时间：2023-04-08 11:31:16
导语：在消费者权益经济法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
【摘要】在信息社会中，知情权日益受到人们的重视。消费者的知情权是消费者权利体系中的基础性权利。消费者与生产者，经营者之间的信息不对称是法律赋予消费者知情权的原因。知情权作为确立消费者人格的基础，除了要求生产者，经营者与性信息披漏义务之外，还要求政府的积极保护，实现对消费风险的事先控制，从而更好的保护消费者。
【关键词】消费者知情权消费者人格法律保护
一﹑知情权的含义和性质
知情权是直消费者享有知悉其购买，使用的商品或接受的服务的真实情况的权利。中国《消费者权益保护法》第8条对此作了明确规定：“消费者享有知悉其购买，使用的商品或接受的服务的真实情况的权利”；消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格﹑产地﹑生产者﹑用途﹑性能﹑规格，登记主要成分﹑生产日期﹑有效期限﹑检验合格证明﹑使用方法说明书﹑售后服务或者内容规格费用等有关情况。
由于《消费者权益保护法》常被列为经济法范畴，因而往往招致一种误解：知情权为经济法上的权利。其实，消费者享有的知情权应属于民法上的权利，且属与现代民法上的权利。因为享有知情权的主体是消费者，义务主体为经营者，两者皆为民法上的主体，因而这种权利必然具有私法之性质，即属于民事权利的范畴。值得注意的是，消费者享有知情权已与传统民法精神大相径庭：传统民法从自由平等的抽象人格出发，完全着眼于主体间的平等关系，强调对双方主体同等的保护。而知情权体现的是一种非平等的关系，强调给予作为弱者的消费者以侧重保护。这正如中国民商法学者梁慧星先生所言：“消费者权利与传统民法上的权利在性质上是不同的，因为消费者权利是以经营者和消费者之间的不平等关系为基础的，其目的在于对消费者的弱者地位予以补救。”可见，消费者的知情权与现代民法精神相整合，属于现代民法范畴的一项基本权利。同时知情权是专门针对保护消费者的弱者地位而提出的，是与消费者这一身份密切联系在一起的，是确立消费者与生产经营者实质平等的法律人格的基础。因此有学者认为知情权是民法中人格权内容扩张的一个表现。
二、消费者知情权的实现方式
（一）政府直接提供及公益性社会团体的信息披漏行为
政府与公益性团体对信息的直接提供能使消费者获得市场所不能提供的信息，是消费者实现知情权的主要方式之一，也是国家与社会适度干预原则的具体体现。政府与公益性团体向消费者提供信息的最大优势在于他们具有一般个体消费者所不具有的能力去获取被经营者掩盖的真实信息，并向社会公布。因此国外许多国家与地区都规定了政府与公益性团体对消费者的信息提供义务。
当然消协对商品和服务进行的社会监督也应该是程序合法正当化，不能随心所欲，应该按照经营者与消费者共同认可的标准定期把商品或服务排一个队，按照公正的程序进行比较，不能厚此薄彼，并把相关的信息及时，准确告知社会公众，同时政府和公益性社会团体在提供信息是注意不能侵犯经营者的个人隐私，商业秘密等合法权益。
（二）消费者自己主动收集信息
消费者主动去收集，了解信息，有利于激励消费者运用自身的力量去改变信息劣势，有利于提高消费者的自我保护意识。正如李昌麟先生所言：国家保护，经营者自律，消费者觉醒是保护消费者利益的三大法宝。而消费者本人应是其自己利益的最好维护者。当然消费者主动去搜寻有关信息是消费者实现其知情权的一种方式但不应是主要的方式，同时消费者主动搜集信息也要注意不能侵犯经营者的技术秘密，商业秘密和个人隐私。
（三）经营者的自愿信息披漏行为
在市场竞争的体制下经营者为了争夺消费者，在市场竞争中处于更有力的位置，使自己的商品或服务能为广大的消费者所接受，以便使自己的企业能够生存与发展下去，越来越多的经营者会在法律规则或交易规则之外自行披漏一定量的信息。这种行为符合消费者权益保护法的立法宗旨，是值得法律肯定与鼓励的行为。如在SARS病毒流行期间，不少商业经营者打出了本店不以野生动物作为食品原料。本店提供分食制服务，本店每个4小时消毒一次等广告，主要向消费者披漏信息，做出承诺，以争取消费者的光顾。
三﹑消费者知情权受损的法律救济
（一）《消费者权益保护法》对消费者知情权受损救济的实体性规定
《消费者权益保护法》第39条明确规定，消费者应经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者虚假广告的，消费者可以请求行征主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称，抵制的，应当承担赔偿责任。第49条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者后服务的费用的1倍。第50条也有相关规定：经营者对商品或者服务做人人误解的虚假宣传的，可由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告，没收违法所得款，责令停止营业，吊销营业执照等。《消费者权益保护法》对消费者知情权的上述保护性规定是比较具体的。这些规定主要侧重于民是与行政上的救济规定，并具有相当的现实操作性。这些规定为消费者的维权行动提供了法律依据，有利于消费者知情权的保护。
（二）《消费者权益保护法》对消费者知情权受损救济的程序性规定
《消费者权益保护法》第34条规定：消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过下列途径解决：（1）与经营者协商和解；（2）请求消费者协会调解；（3）向有关行政部门申诉；（4）根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁；（5）向人民法院提讼。
这一条文为消费者知情权受损救济提供了程序法律依据。
（三）完善对消费者知情权受损的程序立法
虽然《消费者权益保护法》规定了调解，仲裁诉讼等消费者之情权受损救济的程序性规定，但往往由于受害者的劣势地位，人数众多，诉讼费用昂贵及其他诸多因素，只是在中国阶段发生的许多损害消费者权利纠纷不易迅速解决。而根据对消费者知情权受损救济的特点，美国的小额法院及集团诉讼制度可供我们参考：小额法院审理形式简便，诉讼费用低，纠纷解决迅速。而在集团诉讼中，当一个受害者后，法院可发出通知，其他因该侵权行为而受害的消费者可来登记并在这项诉讼中得到赔偿，有利于迅速保护受害消费者的权益。
论文摘要：部分法的划分具有相对性。对经济法与民法、商法、行政法之间关系的认识不能绝对化。其间的联系与区别按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并呈现出相继联结的内在联系。
一、法律部门划分的一般理论
经济法与相关法律的关系，肖先涉及到法律部门的划分问题，其次是作为独立法律部门的经济法与其他相关法律部门的联系和区别。
划分法律部门的意义，在于力求准确地制订、解释、适用法律，以恰当地调整现实社会中越来越复杂的各种关系。法律从旱期的“诸法合体”状态到今人“各法分离”格局，既说明了人类社会关系的客观多元性，也反映了人对所生存环境的认识能力不断强化。法律发展的历史和现实表明，法律部门的高度分化与高度综合是法律发展的规律;因而在尊重传统部门法划分时应当小局限于已有分类。
对法律分类的基本观念，大体有三种主张:1.主观论，认为法律划分是人的主观假设，诸如“自然法”、“实在法”的划分;2.客观论，认为法律划分是山特定的社会关系的性质和内容决定的，有什么样的社会关系就应当有什么样的法律;3.主客观统一论，认为法律的划分是现实社会的客观存在和法学家的主观认识相统一的结果。在主客观关系方面，主观主导’一。法律划分，应当属于认识论范畴，相对而言，主客观统一、主观主导的观念史符合认识论原理。认识具有相对性，法律的划分也就具有了相对性
一般认为，部门法划分的基本标准是法的调整对象。有特定调整对象的法就可以成为独立的法律部门。尽若学界对经济法的调整对象表述不一，但是经济法具有特定调整对象——以社会整体性和国家调控性为基木要索的经济关系——的共识是客观存在的。无论在法学理论上还是立法机关对于法律的分类上，经济法都是一个独立的法律部门。
与经济法有较为密切联系的法律部门主要有民法、商法、行政法。
二、经济法与民法的关系
经济法与民法的关系曾经是学界讨论的热点，少于且由立法机关来阐述其关系(参见顾昂然关于《民法通则》(草案)的说明)。在实务界，两者的关系曾经是模糊不清的，以往法院的经济审判庭审理的多数是民事案件，以至于法院系统将经济审判庭史名为民事审判庭，让一些人认为经济法本存在了。这是误解。现在看来，经济法与民法的个性大于共性，它们是具有不同法律理念和法律制度的两个独立法律部门。
(一)经济法与民法的联系
经济法与民法的联系，主要体现为两者的调整对象都与经济关系有关。经济法调整社会性经济关系，民法调整个体性经济关系，即平等主体之间的则产关系。其次表现为两者都具有相同的法律渊源。
(二)经济法与民法的区别
经济法与民法的区别，首先表现为调整对象本同，民法调整平等主体之间的则产关系和人身关系。经济法调整社会性经济关系。所谓社会性经济关系，是指具有社会影响的经济关系，包括具有社会性的公平交易秩序建立和运行关系及社会经济平衡协调持续发展关系。前者主要体现为市场规制关系，表现为公平竞争关系、消费者权益保护关系、女全公平交易关系等;后者主要体现为宏观调控关系，表现为产业调整关系、则政税收关系、金融平衡关系、国有资产运营监若关系等，其中包括非平等主体之间的规制、调控、管理关系。其次是主体不同，民法的主体是具有一般法律人格的自然人、法人。经济法主体是具有一定社会功能属性的消费者、经营管理者，虽然消费者、经营者，管理者可以表现为自然人、法人，但是毕竟具有了社会功能属性而小同于自然人、法人的法律地位。第三是调整方法不同，民法的调整方法主要是通过仃意性规范调整意思自治行为，在特殊情况下采取民事制裁方法。经济法的调整方法是采取强制性规范、注意性规范和倡导性规范相结合以及奖励与惩罚相结合。第四是内容不同民法的内容主要是关于民事主体、民事行为、民事权利、民事责任的规定，法律表现为物权法、债权法、人身权法、亲属法等。经济法的内容主要是关于公平竞争、弱者保护、市场规制、经济平衡、宏观调控的规定，法律表现为竞争法(反不正当竞争法、反垄断法)、消费者法、价格法、预算法、则税法、金融法等。第五是功能不同，民法的功能主要是提供适应市场交易的基本规范以建立微观一般交易秩序。经济法的功能是克服市场缺陷建立公平竞争秩序，弥补民法不足。
经济法与民法的区别是比较明显的，但是这此区别都是相对的，区别的意义在于理论上有利于部门法建立，实践上有利于法律的正确适用。
三、经济法与商法的关系
商法是调整商事关系的法律，商事关系发生在商事话动中，主要包括商事主体关系和商事行为关系。经济法调整的经济关系与商事话动有密切联系，但是经济法与商法在发展原因、作用基点、性质理念、内容制度等方而都有较大区别。总体来看，商法与经济法的的关系是一元交叉关系。
(一)经济法与商法的区别
从两者历史发展阶段和原因来看:民法、商法、经济法相继出现。对此现象可以认为，商法的产生是对民法一般性调整而不能适应具有风险性的商事话动简捷、高效、安全、营利要求的扬弃和发展;而经济法的形成，则是对商法强调商人营利和商行为自由、安全、简捷的个体倾向而难以避免走向垄断、妨碍竞争、滥用权利，造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，民商关系的法律保护成本增加产生了对经济法的生成渴求。总之，对经济话动的法律调整，是由于经济话动从个体性而社会化、从私益性而公序化、从局部话跃到整体平衡的发展演进过程，而使法律调整旱现多元和完整。所以，商法是经济话动中的基础性、前置性法律，经济法是经济话动中的平衡性、后续性法律。
从两者的基点和作用过程来看，商法的基点是确认和保护商人地位和利益，由此出发，而作用于商人(经营者)利益与社会利益的平衡过程;经济法的基点是确认和保护社会经济利益，因而要反对垄断，限制不正当竞争，从社会利益出发来平衡与商人利益的关系。商法作用过程是立足个别，兼顾一般;经济法的作用过程是立足一般，兼顾个别。两者在结构上正好是互补关系。
从两者的性质和理念来看:商法是属于具有公法因素的私法，其中自由、平等、公平、效益、安全等法律理念被侧重于从私法方面来理解和阐释，即强调个体的自由，个体之间的平等个体相互关系的公平以及个体行为的效益和安全、经济法是具有私法和公法因索的社会法，自由、平等、公平、效益、安全、秩序等，法律应当具备的基木理念则被侧重于从社会利益的角度去阐释，强调社会整体的自由而反对个体的极端自由，强调社会结构的平衡和社会公正而限制个体成员滥用优势，强调社会整体效益和交易安全而反对个体暴利和私权绝对。商法和经济法在性质和理念方面的差异只是相对的，说明两者之间有所交叉，有所相异。
