权势；而民事案件中的原告及其律师与被告及其律师相比更具话语优先权。
第三层级是证人及刑事案件中的被告人。证人分一般证人和专家证人。专家证人因为具有专业知识而更具权势，他们除了回答问题之外还会在法庭上宣读鉴定结果或者提出建议。一般证人及刑事案件中的被告人最不具权势，他们不能向法庭上的任何一方提出问题，也不能打断或引入新话题，一般只能答话，且答话的内容常受法官或律师的影响，不能凭自己的意愿偏离或转换话题。因此，他们很少有话语主动权，只能等待他们的话轮，有时证人甚至要等上好几天才能有机会获得话轮，在话语权这一点上是完全被动的。但他们并非毫无话语权，因为他们对语言的使用也具一定的手段。
3．6法庭言语的策略性
“由于刑狱诉讼等法律事务关涉到个人或群体的财产得失、毁誉荣辱乃至生命予夺，……人们对这一领域的语言的运用是超时空的、永恒的。”(潘庆云，2003)。为了争夺话语权，法庭言语各角色都会通过使用一定的语言策略和言语策略对对方进行一定程度的控制。法庭言语活动中的各角色之间关系复杂，各言语角色之间的目的不一；同时，法庭言语活动又受很多程序规则、时间等的限制，这就要求法庭言语各角色，包括法官(根据我国的审判制度，法官在庭审中也可以参与实体调查，因此在法庭事实调查阶段法官也对原被告进行提问)，在言语活动中使自己说出的每一句话都能达到最佳效果，而为了实现这一目的，他们都会自觉不自觉地使用各种语言策略和言语策略，归结起来说，主要是要达到控制对方话语的目的。
3．7言语角色及关系的语境决定性
我国《刑事诉讼法》第12条规定“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。人民法院的依法判决必须经过开庭审理才能实现。开庭审理即人民法院在当事人和所有诉讼参与人的参加下，全面审查认定案件事实，并依法作出裁判或调解的活动。因此，我们可以把审判看作是一个以言行事的“大言语行为”，其目的是“全面审查认定案件事实”、“适用法律”、“作出判决”。可以说，法庭审判的功能决定了法庭言语从本质上就是制度性的。如果从语境角度进行分析，主要有以下几点：
社会文化语境：不同国家因为社会文化的不同，实行的审判制度也不一样，因此各个国家的法庭言语进程及其话语语篇的构成也各具其特征。如就法庭辩论来看，各国均规定控辩双方可对案件的证据和事实、法律适用等问题提出观点，发表意见，进行论证和相互辩驳，一般由方首先发言，辩护方反驳，如此反复辩论几轮。不同的是英国和美国由方作最后陈述，而法国、德国和中国大陆则是被告方享有最后陈述的权利。
法庭审判场合：在进行法庭审判时，除了庄严肃穆的法庭物理场景外，还有严格的程序和纪律约束、严肃性话语主题等。其中，法庭纪律体现了庭审的严肃性。如未经法庭允许，不准录音、录像、摄影等。在法庭审判场合中，因为法庭言语角色的参与而使审判场合具有了社会性特征。这样一个严肃的场合，决定了话语基调的严肃性。另外，言语内容不是随意的，而必须与案件事实有关、与相关法律有关。说话的轮次也必须按照庭审的程序规则进行。
庭审话题：法庭言语活动中的话题是庭审要解决的法律争端。如审判长在宣布开庭时说“现在开庭!上海市第一中级人民法院民事审判第一庭今天对上诉人张某(小妹)、被上诉人张某(大姐)继承纠纷一案进行审理。接下来我们就进行法庭调查”。之后，根据庭审程序阶段，法官确定的主话题是“继承纠纷”，那么在该庭审中，所有言语角色的话题都要与具体的“争议财产”和“继承法”相关规定有关。在法庭调查阶段，法庭要调查的是当事人双方所出示的用来证明他们对某部分财产享有继承权的相关证据，因此针对他们出示的每一个证据进行的法庭调查都是一个相对独立的次话题。在法庭辩论阶段也一样，针对法庭调查确认后的事实，双方当事人针对每一个辩论焦点发表的辩论意见也构成一个个相对独立的次话题。
言语角色：言语角色指交际事件的参与者，即使用语言的人，包括言者和听者。在具体的交际过程中，各言语角色根据不同的对象采取不同的言语策略。
我们先看制度性身份的专业人员——审判人员。“话语的制度性不是由物理场景决定的，而是由某职业活动中的工作人员的制度性或职业性身份决定的(PaulDrewandJohnHer-itage，1992)。”制度性话语的交际行为反映社会的作用、反映某些机构的作用，这是从话语的功能方面来考虑的。法官的功能就是通过司法审判来体现和维护社会公正。法官在法庭言语活动中的功能有：a．参与角色功能——交际事件的参与者、话语的最终接听者。b．职业角色功能——参与交际的某个方面的角色，即审判主持者。专业角色跟某个单位和职业连在一起，充当某个职业角色的参与者所说的话，通常不代表“他们自己”，而是代表某个单位。这也说明了为什么法官会自称“本庭”、“本院”、“法庭”等，如“你们的辩论法庭听得很清楚”。
其次是法庭言语角色的社会属性特征。“社会语言学在研究语境时根据的是言语交际者在谈话中引入的社会属性，包括：年龄、性别、职业、社会阶层或阶级、民族、地区、亲属关系等。他们认为：这些属性的关联性一是取决于谈话发生的特定场合——也就是谈话是否日常交谈、发生在法庭还是商业谈判中等等；二是取决于说话者在这些场景中所从事的特定的言语活动或言语任务。”(PaulDrewandJohnHeritage，1992)
在法庭诉讼过程中，言语活动在法庭这一特定的场合中进行，言语角色为了实现各自的目标进行交际，他们之间的任何社会关系只归结为这样的社会关联性：第一，审判人员、公诉人、律师属法律职业人员，原告、被告、证人等属非职业人员。在法庭言语中职业人员与非职业人员之间的交际互动中最明显的特征见于职业人员对非职业人员的话语控制，其中尤见于律师对证人的控制。第二，诉讼当事人之间的任何关系，如父子关系、夫妻关系、兄弟关系等，都首先被归结为“原告”和“被告”之间的法律关系。这是由他们所参与的法律诉讼这一活动或任务决定的。另外，法庭言语中的原被告角色并非任意，他们受法律和程序规则限制。
总之，法庭言语的这些制度性语境因素不仅制约了法庭言语的进程、角色的身份及制度性角色与关系等，而且还是形成法庭言语其他制度性特征的根本原因。
4结论
在美国，跨州的商业活动一般由联邦政府管理，但保险业却是个例外。保险业在美国传统上一直由各州自行管理，保险公司的经营许可证也由州政府颁发。早在1850年以前，由于购买保险者较少，保险市场很小，故各州的保险管理法规很少，如对保险公司并无需要缴纳保证金，以便保证最低偿付能力的要求，而且对保险公司的投资也不作任何约束。这种松散的管理方式对保险公司的发展不利，对保险的消费者——投保人和被保险人更不利。随着美国保险业的发展，公众要求保险业加强管理的呼声日益高涨。1850年，新罕布什尔州首先设立了第一个保险委员会，对该州保险业进行监管，这可认为是美国最早的保险监督管理机构。随后，马萨诸塞州、加利福尼亚州、康乃狄克州和纽约州等纷纷效仿。到1871年，几乎所有州均建立了保险监管机构。而联邦政府仅监管具有全国性、不易由各州自我管辖的险种，如洪水保险、农作物保险、犯罪保险和变额人寿保险等险种。
一、州保险业监管的模式
美国各州对其州内保险业的监督管理一般是立法、司法和行政的三方监管模式。
（一）立法监督管理
美国各州立法机关均制定保险法规，以规范保险公司、保险中介人等的保险经营活动，保障被保险人的合法权益，维持保险市场的健康、有序发展。这些法律一般都对保险公司的注册和领取营业执照，业务范围，解散、清算和破产以其保险公司提取和结转准备金，费率的制定标准，资金的运用等都有严格的规定。如著名的纽约州保险法（NewYorkStateConsolidatedLaws）共99条，约200万字以上，内容主要以保险业法为主，对保险企业的经营活动均有详细的规定，对其他州保险法的制定影响较大。而加利福尼亚等少数州的保险法主要以保险合同法为主，侧重于调整保险人和投保人、被保险人之间的关系，保证双方行为受到法律规范的约束。
（二）司法监督管理
通过州法院在保险合同双方发生纠纷后进行判定得以实现。主要体现在法院具有保险合同条款的解释权。另外，州法院被赋予其他一些权力，如审定州保险法规的合宪性和检查州保险监管部门行为的合法性等。
（三）行政监督管理
州保险的行政最高监督权由州保险监督官（thesuperintendentOfinsurance）执行。其中有的监
督官是通过选举产生的，有的则由州长直接任命并由州立法机构批准通过。另外，各州往往另设保险监督副官若干名，以协肋监督官执行工作。保险监督官的权力主要集中于核发保险公司的营业执照，监督保险公司的财务状况和资金运用状况，管制保险险种的费率，给予保险公司或保险中介人警告、罚款、吊销营业执照等方面。当然，以各州保险监督官为成员的全国保险监督官协会，在各州保险监督官执行监管的过程中，也起了重要的作用。
二、保险业监管的组织体系
1871年，全美各州保险监督官组成了全国保险监督官协会（NationalAssociationofInsuranceCommissioners—NAIC），其主要任务是向各州保险监督官提出富有建设性的建议，定期相互交流保险监管的信息与观点，拟定样板法律和条例供各州保险立法参考。同时，由于NAIC拥有大量的财务和市场数据，因此它还制定保险教育和培训计划，起草规范的财务报表，出版保险刊物，以协助各州保险监督官之间分享保险监管的经验和技术。虽然NAIC制定的文件不具有法律效力，但确实对各州保险监管的有效实施起了很大的推动作用。
值得一提的是，NAIC拥有一个全美范围内保险公司财务状况的数据库，各州保险监管部门以及其他的数据使用者可以通过计算机网络从中获取信息。由于NAIC要求保险公司有统一的财务报表及会计准则，并且有可以压缩90％文件的计算机磁盘存储技术，从而它的数据库信息包括了近5000家保险公司最近10年内的年度财务信息以及最近两年的季度财务信息，并且某些年度信息数据可以追溯到70年代中期。NAIC的财务数据库在帮助各州进行保险业监管、对保险公司的偿付能力进行监控和实现其他金融分析等方面起到了重要的作用。
