时间：2023-04-23 15:12:55
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责令停产停业,是行政机关要求从事违法生产经营活动的公民、法人或其他组织停止生产、停止经营的处罚形式,不同的法律对责令停产停业有适用的条件。关于不履行停产停业的法律后果。执法机关作出的责令停产停业行政处罚决定生效后,被处罚人有可能不履行停产停业行政义务。如不积极整改且继续实施违法的生产经营活动,执法机关应根据不同情况分别予以处理:如果被处罚人在规定的整改期间,故意不履行改正违法行为的义务,整改期届满后,应当吊销其生产经营许可证。如果被处罚人在规定的整改期间,不但不履行改正义务,而且还继续实施违法行为,在这种情况下,不论其整改期是否届满,都应当吊销其兽医生产经营许可证。如果被处罚人在被吊销兽医生产经营许可证后,仍然继续实施同一性质的违法行为,则应按照无证生产经营处理。
2依法保障行政相对人听证的权利
听证是指在作出行政处罚决定之前,应当事人要求,在行政机关或者授权组织指定的非本案调查人员主持下,由当事人、调查取证人员及其他利害关系人员参加,就被指控的事实和适用的法律等有关问题进行陈述、质问、辩证和反驳,从而查明案件事实的工作程序,听证是行政相对人的一项权利。要依法保障违法行为人听证的权利,行政相对人的行政听证权要得到真正的保障,除了在理念上要得到认可,在具体制度上要得到落实,还需要法律责任对侵犯者进行惩罚与威慑。行政机关侵害行政相对人行政听证权的方式主要有以下几种:一是依照法律规定行政机关应当举行听证而拒绝听证;二是行政机关在听证程序中违反法定听证程序,违反回避、告知听证时间或地点、秘密听证等法定程序;三是故意架空听证,使听证成为形式,这种情形表面上不是对听证权的直接侵犯,但其危害性比前两者都大,它既能规避听证的法律义务,又能满足其行政权肆意的目的。对于这三种直接或间接侵犯行政相对人行政听证权的情形,法律应当为行政机关设定其应得的法律责任,相应的救济程序与措施也应当配套规定,应当明确规定相应的行政复议机关和人民法院对直接侵犯行政相对人行政听证权的行为予以审查和救济。对第一种行政机关拒绝听证的,其实质是行政机关行政不作为,行政相对人可以以行政机关不履行法定职责为由提起复议申请或诉讼请求,要求行政机关依法举行听证。复议机关或人民法院则可通过审查该具体行政行为是否必须经过听证来作出决定或判决;对第二种行政机关违反法定程序进行听证的,行政复议法第二十八条第一款第三项规定:具体行政行为有下列情形之一的,决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为:(1)主要事实不清、证据不足的;(2)适用依据错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越或者滥用职权的;(5)具体行政行为明显不当的。该条第一款第三项第三目规定程序违法的法律责任(后果)。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条规定对具体行政行为违反法定程序的,可以判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。这些法律后果法律责任的设置对于保障行政相对人的听证权是异常重要的。
1.1行政处罚部门不统一，难以形成合力工程质量行政处罚主要由各级建设行政主管部门及其所属的执法部门实施，大部分质量监督机构都没有直接的行政处罚权，只有行政处罚调查、取证、建议和委托执法的职能。有的新设开发区虽成立了相关的建设行政主管部门但无行政执法的授权。另外，政出多门、相互重合、多头管理的情况比较严重，一直长期存在，质量监督、招投标、图审、资质审批、房产、规划等部门未形成联合执法机制，也未与工商、环保、消防、质监、电力等其他系统形成联动，无法合力对建筑市场形成有效监管。
1.2行政处罚依据不一致，处罚标准不合理一是各地实施行政处罚的依据不统一，处罚裁量尺度不一致。据统计，全省有9个地市主要依据《建设工程质量管理条例》进行处罚；2个地市主要依据《山东省建筑市场管理条例》进行处罚；2个地市主要依据《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》进行处罚，其他地市则依据地方出台的管理办法、指导意见等红头文件实施行政处罚。二是依照《建设工程质量管理条例》处罚标准太高，难以执行。如未办理质监手续要处以20~50万元的罚款，处罚金额太大，给企业造成过大负担，执法人员往往不敢轻易处罚，即使实施了处罚，企业也难以落实。