从两者的内容和制度来看，商法主要规定了商人、经营者的地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果、商事行为的技术性规定和营利性规范这此内容，形成了公司法、企业法、票掘法、合同法、保险法、海商法等法律制度;经济法主要规定了市场准入和退出以及商事话动(经营性话动)竞争的规范、商事组织对市场的.片有关系以及政府如何调整此种关系、商事行为涉及社会公众利益时，两者如何平衡、政府如何保障合理配置资源、促进经济振兴和发展等，这此内容形成了反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、资源保护法、投资法、经济发展法、产业振兴法等法律制度。虽然将以上法律制度分为商法或者经济法，但是也应当注意当今社会经济关系的复杂性与法律调整之间的关系:第一，此种划分不是绝对的，每一种法律制度并非十分纯粹，因而在一种法律制度当中包含了另外一种法律制度的规范内容是正常的;第一，商法与经济法的交叉，不存在相互替代和包含问题，这是社会经济关系多元复杂对法律的要求，也是人们认识到这种要求的存在而做出的反映。
总之，经济法与商法是相辅相成、交叉区别的两种法律现象，尽若这两种法律在我国尚未法典化，但有关单行法律和法规已经制定颁行，经济法和商法分别存在的基本理由是两者的侧重点小同以及现实对这此侧重点的需要。
(二)经济法与商法的联系
《公司法》、《票掘法》、《保险法》一般归入商法，《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《人民银行法》、《税收征收管理法》、《消费者权益保护法》按划分属于经济法。
在上述法律之中，可以看到在商法当中有经济法的内容，在经济法当中存在商法的规则。比如，我国《公司法》的立法宗旨即非常典型地体现了商法目的与经济法目的的结合该法第1条规定“为了建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”。对公司的规范和对公司、股东、债权人的保护，体现了商法的个体性，而维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的发展，则反映了经济法的社会精神。在具体规范方面，《公司法》有关公司转投资的限制(第12条)、股份转让的限制(第147，149条)、对公司则务会计制度的强行性规定(第174 ，175 ，176条等)，《合伙企业法》关于合伙企业的设立、入伙、退伙时的登记规定(第15，16，56条等)，《票掘法》关于木票出票人资格审定的规定(第74条)、关于票掘管理办法的规定(第110条)，《保险法》关于限定投保、公平竞争以及对保险业监督若理的规定(第6，7，8条，第五章)等，已经超越了纯粹商法以“自由、便捷、个体安全”为特征的范围，而自然进入到“社会秩序、社会安全”的经济法领域。但是，在这此法律当中，社会经济秩序和安全的保障首先要建立在个别经营者地位确定和行为规范基础之上。作为经济法主要法律的《反不正当竞争法》的立法宗旨是“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益(第1条)。该宗旨的特点是先考虑社会经济秩序和公平竞争，再考虑对经营者和消费者利益的保护，体现了由社会而个体的经济法作用过程。类似的立法宗旨还表现在《产品质量法》、《税收征收税法》、《城市房地产管理.法》等法律当中。 经济法强调社会性和整体性，以建立整体秩序为目的，在此过程中，对特定主体违规行为的制裁，是对不特定主体利益的保护，也是对社会利益的保护。但是，保护对象也并非都是不特定的。对特定对象及其行为的规范和保护，则体现了商法内容。这在具体规范方面，比如《反不正当竞争法》关于损害赔偿的规定(第20条)，《产品质录法》关于损害赔偿的规定(第四章)，《税收征收税法》关于向纳税人退税的规定(第 30条)，《房地产管理法》关于房地产交易的规定(第四章)等，是从保障政府管理、秩序建立、社会利益平衡的基础上考虑对个体利益的保护规则，而这此规则，已经涉及商事法的内容。
当然，上述两种现象也不是绝对的。也有较为纯粹的分属商法和经济法的制定法，少于不过多地涉及对方的内容，比如《海商法》就属于较为纯粹的商事法，而《人民银行法》则属于比较纯粹的经济法。此外，有的法律在立法时就已经设计为结构性倾斜，以矫正现实当中的不平衡而具有了经济法特征，比如《消费者权益保护法》。
四、经济法与行政法的关系
从经济法的概念引入我国，其与行政法的关系就是争议焦点一些研究者认为经济法是经济行政法引、行政法是规定国家行政管理的行政法规的总称。在过来因素上，行政法与经济法有所联系。但是在具体调整对象、性质、功能等方而，行政法与经济法有所区别。
(一)经济法与行政法的联系
经济法调整的社会性经济关系，包括市场规制和宏观调控，是具有若理因索的经济关系。行政法所调整的行政若理关系，也是具有公里因素的行政关系。现代行政法具有规范、限制行政权力，防止行政机关滥权的作用，这与经济法通过社会利益矫正政府缺陷具有相同的理念。另外，经济法采取强制性与倡导性的调整方法，行政法也采取此类调整方法。
(二)经济法与行政法的区别
首先，经济法与行政法的调整对象不同，经济法调整的是社会中经济关系，即或是具有管理因素的经济关系，这种鼓励因素也并不完全来源于政府行政管理，还包括行业自律管理，并且管理的目标、在于社会利益最大化，因而管理结构呈现关联中性，即管理对象与管理目标之间具有关联性。行政法调整的是行政管理关系，主要是行政机关设置、行政人员选拔、考核、升迁等管理 ，即或涉及到经济管理，也是从行政职权和行政程序角度加以规范的，是典型的纵向自线关系。
其次，经济法是社会本位法，以实现社会经济利益和社会平衡协调发展为目的;行政法是国家本位法，以实现国家利益为宗旨。这里涉及到一个基本问题:国家利益与社会利益的关系，一般认为两者具有同一性，但是作者研究的结果并非如此，而是两个具有联系也有区别的独立利益，由于该问题较为复杂，将另文论述。第三，经济法具有社会法属性，而行政法是典型的公法，第四，经济法的内容主要是竞争法、消费者法、市场规制法、宏观经济调控法等实体性法律;行政法的主要内容是行政许可、行政救助、行政处罚、行政复议、行政诉讼等程序性法律。
五、民法、商法、经济法、行政法之间的内在联系
民法是典型的私法，商法是具有公法因素的私法，经济法是具有公法因素和私法因素的社会法，行政法是典型的公法。按照民法、商法、经济法、行政法的排列顺序，从民法到行政法，私法属性不断减弱，公法属性不断增长。从行政法到民法，私法属性不断增长，公法属性不断减弱。其中，以社会法为纽带，私法属性与公法属性的消长变化，说明法律对于社会关系的调整，分别有自身的任务和功能，并显现出相继联结的内在联系。在法律系统中，结构的和谐影响到功能的优化。这种内在联系说明，法律部门的划分是相对的，不同法律部门之间有着密切联系，相互不能替代，相互也不能割裂。
参考文献
[1]史际春.经济法:法律部门划分的主客观统[J]中外法学，1998， (3).
[2]单飞跃.经济法的产生要因权力与民商法的接规[J]中外法学，1998，(3).
[论文摘要]文章对不正当竞争行为产生的原因进行了分析，并从理论角度阐述了如何对不正当竞争行为作出法律界定，进而对其法律责任的认定作了探讨。
公平竞争既是市场机制发挥作用的必要条件，也是国家规制竞争活动的指导思想。市场竞争不公平，就会造成竞争主体之间利益的失衡，并最终影响市场机制作用的发挥。不正当竞争行为之所以不正当，就是因为行为人非正当地强占了他人的商业机会和商业利益，造成了利益获取上的不公平，因而也必然要被法律所禁止。从世界各国对于不正当竞争认定的立法来看，均具有较强的实践性，而概括性的界定却相对模糊。世界各国虽然对反不正当竞争的规定各有不同，但归纳起来，无外乎三种模式：第一，定义式。以美国为例，它把一切不正当竞争行为的性质与认定都在法律上作出抽象规定，但具体竞争行为正当与否则由执法机关根据实际情况而定。第二，列举式。以日本为例，只是罗列式的指出不正当竞争行为的类型，而没有给不正当行为下定义。第三，定义式与列举式相结合。以德国为例，在其法律条文中，既对不正当行为作出了明确定义，又在其他条文中列举出了不正当竞争行为的具体表现。在我国的立法中，对不正当竞争行为的界定采用的就是第三种方式。《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”在该法中对不正当竞争的具体行为也作了相应规定，主要包括：旨在损害竞争对手的假冒注册商标，对商品作虚假表示的行为；滥用独占地位，限定他人购买其指定的经营者的商品的行为；行政垄断行为；商业贿赂行为；虚假广告和虚假宣传行为；侵犯商业秘密行为；商品倾销行为；搭售商品行为；不当的有奖销售行为；损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；串通投标行为。
理论界普通行为，构成不正当竞争要具备四个条件：即行为人主观上应有过错；第三人受到损害；行为与损害之间要有因果关系；要包含竞争要素。对不正当竞争行为的界定还应考虑以下几个方面：
1．判断不正当竞争行为的基本准则是公平的竞争秩序和竞争者的合法竞争权益。市场经营者之间所有的竞争行为，亦或是正当的，亦或是不正当的。在反不正当竞争法正式公布之前，有很多人认为生产、销售伪劣商品以及其他一些侵犯消费者权益的行为也都属于不正当竞争行为，而实际上，在我国社会主义市场经济法律体系的构建过程中，对不正当竞争行为的界定既应考虑反不正当竞争法在立法功能上的独特性，又要考虑各种法律之间的衔接与协调，不宜界定过宽。传统的民商法，如《知识产权法》及《消费者权益保护法》等都是从权利角度出发去界定权利和保护权利，并认定和惩治相应的侵权行为。另外，在法律关系的主体利益关系上，也都具有确定性、对应性。然而，在纷繁复杂的市场经济中，其主体之间存在着密切而又复杂的联系，经营者们的某些行为并没有侵犯其他主体的具体的传统意义上的民商事权利，但通过市场因素等客观方面的分析，却又实实在在的损害了其他经营者的利益，甚至将其他经营者排挤在市场之外。由此可见，是否遵循公平的竞争秩序，是否有利于竞争者合法权益的保护是衡量不正当竞争行为的基本准则。
2．判断不正当竞争行为，要看经营者主观上是否具有过错，并且这种过错只能表现为故意。这是因为行为人之所以实施不正当竞争行为，其目的就是要损害其他经营者的利益，从而为自己牟取非法利益。这种心态只能是故意而为之。
3．判断不正当竞争行为，还要看是否存在于经济领域，即生产与交换关系的领域。不正当竞争行为产生和存在的领域只能是经济领域。
论文摘要：垄断协议是一种常见的垄断行为，因其危害性较大，各国反垄断法都加以规制。允许部分垄断协议排除适用反垄断法，保障本国规模经济的发展。在认定垄断协议方面要注意相关市场的界定、正确处理反垄断协议与规模经济的关系，兼顾效率与公平，促进经济的可持续发展。
垄断协议在不同国家有不同的称谓，欧盟称限制竞争协议，德国称卡特尔，美国称联合、共谋，日本称不正当交易限制等，多表达为卡特尔。垄断协议是一种常见的垄断行为，因其危害性较大，为维护自由竞争的市场经济秩序，各国反垄断法都对其加以规制。并非所有的垄断协议均为非法，对那些形式上符合垄断协议的特征，却有利于提高经济效益，又不会造成明显的社会不公的行业或行为，排除适用反垄断法，保障本国规模经济的发展，促进经济的可持续发展。
一、垄断协议产生的理论基础
反垄断法素有“经济宪法”之称。现代反垄断法产生的标志是美国1890年制定的《谢尔曼法》。从经济学上讲，垄断是指少数企业凭借其雄厚的经济实力，对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内从实质上限制竞争的一种市场状态。①垄断的产生不是偶然的，是竞争的必然结果。市场存在竞争，竞争优化资源配置，反过来促进市场经济的发展。不正当竞争扰乱经济秩序，限制或抑制经济发展。竞争虽然是经济学和竞争法中经常使用的概念，但是，由于竞争的表现非常多样化和非常纷繁复杂，人们除了列举一些在产品价格、产品质量、生产数量等方面为争取有利交易机会的行为外，很难给竞争下一个圆满的定义。②普通意义上，竞争是两个以上的经营者为获得更多的交易机会，谋取最大的利益而针对对手采取的行为。实践证明经济学家所设想的完全竞争是不存在的，但是有效竞争是可以实现的。所谓完全竞争，在经济学上，一般是指满足了下列条件才成立的情况：在市场上进行交易的卖方和买方的数量均非常的多，任何一个卖方或买方对于市场的价格都不可能产生任何的影响；任何一个卖方或买方都拥有关于市场内的价格及其他的交易条件的完整信息；在市场内进行交易的商品是同质的，不存在差别化；存在着所有生产要素的完全可移动性，卖方、买方必须能够自由地加入或退出各种交易活动。在现实中的几乎所有市场(少数农产品市场除外)中，卖方和买方的数量均受到了限制，信息也是不完全的，产品也被差别化了，而且生产要素的移动也是不完全的，加入或退出也不是完全自由的。现实中的市场竞争是不完全的，在市场中经常存在着某种程度的垄断因素。③本质上，垄断限制或排斥了竞争，这对市场经济的发展是极为不利的，许多国家都通过立法禁止垄断。