三、保险业监管的手段
（一）保证金制度和清算制度
各州保险监管部门一般均规定，保险公司设立时，应按资本金或基金（相互保险公司为基金）的一定比例向保险监管部门指定的银行缴纳保证金，以确保保险公司的偿付能力，非经批准不得动用。较早建立该保证金制度的分别为纽约州（1947），新泽西州（1952），马里兰州（1965）。1989年，NAIC制订了保证金法案，提供了一些各州可共同使用的方案。至1991年，保证金在全美累积已达到42亿美元。当保险公司的盈余账户达到某一不可接受的水平或公司的行为严重损害被保险人利益时，州保险监管部门便会介入该保险公司的经营。如果这种介人并没有起到应有的效果，监管部门便会采取进一步的措施。如涉及的是小保险公司，州监管部门便会让大公司兼并该小公司，或动用保证金对该公司清算。如涉及的是大中型保险公司，就采取包括没收财产、令其停业整顿、清理债务和宣布解散等措施。当然这些都须事先经法院批准。
事实上，无论大小保险公司的经营失败都会使被保险人失去原来保险合同中的某些权利。如果是人寿保险公司破产，保单持有人将不能得到保险合同中许诺的投资回报。各州对受损的被保险人将给予一定的补偿，但必须视各自的条件而定出不同的补偿标准。如一些州补偿个人被保险人时明显优于公司被保险人。
（二）法定责任准备金提留制度
各州保险法均规定，保险公司在业务经营中，必须依法提留各种准备金，即保险人必须为承担未到期责任和处理未决赔偿而从保险费收入中提存资金准备。准备金包括：总准备金、未到期责任准备金和未决赔款准备金。保险准备金不是保险企业的营业收入，而是保险企业的负债，保险企业必须有与保险准备金等值的资产为后盾，才能确保公司的偿付能力。各州监管部门正是通过监管保险公司及时、足额提取准备金，合理地使用好准备金，来保障被保险人的利益，保证保险公司安全经营。
1992年以前，全美保险监督官协会仅要求保险公司拥有单一的准备金，即强制的证券价值准备金（MSVR）。自1992年起，要求保险公司拥有两种不同的准备金，即资产价值准备金（AVR）和利息保持准备金（1MR），以保护被保险人由于保险公司投资失败而带来的损失。AVR的目的是为了避免由于保险公司资产在销售时低于资金成本所作的储备，这主要是考虑到普通股和优先股、抵押贷款、房地产等的投资风险。公司必须在NAIC提出的指导比例下，根据自己的资产情况，在AVR账户下存有一定比例的准备金。例如，普通股和优先股的指导比例是1％，抵押贷款的指导比例是3.5％至10.5％。IMR则是为了由于政府债券利息的变化引起保险公司损失而作的资金准备。
（三）常规审计制度和清偿能力测试制度
各州保险监管部门和NAIC都要求保险公司按时递交年度报告。这种报告采用NAIC拟定的基本格式，包括保费收入、费用开支、投资项目、准备金的提取等一系列财务统计资料。各州保险监管部门每三年对这些报告进行审计，并邀请其他州监管部门派代表参加。而NAIC的审计则是把全国分为6个区域，各区域有一名代表参加。
为了在被保险人遭到损失前，对保险人的清偿能力即已了解，NAIC通过电脑对各种数据进行分析，建立了早期警戒系统（1RIS）。IRIS主要分析以下比率：（1）资本金和盈余率；（2）总收入和净收入；（3）佣金与费用和保险费与最低资本金；（4）投资收益率；（5）保费变化；（6）准备金变化。如果IRIS对某保险公司的分析结果超出预期正常结果，州保险监管部门会对该公司密切注意，追查原因和规定其限期改正，否则，将采取必要的措施，以保护被保险人的利益。1992年，NAIC又制定出一套针对人寿保险公司的新的资金要求系统（RBC），以防范新的风险。后来又将之扩展到财产保险公司。RBC的标准和原来IRIS的不同之处在于：第一，对于财产保险公司而言，RBC要求的资本金数额由下列风险因素决定：保险公司的财产风险、信誉风险、承保风险和巨灾风险等。对于人寿保险公司而言，由下列风险因素决定：保险公司的财产风险、承保风险、利率风险和商业风险等。第二，RBC考虑了保险人在承保险种和投资方向上的不同。如两个保险人在规模方面虽然类似，但一个保险公司经营保守，而另一个较为大胆创新。在以前的规定下，两个保险人要求有相同的最低资金额，但在RBC下，后者将被要求更高的资金额。采纳RBC的目的是保障由于保险人的经营失误所带来的风险。
很显然，RBC比以前的最低资本金和盈余金的要求更适合当今美国的保险市场。如果现在保险人不能满足RBC的要求，当它达到严重程度时，保险监管当局将会采取相应的对策。虽然NAIC禁止RBC公开使用，以作为评价保险公司等级的工具。但这种系统却很容易被公众所了解，而许多保险公司的管理部门也开始想方设法改进RBC测试的结果。这种情况可能带来的负面影响是：可能会引起保险公司过会注重投资和承保的决定，而反过来会影响保险公司今后的盈利。
（四）保险价格的管理制度
保险市场上不能使用开放而无限制的价格竞争，因为保险价格在最终成本出来以前早已制定。价格过低，虽然若干年后才会发现，但仍会导致保险人最终破产。而过高的不必要的高价，又会导致被保险人利益的损失。因此，在保险市场上，保险价格的管理，即保险费率的管理是很有必要的。
美国各州保险价格管理的近期目标是：保险费率公平、足够和无歧视。公平意味着费率对于被保险人存在的风险来说并不太高；足够意味着在精算的基础上，费率又不太低；无歧视意味着相似的风险应有接近的价格。各州保险价格管理的最终目的是：促进保险人的清偿能力，避免被保险人因为保险公司的管理漏洞而引起的经济损失。相对于商业公司的被保险人而言，个人保险中的被保险人由于保险知识的匮乏，更容易由于保险人管理的缺陷而遭受损失，因此，美国各州保险监管部门对个人保险险种的费率管理更加严格。而对于保险人在制定商业财产保险和再保险费率时，由于被保险人往往是企业，所以，保险公司往往有很大的自由度。
现在美国各州一般主要有三种价格管理方式：（1）事先批准式。要求保险公司在使用某险种费率前应得到州监管部门的批准。例如，纽约州规定，劳工赔偿保险、医疗事故责任保险、信用保险、拥有权保险和机动车辆保险等的费率，必须事先向州监管部门申报，经同意后，保险公司方可按其申报的费率承保业务。其费率只能在2％幅度内上下浮动。（2）开放费率式。允许保险公司使用自己选择的费率，但使用后必须将费率在州监管部门归档，并允许监管部门随时提出废除任何正在使用的费率。各州监管部门一般对个人人寿保险、健康保险、海洋货物运输保险等费率，均采用这种方式。这种方式既保留了保险公司享有的自由使用费率的权利，又保留了州监管部门的监管权利。（3）统一费率式。在某些险种中，如汽车责任保险和火灾保险，各保险公司往往都使用美国财产保险费率制定局（ISO）、美国保险服务协会（AAIS）和全美劳工险联合会（NCCI）等费率组织提供的统一费率。但这种方式违反了联邦反托拉斯法，有联合制定价格之嫌。而且，由于大公司统计数据齐全，明显在竞争中占有优势。因此，1989年，ISO首先宣布不再向其成员保公司提供费率，以后只是提供损失成本的趋势，成员保险公司可以免费使用这些损失数据，然后结合自己的费用来制定自己的费率。从1990年开始，其他费率组织也相继采取了这种措施。
（五）投资活动的范围限制
保险公司并不可随意投资，因为拙劣的投资可以导致保险人破产，最终也危及到被保险人的利益。所以，各州监管部门都制定了严格的投资范围、保险资金运用的结构和可接受与不可接受的投资种类等。
一般地，各州保险监管部门允许保险公司投资的对象为：美国政府债券、州或市政府债券、加拿大债券、抵押贷款、高质量的公司债券、限额的优先股和普通股等。同时，规定通过各种形式运用的资金占其总资产的比重不得超过一定比例。例如，纽约州规定，保险公司投资的债券（政府债券除外）不得超过其被州监管部门承认的总资产的10％。
另外，由于人寿保险公司持有大量投保人的储蓄金，而且人寿保险合同持续时间较长，所以监管部门都严格限制人寿保险公司的投资领域，特别是严格规定执有普通股票的比例。比如在纽约州，这比例应是保险人可被承认的财产的10％。而且，如果人寿保险公司提供以投资为基础的新险种（如变额人寿保险和万能人寿保险），还必须遵守其特殊的规定。相反，财产保险公司在投资范围方面往往有较大的自由度。
（六）对保险公司资本金和盈余金的规定
保险公司在开办前都必须符合各州保险监管部门的许多规定。最为重要的是最低数目的资本金和盈余金要求。不同的州有不同的资本金要求，不同类型的保险人的资本金和盈余金要求也会不同。例如在佐治亚州，规定保险公司必须维持的最低资本金和盈余金为300万美元。而有的州标准很低，如科罗拉多州，对于人寿保险公司仅需60万美元的最低资本金。如果外州保险公司到其他州去营业，还必须拥有该州的营业执照，即也必须符合该州对保险公司资本金和盈余金的规定。这种要求便于管理和控制外州保险公司在该州的经营。
总之，美国保险业监管制度的最终目标是：（1）促进保险人的清偿能力，保持社会公众对保险制度体系和机构体系的信任。（2）保护保险消费者的合法权益，减少和打击保险行业的犯罪，维护保险市场的有序发展。（3）确保保险公司有健全的管理和财务状况，并对保险投资人提供一个公平及自由竞争的保险市场。
四、美国保险业监管制度的借鉴
随着中国保险业的高速发展，中国保险业监管的方法、手段、水平、力度也在逐步提高。但我们也看到，加强保险监管、规范保险市场秩序是一项极其复杂的社会系统工程，我国要从根本上解决保险市场上存在的问题，还有很长的路要走。我国保险业监管系统应借鉴美国先进的监管经验，按照国际通行规则办事，建立保险监管责任制，逐步改进和完善保险监管手段。