1.3查处违法行为的力度不够各地在执法检查过程中，对发现的违法行为，由于行政处罚程序过于繁琐，办案周期过长，在执法过程中存在取证难、程序多、处罚难等种种问题，大多数情况下只督促其整改，而真正立案进行行政处罚的偏少，执法偏弱，执法力度还有待于加强，执法人员素质还有待于提高。
1.4不履行法定建设程序情况依然存在部分建设单位未及时办理工程质量监督、施工许可等手续擅自开工建设；部分工程未经验收或验收不合格即投入使用；部分工程不遵守建设程序，不组织隐蔽验收，压缩工程合理工期。尤其是开发区、新建城区及偏远乡镇等区域和部分政府重点项目存在上述问题较多。
1.5部分企业质量保证体系不健全部分施工企业机构设置及人员配备不到位，关键岗位不到岗履职；部分企业质量管理机构对项目部的管理弱化，投入不足，造成项目部施工现场管理混乱，质量管理体系难以正常运行；部分监理企业未依法履行监理职责，监理人员普遍不足且流动性大，监理作用没有得到很好发挥。部分监理人员未熟练掌握标准规范，总监负责制、旁站监理工作不到位。
2下一步对策和建议
2.1统一裁量标准，积极形成部门联动一是建立统一的工程质量裁量标准，健全相关的法律规定及实施细则，简化执法处罚程序，加强地区间执法经验交流，推进各地工程质量行政执法工作的规范化和标准化。二是加强各部门间的有效联动。建议由政府主管部门牵头，出台相关政策法规，完善质监机构与招投标、资质资格管理等部门的联动监管措施，积极形成工作合力。三是进一步加快工程各方质量责任主体的信用评价体系建设，积极实行奖优惩劣机制。使责任单位在任何一个地方发生违法行为，在全省乃至全国范围内的招投标、资质审批和扩项都要受到制约，督促责任主体单位不敢违法。
2.2强化执法队伍建设，提高执法处罚力度一是加强监督人员执法学习和业务培训，加大行政执法力度，严格依法办事，确保法律法规和规章制度的全面贯彻落实。二是规范执法程序，执法持证上岗，要求执法时必须出示证件，表明身份，坚持2人以上执法，杜绝单独执法处罚，防止越权执法行为。三是建议推行质量违规行为“连坐”制。凡对同一小区同一工程下发两次停止违法行为通知书的，责令该小区全部工程停工整改；凡对同一施工企业在省内施工的项目累计下发三次停止违法行为通知书的，责令该企业在省内施工的全部工程均停工整改。
2.3深入落实参建各方质量主体责任一是进一步完善监管手段，继续规范参建各方责任主体的质量行为，督促参建各方切实提高对质量管理工作的重视程度，建立健全质量保证体系，严格落实质量终身责任制，认真履行各自的责任和义务。二是继续抓好对人员的管理，将参建各方质量关键岗位的人员配备情况作为重要内容继续加大监督检查力度，保证参建各方质量保证体系健全、人员配备到位，并督促相关人员切实到岗履职。
一、违法行政处罚行为方面的缺陷
《行政处罚法》第三条第二款明确规定："没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"。这是行政处罚法定原则的具体表现，同时也表明行政处罚的实施必须依照法定依据和法定程序进行，以防止行政处罚权的违法行使，但这一规定与行政行为的"推定有效"原则（又称"效力先定"原则）及《行政诉讼法》等法律的有关规定不相协调。
首先，行政行为一经作出，就具有法律约束力，自始就推定为合法有效，当事人应当依照行政行为所决定的内容加以履行，这是行政法上公认的规则。作为行政行为之一种的行政处罚，当然也具有这种特征。行政机关作出的行政处罚，是代表国家行使管理权，一经作出就具有强制力和执行力，即使它是不符合法定条件的，在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销其效力之前，它仍然是有效的，仍然对有关当事人具有法律约束力。当事人如果认为行政处罚缺乏法定依据或者违反法定程序而构成违法处罚，也不能自行否认其效力，而必须先履行行政处罚决定，然后通过行政复议及行政诉讼程序确认该行政处罚是否违法。
其次，依据《行政处罚法》的规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。这一规定是否意味着对于符合此类情形的行政处罚，当事人从一开始就可以拒绝接受？从《行政处罚法》第六条的规定来看，对行政处罚不服的，当事人有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这里所讲的"对行政处罚不服的"，既包括对被最终确认为合法的行政处罚的不服，也包括对被最终确认为违法的行政处罚的不服。即使行政处罚被确认为违法，根据《行政处罚法》第四十五条、《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第四十四条规定，当事人在行政复议或者行政诉讼过程中仍应履行原行政处罚决定。显然，简单地规定"没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效"，会对复议和诉讼期间行政处罚决定不停止执行这一规定带来很大的影响，不利于这一规定的贯彻实施。