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。垄断协议理论的发展，与垄断概念的发展是分不开的。早期结构主义下垄断的概念是静态的，与市场结构分不开；后来向行为主义转变，垄断的概念是动态的，与市场行为分不开。垄断行为，是指经营者以独占或有组织联合等形式，凭借政治优势或行政权力，操纵或支配市场，限制或排斥竞争的行为。我国立法也采用了行为主义的概念。1994年5月成立反垄断法起草小组，之后反垄断法的相关制度不断在新通过的法律、法规中有所体现。如《中华人民共和国价格法》，第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标、招标的规定。《整顿和规范市场经济秩序的决定》，对滥用行政权力限制竞争的行为做出了禁止性规定。我国反垄断法规制了两类垄断行为，即经济垄断、行政垄断。经济垄断行为包括：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议的危害性较大，但企业之间的某些协议促进竞争，所以不能一概而论视为非法。各个国家都有除外制度，保障本国规模经济的发展。
垄断协议分横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议是同一生产环节的企业关于价格、数量、产量、市场分割等方面的限制或排斥竞争的协议。如：固定或者变更商品价格；限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。纵向垄断协议是不同生产环节的企业限制或排斥竞争的协议。如固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格；国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
二、禁止垄断协议适用除外
1.外国的禁止垄断协议适用除外概况。德国禁止垄断协议适用除外的领域较宽，包括卡特尔豁免、纵向协议豁免。日本《禁止垄断法》对垄断协议除外制度规定得较为详细，总的来说包括行业豁免和行为豁免。欧盟分为类型豁免和个案豁免。类型豁免是指欧盟理事会或者欧盟委员会通过立法的形式，将特定类型的限制竞争协议从罗马条约第85条第（1）项的禁止规定之中豁免出去的制度。个案豁免是指欧盟委员会对不属于类型豁免范围的限制竞争协议，根据该协议的个案情况认定其符合罗马条约第85条第（3）项的条件而予以核准的豁免。个案豁免要同时满足以下条件：有利于改进商品的生产或流通，或者促进技术和经济进步；使消费者公平分享由此而产生的利益；对企业不强加对这些目标的实现并非必不可少的限制；对于所涉及产品的重要部分，不给予此种行为人排除竞争的可能性。④个案豁免的授予不是绝对的，在很多方面有附加条件。美国的反垄断法从反垄断除外的立法形式上看，与其他国家不同的是，美国反垄断法本身并没有规定适用除外的问题，而是在司法实践中采用自身违法规则与合理分析规则这两种方法，因为美国这种方法成为垄断协议的典型范例，即使存在垄断协议除外制度的国家也不拒绝采用这两种方法。自身违法规则与合理分析规则实际上主要是美国法院解释谢尔曼法第1条禁止贸易限制规定的两种方法。换言之，在给限制竞争协议定性时有两种方法，第一种方法是简洁明了的标准，即自身违法规则，仅仅集中于特定的行为是否发生，只要发生特定的行为，就可以构成违法行为；第二种方法是考虑多种因素的合理标准，即评价被指控行为的目的和后果，据此决定其是否非法。在适用自身违法规则时，协议的目的、后果以及当事人的市场力量，都不在考虑之列。自身违法规则是刚性规则，合理分析规则是柔性规则。凡是符合自身违法规则构成要件的就不再考虑合理分析规则。豁免制度通常是权衡比较的结果，即从经济效果上对垄断协议的性质和影响进行比较，是否排除适用反垄断法的禁止。
2.我国的禁止垄断协议适用除外制度。各国行业豁免的范围越来越窄。从各国反垄断豁免的发展趋势来看，行业豁免将逐步被行为豁免所取代。将某些特定行业排除在竞争法适用范围之外，其实质是使该行业中同业经营者之间的联合限制竞争行为免受有关卡特尔禁令的约束。在这些行业，同业经营者之间开展特定形式的联合和合作有助于该行业的健康发展，有利于增强相关产业的竞争力以及维护社会经济的稳定，因此，许多国家允许这些行业中的经营者实施特定形式的卡特尔。对特定行业中的卡特尔实施豁免意味着这些卡特尔所带来的积极效益与卡特尔所带来的限制竞争后果相比更为突出，这种积极效益受到了各国立法机关、执法当局以及法院的重视。从国外竞争法实践情况看，被实施豁免的特定行业主要有保险业、农业、进出口业、体育业、银行业、航空业、海运业。在不同国家，对特定行业中的卡特尔实施豁免有着不同的理由、背景和条件。⑤
我国垄断协议适用除外顺应了这一趋势，主要是特定行为适用除外：为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准即标准化卡特尔或者专业化分工的专业化卡特尔；为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的中小企业卡特尔；合理化卡特尔为改进技术、研究开发新产品的；为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的萧条卡特尔；行业豁免仅限于农业、进出口业为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的豁免。
我国行业豁免范围有限，农业在豁免之列，既顺应了国际趋势，又适合农业作为中国薄弱环节的国情。日益恶化的自然环境，不可预见的自然灾害，日益减少的自然资源等原因使农业成为高风险的行业。农民是弱势群体，对弱势群体的保护其实是一种特权，但它不是一般意义上的特权。特权是在社会中占有优势地位的人所享受的高于别人的权利，而弱势群体的权利则是在社会中最易遭受打击的人为了维护其做人的基本尊严所应享受的权利。对这些人权利的特殊保护，并不意味着人们在权利享受方面的不平等，而是标志着人权保障的全面化，标志着对人格尊严的尊重。对弱势群体的保护从形式上看是不平等的,但却追求实质上的平等。应该鼓励农民联合起来进行生产、销售。
三、垄断协议认定应注意的问题
理论界在效率与公平何者优先的问题上一直存在争议，但有一点是公认的，即经济法注重实现实质的公平，反垄断法作为经济法的子部门法理应着眼于此。非法的垄断协议会导致实质上的不公平，因此，正确认定垄断协议成为一个非常重要的问题。
1.准确界定相关市场。相关市场的界定是认定垄断的重要依据，垄断协议也并不例外。相关市场是行为人开展竞争的区域或者范围，分为相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场的界定，通常从两方面入手：一是消费者需求的可替代性。应以消费者对该产品的评价为判断标准。在联合商标公司案中，联合商标公司在欧盟的香蕉市场中占40%的市场份额，但它认为应该在水果市场中来确认其市场份额，因为香蕉和其他水果之间是可替代的，因而在欧盟市场中的份额是微不足道的。但是欧洲法院认为，本案中的产品市场为各种香蕉所形成的市场，依有限替代原则，“香蕉只在有限程度内与它种水果可替代，且只与它种水果在难以觉察的方式下竞争”，而且，由于老人、小孩与病人对香蕉质软的特殊需求，香蕉构成独立的市场。据此，欧洲法院最终判定联合商标公司在欧盟的香蕉市场中具有支配地位。二是生产者供给的可替代性。⑥相关地域市场的界定应考虑的因素：一是区域间交易的障碍。二是产品的性质。有人认为相关市场还包括时间市场。时间市场准确地说是指市场的时间性。任何市场都是相对存在的，具有时间性。但是，在确定相关市场的三个要素中，产品与地域因素是普遍起作用的核心因素。而时间因素对于大多数不具有明显季节性、时尚性等的产品来说，意义不大。⑦在反垄断协议认定上，将准确地界定相关市场作为第一步，是没有很大争议的，对于市场界定过宽，就会减少协议的实际影响，从而放纵垄断协议限制竞争的行为；相反，市场界定得过于狭窄，就会人为地夸大市场份额，使企业蒙受不白之冤。在1962年的布朗鞋公司案中，美国最高法院认为，产品价值、体积、重量和消费者需求之间的关系使生产商得以在全国范围内经销他们的鞋子，因此，该案中相关地理市场为整个美国。⑧经济全球化的日益深入，相关地域市场甚至可以是全世界。
2.正确处理禁止垄断协议与发展规模经济的关系。随着社会主义市场经济的日益发展和完善，社会化分工日益明显，经济规模化的特点日益突出，规模就是品牌、规模创造市场、规模就是效益。产业组织理论为竞争法的存在提供理论依据，竞争法则为产业组织理论所揭示的矛盾和问题提供了有效的解决路径。产业组织理论的核心问题是：在保护市场机制竞争活力的同时，充分利用规模经济；竞争法的主要目的也在于通过规制竞争，寻求有效竞争与规模经济之间的协调。“市场结构——市场行为——市场绩效”是二者共同关注的主要问题，竞争法通过对“竞争”这一价值目标的追求，优化市场机构，调节市场行为，提升市场绩效。⑨反垄断法作为竞争法的重要组成部分，协调垄断协议与规模经济的关系。为了发展规模经济，对反垄断协议的执法提出了新的更高的要求。一方面要积极引导并帮助规模企业对宏观环境、行业环境及企业实力进行科学分析和客观评价，制定更加切合实际的发展战略，促使规模企业在强手如林的国际市场上争得一席之地。另一方面还要防止实力强的企业通过垄断协议限制竞争。如果进入条件可以很快地生效并且进入者不会比卡特尔成员招致更高的长期成本，那么卡特尔化的利润就会变小，从而也会减小卡特尔化的激励。⑩政府减少对市场的干预，降低取得市场主体资格的门槛，也会产生减少垄断协议的后果。
3.保护消费者权益也是认定垄断协议的一个因素。签订垄断协议的主体是企业，是经营者。在市场经济中，单个企业往往不具备独占的能力，而垄断协议能够使成员的经济力量在某种程度上联合起来，从而具有支配市场的地位。与经营者相对的是消费者，保护消费者权益为各个国家法律所认可。一方面消费者能从企业的技术革新中获得实际的利益，另一方面在科技飞速发展的今天，高科技的负面作用使消费者的财产安全和生命健康时刻处在危险之中。保障安全权是消费者最基本的权利,为保障消费者的安全，对产品质量最基本的要求是：具备产品应当具备的使用性能；不存在危及人身、财产安全的不合理危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；符合产品或者在包装上注明采用的产品标准或者说明状况。性能、标准、行业等内容都有可能成为垄断协议的内容，进而危及消费者的合法权益。艾哈德明确指出，“每种垄断的形式都隐藏着欺骗消费者的危险性”，并公开宣称“卡特尔——消费者的敌人”。B11因此，在认定垄断协议时，必须分析消费者权益保护这一因素。
注释:
①刘瑞复.中国经济法律百科全书［M］.北京：中国政法大学出版社,1995.P764
②［德］马克斯·韦伯著.林荣远译.经济与社会［M］.北京：商务印书馆，1997.P81
③［日］根岸哲，舟田正之.王为农，陈杰译.日本禁止垄断法概论［M］.北京:中国法制出版社,2007.P29～30
④孔祥俊.反垄断法原理［M］.北京:中国法制出版社,2001.P664～669
⑤游钰.卡特尔规制制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.P188～189
⑥王昌麒.经济法［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.P301
⑦张穹.反垄断理论研究［M］.北京:中国法制出版社.2007.P143
⑧黄勇，董灵.反垄断法经典判例解析［M］.人民法院出版社，2002.P42
⑨杨紫煊.经济法（第二版）［M］.北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2006.P215
论文摘要：本文从消费者安全权的定义入手，结合民法以及社会法领域对该权利性质的界定，加以目前民法领域以及社会法领域对该问题的分歧与反思，从权利主体出发对其权利性质进行了全面分析，从一个新的维度对消费者安全权加以解构与界定.