1.尽快完善我国保险业监管法律法规体系WTO的加入，意味着今后国内的相关法律、法规要与国际惯例接轨，使我国保险市场向规范化和国际化方向发展。虽然自1995年《保险法》颁布以来，我国在保险法规的制定和完善方面已取得很大进步，先后制定了包括《保险管理暂行规定》、《保险人管理规定》、《保险经纪人管理暂行规定》在内的一系列规章制度，但相关的规范保险市场主体行为的法规和实施细则还没有出台，尚未形成规范保险市场所必须的法律环境。因此，我们现在要依据保险市场开放的现状、加入WTO后外资保险机构的设立和经营情况、国际保险监管趋势的变化状况，参照国际惯例，全面清理与WTO基本原则和对外承诺不相符的内容，尽快修改和完善保险法，出台一系列与保险法相配套的各种法律法规，以便充分发挥保险法律的引导和保障作用。同时要加大保险执法监督力度，坚持依法行政，努力提高保险业的执法水平，为保险业健康发展提供一个公正、公平的竞争环境。
2.建立我国自己的保险业早期警戒系统指标体系监管体系的内容具体表现在许多方面，但突出监管偿付能力的核心地位，建立一套完整的控制指标体系，无疑是加强保险监管、改善保险监管的首要任务。我们应参照美国IRIS比率指标体系，建立自己的保险监管指标监控系统，如建立最低资本充足率制度，把对保险公司资本的监管方式，从静态监管变为动态监管，把偿付能力监管由一年一次的年终监管转变为以信息制度为基础的经常性监管，指导和督促保险公司适时监测自身的经营管理情况，及时调整经营策略，以保证公司的最低偿付能力水平。另外，应逐步做到将监管结果定期向社会公布，以加强社会监督。
3.加强保险监管报表报送制度的建设财务报表是保险监管部门对保险公司日常经营活动进行监管的首要工具，切实提高报表的分析质量，充分地利用设计科学的报表和指标对保险业进行全面的、及时的风险监测及监管，是对保险业实施非现场监管的前提。为了达到利用报表进行监管的目的，必须做到以下几点：第一，保险监管部门应配备专业的分析人才，适时、有效地评估报表。第二，充分利用IT技术，及时发现问题，防患于未然。第三，开发财务报告评估系统，及时分析财务报表，将风险抑制在萌芽状态。第四，条件成熟时将监管部门评估系统与保险公司联网，以便早日发现问题。第五，保险监管人员在审核时，不仅要看该保险公司最近年度的情况，还要研究数年来的模式和趋势，以便提高分析的质量和监管水平。
[关键词]医疗责任保险，强制医疗责任保险，损害赔偿
一、发展强制医疗责任保险的现实需求与意义
医疗责任保险对于分散医院或医生的赔偿风险，预防和减少医疗纠纷，维护患者利益等都具有重要的作用。但该险种自2000年全面推出以来并没有受到医院的青睐，相反医院普遍对其反应冷淡，投保的积极性不高，从而使医疗责任保险面临发展乏力的困境。究其原因，医疗责任保险所存在的自身不足是制约其发展的重要因素。在当前医疗责任保险的发展中存在医疗机构投保的积极性不高，逆向选择严重等问题。例如北京市拥有各级各类医院(含中央直属和部队医院)共计551家。2003年投保医疗责任险的医院不足20家，其中部分医疗机构具有很高的赔付率。即使在我国保险市场最发达地区之一的深圳，在1999年—2003年的四年间，医疗责任保险累计保费收入仅200多万元，投保医疗机构比例不足5%，这与深圳保险市场接近20%的年保费增长率是极不协调的。
医疗责任保险发展滞后不仅使社会化的风险分担机制难以在医疗行业内普遍建立，也使得患者的损害得不到充分弥补，从而不利于维护患者的合法利益。而当前医疗责任保险的运行所存在的问题证明：完全采取自愿投保的方式难以适应形式发展的需要。在这种情况下，应建立一种新的医疗损害赔偿给付机制和保险制度，即强制医疗责任保险制度，是指国家通过立法建立一种保险制度，确立医疗机构和医生的强制投保义务，以分散医疗损害赔偿的风险，并使受害人的损失及时得以补偿。强制投保医疗责任保险符合医疗责任保险的发展趋势，并具有很强的现实意义。
(一)强制投保医疗责任保险是发挥医疗责任保险维护和保障患者利益的需要
尽管医疗责任保险在维护和实现患者利益方面具有无可比拟的优势，但医疗责任保险却面临极为尴尬的境地。一方面，医疗机构赔偿能力不足已严重影响到受害人损害赔偿请求权的实现，这就需要通过一定的保险制度予以解决。事实表明，现阶段我国绝大多数医院的规模偏小，经济效益不高，自我积累不足，有的甚至长期处于亏损状态。在发生医疗事故后这部分医院可能由于无力承担赔偿责任，而使受害人得不到充分的救济。通过责任保险制度来实现医疗损害的赔偿已成为社会的共识。另一方面，尽管医疗责任保险已推行多年，但在自愿投保的情况下，医疗机构普遍存在机会主义选择而拒绝投保，从而导致医疗责任保险无法在医疗行业内普遍建立，患者在发生医疗损害后仍面临索赔艰难、损害难以得到弥补的困境。
基于医疗损害赔偿风险的普遍存在和患者损害赔偿无法兑现的现状，有必要通过立法确立医疗机构投保的法定义务，建立强制医疗责任保险制度，以充分发挥医疗责任保险在保障患者合法权益、防范医疗纠纷方面的作用。
(二)发展强制医疗责任保险是分散医院赔偿风险、降低赔偿压力的需要
由于缺乏有效的风险分散机制，现行医疗损害赔偿模式的另外一个突出弊端是：医疗机构的赔偿风险高度集中，从而承受较大的赔偿压力和经营风险。尤其是随着医疗侵权诉讼举证责任倒置、损害赔偿范围的扩大与赔偿标准的提高，医疗机构的赔偿风险和压力将进一步加剧。为此，应建立医疗责任保险制度，通过保险实现损害赔偿的转移，即把集中于一个医院的侵权赔偿责任分散于社会，做到损害赔偿社会化，以降低医院的赔偿压力。
尽管如此，不少医院和医生对医疗责任保险缺乏认识和了解。有的甚至根本就不知道医疗责任保险的存在；有的医院尽管对医疗责任保险比较感兴趣，但仍持观望态度，或者因缺乏风险防范意识而对医疗赔偿风险抱侥幸的态度，或者是基于短期内的成本效益分析而拒绝投保。在自愿投保不积极的情况下，通过强制手段推进医疗责任保险的发展，有利于建立和健全医院的风险防范机制，实现医疗损害赔偿的社会化，从而保障医疗卫生事业的持续健康发展。
(三)强制投保是解决当前医疗责任保险市场需求不足的有效手段
当前医疗机构投保的积极性不高，逆向选择严重，从而导致医疗责任保险市场需求不足。原因是多方面的，其中固然与医疗责任保险自身不足有关系，但是医疗机构自身的原因也不可忽视。首先，不少医院缺乏风险防范意识，认为自身的医疗技术水平过硬，不太可能发生医疗纠纷，因而也就缺乏通过保险机制分散风险的内在动力。其次，在医患双方地位的不平等、医疗诉讼败诉概率小、赔偿金额低的情况下，医院普遍对于医疗损害赔偿存在侥幸心理，从而缺乏购买医疗责任保险的内在动力。最后，医疗机构对医疗责任保险需求的错位也抑制了对责任保险的市场需求。很多医院不仅希望通过医疗责任保险转嫁医疗活动中产生的一切损害赔偿，而且希望实现医疗纠纷的转移，使自身从医疗纠纷的困扰中解脱出来。很明显，医院对医疗责任保险的期望存在错位，实际上超出了医疗责任保险所具有的功能。
对于医疗责任保险市场需求不足的问题，固然可以通过培育市场、完善市场竞争、更新产品逐步予以解决，但这种模式完全依赖市场的自我演进，故发展缓慢而缺乏效率。在体制转轨和经济转型时代，市场需求的培育、竞争机制的完善都离不开国家的适当干预。因此，医疗责任保险市场的发育和完善，国家运用经济和法律手段进行适当干预是不可或缺的。通过立法将医疗责任保险规定为法定保险，强制医疗机构投保，能够从根本上解决自愿投保模式下所存在的市场需求不足的问题，从而迅速推动医疗责任保险的发展。
(四)强制医疗责任保险适应了现代侵权行为法归责原则客观化、损害赔偿分担社会化的发展趋势
现代侵权法已由损害分散的思想逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格功能，或保险(尤其是责任保险)加以分散。可见，现代侵权法在追求损害弥补的同时，更加关注损害赔偿风险的分散，即如何实现将集中在侵害人身上的风险通过一定的途径由多数人承担。对于高度风险的行业和职业而言，具备一定的风险分散机制是至关重要的。如果仍然将医疗过程中产生的赔偿风险全部由医院和医生承担，无疑会提高医院的经营风险和医生的职业风险，对于医疗机构及医疗事业的健康发展都是不利的。在这种背景下，建立以医疗责任保险为主体的风险分散机制是实现医疗损害赔偿社会化的必然要求。
(五)发展强制医疗责任保险是适应医疗卫生体制改革与发展的需要
当前，我国政府已将推进医疗卫生体制改革作为社会主义市场经济体制改革和全面推动社会发展的重要组成部分。而医疗损害赔偿给付和医疗赔偿风险的社会化分但是卫生体制改革的重要组成部分，这与医疗保险制度改革、药品流通体制改革、医疗价格体制改革紧密相连。仅仅通过价格机制转移医疗赔偿风险，不仅会直接导致医疗服务价格的上涨，从而损害医疗服务的可及性和公平性，更会导致医患关系的恶化和矛盾的尖锐。在这种情况下，建立一定的风险分担机制，实现医疗机构赔偿风险的社会化分担，关系到医疗卫生事业的持续健康发展和卫生体制改革的稳步推进。
二、发展强制医疗责任保险的具体构想
关键词：新型农村医疗保障制度，制度设计，筹资模式
一、中国农村医疗卫生状况现状分析
我国目前进入了老龄化时期，65岁以上老年人在人口中的比例已超过7%，60岁以上的老年人口已达1.43亿，占总人口的11%，21世纪中国老龄化有加剧的趋势。我国是典型的未富先老型国家，中国农村的医疗卫生状况令人堪忧，三级医疗网络濒临解体，乡镇卫生院1/3基本瘫痪，1/3仅能维持生计，1/3能够发展（国务院发展研究中心，2005），农民抵御重大疾病灾害的能力十分脆弱。