再次，行政处罚最终被确认为无效的原因有诸多情形，除了没有法定依据或者违反法定程序之外，还包括主要证据不足的、超越职权的以及的情况。对符合这五种情形之一的具体行政行为，《行政诉讼法》明确规定人民法院均应判决撤销，否定其效力。而《行政处罚法》仅仅规定了没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚无效，因而是不全面的。
二、听证程序方面的缺陷
听证是指有关国家机关在作出不利于当事人的决定时必须听取当事人的意见，其方式可以是书面或者口头的单独征求意见，也可以是由有关国家机关公开举行的听证会。《行政处罚法》首次确立了听证制度，被誉为我国立法领域中的一个重大突破。受处罚人可以充分利用这一程序上的权利，切实行使陈述权、申辩权，并要求行政机关履行说明理由、听取意见等方面的义务。这对加强行政处罚活动中的民主化、公开化，保证行政处罚的公正性与合理性，督促行政机关依法实施行政处罚，减少行政处罚诉讼的数量，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，具有很重要的意义。但是，由于《行政处罚法》有关听证程序的规定还比较原则，在实施过程中至少存在着如下几个问题：
首先，《行政处罚法》并没有赋予所有受处罚人听证的权利，只是给予责令停产停业、吊销许可证或者执照以及较大数额罚款等程度比较严重的行政处罚案件，受处罚人才享有要求听证的权利。显然，《行政处罚法》把行政拘留的行政处罚排除在听证范围之外。就听证的本质而言，一方面，它是法律为受处罚人设置了一个对自己不利指控的抗辩场所，体现了行政处罚中的民主原则、公开原则和相对人参与原则；另一方面，它是一种权力制约的程序机制，也是一种较行政复议、行政诉讼等事后监督手段更为有效的事中监督手段。行政拘留作为行政处罚中最严厉的处罚种类，理论上它属于典型的人身罚，理所当然应该赋予受处罚人有抗辩的权利和机会，以切实保障其人身权利不受侵犯。
其次，《行政处罚法》规定，公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权。行政机关必须充分听取当事人的意见，并且不得因当事人申辩而加重处罚。通常说来，对于受处罚人的违法行为，行政机关享有对事实和证据的判断权、法律依据的选择适用权和行政处罚的决定权。与此相适应，受处罚人则享有为自己的行为进行辩解的权利。可见，当事人的充分申辩权是听证程序的基本要求之一。为此，法律还规定了"当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人"等内容，但《行政处罚法》没有规定当事人或者其律师可否查阅或者复制调查人员的指控材料。如果当事人没有查阅案卷的权利，他们就不可能充分有效地行使申辩权，从而影响到行政处罚的合法性和适当性，不免使听证制度流于形式。
再次，《行政处罚法》第四十二条第一款第（七）项规定："听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。"但该法没有规定书记员的设置。同时，上述规定对听证笔录究竟有何法律意义，也有待于进一步探讨。
该办法中设有罚则一章，对违反规定的外国人给予相应的处罚。在该办法的处罚中，处罚主体有国家体委、省、自治区体委；处罚的种类有警告、罚款、停止登山活动、没收采集的标本、样品、化石和资料；对处罚不服的救济手段有行政复议和行政诉讼；处罚适用方法有单处或者并处；行政处罚的范围包括未给随队的中国公民办理保险、提供医疗、急救以及必要的宿营、炊事用具；未按照国家体委批准的路线和山峰进行攀登；未经国家体委同意擅自展现外国团队所在国国旗；擅自吸收本团队以外的人员；未经批准擅自对所经地区的生物、岩石、矿物等进行观测和测绘活动等。该办法第24条第二款规定，“国家体委或者省、自治区体委可以单处或者并处没收收集的标本、样品、化石和资料的处罚”，其中的单处和并处是行政处罚的适用方法，是对某一违法行为根据情节轻重，决定选择一种处罚种类还是同时适用两种以上的处罚种类。选择决定单处还是并处的权力由行政主体行使，属于行政主体的自由裁量权之一。
2《奥林匹克标志保护条例》中的有关规定