一、不同法律视角下的消费者安全权权利性质
(一)消费者安全权的含义
消费者安全权是消费者权利中的一种。具体来说，消费者安全权包括了以下几个方面:
1.人身安全权。包括:a健康不受损害;b.生命安全有保障。
2.财产安全权。
有关学者认为，“保障安全权是消费者权利中最基本最重要的权利”。;
(二)有关消费者权利的性质的主要观点
目前主流观点对于消费者权利性质的认定主要分为两种。
民商法学者因其持有的传统公法、私法两分法观点，而将消费者法看做是民法的特别法，由此得出消费者权利具有私法属性，属于民事权利。念
经济法学者因其持有的公法、私法、社会法三分法观点，而将消费者法纳入社会法体系中，由此得出消费者权利具有社会法属性。
(三)有关消费者安全权权利性质的主要观点
目前在学界，无论是民法学者还是经济法学者，都认定消费者安全权具有民事权利属性，将其划入民事权利的范畴。
安全权是消费者最重要、最基本的权利，包括人身安全权和财产安全权两方面的内容。这里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应……因此，我们认为，安全权具有民事权利属性，是一项民事权利。
二、对主流观点分析思路的批判
主流观点认为“安全权里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应。”
由此可以看出，主流观点认为消费者安全权属于民事权利，是因为消费者安全权中的一些内容与民法中的内容相同。笔者认为这样的结论下得未免草率。
笔者认为分析一项权利的性质，不能简单地对其内容进行表面上的一一对应，而是要从该权利的主体、该权利内容的特性等角度一一进行分析:
1.消费者安全权的权利主体是消费者，要探究消费者安全权的性质，对消费者这一主体性质的考量是必不可少的。但传统观点对这一点并没有进行分析。关于这一点，笔者将会在下面进行专门论述。
2.传统观点得出消费者安全权属于民事权利这一结论主要是因为二者在权利内容上有很多相似之处，但是二者的权利内容并不像传统观点看到的那样相对应。
首光，二者虽然都以人身、财产安全利益为内容，但民事权利包括的内容要远远广于消费者安全权。民事权利包括物权和债权，而消费者安全权通常只与物权有关。
其次，消费者安全权并不是在民事活动的所有领域都会发生的，而是只发生在消费这一特殊领域，这一点是与普通的民事权利不同的。’
最后，消费者安全权是发生在特殊领域的，该领域中双万当事人是不平等的，而如《消费者权益保护法》等相关立法的精神采取的也是倾斜保护，这与民法平等主体平等保护的精神格格不入，如果要说其是民事权利，则未免自相矛盾了。
由以上分析可以看出，虽然消费者安全权内容与民事权利在形态上有相似之处，但他们的包括范围、适用领域、甚至保护的基本精神都是不一样的。
三、从权利主体出发对消费者安全权权利性质的分析
苏永钦在评价我国台湾“民法典”的修订时有这样一段论述:“民法一方面表现‘改革不落人后’的气概，另一方面又在用语上刻意的去除‘社会角色’的痕迹，如避用‘消费者’、‘企业经营者’以维持其‘普通法’风格。
拉德布鲁赫在对商法的私法性质进行阐释时说:“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的—众所周知‘商场如战场’。
根据以上论述，我们不难看出，民法上的主体，是没有社会角色的抽象平等的单个个体，并且这种主体自私利己、具有理性，能够识别、克制自己的行为并且自我负责。而社会法上的主体，则具有非常鲜明的社会角色，其是一个集体概念，并且具有适度具体高低有差、感性愚钝、克私利公等特点。
在明确了两种主体的不同之后，我们再来深入分析一下消费者安全权的性质:
首先，消费者作为一个群体，是具有一定范围的，只有“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，才能被称为消费者，这一点与民法上的“抽象平等无差别的人”的概念是不相符的。
其次，消费者安全权是一种集体上的权利，每个人在维护或者主张这种权利的时候，由于这个群体所具有的共同社会属性，相当于也在维护或者主张整个群体的权利。
最后，消费者因为信息不对称，很难获得和经营者对等的信息，这会造成他们在进行消费的时候，盲目、冲动，并不能够像民法上的理性人一样，具有足够的智慧，对自己的行为后果有良好的预见。
由以上的分析，我们可以看到，从权利主体角度来说，消费者具有集体性、适度具体高低有差、感性愚笨等社会法主体特点，是一个社会法上的主体概念。也就是说，消费者安全权的权利主体是一个社会法上的概念。
论文摘要:本文首先依据法律部门的划分标准，从背景、调整方式、调整对象、价值取向、功能差异等方面论述了经济法和行政法的差异。接着又论述了经济法和行政法的联系。并认为经济法和行政法应该相互作用，相互衔接。
经济法与行政法的关系问题，是法学理论研究中的热门话题之一，也是最混乱的问题之一。在此，笔者认为，现代法治下，部门法之间并没有泾渭分明的界限，彼此渗透，相互配合，相互衔接，已在立法实践中显现出来。因此，经济法和行政法之间应在行政组织和职权、行政行为、行政救济学方面加强协调，互相补充。
一、从法律部门划分标准看，经济法与行政法存在差异
对于法律部门划分的标准，理论上存在争议。传统观念中，认为划分法律部门的标准有两种:一是依据调整对象而分;二是依据调整方法而分。但也有学者认为，利益是划分法律部门的实质标准。但不管依据哪一种标准，经济法与行政法都存在差异。
(一)两者的背景不同
行政法保护的是国家或称之为公共利益。实质意义的行政法是伴随着国家权力而产生的。最初，行政法被认为是维护国家公权力的法，但在现代，行政法的任务已具有双重性，即维权和限权。
经济法则是商品经济高级阶段的产物。在19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断阶段，生产社会化与个人垄断产生矛盾。此时无论是采用民法的平等手段或者行政法的强制手段都难以解决矛盾，必须以市场之手与国家之手的结合来解决。因此经济法作为经济发展的必然结果而产生。它是社会化生产与社会关系矛盾运动的产物，是经济管理的社会化与现代国家介入经济生活的必然产物，是无形之手与有形之手的直辖市产物，是纵向经济关系与横向经济关系平衡结合的产物，是经济集中与经济民主对立统一的必然产物，是法律、法学包括经济法自身发展的必然产物。可以说，经济法的产生，改变了社会利益的配置模式。它从极为宏观的角度维护着社会经济利益。
(二)调整方式存在差异
经济法是公私兼顾的法，即强调市场之手，也强调国家之手。因而，其调整方式既有意志自治的因素，也有强制性因素。经济法由外及里全面地调整经济关系，自始至终系统地调整经济关系，运用多种手段综合地调整经济关系。
行政法是公法，强调国家机关和工作人员的强制性、隶属性和不平等性。因此，其调整方式主要反映出强行法的特色。
(三)调整对象不同
经济法调整对象是因国家干预而形成的经济管理关系和宏观调控关系(或经济协调关系)。主要包括:1·国家干预市场经济运行中发生的经济关系。现代经济法的产生，就是为了干预市场经济、弥补市场缺陷、防止垄断、不正当竞争、损害消费者权益等市场消极行为，建立公平的市场秩序。2·国家在宏观调控中发生的经济关系。
通过宏观调控法协调国民经济各种比例关系、各种利益关系，从而保障国民经济的持续、稳定、协调发展。传统行政法的观点认为，行政法的调整对象是行政关系，即行政主体在行使行政职权时与行政相对人发生的关系;现代行政法的观点认为，行政法的调整对象是行政关系和行政法制监督时所形成的行政关系。但行政法反映控权理论，其调整对象的本质是行政关系这一社会关系。行政法最为关注的是控制行政权的滥用。所以，行政法并不重在经济管理中的经济性内容，也无法深入到经济运行中去，它重在经济管理中的程序性内容。也就是说，行政法的核心不体现在国家干预经济的手段正确与否，而体现在运用这种手段的过程中权利是否被滥用，并以一种有效的方式——行政程序来监督权力的行使。
(四)功能差异
经济法以社会整体经济利益为保护重心，为解决民商法、行政法均无法解决的社会经济问题而产生。它的本质是国家管理经济的法，是平衡协调国民经济运行的法。行政法保护的是国家公共利益。它本质是公法，以维护、限制国家权力为其功能。所谓行政法的维护，又称为行政法的积极作用，是指行政法对行政权力有效行使的保障作用和行政法对于提高政府工作效率、促进国家发展的推动作用。所谓限制，又称为行政法的消极作用，是指行政法对行政权的监督和限制，即防止政府机关及其工作人员违法、失职、越权和滥用权利以保护公民、组织合法权益的作用。
二、经济法与行政法互相联系
(一)经济法与行政法均以国家权力的形式出现于特定社会生活领域中
行政法是创设、规定行政权力之法。它表现为国家对特定社会生活的直接强制的管理，要求行政管理关系中的相对一方必须在国家设定的权利义务范围内享有权利履行义务，往往不具有选择性和自由性，更多地则是以服从为特征。
就经济法而言，它虽不像行政法那样表现为鲜明强烈的“权力意识”，但国家为了社会经济生活的健康和有序，仍将“政府之手”伸进经济关系中，对市场主体给予必要的限制、监督和引导，而不像民法那样国家尊重当事人意志，完全袖手旁观于外。因此，经济法是因为解决新的经济问题的产物。
(二)两法的价值指向均为社会整体利益
现代行政法的立法目的宗旨无一不是国家为了有效地管理社会所设之法，是社会在强有力的组织管理之下，实现人们对公平、正义、秩序、自由和和平的美好追求，抑制打击强势个体和群体对弱势个体、群体和社会的入侵，甚而要求社会成员牺牲个人利益以谋求社会的整体利益，以使每个社会成果获得应获得和可获得之利益和生存空间，实现一个社会可以保障的最低的基本权利。
现代经济法的产生虽晚于行政法，但却是在一个高的起点上出现于法律之林，即肇始的首要动机即以谋求社会经济的公平为己任。它既是对民法的个人意思自治的限制，又是对社会整体利益的尊重。其作用即在于从社会整体利益出发，协调各利益主体的行为，平衡其相互利益关系，以引导、促进或强制个体目标和行为运行在社会总体发展目标和运行秩序的轨道之上，从而达到经济总量的平衡、经济结构的优化和经济秩序的和谐。同时，通过对利益主体作超越形式平等的权利义务分配，以达到实质上的利益平衡和社会公正。
因而，不论是行政法还是经济法，在价值取向上均表现为对社会整体利益的追求，而非为某一个法律主体特别设定权利，保障其权利的实现。
(三)经济法具有行政法的某些性质
管理职能是我国国家的重要职能之一，而发挥这一职能的重要方式，就是授权经济管理机关，运用经济管理权对经济生活实施管理。而在现代国家对经济实施管理均采取一定的法律形式。这种法律规范是确认具有行政权某些性质的经济管理权，调整带有行政关系特点的经济管理机关与企业、公民等之间的经济管理关系。正因为如此，经济管理法规范从其一开始就不能不具有行政法的某些性质。或者说，行政法的某些性质必然反映在经济法某些规范上。
三、经济法与行政法相互作用
(一)行政法依法行政目标的实现离不开经济法
笔者认为，行政法依法行政原则中所依之法除行政法外，大量是依经济法;尤其是在经济管理领域，主要是依据经济法。原因之一是经济法中有大量的关于行政职权内容、行政权力行使程序和行政救济的具体规定，较之行政法更富操作性;行政机关在行使经济管理职能时，必须遵循经济法中在这些内容的规定，行政相对人亦可依经济法的相应内容在其权利受到分割时获得救济，以监督行政机关的行为，保障行政机关不滥用行政权力。
行政机关在认定企业的行为是否构成违法和如何对其进行行政处罚时，必须依据经济法中的实体规定;行政相对人对行政机关的行政行为不服时的抗辩事由也需要依据经济法中的实体规定。认识到依法行政在经济领域中所依之法主要是经济法在实践中意义重大，这一认识要求行政机关，除了要明了行政法中关于行政职权、行政程序的规定，也要关注经济法中对行政职权和行政程序的具体规定，尤为重要的是应对市场参加者实体权利义务的具体内涵和立法意图有透彻的了解和深刻的领悟，以在具体的执法中能辨是非，保护合法、制裁违法，实现经济法的立法目的，实现依法行政的法治目标。同时，认识到经济法在依法行政中的作用也有利于立法者和执法者树立这样的观念:经济领域依法行政目标的最终实现有赖经济法的发达和完善。
(二)经济法自由秩序价值的实现离不开行政法
经济法的实施大部分属于行政权实施的过程。离开行政权的实施，经济法所欲达到的经济秩序将无法完全实现。经济法中的经济管理机关行使行政职权时，除遵循经济法的特殊规定外，尚需遵守行政法中关于行政权力设定和行政权力行使程序的一般规定。离开行政法，行政机关的经济管理行为也会缺乏基本的法律依据。行政组织法对行政机关行政权力的一般规定，既是经济法具体设定经济管理机关管理职权的依据，也是经济管理机关行使经济管理权力、直接管理经济，以维护良好的市场竞争秩序和宏观经济秩序的法律依据。同时经济法的价值并非只是秩序，经济法也要保障市场主体的自由。经济自由是经济法的出发点和归宿，反垄断法便是例证。行政法对经济法的自由价值实现的作用体现在对行政权力的控制以及对相对人的救济上;尤其是对行政权力行使的一般方式和程序的严格设定，以保障经济法的市场主体的自由和权利不受分割。
四、经济法与行政法应该相互衔接
首先，行政组织法和经济法中有关经济管理机关职责权限的规定应当保护一致，经济法对经济管理机关管理职权的具体设定，应当符合行政组织法的一般原则和一般规定。其次，经济法和行政法在行政程序规定上应相互配合，在行政救济上二者应当加强协调。
参考文献:
1·江合宁:《论经济法与行政法的区别》，《现代法学》2000年02期
2·史发忠:《论经济法的行政性特质》，《广西大学学报》2001年03期