严格的城乡户籍制度造成了我国分明的城乡二元社会结构，城乡居民收入差距甚大，国家对城乡间医疗保障制度的安排也不合理，而城乡居民面对的是统一的药品定价和医疗服务费用，造成了在中国农村普遍存在的因病致贫、因病返贫现象。有研究表明，医疗消费在中国农村有着奢侈品的性质，农民对医疗存在着潜在需求，但是受到目前收入水平的制约，医疗需求的满足尚处于从属的地位（卫龙宝，2005）。有以问卷形式对中国内地六省310个村庄进行了直接入户方式的调查访问，结果显示，有79.7%的调查对象反映，他们所在村庄存在农民因病致贫、因病返贫的现象（岳书铭，2005）。国家卫生服务调查的结果显示，在中国农村的贫困户中，因病致贫的户数占了很大的比例，该比例在1998年和2003年分别为21.61%和33.4%（卫生部统计信息中心，2004）。更有学者认为，在中国的不同地区，疾病导致了20%～70%的贫困（Jiang，2004）。
二、新型农村合作医疗制度的合理性分析
合作医疗制度能够提高整个社会医疗卫生服务的利用率和公平性，这一点已经得到研究证实。合作医疗能为大多数农村居民提供基本医疗卫生服务，与自费看病相比，参与农村合作医疗的农民在花费相同成本的条件下能享受更多的医疗卫生服务。根据联合国儿童基金会对中国10个贫困县进行的调查，合作医疗覆盖的低收入人群比没有参加合作医疗的同等收入人群有更高的医疗卫生服务利用率，他们的经济负担（个人在医疗方面的支出占其总收入的比重）也相对低。这表明合作医疗提高了农村医疗卫生服务的利用率和资金筹集方面的公平性，以及整个社会的福利水平。另外，以历史的观点考察我国农村医疗保障制度的演进，发现合作医疗符合我国的实际情况，并且执行层有历史经验可循，在制度探索方面可以总结经验，少走弯路。根据[2003]3号文件《关于建立新型农村合作医疗制度的意见》的规定，农村合作医疗基金主要补助参加新型农村合作医疗农民的大额医疗费用或住院医疗费用。保大病即在农民患大病的时候给予医疗费用保障，防止农民因看不起病而陷入贫困，有利于实现卫生资源在不同收入水平农户之间的合理分配。这种观点认为，农村民众更加关注医疗合作制度对大病的保障程度。补助参加新型农村合作医疗农民的大额医疗费用或住院医疗费用的制度更能提高社会的综合绩效和社会整体福利，同时也是农民当前所需要的。关于保大病还是保小病这一问题，长期以来一直有所争议，笔者认为这一问题还有待进一步研究。
三、新型农村合作医疗制度存在的缺陷及建议
下面分析实行保大病不保小病的医疗保障模式有悖于提高社会总体福利效益。构建简单评价社会总体福利效益的模型：建立三维坐标体系，分别以X轴表示参合的居民人数，Y轴表示社会平均单位参合人员医疗费用，Z轴表示社会平均单位参合人员福利效益。在X（参合的居民人数）轴与Y（社会平均单位参合人员医疗费用）轴所构成的二维平面的曲线积分表示社会用于医疗保障的全部资金；在X（参合的居民人数）轴与Z（社会平均单位参合人员福利效益）轴所构成的二维平面的曲线积分表示Q（社会总体福利效益）；Y（社会平均单位参合人员医疗费用）轴与Z（社会平均单位参合人员福利效益）轴所构成的二维平面中，把从消费社会平均单位参合人员医疗费用的一个额外的数量中所获得的额外的社会平均单位参合人员福利效益定义为边际效用，假设Y（社会平均单位参合人员医疗费用）=0时，Z（社会平均单位参合人员福利效益）=0；根据边际效用递减的原则，确定Y（社会平均单位参合人员医疗费用）与Z（社会平均单位参合人员福利效益）之间的函数关系Z=Yb，其中（0b，Z（社会平均单位参合人员福利效益）=（A/B）b，社会总体福利效益为Z（社会平均单位参合人员福利效益）在X（参合的居民人数）轴上的积分，Q1（社会总体福利效益）=AbB1-b.实行保大病不保小病的模式，医疗保障的覆盖面为患大病或住院的参合居民a×B，其中a为患大病或住院的参合居民人数与全体参合居民人数的比值（0Q2.结论为实行保小病不保大病的医疗保障模式比实行保大病不保小病的医疗保障模式更能够提高社会总体福利效益。
定位于保大病的机制，造成高成本、低效益、收益面过小、制度缺乏可持续性。农村新型合作医疗设立了严格的起付线，只有大额医疗费用或住院治疗费用才能纳入补偿范围。而1993年和1998年两次全国卫生服务调查显示，中国农村人口住院率只有3%左右（刘军民，2005）。这么低的受益面显然无法激励农民积极参加，而且这种设置在很大程度上阻止了人们获取以预防、初级保健为重点的公共卫生和基本医疗服务，在自愿参加的条件下，即使参加以后也会有人不断退出，最后造成制度无法持续。而保小病有利于刺激农民参加合作医疗的积极性，同时真正影响居民整体健康水平的是常见病和多发病，保小病可以有效防止许多农村居民因无钱医治小病而拖延成了大病。
所以，要根据我国实际国情和生产力发展水平，充分考虑我国不同地区农民收入水平的差异，采取不同的医疗制度安排，在经济发达地区实行保大病不保小病的模式，在经济欠发达的地区实行既保大病又保小病的模式，确保把农村居民中无力支付合作医疗费用的低收入者纳入到农村医疗保障体系当中。四、筹资措施
从2006年开始，国家提高了中央和地方财政对“参合”农民的补助标准，中央财政的补助标准由目前每人每年从10元提高到20元，地方财政也相应增加10元，这样政府给每位农民补助提高到40元，而农民缴费标准不变。然而，即使政府给每位农民补助提高到40元，仍然不能满足农村居民医疗保健的费用支出，全国农村居民家庭平均每人每年医疗保健支出96.61元，其中发达地区120～270元，经济欠发达地区100～119元，经济贫困地区60～99元（王向东，2004）。农村医疗费用仍然存在较大缺口，如何解决这一问题成为目前的一个焦点，农村医疗保障费用的筹措成为推进农村新型合作医疗制度发展的瓶颈。
从历史上看，中国农业对工业贡献的主要受益者是全民所有制企业和城市，表现为劳动积累和资本积累，以及城市扩张的用地。全民所有制企业和城市理应成为反哺成本的首要承担者。自从全民所有制企业更名为国有企业后，农民对原有的全民所有制企业的积累贡献被淡化，在国有企业改制的过程中呼吁保护工人权益的同时也淡化了全民中所包含的农民成分。由于国家具有强制力和财政资源的支配权力，所以以各级政府及其职能部门为行为主体的工业反哺农业行为的政府反哺，应当是工业反哺农业中最基本也是最重要的反哺。有学者研究了政府反哺实现机制和社会化反哺实现机制，认为工业反哺农业应当视为农业对工业的早期投资所形成的历史投资的一种“期权收益”和工商业为获取对农业生态产出的消费而支付给农业的生态建设基金（朱四海，2005）。农业应当获得对工业的历史投资所形成的期权收益以及农民应当参与国有企业（改制后的全民所有制企业）利润分红，同时农业应当为提供生态产出而获得工商业提供的生态投入及生态建设的基金。
农业为工商业提供生态产出，工商业为农业提供生态投入，生态消费者支付生态生产成本，这就是工业化背景下分摊生态责任的基本逻辑、基本思路。当今社会，随着经济的发展，生态环境有不断恶化的趋势。中国经济持续发展的生态环境成本不断提高，生态环境的恶化主要是由于工业化的进程造成的。工业对农业有负的外在性。工业发展过程中伴随着自然资源耗费、生态破坏、环境污染等种种后果。农业在承受工业发展带来的生态恶化恶果的同时却没有得到应该得到的补偿。单纯对生态环境的作用而言，农业对工业具有正的外在性，农民在进行农业生产的同时，不仅在从事生产实际的农业产品的工作，而且改善了农村和城镇居民共同生活的自然生态环境。生态环境具有明显的非排他性，农村居民在享受自己创造的良好生态环境的同时并不能阻止城镇居民享受，因而农民无法向城镇居民收取应该得到的生态建设资金，城镇居民无偿地享受了由农村居民生产的良好生态环境。所以应该由国家强制执行这一操作，以实现工商业为获取对农业生态产出的消费而支付的生态建设基金。这样不仅可以为农村保障制度进程的推进筹集到所缺乏的资金，更重要的是可以降低中国经济发展的社会总成本，有效解决外在性导致的无效率。当工业对农业存在负的外在性时，工业的边际社会成本大于行业边际生产成本，差额就是边际外部成本。工业为了实现行业利润最大化需要行业平均价格等于行业边际生产成本，而有效的生产应该是行业平均价格等于边际社会成本，外在性造成了社会生产的无效率，增加了社会总成本。同样道理，农业对工业的正的外在性也会造成社会生产的无效率，增加社会总成本。所以发展农业必须从过去单纯注重其经济意义向经济意义和生态意义并重的方向转变，工商业必须为获取对农业生态产出的消费而支付生态建设基金。
社会化反哺机制是对政府反哺机制的补充。社会化反哺就是发挥政府以外制度力量的作用，培育多元化的非政府反哺主体，提供多元化的非政府反哺供给，以满足不同层次的反哺需求，实现反哺目标，并对政府反哺进行补充和完善。
关键词:农村;养老保险;必要性
一、社会养老保险制度的内涵及特点
社会养老保险制度是国家和社会根据一定的法律法规,为保证劳动者在达到国家规定的解除劳动义务的劳动年龄界限,或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。它包含以下两层含义:第一,社会养老保险是在法定范围内的老年人完全或基本退出社会劳动生活后才自动发生作用的。判断是否“完全或基本”退出社会劳动生活的标准,则视劳动者与生产资料是否脱离,或者对劳动者而言,参加的生产活动是否属于其主要社会生活内容而定。另外,法定的年龄界限亦根据各国实际情况相应确定。第二,社会养老保险目的是为保障老年人的基本生活需求,为其提供稳定可靠的生活来源。因此,养老金在分配过程中不再遵循按劳分配或按需分配原则,而是依据劳动者的社会贡献、劳动者的基本生活需要和当时社会生产力水平来确定额度[1]。
养老保险是世界各国较普遍实行的一种社会保障制度。一般具有以下几个特点:①由国家立法,强制实行,企业单位和个人都必须参加,符合养老条件的人,可向社会保险部门领取养老金;②养老保险费用来源,一般由国家、单位和个人三方或单位和个人双方共同负担,并实现广泛的社会互济;③国家可测算出未来大概的养老金开支,并根据某些既定标准来确定养老保险待遇;④养老保险具有社会性,影响很大,享受人多且时间较长,费用支出庞大,因此,必须设置专门机构,实行现代化、专业化、社会化的统一规划和管理。
二、我国当前养老保险制度的现状
中国养老保险制度经过了50多年的发展,历经多次改革,目前,我国城镇已初步建立了较高水平、较为完整的社会保障体系,养老保险金基本实现了社会统筹,但由于我国城乡经济发展水平不同,我国城镇和农村的养老保险制度也不相同,农村养老保险从1991年开始试点,此后一段时期,农村养老保险工作迅速开展,截止到2005年底,全国有近2000个县开展了农村养老保险,5400多万农民参保,积累基金达300多亿元,已有200万名农民开始领取养老金。尽管如此,我国农村社会养老保险仍存在着覆盖面小、参加养老保险的人数少、保障水平低的特点,一个综合的可持续发展的农村养老保障体系尚未形成,这样,在土地初级保障的基础上,绝大多数农民的养老缺乏保障,这不仅会加剧城乡差距,而且也会酿成一系列社会问题。因此,在我国建立健全农村养老保险制度是一个不容忽视的问题。
三、在我国农村建立养老保险制度的必要性
(一)建立健全农村养老保险是应对农村人口老龄化高峰期到来的需要
国际上,一般把60岁以上人口占总人口比重超过10%的社会、或者将65岁及以上人口占总人口比重超过7%的社会叫做老龄化社会。目前,我国60岁以上人口已达到1.34亿,超过总人口的10%。其中65岁以上人口1.1亿,占总人口的8.5%,而且全国70%以上的老龄人口分布在农村地区,农村老龄化问题就显得更为突出。更为严重的是老龄化速度在未来的30年间将持续加速,根据预测,2030年农村65岁以上老年人口的比率将上升到17.93%,比城镇的比率高出4.8个百分点,因此,农村人口老龄化问题应引起我们的高度重视,而解决人口老龄化问题一个重要的方面,就是解决好迅速增加、数量庞大的老年人口的老有所养。与发达国家“先富后老”不同,中国农村人口老龄化与经济的发展水平不一致,绝大部分地区处于“先老未富”,甚至是“先老还穷”状态,另一方面,西方发达国家人口总量较少,人口老龄化的负担相对较小,而中国农村基数大,老年人口数量很多,60岁以上的老年人口超过了整个欧洲各国老年人口之总和。因此,为了迎接农村人口老龄化高峰期的到来,使数量庞大的农村人口老有所养,就有必要适时建立适合我国国情的农村养老保险制度。
(二)建立农村养老保险是构建社会主义和谐社会的现实要求
党的十六大提出的全面建设小康社会的目标之一,就是要使工农差别、城乡差别和地区差别扩大的趋势逐步扭转。改革开放以来,我国经济得到飞速发展,城乡居民生活都有了不同程度的提高,但城乡居民收入之比却在不断扩大,1964年中国城乡居民收人比为2.2∶1,1978年为2.4∶1,到了1994年就达到2.87∶1,2001进一步上升到2.9∶1,2004年则为3.45∶1,目前仍有扩大的趋势,而我国二元化格局下的城乡养老保险差别也很大,以国家近年来社会保障费用支出为例,2001年,占人口70%左右的农民的社会保障费支出仅占全国保障费总支出的11%,而占总人口30%的城镇居民却占全国社会保障费的89%。人均占有方面,城市人均社会保障费455元,农民仅人均15元,相差近30倍;从覆盖面看,城市已达90%以上,而农村只有2.4%。农村与城市之间的巨大差距已成为影响社会和谐发展的重要羁绊。要统筹城乡发展,实现城乡和谐,就必须建立覆盖城乡全体居民的社会保障体系。通过建立农村社会养老保险制度,有效实现国民收入再分配,逐步缩小城乡差别和不公平,使社会稳定发展,达到国家的长治久安,才能从根本上保证社会的和谐稳定发展。
(三)建立农村养老保险制度是解决土地和家庭养老功能弱化的有效途径
由于我国农村人多地少,农民人均拥有的土地数量有限,根据国土资源部日前公布的2005年度全国土地利用变更调查结果显示,我国人均耕地面积仅为0.093hm2,仅为世界平均水平的40%,加之城市化过程中耕地消失的速度快于农业人口消失的速度,土地的养老保障功能显得更是脆弱。特别是在中国加入WTO后,我国农产品还要面临世界低成本农产品的更大冲击,其价格还有进一步下降的趋势。相应地,农民从农业生产中获取的收益也就难以得到保证。因此,单纯依靠有限的土地已经难以保障农民的基本生活了,土地保障的作用正日益削弱。
我国农村家庭养老保障功能也正在弱化,随着农村经济体制改革和计划生育工作的深入进行以及现代观念的冲击,我国农村过去三代同堂的大家庭逐渐被父母和子女居住的现代小型核心家庭所取代,家庭结构不断简化,家庭规模渐趋缩小。我国农村居民家庭平均每户常住人口由1980年的5.54人下降到1994年的4.54人,每个劳动力负担人口(含本人)也由2.26人减少到1.57人,农村家庭养老保障功能受到巨大冲击。对于我国如此众多的农村老人依赖自己不稳定的老年劳动收入来养老,农村老年人的生活保障确实是我们面临的一个社会问题。因此,建立农村社会养老保险制度,是解决土地、家庭养老功能弱化的有效途径,是广大农民的迫切需要,它不仅可以保障农村老年人的基本生活,也是社会文明的重要标志。
(四)从西方历史经验看我国已经基本具备建立农村养老保险制度的条件
从一些欧洲国家的历史经验来看,丹麦、瑞典、葡萄牙与西班牙分别于1891年、1913年、1919年与1947年开始通过立法在农村建立养老保险制度,当时这四个国家的人均国民生产总值仅相当于中国1999年可比值水平的79.3%、99.9%、46.6%与73.3%。欧盟15个成员国将农民纳入基本养老保障制度在时间上大致从20世纪下半叶到20世纪末完成。与这些国家当时的农业产出、人均收入等指标比较,我国整体经济水平和农村经济水平都达到或超过这些国家当时的条件[2]。另外,比照国外农村社会养老保险制度建立的国家,一般有两个规律,一是农村社会养老保险滞后城镇30-50年;二是农业占GDP的比重在3.1%-41%之间,平均为16.2%。而我国城镇养老保险制度建立于1951年,当时政务院颁布了《劳动保险暂行条例》,农村社会养老保险制度事实上已滞后城镇50多年。2003年,我国农业GDP比重为14%,已经达到或超过了国际上已经建立农村社会养老保险制度的国家建立该制度时的比例。而目前我国政府财政收入保持年均高速增长,为农村社会养老保险制度提供了强有力的资金后盾;同时,我国当前的财政支出结构中存在着社会保障支出不足的问题,这也为我国农村社会养老保险制度的深入实施提供了潜在的经济支持。因此,我国建立农村社会养老保险已经基本具备条件。
(五)加强农村社会养老保险制度建设是保证经济可持续稳定发展的必然选择
党的确立的在农村实行,极大地解放和发展了农村生产力,调动了广大农民的生产积极性。乡镇企业异军突起,带动了农村产业结构的调整和就业结构的变革,以及小城镇的发展,农村已经初步构筑起适应社会主义市场经济要求的经济体制框架。从某种意义上讲,农民是率先进入市场经济的群体。市场经济是一种竞争经济,优胜劣汰是竞争的必然结果。农民不论亦工、亦农、亦商都必然要承担市场风险。逐步在农村建立发展社会养老保险,解决农民的后顾之忧,是社会主义市场经济的客观要求,也是促进农村经济可持续发展的必要保证[3]。
由此可见,建立健全农村社会养老保险制度是我们国家解决好“三农”问题的必要条件,对于构建和谐社会、建设新农村、保持社会稳定具有重要意义,也是目前需要迫切解决的一项重要任务。
参考文献
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关键词：强制执行；拍卖；公法说
20世纪90年代以来，随着执行案件数量的急剧增加，执行难问题一直困扰着理论界和实务部门，制定单独的强制执行法已迫在眉睫。我国对于强制拍卖制度的研究还很不够，这与拍卖在强制执行法中的地位是极不相称的。本文以强制拍卖的性质为基础，对拍卖的法律关系、拍卖的效果、善意第三人的救济等作初步探讨，以期引起学界对此问题做更深入的研究。
一、关于强制拍卖性质的各种学说及其比较
关于强制执行法上拍卖的性质，学界观点不一，众说纷纭，可分为私法说、公法说以及折衷说三种。三种学说对拍卖的法律关系、拍卖的法律效果作出了不同的诠释。
（一）私法说。私法说的观点在早期民事诉讼法学占统治地位。早期民事诉讼法学，由于大部分依赖于私法范畴，具有浓厚的私法色彩。作为强制执行行为之拍卖在性质上自属私法行为，属于民法中买卖的一种。德国在1913年以前，即视强制执行行为为私法行为，执行吏为债权人之人，执行拍卖为私法行为。日本在民法买卖一节设专款规定了强制拍卖的瑕疵担保责任。这条迄今仍为日本学者主张私法说之重要理由。私法说认为拍卖是私法行为，属于买卖契约之一种，或称类似民法上的买卖「1（P19）。即以拍卖公告为买卖之要约引诱，应买申请是买卖要约，拍定表示则是买卖之承诺。私法说下，拍定人是买受人并无异议，但对于何人为出卖人，观点并不一致。有的认为债务人为出卖人，债务人与拍定人之间成立买卖契约关系。此说理由为拍卖物之所有权属于债务人，拍定人取得所有权，支付拍卖价金即是其对价，拍卖关系于债务人与拍定人之间成立。也有以债权人为出卖人。此说认为债权人因享有对拍卖物的担保物权，从而可以对债务人之财产为处分，即债权人与拍定人之间成立买卖契约关系。也有认为执行机构为出卖人，此说认为执行机构既非债权人之人，亦非债务人之人，乃系基于法律赋予独立权限而为拍卖，法院执行机构与拍定人之间适用买卖契约调整。此说认为法院具有独立之变价权，具有一定的公法色彩。私法说认为执行拍卖之效果同于私法买卖，因此拍定人自是继受取得拍卖物所有权，对出卖人享有瑕疵担保请求权，同时承受拍卖物上负担。