论文关键词：环境权 法理基础 独立性
国际上对环境权的研究肇始于20世纪60年代，联邦德国的一位医生向欧洲人权委员会提出向北海倾倒放射性废弃物是侵犯人权的行为。由此，环境权是否应当是公民基本权利成为各国研究的重要问题。美国和日本的发达国家先后肯定了公民的环境权是公民最基本的权利之一，应当在法律上予以确认和保护。这种观点，在1972年斯德哥尔摩的联合国人类环境会议上通过的《人类环境宣言》中得以确认。在我国，环境法作为经济法体系中的重要的部门，其产生的根本原因源于随着环境问题的恶化，民法等传统的法律在保护环境上的不力。经笔者统计，至2009年6月中国现行的各类各级环境保护法律法规规章多达7500多个。另外国家环保总局计划在“十一五”期间就将修订100余项重要的国家环境保护技术法规。从基础性的《环境保护法》到大量单行法：《海洋环境保护法》、《大气污染防治法》、《水资源保护法》、《森林法》、《矿产资源法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防沙治沙法》、《环境评估法》、《清洁生产促进法》等等，法律规范和标准不可谓不多。然而当前中国的环境问题依然形势严峻。究其根源，在于我国环境保护的立法理念和立法技术缺乏先进性。从宏观上，虽然学界对环境伦理价值观念的研究已有了较大突破，从对人类中心主义伦理观的反思，到生态中心主义伦理观的提出，再到当前主流的可持续发展环境伦理观，中国已有了构建先进的环境保护法律体系的新的逻辑起点。然而，对构建具体的环境法律制度具有重大意义的核心理论——环境权的研究，仍然存在较大争议。我国经由蔡守秋先生于20世纪80年代引入环境权概念，蔡先生、吕忠梅先生、唐澍敏先生以及陈泉生先生等对环境权的性质的认识各不相同，在环境权具体内容体系上也有各自看法。甚至有部分学者对环境权作为环境法基础概念的地位提出质疑，认为“环境权作为环境法体系的基础概念地位也正被逐渐淡化。”还有学者“从‘权利——法益’的关系”的角度进行追问，认为环境权并非权利，而只是法益。
然而否认环境权，缺乏环境法律保护的基础性权利的理论架构，必然使得目前我国保护环境的各法律规定之间缺乏内在的逻辑联系，甚至存在出现制度上的冲突。因此环境权何以存在、如何存在是必须证明的问题。
一、环境权存在的法理基础
现代法治国家宪法中权利体系的建立深受自然法思想的影响。自然法学思想从产生之初就包含了道德因素。自然法作为一种正义观，为环境权的建立提供了支持。自然法学家认为自然法反映自然存在的秩序，是人类世界主义思想的根据。自然法把一切人联系起来。环境秩序作为自然秩序具体表现的一种，也必然体现自然法上的正义。人与自然和谐、可持续发展观念、代际原则以及经济、社会发展与环境保护相协调发展的观念无一不是自然法上正义理念的体现。当这种环境秩序的正义需要有具体制度加以维护时，在环境问题上人与人之间的公正、人类与自然之间的公正必然产生对一种权利的渴求，即环境权。
有学者批评环境权其实是一种抽象的政治口号，难以冠以真正的权利之称。对于这种观点笔者不认同。我国宪法第九条、第二十六条规定：国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动植物；国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。宪法权利的丰富，是人类社会进步的体现。第九条和第二十六条，便是宪法为保护环境提供的制度基础。宪法作为法治国家的根本大法，各法律部门所保护的具体权利，应当从中找到根据。但必须明确，宪法性的权利与各部门法对具体权利的规定是有区别的。例如人权是受宪法保护的权利，但人权不只是宣言，对人权的具体保护却是通过诸多部门法的制定和实施得以实现。如果没有宪法的规定，对人权进行保护的法律规范之间就可能失去内在的统一。同样，将环境权作为宪法性权利予以规定，并非只是一种政治口号，而是为环境法律体系的建立提供宪法的制度基础。因此，正如吕忠梅先生认为环境权是公民的基本权利。
对于这样一种被部分学者认为只属于自然法正义观，过于抽象而无法实现，进而否认其存在的权利，在当今发达国家是如何进行具体化保护的呢？“欧洲发达国家公民环境权的发展趋势是：通过一系列程序性权利作为工具手段以加强道德性的集体共享权和限制财产性的个人权利。”例如《阿尔胡斯条约（1998）》中规定的公众在环境问题上获得信息、参与决策与获得司法救济权是环境问题上的特殊程序权利。且美国对环境程序权利的确认与保护，为我国对环境权的保护提供了积极的参考。从美国联邦最高法院于1972年审结的塞拉俱乐部诉莫顿（SierraClubv.Morton）案到联邦最高法院2000年对地球之友有限公司诉兰得洛环境服务公司（Friends of the Earth，Inc，v.Laidlaw Environmental Services，Inc）案，逐渐放宽对环境诉讼的起诉资格的要求，从而实现对环境权的保护。这种变化，从根本上看，是自然法理念下的环境权向以义务为本位的环境法作出的挑战。我国《环境保护法》第六条规定“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”将对环境的保护通过对法律义务强调来进行，而对检举和控告的具体司法操作程序并未作更细致的规定，主要通过政府管理权来实现对环境的保护，这无疑是一种以义务为主的立法模式。我国目前在环境保护上存在的诸多困难，正是由于缺乏以自然法理念为基础的环境权。这恰恰是我国环境问题在法律保护方面长期得不到有效改善的根本原因之一。
二、独立的环境权
批评环境权独立性的观点，主要有将环境权划归为人权，或者认为环境上的秩序和利益可以通过其他权利得以保护。对此，笔者也不认同。
环境权的确与人的生存和发展相关，与人权产生了联系。但是因为环境权比人权更加具体，其对各种具体法益的保护，使得其享有了独立于广泛意义上人权的独立地位。不能仅仅因为其具有人权的某些特点就将其局限于人权的一种。因为所有的法律权利，从最根本的意义上看，均具有保护人权的意义。“人权并不是处在高于其他权利的效力地位之上的一种权利”“包括环境权在内的所有种类的法律权利在很大的范围内丰富着人权”。此外，即便有学者认为环境权是人权，如李艳芳先生在90年代初期对环境权与人权的关系进行的研究，那么即使从功利的角度，将具有独特现实意义的环境权利从广泛意义的人权中剥离出来，建立新的权利体系，是有利于实现建构环境保护法律体系的。并且从人权的角度看，人权不是抽象的，是实践的具体的，那么它必然通过实践中的权利加以保护。对环境权的保护便如同民法中对物权的保护一样都是人权的具体实践。
环境法律关系涉及人与自然，人与人的关系，并且通过人与人的关系得以实现，而最终又表达为人与自然的关系。即环境利益，作为一种公共利益，通过私人间利益的分配体现出来。有学者对公民环境权的独立性提出质疑，认为公民环境权论者所述的环境使用权都可以归入财产权和人身权。财产权、人格权及相关侵权理论尽管在发展，但并不能满足对环境的全面保护。因为自然环境的破坏、动植物资源浪费对社会发展造成的后果，并不直接体现在某个公民的具体财产权上。例如：气候变暖、酸雨、物种减少、臭氧层破坏。但是这些变化对公民利益的侵害是无可否认的。若根据财产权却难以获得有效保护。这正是环境权的社会性的一面。正如有学者提出，环境权具有公共意义的性质。社会利益是客观存在的。传统的民法是以保护私权为目的，强调意思自治。但是，民法作为不断发展的开放的体系，从未放弃对社会利益的保护。如我国《民法通则》第七条规定了公序良俗原则：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。那么建立环境权概念，并未冲击民法的权利体系，其与民法的关系是协调的。
论文摘要：本文从我国反不正当竞争法对主体的规定出发，论证将行为主体限定为经营者是不合适的，不利于保护市场主体的合法权益，也不利于有效发挥反不正当竞争法的作用。提出应将依照反不正当竞争法的立法宗旨，将不正当竞争的主体扩大到任何违背诚实信用和商业道德的自然人或组织。
我国《反不正当竞争法》第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利的法人、其他经济组织和个人。”可见，我国立法明确地将不正当竞争行为的主体界定为经营者。然而在执法和司法的实践中，对于如何认定不正当竞争行为的实施主体，却存在着很多争议。究其原因在于对经营者的内涵和外延见仁见智，看法不一，使得许多实质上违背了商业道德，扰乱市场秩序的不正当竞争行为没有受到应有的制裁，从而大大影响了《反不正当竞争法》作用的发挥。本文认为对不正当竞争行为主体的认识，应立足于《反不正当竞争法》的立法宗旨来考察。
一、对我国立法规定的评价
如前所述，我国立法规定经营者必须具备两方面的特征：一是行为特征，即从事商品经营或者营利。二是主体特征，即法人、其他经济组织和个人。具体而言包括各种企业法人、公司、合伙、个人独资企业以及个体工商户、农村承包经营户等。对于这一规定，学界多数人都认为不应仅仅局限于狭义的经营者概念上。首先，立法所举的不正当竞争行为本身就不限于经营者：如《反不正当竞争法》中明确列举了政府及其所属部门的限制竞争行为属于不正当竞争行为，这里的政府及其所属部门显然不能理解为经营者；《反不正当竞争法》第10条第3款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”对这里的第三人并没有加以限定，应该理解为可以是非经营者的个人或其他单位和组织。这样，立法规定本身就自相矛盾，显得很不严谨。当然从严格的意义上说，政府的限制竞争行为是属于一种行政垄断行为，在竞争法理论上不正当竞争行为和垄断行为有很大区别，我国当初立法时将这两部分合并规定在《反不正当竞争法》中也是权宜之计，等我国的《反垄断法》颁布后，限制竞争的行为将不会再在《反不正当竞争法》中规范。因此，我们以此来反驳将经营者作为纯正意义上的不正当竞争行为主体的理由似乎不很充分。但是，我们换一个角度来看，如果政府及其职能部门在行使其管理职能时和其他经营者相互串通实施了侵害同业竞争者的合法权益，比如在产品质量评比中由于主管机关的负责人员收取了相应的好处，而将质量不合格的产品授予优质奖，而一些本来应获得奖励的企业却没有得到应有的荣誉。在这种情况下，行贿企业实施了不正当竞争行为是毫无疑问的，那么与之共谋的主管部门也不应以其非经营者而逃避反不正当竞争法的法律责任。
其次，在实践中也存在大量非经营者实施的影响竞争秩序的行为，比如职工为泄私愤披露所在企业的商业秘密，职工本身既不是为了营利，也不是为了与企业竞争，但其行为破坏了企业的竞争优势，其后果与其他经营者侵犯商业秘密的情况并无二致，仅仅依其身份的不同而承担不同责任显然也是不合理的。再比如在实践中常见的集体跳槽现象，集体跳槽者离职时如果涉及到泄露跳出企业商业秘密的，则属于《反不正当竞争法》所明列的不正当竞争行为；如果其并未带走原企业的商业秘密，但是跳入企业在集体跳槽中起了积极策划作用。从竞争对手那里挖走一个团队也并非主要是看中这些人才的价值(当然他们也的确需要这样的人才，但也可以从别处得到这类人才)，而主要目的是通过将竞争对手的全部或大部分关键人才挖过来，从而使竞争对手的业务运行陷于瘫痪，以此击垮对手。在这种情况下，挖人的竞争企业和集体跳槽者显然是共同实施了不正当竞争行为，但对于集体跳槽者并不能将其称之为经营者，难道就不能适用《反不正当竞争法》对其制裁吗?答案应当是否定的。再如，在新闻报道中，如果记者因失误或者受竞争企业指使报道失实，给企业带来了负面的影响，损害了企业的竞争优势，记者也不应以其是非经营者身份而逃避反不正当竞争法的制裁。
再者，对于经营者的外延，一般都认为是那些依法取得营业执照的企业法人、其他组织和个人，但在实际生活中，有很多不具备合法经营资格的主体实施了大量的不正当竞争行为。比如，自然人或其他组织在未领取营业执照或者营业执照到期后从事的经营活动，未经登记或批准可从事经营活动的事业单位法人和社会团体法人擅自从事的经营活动。这些行为既妨害了国家有关登记管理制度，又损害了其他合法经营者的正当权益，也损害了健全的市场秩序。这种非法经营者的行为显然也应该由反不正当竞争法来规范。这些主体所实施的行为与合法经营者实施的不正当竞争行为在主客观上并没有本质区别。适用反不正当竞争法对其进行制裁能更有效地打击这类行为，更好地实现反不正当竞争法的立法目的。当然，这并不影响市场监督检查部门对其非法经营本身再进行处罚。
如上分析，现行立法实际并没有将不正当竞争行为的主体严格限定为经营者。理论上，一些学者认为反不正当竞争法最主要的目的是为了保护公平竞争者的合法权益，是对竞争领域的经营者之间的不正当竞争行为进行规范的特别侵权法，因此适用主体只应是相关市场中的竞争者(经营者)，对于其他主体的不正当竞争行为，可以求诸于一般侵权法而不必适用反不正当竞争法。笔者认为，这种看法没有全面掌握反不正当竞争法的立法精神。反不正当竞争法的立法目的经历过一个逐步发展的过程，以不正当竞争立法的创始国德国为例：德国立法机关在1896年制定《反不正当竞争法》时，将不正当竞争行为视为特殊的民事侵权行为，反不正当竞争法作为一种特殊的侵权法，其立法宗旨仅仅在于保护竞争者的个体权益。从20世纪3O年代开始，竞争法学者和司法机关逐步认识到，反不正当竞争法不仅旨在保护竞争对手的个人权利，而且还承担着保护其他市场参与人(特别是消费者)合法权益以及社会公共利益的任务，反不正当竞争法保护对象从一元化走向多元化。在我国，反不正当竞争法更是作为经济法的一个重要组成部分，其立法目的在于市场主体的合法权益，维护公平竞争的市场秩序，体现了国家意志对经济活动的一种干预，设立了专门的行政执法机关以及将行政责任作为主要责任的规定都表明了反不正当竞争法的公法色彩。因此，对侵犯市场主体的正当权益的行为适用反不正当竞争法比适用一般侵权法要使行为人承担更为严格的法律责任，除了民事救济途径之外，还可由行政机关追究行政责任，从而也就能更有力地制约这类违法行为。