（二）公法说。公法说的观点是随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生的。①强制执行亦由以前执行吏基于当事人授权委托执行向全面的基于公权力的官执行发展。随之拍卖之公法说产生并逐步占据主流趋势。德国在1913年其学者史坦因发表划时代的名著-强制执行的基本问题以后，动产拍卖与不动产拍卖一样，亦认为是公法行为，而全面采公法说。目前奥地利、瑞士亦采公法说。在日本、法国，拍卖行为不再是纯私法行为的观点，也已成为定论「1（P141-148）。公法说认为执行拍卖属于公法行为，法院执行机构作为拍卖人依其职权-变价权将拍卖物拍卖于拍定人，拍定人原始取得拍卖物所有权。公法说下，拍卖的法律关系、法律效果与私法说完全不同，容后再作分析，此处不赘。
（三）折衷说。亦称两性说，系折衷前述之公法说与私法说，认为执行拍卖一方面是公法处分，另一方面又同时具有私法买卖的性质和效果「1（P107）。在折衷说下，拍卖是执行机构依其自身公权力所为之行为，同时它又认为强制执行拍卖与私法买卖在性质上和效果上没有差异。在折衷说下，执行机构为出卖人，②拍定人为买受人。拍定人继受取得拍卖物所有权，当拍卖物属于第三人所有时，拍定人即无法取得拍卖物所有权。拍定人有瑕疵担保请求权，承受拍卖物上之负担，此观点与私法说相类似，折衷说将公法说与私法说加以融合吸收而形成。
以上三种学说对强制拍卖性质作了不同的解释，三种学说在各国立法、司法实践中，也均有立法例、案例可加以佐证。私法说最大的缺点在于不能解释公法拍卖与私法拍卖在效果上的不同，无法解释执行机构公权力在强制拍卖中的体现，不能说明执行机构强制拍卖公信力何在。这不但与当前民事诉讼理论公法化趋势相左，而且与强制执行公法化理论相背离，这也注定此说将逐渐退出执行拍卖的理论舞台。折衷说虽然解释了执行机构独立为拍卖行为之权源，但在拍卖效果上仍与私法买卖相同，其在继承私法说的同时，也必将陷入私法说带来的不能自圆其说之尴尬境地。笔者认为，综观强制拍卖性质的三种学说，公法说最具有说服力，对于强制拍卖的特性揭示得亦最为清晰和深刻，亦符合当今理论发展的潮流。笔者认为在构建我国强制拍卖制度体系时，应以拍卖性质公法说为其理论基石。
二、强制拍卖性质公法说之理论依据法院之拍卖为公的拍卖，学说上多称之为强制拍卖。法院拍卖乃法院强制执行机构，本于公权力，依强制执行程序，就债务人之财产所为之拍卖。因此法院拍卖属于强制执行程序中所进行之执行行为，其与私人之拍卖最大差异为，法院强制拍卖凭债权人之执行名义依法开始强制执行程序为前提，并将债务人之财产依法查封，取得独立变价权之后，始能为拍卖。笔者认同强制拍卖性质公法说，基于以下三方面的理论支柱。
（一）强制执行行为之特性。强制拍卖作为强制执行之某一具体措施，对其性质不能脱离强制执行行为之特性而单独予以评价，就如个体无论如何亦具有一般之特质。强制执行行为为公法行为，当今学界已无争执。国家为解决私人纠纷保护私权之实现，制定民事审判及强制执行制度，排斥债权人以私力对债务人为强制执行。早期民事诉讼法学成立时，均视强制执行行为为私法行为，执行官（吏）为债权人之人，其所进行的行为均基于债权人的授权，拍卖亦即为私法行为。后来强制执行公法说观点随着近代民事诉讼理论向公法化构造前进的同时逐渐产生并成为主流观点。债权人在债务人不为履行时，除有抵押权、质权或留置权等担保物权之情形可直接拍卖担保物外，通常必须先依诉讼程序或非讼程序取得执行名义。等有执行名义之后，始可依强制执行法申请法院执行机构对债务人为强制执行。法院执行机构虽因债权人之申请而发动，并以满足债权为目的而进行强制执行程序，但法院执行机构受理债权人之强制执行申请，与执行债权人及执行债务人所发生之强制执行关系，并非一般私法上之委任关系，而是国家机构与公民间的公法关系。国家之法院执行机构既然基于公法关系对执行债务人之财产为强制执行，其行使之基础自然为国家之公权力。此种公权力具体体现于强制执行中，即为法院执行机构之查封权、变价权及分配卖得价金之权利「2（P197）。法院执行机构之此权利并非来自债权人或债务人授权，而是国家机关基于公权力而独立享有之权利。因此法院执行机关之强制执行行为，既不代表执行债权人，亦不代表执行债务人，是独立的公法行为。
（二）法院强制拍卖之公信力。与私人拍卖的最大差异在于法院执行机构凭债权人取得的执行名义为强制拍卖，因此法院拍卖之进行及其效果，不能不有公信力。国家强制执行机构凭其公权力所进行之拍卖行为，不仅应能取信于一般人，而且须能单独承担强制执行拍卖的效果。凡因信赖法院拍卖行为者，无论是拍定人或一般人，均应受公信力的保护，因为基于公权力之法院拍卖，与私人之拍卖行为，其可信赖度自不可相提并论。私人拍卖情形下，如无变价权之出卖人擅自将他人之物为拍卖，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有权之外，出卖人无法使拍定人取得他人之所有权。依民法原理，债权人与债务人之间实体法律关系，能直接决定拍定人能否取得拍卖物所有权。至于法院拍卖情形下，法院执行机构之变价权，非以债权人与债务人之间实体法律关系为基础，而是基于发生公法上之强制执行关系，法院强制拍卖行为即为国家机关有公信力之执行行为。故不问债权人之债权是否真正存在，亦不问拍定人之意思为善意或恶意，更不问拍卖物是否真正属于债务人所有，拍定人均能因信赖法院执行拍卖有公法上之效力，而原始取得拍卖物之所有权。此即法院拍卖之公信效果也。法院拍卖既然是国家之公法行为，基于法院拍卖而取得拍卖物所有权情形与依民事法律行为而取得所有权情形自然不同，从而适用之法律原理也不相同。具有公信力的强制执行行为，不适用民事法律行为取得的憎爱分明权的原理。如拍卖物为动产，民法有关第三人善意取得的规定即无适用余地。即在拍卖物为第三人财产时，拍定人仍能取得拍卖物所有权，其依据不是民法善意取得制度，而是依据法院拍卖之公信力；如拍卖物为不动产，自领得执行法院发给权利转移证书之日起取得所有权，无须以登记为取得所有权之要件。①
质权人和抵押权人实行担保物权的方法，一种为自行拍卖担保物，另一种则为取得执行名义后申请法院执行机构拍卖。但两者的效果是不同的，原因即在于法院拍卖行为具有公信力。如果法院拍卖的效果与债权人自行拍卖的效果并无不同，即法院拍卖的效果不具有公信力，债权人尽可自行拍卖担保物，何必多此一举呢？德国民法第1233条规定，质权人于债务人不为清偿时，通知债务人后可直接以公开拍卖方法自行拍卖，或于取得执行名义后依照强制执行程序由执行吏为拍卖「3（P290）。此两种不同之拍卖方法，其拍卖效果完全不同。前者是以质权人为拍卖的出卖人，其拍卖效果适用民法上的原则，质权人应负出卖人之责任，拍定人因民事法律行为而取得所有权，债权人与债务人间债权关系是否于拍卖时存延，直接影响其拍卖效力及拍定人能否取得拍卖物所有权。后者是以执行吏为出卖人，执行吏不债权人及债务人，亦不出质之第三人，其拍卖有公信力，拍定人可因拍卖而原始取得所有权。
法院拍卖一旦具有公信力，不仅法院执行机构的威信得以确立，拍定人受到保障，同时强制执行程序亦能迅速进行并实现执行之目的，使债权人之债权得以满足。在拍卖程序中，有法院拍卖之公信力存在，能发挥消除应买人顾忌心理的作用，从而积极竞价应买，增加拍卖的底价，保护债权人的利益，减少债务人的损失，对执行当事人及法院执行机构工作均有利，可知法院执行拍卖公信力意义重大。
（三）基于法院查封、扣押所取得的变价权。法院执行机构拍卖的财产必须是已被查封或扣押的财产「4（P256）。执行程序的目的是让债务人履行债务，满足债权人的债权。法院执行机构在债务人拒不执行法院生效判决或其它法律文书时，可以对债务人所有的财产进行强制执行。执行机构通过查封、扣押并非取得查封财产的所有权，查封财产的所有权不因此而变动，仍由债务人所有。在这期间，债务人的财产如有毁损、灭失等危险，其危险仍由债务人自己负担。查封的效果只是使债务人对查封物的处分权受到限制，债务人就查封物所为转移或设定负担行为，对于债权人不生效力「5（P43）。同时，法院基于查封之职权行为取得对查封物的变价权，法院行使变价权的对象是查封物。没有被法院依职权查封之债务人财产，执行机构不能予以拍卖。法院变价权是一种源于查封行为同时与某种具体查封物相联系的法院执行机构所独享之公权力。法院执行机构之所以可以对债务人所有的被查封物实施强制拍卖，也正是基于法院的变价权。私法说一个有力的支持观点即认为拍卖中出卖人只能是拍卖物的所有权人，或者是具有担保物权的担保权人，而法院并不享有拍卖物所有权或者担保物权，故法院不能独立为拍卖行为，只能作为有权为拍卖行为的所有权人或担保物权人的人，实施拍卖。故认为法院强制拍卖公法说观点没有成立之基础。
是否享有拍卖物所有权或担保物权，不是法院能否为独立拍卖行为的依据。何人可以为拍卖人的标准不是看谁享有拍卖物所有权或担保物权，而是在于看谁享有变价权。所有权人基于自由意志而为拍卖，源于所有权人享有对物处分权，自然享有变价权。担保物权人在债务人不能清偿到期债权，即享有对担保物的变价权，可以自行拍卖担保物。法院执行机构虽然对拍卖物不享有所有权和担保物权，其基于职权对债务人的财产查封后，即取得了对查封物的公法上之变价权。查封使法院执行机构获得变价权的效力，应于执行机构完成查封时，溯及于开始查封强制执行行为时发生效力「6（P175）。既然法院有公法上之变价权，自可单独以公法上拍卖人地位为独立之拍卖行为，使拍卖物之所有权直接发生，而无需以拍卖物所有权人或担保物权人之权利为基础。
三、公法说下强制拍卖之法律效果
公法说与私法说对强制执行中的拍卖性质作不同理解，直接导致在不同学说下拍卖法律效果的差异。在公法说下，拍卖既是公法行为，在形式上虽与买卖类似，但其拍卖之法律效果，并不适用民法买卖契约之原则，而应依公法行为之原则，决定拍卖的法律效果。
（一）公法说下应买之当事人。法院执行机构依独立的变价权，为强制拍卖行为，自然处于拍卖人地位，施行拍卖行为是基于其固有公权力，而非当事人的授权。拍卖作为一项执行措施，在任何一国法律中，都是由法院亲自实施的。就像法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖权也只能由法院行使。不由法院执行机构实施的拍卖，也就不属于执行程序中的拍卖「4（P256）。至于我国民事诉讼法中第226条规定之其他单位受人民法院委托代为拍卖，只是从方便人民法院拍卖、变卖的角度和减轻人民法院工作量的角度出发，作出的规定。其他单位进行拍卖的基础权源仍是人民法院享有的独有公权力。
在公法说下，拍定人是拍卖物所有权的取得人，其应买申请并不受私法上买卖要约与承诺之规范，其性质属于诉讼法行为。拍定人的应买申请不是买卖契约中的要约，而是请求为拍定人之诉讼行为。因此不仅执行机构之拍定许可裁定有形成力，即使执行机构之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍卖物所有权「1（P95）。
强制拍卖中，应买人资格在不同学说下有不同要求。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构为独立的拍卖人，享有对拍卖物单独的变价权。应买人的资格不受限制，即债权人、债务人均可成为应买人。在私法说下，因视强制拍卖与私法买卖相同，出卖人自不能同时亦为买受人，因此如果认为债权人为出卖人，买受人即不可为债权人；如果认为债务人为出卖人，买受人即不可为债务人。在公法说下，虽应买人资格不受限制，但为了程序公正，各国均规定执行机构组成人员及其辅助人员不能应买。
（二）拍定人原始取得拍卖物所有权。在公法说下，一方面基于拍定人是因公法行为，由执行机构原始的、直接的给予其拍卖物所有权，而非继承前所有人之所有权；另一方面基于拍卖之公信力效果，故拍定人取得拍卖物之所有权属原始取得。在公法说下，无论是类似公用征收处分说或裁判上的形成手续说「1（P79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定许可裁定，直接原始的取得拍卖物所有权，况且既否定拍卖有私法上买卖性质，拍定人所取得的所有权又是根据执行机构的公法上处分形成，则理论上亦认为拍定人所取得之所有权非继承债务人，而是由国家的执行机关，原始的直接的付予。执行机构依据单独的变价权，为强制拍卖行为，自应有公信力。其拍卖行为不但应取信于一般人，而且须能单独承受拍卖的效果。既然拍定人原始取得拍卖物所有权，不论拍卖物是否为债务人所有，执行名义上的实体权利是否存在，拍定人均可取得拍卖物所有权。当然拍卖物若为第三人所有或者执行名义实体权利如果不存在，对于权利人的救济，则属于另一问题。
对于第三人的财产被强制拍卖，拍定人仍能取得拍卖物所有权，这对于第三人来说，肯定是有失公平的。这样作法是否合理？为什么不能对拍定人追回拍卖物返还第三人？回答此问题无法仅自私法上的公平观点加以评价，必须同时从公益的角度考虑执行制度的公信力及程序安定之价值，始能决定应如何取舍。维护所有权的静态安全固然重要，但在社会交易活动繁多，市场经济蓬勃发展的今天，保护所有权之动态安全更加重要。私人交易场合下，民法上尚有善意取得制度保护交易安全，何况国家法院执行机构主持的公开拍卖，岂能不顾其执行制度之公信力及交易之安全？公法说下之所以认定拍定人可原始取得所有权，第三人不得追回其拍卖物，不在于特别照顾拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人间纯粹公平之观点，认为有特别保护的必要。①当然第三人可以不当得利或者侵权向债权人、债务人请求赔偿；对于执行机构的故意违法执行措施，致使第三人失去拍定物的所有权的，拍定人完全可依国家赔偿理论向执行机构请求赔偿。
（三）拍定人不承受拍卖物上负担，亦不享有瑕疵担保请求权。债务人对于被查封的财产，不能在查封后为处分，设定负担。但在查封前所设定的负担，查封后仍有效存在。此等负担于拍卖后，是否仍能有效存在于拍卖物上，即有问题。这不仅涉及因设定负担而取得权利之权利人，亦与拍定人之权利有关。若肯定其仍有效存在，对原权利人固为有利，但对拍定人而言，因承受该负担，则属不利，从而减少应买人数，无法完全发挥拍卖功能，而不利于拍卖工作的进行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍卖物上之负担，固然可有效促进拍卖的进行和保护拍定人利益，但对原权利人则生不利影响。
在采强制拍卖私法说下，依“无论何人亦不能将大于自己所有之权利移转于他人”之原则「7（P178），被继受人的权利有负担时，继受人取得的权利，亦有该负担。对于是否承受拍卖物上的负担，有四种不同的立法例：负担消灭主义、负担补偿主义、负担随主义和负担移转主义「5（P63）。各国立法对此亦有不同规定，依德国强制拍卖及强制管理法第52条、第19条第1项，原则上其不动产上之负担因拍定而消灭，拍定人可以不承受负担以取得所有权，仅于例外明示负担不消灭时，拍定人始承受负担，拍卖物上的负担若不明示仍存续时，纵然在实体上应该存续，该负担仍然消灭「1（P104）。日本民事执行法第59条第1款规定：“存在于不动产的先取特权、规定不得使用及收益的质权及抵押权，因其卖出而被消灭。”第4款规定：“对于不动产的留置权没有规定不得使用及收益的债权，则不适用本条第2款的规定，由买受人负责偿还被担保的债权。”「8（P224）上述规定说明先取特权及抵押权因拍定而消灭，即拍定人不承受先取特权及抵押权之负担。至于留置权及不动产质权不因拍定而消灭，仍由拍定人承受该负担。我国台湾现行强制执行法第98条规定，对于不动产用益物权，由拍定人承受之；担保物权，除拍定人与抵押权人另有合意外，因拍卖而消灭「9（P13）。
在公法说下，拍定人取得拍卖物非依民事法律行为，而依执行机构之公权力，其取得所有权属原始取得，取得人所取得之权利非继受他人而来，与他人之权利无关。原物权人对该物的权利、义务均因取得人之原始取得而消灭，被继受人之权利即使有负担，继受人取得权利亦无该负担。因此在公法说下，拍定人既属原始取得所有权，故拍卖物上原有之负担，均因拍定而消灭，拍定人不承受其负担。
与拍定人是否承受拍卖物上之负担相关的是，拍定人是否对拍卖物享有瑕疵担保请求权。私法说下，买受人除了享有请求出卖人移转标的物所有权之请求权外，为增进交易信用及保护交易安全，买受人对出卖人有瑕疵担保请求权。所谓瑕疵担保请求权是买受人就买卖标的物上物的瑕疵以及权利瑕疵，可请求出卖人负一定责任之权利，就出卖人而言，即为瑕疵担保责任。对物上瑕疵担保请求权，乃就拍卖物本身之瑕疵，所负之担保责任，因拍卖前须经公告，①已将拍卖物公开展出，故该物有无物之瑕疵，应买人自己清楚，因此一般都规定出卖人不负物的瑕疵责任，也即买受人不享有物的瑕疵担保请求权。在私法说下，因为买受人是继承取得后卖物所有权，拍卖物上之负担也应一并随，故买受人享有对出卖人权利瑕疵担保请求权，但对何人行使，又因债权人、债务人、执行机构三者何为出卖人而不同。在公法说下，拍卖为公法行为，法院执行机构依独立的变价权单独实施拍卖行为，拍定人原始取得拍卖物所有权，不承受物上之负担，其物上瑕疵以及权利瑕疵均不影响拍定人完整无缺的取得拍卖物所有权，拍定人故无瑕疵担保请求权。
（四）依无实体权利之执行名义所进行执行拍卖之效果。在审执分立的情况下，执行机构并不能就执行名义作实质审查，而只能对其进行一些程序性、形式上的审查。因此依无实体权利之执行名义所为之强制执行行为在所难免。债权人就无实体权利之执行名义向法院执行机构申请强制执行，执行机构依生效的执行名义为强制拍卖，本无过错，其在强制执行法上是合法的，只是欠缺实体法上之根据。因而既然强制拍卖是合法的，拍定人仍可原始取得拍卖物所有权，因为拍定人取得拍卖物所有权的源泉来自法院执行机构的独立变价权，而不是实体法上权利义务关系。日本学者小室直人对前述所称拍定人取得所有权，不受无实体权利拍卖之影响，亦称为：“强制拍卖的公信效果”「1（P77）。强制拍卖的公信效果源自法院执行机构基于独占之执行变价权而单独为强制拍卖，付与拍定人拍卖物所有权的公法行为性质，此实为一问题之两个方面。
四、我国强制拍卖性质之定位
我国强制执行程序并没有以单行法方式列出，仅区区30条，涉及拍卖的也只第223条和第226条两条。这与强制拍卖在执行程序中的地位是极不相称的。强制执行依执行标的不同，可分为对金钱债权的执行和对行为的执行两种。金钱债权执行在强制执行案件中占绝大部分。金钱债权是以给付一定数额金钱为目的之债权，债务人的全部财产是其债务的总担保，而债务人的财产又可分为金钱财产和非金钱财产。对于金钱财产，执行机构取得占有后，可直接交予债权人以满足债权；而对非金钱财产，执行机构必须运用基于查封、扣押而取得之变价权，将非金钱财产换价为金钱，才能满足债权人债权。执行机构行使换价权的方式有拍卖、变卖两种。在我国，拍卖是在1991年修改民事诉讼法新增加的一条。综观各国民事诉讼法或者强制执行法，拍卖是实现实物财产换价的首选方式。以拍卖方法公开竞价出买执行标的物，可以合理的实现标的物的交换价值，最大利益地保护债权人和债务人的合法权利。拍卖可以使债权人的债权得到最大限度的受偿，使债权人以最少的财产清偿债务。同时用拍卖方式予以换价，也可以增强执行工作的公开性、透明度，保证司法活动的客观公正性，从程序上保障公正、效益的实现。正因为如此，各国亦均以拍卖作为换价之主要方式。②
我国在强制执行法酝酿起草过程中，在构建强制拍卖制度设计上，首先应该把握这一制度的基石-强制拍卖性质的定位，强制拍卖的性质是强制拍卖制度的基石，采不同之学说，就会在制度上有不同之强制拍卖构建。公法说已经成为一种潮流，我国自应不能背离这一趋势。据此，笔者的意见是：