二、对国外立法的考察
尽管我国立法将不正当竞争行为的主体限定为经营者，但各个国家对不正当竞争主体的规定却不尽相同，有的明文规定或者实质上将主体限定为经营者：如巴黎公约第l0条之二(2)规定：“在工商业活动中违反诚实信用的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”，虽然从形式上没有对主体做出规定，但对其做了限定：一是在工商活动中，二是竞争行为。因此，从实质意义上理解，仍然是将主体等同于经营者。德国《反不正当竞争法》第1条规定“对于在商业交易中以竞争为目的而实施违背善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担损害赔偿。”此规定和巴黎公约的规定类似，形式上虽没有对主体进行任何限定，但通过规定其他构成要件(特别是“商业交易”、“以竞争为目的”)来限定其适用范围的。由此可见，其适用对象实际上就是参与市场竞争的各类企业。荷兰将不正当竞争行为界定为“根据社会上接受的一般观念而认为不可接受的所有旨在促进商号或公司的销售或者增加其利润的行为”。台湾公平交易法第2条规定：“(事业)本法所称事业如下：一、公司；二、独资或合伙之工商行号；三、同业公会；四、其他提供商品或服务从事交易之人或团体。”第4条规定：“(竞争之定义)本法所称竞争，谓二人以上事业在市场上以较有利之价格、数量、品质、服务或其他条件，争取交易机会之行为。”这样就将主体明确规定为事业(即我们通常所称之企业或经营者)。还有的国家或组织对不正当竞争行为主体未做限定，任何人均有可能成为反不正当竞争法的规范对象：如世界知识产权组织国际局于1996年起草的《反不正当竞争示范法》规定“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为”。西班牙1991年的《反不正当法》规定：“不正当竞争行为是指在客观意义上违反诚实信用的任何行为。”意大利民法典2598条：“无论何人都不得有下列不正当竞争行为：……直接或间接使用任何其他不符合职业道德原则并容易损害他人企业的手段。”从各国的立法情况来看，有的国家将不正当竞争行为主体限定为经营者，有的则没有限定。但即使在立法上将主体限定为经营者的国家，在司法适用时，也倾向于做扩大解释来规范日益繁，多的不正当的市场行为。整体趋势是随着反不正当竞争法立法宗旨的多元化，其涵盖的范围也在日益扩大。
此外，在将不正当竞争行为的主体认定为经营者时，是否应当将其限定为在特定市场上有直接竞争关系的经营者，各国也有不同的规定。有的国家或国际条约将不正当竞争行为规定为竞争行为，如前述巴黎公约和德国《反不正当竞争法》中的规定。对于竞争的理解有广狭义之分，狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系(商品相同或基本近似)的经营者之间的相互争夺交易机会的关系。广义的竞争关系认为，竞争本质上是对顾客即交易对象的争夺。从更广的范围看，无论经营者之间是否具有狭义的竞争关系，在最终意义上都是在争夺同一群体的消费者公众，没有直接竞争关系的经营者之间同样也会存在着对顾客或者交易机会的争夺。因为，顾客拥有的金钱是有限的，以有限的金钱面对众多的购买需求，只能做出“顾此失彼”的有限选择。多数学者认为对竞争关系应从广义上去理解，因为：其一，不正当竞争行为归根结底是以不正当手段谋取竞争的行为，谋取竞争优势的方式既可以是直接损害竞争对手，也可以是间接损害竞争对手，还可以采取损害消费者的方式，竞争优势的谋取并不以损害特定的竞争对手为限。其二，反不正当竞争法的保护对象具有多元性，既包括经营者，又包括消费者，同时还包括整个市场秩序，而在经营者之中既可以是其严格意义上的竞争对手的经营者，还可以是没有直接竞争关系的经营者。如果将反不正当竞争法上的竞争关系作严格的或者狭义的解释，则无法达成制止不正当竞争行为的目标，只能作茧自缚。
我国的反不正当竞争法并没有将不正当竞争行为限定为竞争行为。首先，该法第1条开宗明义地将其立法目的规定为“保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”，表明了立法目的的多元性。这就是说不论侵害竞争对手、其他经营者，还是消费者权益的行为，都可以构成不正当竞争行为。其次，该法对不正当竞争行为的定义未要求其行为为竞争行为，又未要求严格的竞争关系。实践中，有一些不正当竞争行为人以其与受损经营者之间不存在竞争关系为由提出抗辩，在将竞争关系作广义上理解之后，这种抗辩理由就不能成立。比如，在虚假广告中，没有具体的竞争对手，只是损害了消费者的利益。在非同类商品上使用他人注册商标、未注册驰名商标时，虽然两类商品有不同的销售对象，不存在直接的竞争关系，但行为人显然有利用对方商标知名度来扩大自己销售范围的意图，属于违背商业道德的“搭便车”行为，最终会对市场交易秩序造成损害。对于这些行为，就不必以存在竞争关系为前提，而直接可以用反不正当竞争法的对其进行规范。将竞争关系定位于广义的竞争关系，在适用法律时就不需要考虑竞争关系的因素，也即不必刻意将竞争关系作为不正当竞争行为的构成要件了，这样就会大大扩展反不正当竞争法的适用范围，也就更有利于维护市场秩序目标的实现。
内容提要: 竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，并且由于其无法关照潜在竞争者及其利益，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，加之竞争权没有明确权利内容，显示出竞争权在应然层面的逻辑困境。更为重要的是，这种设权思路与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，不仅忽视消费者利益，而且引致竞争法学的历史倒退，对于竞争法理论与实践存在重大误导和危害。竞争法利益承载的向度应选择法益模式。法益路径不减损对竞争利益的救济，法益保护模式与竞争法私人执行也并行不悖。特别是法益的消极保护性和弱稳定性，契合竞争利益的整体性和变动性特点，能够使竞争法保有弹性和开放性。
自上个世纪90年代初期以来，国内法学界不断有人使用“竞争权”这一概念。从学术创新的角度看，这无疑值得肯定，而且，在这个“权利的时代”，[1]“竞争权”概念的提出无疑迎合了大众情感的需求。但是，其合理性与可操作性如何？至今仍然缺乏理性的探问。本文试图打破“竞争权”的幻象，论证“竞争权”这个概念的伪拟性，并探索竞争法益保护的正确方向。
一、学术的含混与实践的缺位
“竞争权”要想成为一个实然概念，一方面要依赖学术界的严谨论证，另一方面，还需具有实践的支撑。然而在这两个方面，目前的状况都相距甚远。
（一）“竞争权”是一个含混不明的学术用词
在国内，最早于上个世纪九十年代初期，已经有学者开始使用“竞争权”一词。[2]随着1993年《反不正当竞争法》颁布，在上个世纪九十年代，学者们对这个词的使用日渐增多。[3]进入新的世纪后，随着国内法学界对竞争法理论研究的拓展和加深，“竞争权”这个概念的使用更为频密，不仅俨然成了经济法学界的一个热点词汇，[4]而且扩展到了其他学科。[5]
但是，当我们用法学研究所必须坚持的理性精神来审视这个概念的时候，它在学术上的含混性，或者说不确定性，轻而易举地袒露了出来。
首先，各位使用者在用词的选择上就没有达到应有的统一。从前文引注中的文献名称我们可以看出，有的学者使用“竞争权”，有的使用“公平竞争权”，有的使用“自由竞争权”，还有的使用“市场竞争权”。另外，还有学者使用“正当竞争权”。[6]用词选择上的不统一，在一定程度上反映了学者们在这个用词上的随意。
其次，相关用词的定义仍不确切。有学者指出，“竞争是商品经济条件下以盈利为目的的企业或其他经济实体的一项权利，即竞争权”，[7]有学者认为，不正当竞争行为包含两类，一类是损害了其他经营者的某项绝对权利的行为，另一类是侵害经营者的公平竞争权或正当竞争权的行为，此项权利，具有绝对权的效力，任何经营者在从事经营活动时，都享有公平竞争的权利，同时也负有尊重和不侵害其他经营者公平竞争权的义务。[8]有学者则将“公平竞争权”界定为“经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法利益的权利”，“公平竞争权的内容体现为经营者在市场公平竞争中的竞争利益，竞争利益指参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易条件供交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。”[9]
再次，对“竞争权”内容的框定纷繁错杂。提出“竞争权”或类似概念的学者试图揭示出它们所包含的内容，但此种意见也极不统一。有人提出两构成说、[10]有人主张三构成说、[11]还有人支持五构成说，[12]等等，不一而足。
最后，“竞争权”的主体、客体及性质为何，也难以厘清。有的学者认为竞争权的主体是具有市场主体地位、参与市场竞争的经营者，有的学者则将主体范围进一步扩大到行会、企业联合体等集体。[13]对“竞争权”客体为何的理解更为混乱。有的学者认为“正当竞争权的权利客体是正当经营利益；”[14]有的认为“自由竞争权的客体是在自由竞争条件下竞争者可以预期实现的商业利益；”[15]有的则认为“公平竞争权的客体是“增量利益，”[16]还有的主张其客体是“经营者就‘公平竞争资格、不受不正当竞争行为排挤和损害的地位、通过公平竞争获取利润的能力’所享有的利益。”[17]对于竞争权的性质为何，从人权、[18]宪法权利到法律权利，从财产权利、人格权[19]到知识产权，[20]从绝对权、类似绝对权[21]到相对权，[22]学者们的列举几乎涵盖了权利性质的所有可能性，更有学者直接将其界定为综合权利，[23]有的则干脆放弃对竞争权性质的分析，以“新型权利”定性之。[24]
以上种种观点，均试图给出“竞争权”或类似概念的内涵，但遗憾的是，以单个观点审视之，这种目标并没有实现，对于“竞争权”的定义、主体、客体、内容及性质大多语焉不详，不仅如此，当我们把各种观点放在一起观察的时候，它们的实质内容很少有叠合的地方。争议中展示出混乱、混乱中隐含着问题。可以说，直到今天，即使在学术层面上，“竞争权”仍然是一个“性质模糊、范围游离不定而无确切内容”的概念。[25]
（二）“竞争权”：实践的缺位
考诸境内外的立法，“竞争权”至今尚未获得实然层面的肯定。国外的反垄断立法和反不正当竞争法，都没有在法律条文中使用“竞争权”或类似的概念，我国台湾地区“公平交易法”也不存在这一概念。在国内，不仅《反不正当竞争法》没有使用“竞争权”或类似的概念，而且与《反不正当竞争法》有关的行政法规、部门规章、地方法规等都没有对“竞争权”加以直接定义或间接表述。[26]历经20年的孕育，集萃实践经验与学人智慧的我国《反垄断法》也没有竞争权的身影。总之，迄今尚没有哪一个国家或地区通过立法活动宣称竞争权的存在。
引起争议的是，我国法院系统的个别文件或司法文书确曾使用过“公平竞争权”等用词。其中，最经常被肯定“竞争权”的学者引用的是最高人民法院2000年出台的《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十三条。该条规定，“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”。受此司法解释文件的影响，某些法院在审理相关的行政诉讼案件时，在司法文书中也使用过“公平竞争权”这个用词。例如，在“吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案”中，一审法院和二审法院就曾这样做过。[27]
考虑到上述司法解释文件和案例的高度关联性，我们基本上可以将它们结合在一起讨论，并且把重点放在最高人民法院的这个司法解释文件上。在我国，基于成文法的传统和现实操作规则，法院不具有立法的职能，因此，在立法文件没有采立“竞争权”或类似概念的前提下，法院的司法解释迳行使用“公平竞争权”的用词，不能不说是一件十分贸然的行动，至少称不上严谨。何况，“《行政诉讼法》原本作为保障实体法上规定的实体权利的程序法，是不需要也没有必要规定实体权利的，规定实体权利的任务应当落实在实体法中”，[28]在《行政诉讼法》中规定“竞争权”都被视为越位的法理逻辑中，在一份司法解释文件中如此做，剔除其中的勇气和创新精神，实在难以成为支持“竞争权”概念成立的正面例证。
二、虚幻的应然性
有学者认为，立法没有设立竞争权“仅仅表明政治国家缺乏洞察、预见和创见”，[29]其意是指，在立法上设立“竞争权”具有应然性。有的学者强调设立公平竞争权的价值，认为，如果将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院起诉就具备了合理的依据，而如果不承认公平竞争权，“第二类不正当竞争行为”的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[30]此种观点实际上是从正面提出了立法设立“竞争权”的应然性。果真如此吗？竞争法真地应当或必须设立“竞争权”吗？我们认为，对于这个问题，应该给出“不”的答案。
（一）设立“竞争权”与竞争法的法权性格不符
法权，是法定权利和权力的统称。某种法律与法权的关系，体现为法律的法权性格。从类型化角度分析，法律与法权存在三种不同的组合方式，即：（1）设权，即以设立权利或权力为其主要任务，可以更具体地细分为设立权利和设立权力两种类型；（2）护权，即以保护权利或权力为其主要任务，可以细分为保护权利和保护权力两种类型；（3）限权，即以限制权利或权力为其主要任务，也可以细分为限制权利和限制权力两种类型。
不同的法律具有不同的法权性格，也即不同的法律对待法权的方式是不同的。民商法的法权性格是设权和护权，更具体地讲，民商法的主要任务是设立权利和保护权利，民事权利和商事权利主要通过民商法来设立和保护；行政法的法权性格是设权和限权，具体而言，是设立行政权力，在此基础上，也要限制行政权力。
竞争法的法权性格既不同于民商法也不同于行政法。竞争法的法权性格较为复杂，它的主调是限制权利而不是设立权利，竞争法限制的是经营者的财产权、自由权等权利；竞争法也保护权利，或者说，它通过限制权利来保护权利，例如商标权、财产权、自由权等。当然，竞争法通过限制经营者的权利加以保护的对象并非仅限于权利，也包括某些未能体现为权利的利益。为了实现竞争法的目标，需要赋予国家机关某些权力，因此，竞争法也具有设权的任务，只不过它设立的不是私权利，而是公权力，即国家机关禁止不正当竞争行为和垄断行为的权力。为使这种权力有效运行，竞争法既要对其加以保护，也要对其加以限制。限制公权力，是为确定它们的边界，防止权力的滥用；保护此种公权力，则是为了排除障碍，确保它们的顺利运行。因此，针对公权力，竞争法同时体现出了限权和护权的性格。
总之，设立权利不是竞争法的任务，而且竞争法通过限制权利所保护的对象也不仅仅是权利，可见，设立“竞争权”的诉求有违竞争法的法权性格。那些主张在竞争法中引入“竞争权”概念的学者，实际上是将民商法的法权性格套用在了竞争法身上。
（二）设立“竞争权”有违法律进化的历史路轨
从本质上说，近代民商法是以个人为本位的，具有强烈的个体主义特征，强调权利的设立和保护，都是服务于此种特征。作为经济法的一部分，竞争法的出现，乃是基于对传统的民商法理念的转型和超越，包括从绝对的所有权观念向相对所有权观念的转变，绝对的契约自由观念向相对的契约自由观念的转变，以及国家职能观念的转变。[31]因此，从精神特质来看，竞争法已经跳脱开民商法的私法标签，剔除了民商法秩序中的个体主义痼疾，以服务公共利益为依归，呈现出以公域或公益为主轴的社会品性。[32]不同于传统的民商法等着重权利义务规范的“普遍主义型法律”，竞争法属于以实现公共政策为中心，强调资源分配规范的“管理型法律”。“其主要立法目的并非为平衡当事人间的个别正义，所追求者乃是一定的社会经济政策目标等总体之正义。”[33]
显然，个体化的权利设定在竞争法的框架内是没有位置的，要想通过设定“竞争权”来实现竞争法的目标，根本就是南辕北辙。引入“竞争权”概念无疑将使得竞争法导入私法的漩涡，致使手段与目标相互矛盾，导致本质与形式的对立。这样非但无益于竞争法的成长和政策目标的实现，反而对社会经济蕴藏着巨大的负功能。
（三）“竞争权”的设定将导致竞争法目标配置的失衡
正如欧共体法院在一案的判决中指出，竞争法的目的都是“出于公共利益，各个企业的利益和消费者的利益，而保护竞争不受歪曲。”[34]美国芝加哥学派甚至宣称“增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。” 虽然竞争法起源于对竞争者的保护，[35]并且在垄断和不正当竞争中，竞争者利益受损也表现得更为直观，但在市场经济的今天，理论和实践都已表明，竞争法的关注视野和利益保护范围已大大扩展。它所追求的是包括竞争者、消费者和公共利益在内的多元目标。并且，这种多元目标不可能单独实现其中的某一项，如前所述，它们实际上是以一种整体利益的形态存在。以消费者利益为例，消费者的利益与市场竞争有着极为密切的关系，王晓晔教授甚至宣称：“竞争法中的任何规定都是消费者权益保护法。”[36]
在竞争法中设立“竞争权”，实际上是凸显了对经营者权利的保护，以保护经营者的竞争利益来主导竞争法的运行，其实质是对消费者及其利益诉求的抛弃，同时也剥夺了消费者对竞争法私人执行的基础。它无疑将竞争法带入了竞争者之法，或至少是竞争者利益主导之法的歧途上。或者，随即引发“是否为消费者设权”、“竞争权与消费权之间的关系与地位”、“竞争法之名与实”等一系列伪问题，最终陷入一切公共利益私权化的泥潭。
三、设立“竞争权”：不可能完成的任务
退一步讲，即使我们承认设立“竞争权”具有应然性，但是，其可能性仍然需要论证。对于一种具体的法律权利，我们需要明确其主体、客体和内容。扪心自问，我们做得到吗？
（一）“竞争权”的主体难以确定
“论证主体性是权利存在的原因和前提。”[37]然而，对于“竞争权”而言，明确其主体，这是最大的难题。从字面理解出发，我们当然可以说，“竞争权”的主体是参与市场竞争的经营者。但是，当我们将目光放在一个具体的市场，直接或间接参与的经营者数量之多，范围之广，使得我们根本就无法确定哪些经营者应该享有“竞争权”，哪些主体不能享有“竞争权”。如果说所有直接或间接的经营者，横向或纵向的经营者都享有竞争权，那么一个具体的不正当竞争行为或限制竞争行为将会带来海量的被侵权人，我们能够对这些被侵权人都给予救济吗？
除此之外，我们还必须考虑潜在的经营者。保护竞争有效而有序的展开是竞争法的直接目标。但富有生机活力的竞争机制，不仅仅是经营者之间的你追我赶。时刻伺机进入市场的潜在竞争者也是竞争关系和竞争机制得以正常维系的重要因素。竞争实际上是“两个或者两个以上主体相互间对相同或者相关客体的争夺或者潜在的争夺”。[38]实际进行的竞争与竞争发生的现实可能性都是提升市场效率的重要力量。[39]经营者进行市场判断，开展经营活动都必须要考虑行业门槛及潜在竞争者进入的可能性。因此，形成市场竞争状态的主体事实上包括同一相关市场的现实经营者和潜在经营者。[40]宪法赋予并保障任何人参与经济生活的自由，潜在竞争者利益有天然的正当性。从潜在竞争者对竞争机制的功能来讲，保护其自由进入市场的机会，不受市场力量的不正当限制和排挤也是竞争法无可推卸的重要任务。以反垄断法为例，作为保护自由竞争排除限制竞争之法，其重要价值固然包括对显在经营者自由竞争利益的保障，但同时亦保障潜在竞争者能够自由地根据自己的判断和自身的实力随时参与到竞争关系中来。
然而，竞争权无法将潜在竞争者纳入“竞争权”的主体范围。潜在竞争者并不具有经营者身份，也就自然不具有经营者的权利能力，更谈不上“竞争权”的享有。对竞争利益设权将直接导致潜在竞争者的利益排斥在竞争法的保护范围之外。显然，这既与立法实践不符，也有违竞争法的目标和宗旨。
（二）“竞争权”客体难以确定
“竞争权”的客体为何？由于“竞争”这个词本身具有高度的含糊性，竞争方式具有无比多样性，因此，传统观点中所主张的权利客体，包括物、行为或者物与行为的结合等，均不能适用于“竞争权”。唯因如此，主张设立“竞争权”的学者几乎都将“竞争权”的客体视为某种利益。此种主张在逻辑自洽上具有先天的缺陷。
首先，根据权利的一般原理，利益不宜定位为权利的客体。权利的客体是对权利设定在何种基础上的说明，是权利的外部定在，具有一定的外观。而利益是反映主客体之间的一种关系，[41]具有主体性和客观性等性质。权利作为法律所保护的利益，无论是“利益说”、“法力说”都将利益视为权利的本质属性。[42]权利利益正是在权利主体对权利客体的支配的过程中实现。主张权利的客体是某种利益，无疑将权利本质和权利客体混为一谈，与权利要素的主客二分相违背，逻辑上的矛盾显而易见。
第二，竞争利益不具有专属性和排他性。从经营者层面上看，竞争反映的是一种利益冲突。但竞争中的利益冲突并不是简单的此消彼涨的利益矛盾。放在更大的经济社会背景观察，竞争实质上是以冲突实现合作的有效方式。恰恰是竞争者之间利益关系上的张力，使得经济资源得以高效配置，市场参与者均能从竞争机制中获益或受益，整个社会福利得以增加。竞争法也正是在认可这种个体利益冲突的合理性和价值的基础上，为竞争者的逐利活动设定规则和框架，以保持这种冲突状态的持续及有效张力的存在，从而实现整体利益的推进和增加。竞争法所保护的这种利益冲突框架以及由此所带来的社会的繁荣，是竞争法实质的利益追求。这种利益是包括经营者和消费者在内的全社会的互动合作的结果并为全社会所共享。基于经济利益复杂多元的联系，尤其是市场经济领域的多元主体和多种类利益间深刻的关联和互动，这种利益无法分解为经营者个体享有，单个经营者也无法排斥其他主体对该利益的享有。即，竞争法所保护的利益是以整体的状态存在着，也只能以整体的状态存在。由此可见，设权保护将竞争利益生硬切割，将竞争法导入“为对经营者的顾客、销售额、利润的直接保护”，将使市场经济沦为“一切人对一切人的战争”。“坚决贯彻这一权利，那么任何竞争都会因此而被窒息。”[43]
正因为竞争利益的非专属性，“竞争权”不可能如一般财产权利一样转让或抛弃。经营者即使在其他竞争者限制竞争或采用不公平竞争方式损害其权益时选择忍气吞声，放弃其竞争权，但并不意味着行为人因此获得了行为的正当性或责任的豁免。因为，竞争法所禁止的行为本身，都具有破坏竞争秩序、损害社会公共利益的共性。私人对“竞争权”的处分既无从实现也无意义。
（三）“竞争权”的内容难以确定
法定权利必须要在法律当中明确得以确认，这是法治的基本要求之一。将利益上升为法定权利，不仅仅需要权利外观，而且更需要可预见的权利内容。通过成文法明定权利的内涵、外延、适用、法律后果、救济方式等，使得权利得以公示，并预设权利得以展开的行权全程。如果要设立“竞争权”，也必须明确其内容。然而，要确定“竞争权”的内容，基本上是无法做到的。
在立法上设立“竞争权”实质上是将经营者在市场中享受有效竞争的利益权利化，而这种利益是广泛的、分散的，而不是确定的，内缩的，因此，难以通过列举的方式穷尽其详。竞争立法是以义务规范而非权利规范为其主要内容。该法各实体规范条款系以“不得”、“不准”、“禁止”等方式，要求经营者不为特定行为。如果说竞争法通过义务规范禁止某些不当行为从而给某些市场参与者提供了自由竞争和公平竞争的机会，这也是附带的结果。对于竞争者而言，这种间接带来的自由与公平与其说是经营者的权利，毋宁说是其开展经营活动的环境条件。良好的竞争环境只是一种合乎预设目的的状态，其好处能够被所有市场参与主体分享，而不能为个别主体所专美。因此，难以个别化、具体化。
主张设立“竞争权”的学者们将自由竞争、公平竞争和请求救济等纳入“竞争权”的内容范围，其实，它们都难以被确定为“竞争权”的内容。
本质上，自由、公平并非新的权利内容。所谓竞争活动，从单个主体的角度观察就是经营者的采购原材料、雇佣劳动者、组织生产与销售产品等一系列经营活动。各种民商事权利的设定从法律层面保障了经营者上述活动的自由。而当把两个以上水平经营者结合起来观察，则上述经营活动又可以看作是经济竞争。因此，经济竞争无需立法在现有民商法秩序的基础上重新为市场主体的经营活动重复设定新的权利，赋予新的自由。而且，即使我们认可将“自由竞争”、“公平竞争”等列入“竞争权”的内容，它们仍然是不确定的。因为，它们最终都有赖于对“正当”或“公平”等伦理性概念的明确界定。而何为自由、何为公平实在让人困扰。主张竞争权的学者也承认竞争权“就其内容而言，是不确定的。”[44]如果说竞争是一个发现的过程，[45]竞争法也必然是一个不断为新的竞争手段进行正当性评价的过程，是一个不断“发现”自由、公平新内涵和新边界的过程。不确定性是竞争法尤其是反垄断法的重要特点，[46]对于不确定的竞争法生硬地扣上权利的帽子非但不能因而获取对自由、公平内涵的确定性认识，反而招致厘清“竞争权”权利内容和边界无穷无尽的任务。
四、权利，还是法益——竞争法利益承载的向度选择
包括竞争法在内的所有法律，都以对特定利益的保护为目标。我们不赞成“竞争权”的概念，不是否定竞争法所承载的利益的正当性或受到法律保护的必要性，而是对竞争法的利益保护方式、法律调整层次的质疑和深思。毕竟，虽然权利是“对法律生活多样性的最后抽象”，[47]但法律并不是仅仅依靠权利这一思维手段。一种利益是否上升到法律保护和是否采用设权方式保护是两个层面的问题。对于前者的肯定回答是后者的必要而非充分条件。
利益的法律保护有权利和法益两种可选路径。当立法者对于一般利益加以识别，一些利益被上升为权利，一些利益仍以法外利益的状态存在，还有一些利益虽被认定为需要法律保护但采取法益保护模式。所谓法益，指于法定权利之外，一切合乎价值判断，具有可保护性的利益。[48]权利与法益都是法律保护的特定利益。相较而言，权利之利益较法益之利益的范围更加清晰，内涵外延更加明确。对于竞争法而言，包括德国、台湾地区的许多学者都主张其利益保护的法益路径。各国竞争法，如前所述没有设立“竞争权”，实际上都系采行法益模式。[49]实践证明，这种“弹性”保护模式不仅是有效的，而且符合竞争利益和竞争法的特质。
（一）法益路径不减损对竞争利益的救济
催生“竞争权”主张的一个很重要因素在于对权利与救济关系的认识，即从有“权利必然有救济”推导出“有救济必然有权利。”[50]但所谓“侵权行为必定是侵犯他人合法权利的行为”[51]是对侵权法的误读。大陆法系侵权行为法中包括权利侵犯型、法律违反型和善良风俗违反型三种侵权行为类型。存在法律救济并不必然意味着是对某种权利的保护。