1人民法院是强制拍卖之拍卖人，人民法院采取查封后取得对查封物公法上的变价权，可以依公权力独立为强制拍卖行为，独立承担拍卖责任后果。应买人的资格不受限制，及债权人、债务人均可成为应买人，但为程序公正，执行机构组成人员及辅助人员，不能应买。
2拍定人可原始取得拍卖物所有权「4（P257），其不承受拍卖物之负担，亦无瑕疵担保请求权。我国海商法第26条规定，船舶优先权自法院应受让人申请予以公告之日起满60日不行使消灭；第29条规定，船舶优先权经法院强制出售船舶而消灭。这条规定在程序法上产生巨大影响，船舶优先权可以因法院拍卖而归于消灭，船舶优先权人不可就已拍卖船舶行使优先权。我国在强制执行法立法中，应作出类似规定，拍卖物一经拍定公告，其物上负担即归于消灭。
可持续发展观的提出，是有深刻的社会文化背景的。当社会经济发展到一定阶段，人们逐渐懂得了合作比不合作好的道理时，道德就产生了。同时，道德也随着经济的发展而发展。道德与经济学有非常密切的关系。讲道德并不是不言利，正是出于利益的考虑才有道德要求，因此，有的学者把道德看作是“为了大家的利益而要求牺牲自己一时利益的一种行为规范”。
可持续发展首先面临的制约，来自于在资源有限的条件下，人们在时间和空间的维度上能否以“非零—和”代替“零—和”的博弈模型，从而实现代内公平和代际公平。从一定意义上讲，可持续发展的合理性主要体现在确立一定的伦理规范，去调节人类的经济活动。这就要求可持续发展这种新的发展模式，必须建立在新的道德伦理观基础上。因此，探讨经济发展的理论和道德，呼唤新的伦理道德标准，建立一种为人类持续发展而约束自己的新道德精神，对于建立可持续发展的新文明具有重要意义。
可持续发展要求的伦理道德是传统的伦理道德的放大和延伸，二者的分界和区别只是体现在涉及范围、内容和评判坐标上的差异，以及由此带来的合作博弈的复杂性等方面。如果说，传统道德把凡是能够促进社会经济发展的就看成是道德的话，那么，可持续发展所持的伦理道德，则要求在实现代内公平和代际公平的基础上，实现经济的持续发展。可持续发展要求人类构建的道德规范主要有：第一是平衡原则，即人们进行一切经济活动决不能局限于局部利益，而应考虑到自己的行为所引起的全局性的长远的生态后果，努力保持生态系统的平衡状态。第二是恒久原则，即克服对待自然资源唯利是图的态度，在对待眼前利益和长远利益关系上，做到眼前利益服从长远利益。第三是洁净原则，即要求任何个人和群体，为了全社会的利益，停止污染环境的行为，对已造成污染要尽快治理，恢复大自然洁净的面目。第四是群体原则，即要求人们要有一种反映群体生态环境利益的道德意识，在个人利益与群体利益发生矛盾时，应使个人利益服从群体利益。其目的在于把价值观、权利观、伦理观推广到自然界中，建立人与自然之间的道德规则和规范。
2人自身的发展——可持续发展的动力、出发点和归宿
可持续发展尤其突出强调的是发展，解决贫困问题，是我们提出可持续发展的重要出发点和归宿，也是实施可持续发展的一项不可缺少的条件。可持续发展的人文含义就是以提高全体人民的能力为主旨，而特别关注那些迄今为止缺乏这种能力的人群。
对于贫困，不仅要认识到贫困的表现，而且要重视贫困的成因，这样才能更好地理解贫困的本质，才能有解决贫困的有效途径，才能真正实施可持续发展战略。
贫困和环境恶化具有高度的相关性。我国尚未解决温饱而处于绝对贫困状态的人口，基本上分布在自然资源贫乏、生产生活条件恶劣、生态环境脆弱的地区。在我国贫困和环境之间的恶性循环中，贫困实际上是起作用的主要方面。实际上，贫困地区的人对于环境与贫困之间的恶性循环关系是相当清楚的，他们对当地生态系统中有限的生物量竭泽而渔的行为，不是出于无知和不顾后果，而是为了生存而进行的本能反应。然而，这种行为对环境造成的灾难性后果，只能便原本贫穷的地区和人口进一步贫困化。这就是贫困导致环境破坏，环境又进一步造成贫困的恶性循环的本质。
虽然贫困的原因与相对不利的资源环境禀赋有密切关系，但贫困的本质原因还在于人本身的贫困，在于人的能力的贫困，即人文贫困。具体表现为：①与人力资本相关联的体力因素和智力因素都陷入极端的缺乏状态。②参与政治经济生活的程度低、缺乏安全感、社会性歧视。③生态系统遭受破坏和环境污染的直接受害者。在这样一种含义中，贫困意味着一些基本能力的缺乏，使得陷入这种状况的群体不能很好地履行必要的生产、生活职能。其含义是包括寿命、健康、居住、知识、参与、个人安全和环境等发明的基本条件得不到满足，因而限制了人的选择。因此，要想使贫困人口摆脱贫困和环境之间的恶性循环，根本的策略在于注重对贫困地区人力资本的培育，注重人的发展能力。
法国学者佩鲁于1983年发表的《新发展观》一书中，通过对“增长”与“发展”这两个概念的区分，也展现了对人的关注。他认为，增长应该是指一个国家或地区人均国民生产总值的提高。而发展则包含着更为广泛的内容。其含义有：关注提高全体人民的生活水平；一个国家或地区的发展是可持续的；强调结构的变革和演进，而结构的这种演进过程，又表现为“各种形式的人力资源都有机遇获得效力和能力”；把人类生活质量的提高作为其终极目的。应当说，这种发展观具有相当的代表性。
3哲学观念的更新——实现人与自然的协调发展
人与自然的关系问题是哲学的永恒话题之一。可持续发展作为当代人类得以长期存在的现实选择，在哲学理念上体现了理性与价值双重尺度的整合。所谓理性原则，就是人类必须按照世界的本来面目去认识和改造世界，它追求的是“是”，它侧重于客体性原则，是人在活动中的条件性原则，它更多地关注什么是“能做的”。而所谓价值的原则就是人类必须按照自己的尺度和要求去认识和改造世界，使世界适合人的生存和发展，它所追求的是“世界应是什么样的”，它所侧重的是主体性原则，是人在活动中的目的性原则，更注重的是什么是“该做的”。
就传统发展观而言，更多的是坚持了理性的原则。在近代机械世界观和二元论的基础上，近代哲学认为：主体与客体是分离的、对立的；人是世界的主人，是自然界的掠夺者和征服者，自然是人的奴仆，是僵死的、机械的，可以还原为数宇，毫无内在价值可言；凡是人们所期望的，就是能够实现的，这种理解虽然是基于以人为中心的原则，并且驱使着人创造了前所未有的物质文明，但也造成了人的急功近利和短期行为，忽视了潜在的、影响未来的危机。可以说，人类今天所普遍面临的生态资源危机、环境危机和从前未曾有过的人文危机，就其直接原因来讲都与人类理性的过分张扬有不可分割的联系，或者说，人类在实践活动中忽视了价值原则，忽视了什么是“能做的”和“不应该做的”。它给人类带来的深刻的反面效应，已经远远超过了人们在从事理性及其对象化活动时所作的价值预测和期望，这是人类始料未及的。因此，实现理性原则和价值原则的整合已经不可避免，可持续发展体现的正是这一整合趋势在现实中的反映。
如果说，哥白尼发现了地球不是宇宙的中心，在人类文明史上具有伟大的变革意义，那么，我们现在也应该承认，人类不是自然界的中心，同样具有伟大的变革意义（曲格平，1995）。生态学理论告诉我们，在人与自然的关系中，人是能动的因素，但是人作为自然的人，它只能在生态规律的制约之中生存，恩格斯指出：“我们对自然界的全部统治力量，就在于我们比其他一切生物强，能够认识和正确运用自然规律”。如果不顺乎自然规律，人就会成为对地球生态系统造成破坏的因素。目前出现生态危机的责任在于人，而且需要强调的是责任不在哪一个人或哪一个地区，责任在全人类。因此，我们解决生态危机的态度就应该是：树立全球生态意识，共同承担责任，共同解决危机。这是可持续发展得以确立的思想根基。
4经济制度的安排——有效的生态转移支付体制的建立
实现可持续发展要解决的问题，都不可避免地遇到个人决策与公共选择之间的安排问题。一方面，个人决策与市场机制不能保证资源可持续利用，这是因为，人们更关心资源的现在价值而容易忽视其未来价值，加之市场机制发挥作用的条件不是始终具备的，以及资源的产权界定比较困难（资源如此，对生物圈、大气层这样的整体资源来说尤甚）。在这种情况下，就需要集体行动和公共选择；另一方面，在政府参与决策的情况下，由于受利益集团的影响作出的决策可能不会反映公众的根本长远利益，并且政府与私人相比由于信息不对称而带来的执行政策成本高昂效率低下，也难以弥补市场机制的不足，甚至会造成比个人决策的场合更大的损失。在这两种情况下，为矫正市场机制和政府职能各自的不足，就需要一系列机制，把两个决策主体的缺陷抵消，同时将两者的优势互补。
人类今天所面临的资源被过度开发和消费以及环境污染日益加重等现象，在一定程度上都可以从外部性那里找到经济学原因。经济学中所说的外部性的存在，会造成资源与环境私人成本与社会成本的差异和冲突。所谓外部性，简单地说，就是指特定的经济行为影响了第三者的利益。外部性，简单地说，就是指特定的经济行为影响了第三者的利益。外部性之所以成为问题，就是因为缺乏对这些外部性进行交易的市场。无论是外部负效益还是正效益，都是一种超出交易之外的外部效应。如果某种被人们关心的东西不能通过市场的时候，市场反映出来的结果就会造成一定的社会福利损失。比如，草原的下风向，河流的下游一般是发达地区，却未对上游赐予的生态效益进行补偿。经济落后亟待脱贫的上游不得不将产权不明晰的自然资源以不计后果的方式使用，以降低生产成本，才可能与发达地区通过高效生产管理和完备的资源配置体系降低了成本的产品竞争。换言之，由于生产效益的生产者和消费者之间的市场结算做得不好，所以，上游地区为了不吃亏，为了发展一定会以资源的过度开发为代价，结果，处于经济高位势的发达地区因为同时处于生态低位势，不得不饱受环境之苦。
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