权利保护和法益保护都包括法律救济。不同只是在于，权利保护是预先选定要保护的利益，然后赋予其权利的地位，在这种利益不能得到实现的时候，权利会转化为救济权；而法益则不预先明定要保护的利益，但当这种利益不能实现的时候，将直接产生救济权。因此不论哪种途径，法内利益都有救济管道。采取法益保护途径并不会导致竞争利益的法律救济成为空穴来风。在竞争法的规范体系中，相关当事人并未取得排他性的独占权，当事人之所以受到竞争法的保护，乃是因为竞争法各实体规范以“禁止规定”的方式，要求经营者不得为特定行为。并且在此规范下，当事人因此所取得者，当然非属权利，而是一定的经济或财产上之利益，这正是许多国家或地区的竞争法将侵害客体，不限于权利，而扩及于权利、利益在内之“权益”的缘故。[52]
（二）法益保护模式与竞争法私人执行并行
引出“竞争权”主张的另一个重要动因在于有效调动竞争法私人执行的考量。如有学者主张，根据我国民事诉讼法的规定，原告必须与案件有直接利害关系。在反不正当竞争法中，经营者提起民事诉讼要求法院保护其合法权益，必须以自己的合法权益受到不正当竞争行为侵害为条件。将行为人侵害的其他经营者的“合法权益”具体化为“公平竞争权”，其他经营者主张民事权利或向法院提起民事诉讼才具备了合理的依据。如果不承认公平竞争权，限定交易、虚假广告、商业贿赂等行为的受害人就很难通过民事诉讼要求行为人承担民事责任。[53]
然而，一方面，如前所述，请求救济并不必然以权利的存在为前提。“合法权益”能够涵盖权利和法益，其范围更加广泛和有弹性。另一方面，对于私人执行路径的设定与强化完全可以直接明文加以规定，跳脱权利模式或法益模式的思考。即使以严谨著称的德国立法，在2005年修订的《限制竞争防止法》第33条第一项中，就将侵害防止请求权人扩展为“违法行为所涉及之关系人，”[54]从而直接扩大了私人执行的主体范围。因此，法益保护模式于提升竞争法的私人执行空间并不悖行。
（三）法益特性契合竞争法特质
采用法益模式最重要的原因在于法益的消极保护性和弱稳定性契合竞争利益的整体性和变动性特点，使竞争法具有弹性和开放性。
首先，法益的消极保护性契合竞争利益的整体性。整体性是竞争利益的重要特点，这一特点使得个体对权利的积极主张既不可能也无意义。但相对于权利，法益在救济上具有消极保护性。这是指法益不采法典或者成文法的表现形式，它的存在往往是通过对于其侵害的救济得以体现。在没有受到侵害之前，它的表现并不明显，主体也不能积极的予以主张。权利与法益的“重要区别在于主张权存在与否，权利被侵主体本身即有向任何方向行使其保障意志之可能。法律所规定不可侵犯之利益，与其谓之个人权利，毋宁谓一般的法益；此处个人即无从直接提出主张。”“法益，则个人仅有消极的补偿作用，积极的以意思主张权利则无之。”[55]正如交通秩序，人人得享受此利益，但个体无权请求他人遵守交通秩序，仅得在个人利益受到损害时请求救济。法益的消极保护性契合竞争利益的整体性特点，有助于个体权益的救济和竞争法的私人执行。
第二，法益的弱稳定性契合竞争利益的变动性。权利具有天生的稳定性。当一项利益采用权利保护后，将通过立法的确认和表述保持强稳定性，获得公众的普遍知晓和信赖。而竞争作为市场经济中的角逐，经济活动的多元性、复杂性以及发展性都决定了竞争方式的变动性。此外，竞争法的政策性也决定了其在不同经济发展阶段有不同的政策目标。这些都使得竞争利益保护具有变动性和不确定性。对竞争设权，意味着“一开始就要求必须做到‘万无一失’的资源配置方式，显然不适合复杂多变的社会经济发展的现实需要。”[56]“权利恒定性意味着它能给人们安全感和稳定的预期。”“也正是基于权利的恒定性，人们才会树立对法律的信仰。”[57]权利的多端变动必然削弱法律权威。相对于权利，法益不需要在立法中事先明定和细定，对其的理解和适用因此更具空间和弹性，其保护的形式和手段也因此具有“可伸性”。[58]由此使得法益具有所呈现出的弱稳定性恰恰契合竞争利益的变动特点，使竞争法保有一定的开放性，能够有效吸收经济领域的新问题和实现经济政策的新目标。
五、结语
竞争法所欲保护之首要利益是自由公平的竞争秩序，其笃信竞争秩序的有效有序运行是市场经济所有参与者能够持续地追求利益，社会得以繁荣发展的保障。而竞争法所规范的经济现象总处于不断变动中，社会的问题意识和价值观也会与时俱变，经济活动的规范要求必然随之转变。不确定性或许是竞争法最为确定的特点。试图用“竞争权”梳理如此“活泼”的竞争法只能事倍功半、治丝欲棼。相反，竞争法尤其要在目标明定前提下保有最大的操作弹性，法益保护则是多重考量下的上选。背向“竞争权”，法益观所引领的问题意识和研究方法才是竞争法研究者集思聚力之方向所在。
注释:
[1]参见［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，第35页。
[2]参见王艳林：《竞争法导论》，中国地质大学出版社1992年版，第1－2页。
[3]主要的文献包括文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神——公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995年版；王全兴：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版；等等。
[4]有关的著作、教材至少包括邱本著：《自由竞争与秩序调控——经济法的基础建构与原理阐析》，中国政法大学出版社2001年版；邵建东著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版；王显勇著：《公平竞争权论》，人民法院出版社2007年版；等等。而论文则多达上百篇。
[5]不仅一些法学研究者将竞争权拓展到刑法的研究中，经济学学者也对此展开了思考。参见方竹兰：《论民众经济权利的回归———探究中国经济体制转轨的实质》，载《中国人民大学学报》2006年第3期。
[6]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[7]前注[3]，文海兴、王艳林书，第6页。
[8]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[9]参见前注[5]，王显勇书，第102－103页。
[10]王全兴先生主张，竞争权的内容包括正当竞争权和反非正当竞争权。前者细分为竞争范围选择权、合同自由权、交易促成权、无形财产支配权；后者涵括抵制权、请求停止权、请求赔偿权、请求保护权。参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。邱本先生认为，自由竞争权包含“各市场经营主体的自由竞争权”，以及“赋予和保障市场管理主体的自由竞争权”。前者是私法上的权利，后者是“经济法上的权力，即反限制竞争权”。参见前注[4]，邱本书，第364页。朱一飞认为，公平竞争权的内容包括“经营者以积极行动的方式获取公平竞争的地位并通过公平竞争获取利润的权利”和“经营者公平竞争的资格和地位不受侵害和排挤的权利”。参见朱一飞：《论经营者的公平竞争权》，载《政法论丛》2005年第1期。
[11]徐正春认为，竞争权包括自由竞争权、公平竞争权、竞争救济权。参见徐正春：《论竞争权》，湖南大学2006年硕士学位论文。
[12]胡宇清主张，市场竞争权包括自由参加权、自由竞争权、机会平等权、请求国家保障权、失败救济权。参见胡宇清：《市场竞争权研究》，湘潭大学2007年硕士学位论文。
[13]参见王艳林：《竞争权研究》，载《国家检察官学院学报》2005年第2期。
[14]胡小红：《论正当竞争权》，载《当代法学》2000年第1期。
[15]胡小红：《论反垄断法所创设的自由竞争权》，载《学术界》2005年第5期。
[16]胡宇清、陈乃新：《论我国〈反不正当竞争法〉立法本位的转换——以赋予公平竞争权为研究进路》，载《南州学刊》2005年第5期。
[17]参见前注[10]，朱一飞文。
[18]参见李小峰：《困境与拯救——竞争权制度论纲》，载《西南政法大学学报》2005年第2期。
[19]参见唐兆凡、曹前有：《公平竞争权与科斯定律的潜在前提——论公平竞争权的应然性及其本质属性》，载《现代法学》2005年第2期。
[20]参见前注[15]，胡小红文。
[21]参见前注[4]，邵建东书，第47页。
[22]参见前注[13]，王艳林文。
[23]参见前注[3]，王全兴书，第51－52页。
[24]参见前注[15]，胡小红文。
[25]谢晓尧：《竞争秩序的道德解读——反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第139页。
[26]需要指出的是，2002年《广东省省级政府采购供应商资格登记管理暂行办法》第10条规定：“供应商参与政府采购活动，在公开、公平、公正和诚实、信用的原则下，享有参与权、竞争权、交易权、投诉权和诉讼权。”这份省级政府部门（广东省财政厅）制定的文件中出现了“竞争权”的字眼，很容易被看作是规范性文件中采用“竞争权”概念的例证。但是，人们应当注意：第一，这份文件不属于立法文件；第二，这份文件使用“竞争权”的字眼既没有上位法的依据，也缺乏应有的逻辑支撑，其随意性显而易见。
[27]参见《吉德仁等诉盐城市人民政府会议纪要案》，http：//vip．chinalawinfo．com/newlaw2002/slc/slc．asp？db=fnl＆gid=117465379，2011年5月2日浏览。
[28]前注[4]，王显勇书，第42页。
[29]前注[13]，王艳林文。
[30]参见前注[4]，邵建东书，第45－49页。
[31]参见李国海：《论现代经济法产生的法哲学基础》，载《法商研究》1997年第6期。
[32]参见［德］沃尔夫岗·黑费梅尔：《通过司法和学说使＜反不正当竞争法＞的一般条款具体化》，郑友德译，载漆多俊主编：《经济法论丛》（第3卷），中国方正出版社2000年版。
[33]黄铭杰：《公平交易法损害赔偿制度之功能与诠释——以第32条第2项规定为中心》，载《中原财经法学》2001年12月号。
[34]case 46/87 hoechst ag v．commission（1989），ecr 2859 at p．2926．转引自王晓晔：《竞争法的基础理论问题》，载李昌麒主编：《经济法论坛（第二卷）》，群众出版社2004年版，第261页。
[35]如德国反不正当竞争法在其颁布之初只着眼于“同类竞争者的利益”。参见何勤华、任超：《德国竞争法的百年演变》，载《河南省政法管理干部学院学报》2001年第6期。
[36]王晓晔：《有效竞争——我国竞争法的目标模式》，载《法学家》1998年第2期。
[37]彭诚信：《主体性与私权制度研究》，中国人民大学出版社2005年版，第15页。
[38dennis，kenneth g．，competition in the history of economic thought，new york：arno press，1977．
[39]baumol，william j，contestable markets：an uprising in theory of industry structure，american economic review，vol．79，no．1（march 1983），p．72；richard j．gilbert，the role of potential competition in industrial organization”，journal of eco-nomic perspective，vol．3，no．3（summer 1989），pp．107－127．
[40]参见孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年版，第255页。
[41]参见孙国华：《法理学》，法律出版社1999年版，第60页。
[42]参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第300－306页。
[43]［德］梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第63－64页。
[44]万政伟：《论竞争权的界定及其确立对反垄断法的意义》，载《贵州社会科学》2007年第1期。
[45]参见［英］哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第9页。
[46]参见沈敏荣：《法律的不确性：反垄断法规则分析》，法律出版社2001年版，第73页。
[47]转引自前注[43]，［德］梅迪库斯书，第62页。
[48]参见张驰、韩强：《民事权利类型及其保护》，载《法学》2001年第12期。
[49]有代表性的观点参见廖义男：《公平交易法之释论与实务（第一册）》，三民书局1994年版，第1－14页；曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第62－65页。
[50]前注[15]，胡小红文。
[51]前注[12]，胡宇清文。
[52]参见前注[33]，黄铭杰文。
[53]参见前注[4]，邵建东文。
[54]吴秀明、梁哲玮：《德国限制竞争防止法——最新修正内容及全文翻译ⅰ》，载《台北》大学法学论丛》2007年第4期。
[55]芮沐：《民法法律行为理论之全部》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
[56]叶明：《经济法实质化研究》，法律出版社2005年版，第215页。
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