《奥林匹克标志保护条例》明确指出工商行政管理部门是奥林匹克标志保护的主管部门，进出口货物涉嫌侵犯奥林匹克标志专有权的，由海关按照规定的权限和程序查处。第10条规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提讼，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院提讼；侵权人期满不又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门应当事人的请求，可以就侵犯奥林匹克标志专有权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院提讼。”本条规定包含了因侵犯奥林匹克标志专有权引起纠纷的解决方式、处罚种类和救济途径三点内容。当事人因奥林匹克侵权引起的纠纷属于奥林匹克标志所有者或许可使用者与侵权行为人间的民事纠纷，按照第10条规定，有协商、向人民法院提讼和请求工商行政管理部门处理三种解决途径，其中协商和诉讼都是解决民事纠纷的途径，而行政机关一般不对民事纠纷予以处理，只有在相对人申请的前提下，行政机关才可以受理民事纠纷对民事纠纷作出裁决，此时行政机关作出的裁决是行政裁决。“所谓行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。”
本条款中工商行政管理部门对纠纷的处理显然是行政裁决，而不是行政处罚，因为行政处罚是依职权的行政行为，不需要行政相对人的申请，只要行政机关确定相对人的行为违反了法律规定，并且在自己的管辖范围内，就可以依职权对相对人作出行政处罚。工商行政部门先对侵犯奥林匹克标志的民事纠纷进行行政裁决，然后在认定侵权成立后，可以依职权作出行政处罚，因为侵权人的这种行为不仅侵犯了奥林匹克标志所有权人或许可使用人的私权，也对国家的公权领域造成侵害，扰乱了正常的社会秩序，构成了行政违法的行为，应该承担行政责任，工商行政管理部门作为奥林匹克标志保护的行政主体可以对其作出行政处罚。该条例规定的“责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款”的处罚从种类上看与《行政处罚法》相一致，但就具体处罚内容中罚款的数额，笔者认为有待进一步商榷。参照国务院《中华人民共和国商标法实施条例》第52条的规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额三倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为十万元以下”，《奥林匹克标志保护条例》中的“5万元以下的罚款”好似有些过轻。因为奥林匹克标志属于体育领域有的特殊标志，具有很高的知名度和良好的社会声誉，比任何世界驰名的商标更具有国际影响力，精明的商家正是看到了奥林匹克标志的这种潜在的经济价值，纷纷以巨额资金竞相购买奥林匹克标志的使用权，为了保护奥林匹克标志权利人的合法权益，应该加大对侵权人的处罚力度，建议相应地加大罚款数额。
3《反兴奋剂条例》中的有关规定
该条例对兴奋剂的管理、检查与检测、反兴奋剂的义务以及法律责任等方面进行了规定，特别是在法律责任一章中，对违法者分别规定了民事责任、行政责任和刑事责任，本文仅对行政责任进行分析。《反兴奋剂条例》中规定的行政处罚包括申戒罚、行为罚、资格罚和财产罚四大类。其中申戒罚中的警告（44条）；行为罚有责令改正（39条第2款）、责令暂停6个月以上1年以下执业活动（44条）；资格罚有吊销许可证（38条）、不得从事体育管理工作或者运动员辅助工作（39条、40条、41条）；财产罚有没收违法所得（38条）、罚款（38条）、没收非法财物（39条、40条、41条）；除了上述体育行政处罚的种类外，还在45条规定了体育健身活动经营单位向参加者提供含有禁用物资的药品、食品的处罚由食品药品监督管理部门、卫生主管部门依照药品管理法、食品卫生法和有关行政法规的规定予以处罚。从实施行政处罚的主体看，不仅有体育行政部门，还有县级以上食品药品监督管理部门和县级以上人民政府卫生管理部门等行政主体。
第46条规定：“运动员违反本条例规定的，由有关体育社会团体、运动员管理单位、竞赛组织者作出取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛的处理。”从本条规定看，运动员违反本条例的，只对其实行内部处罚，不实施行政处罚，这是否有逃避法律责任的嫌疑？《反兴奋剂条例》是关于兴奋剂有关事项的专门行政法规，在“有法可依”的前提下，运动员违反规定，侵犯了行政法所保护的社会关系，应该受到相应的行政处罚，这种社团内部的处罚能代替行政处罚吗？答案是否定的，因为体育社团对其实行内部处罚是因为使用兴奋剂违反了体育公平竞争的精神，属于违反体育规则而应受的处罚。两者的处罚事由是不同的，“前者的处罚事由是在竞技体育中违反了体育纪律、体育规则，而不论其是否违法。后者的处罚事由是尚不构成犯罪地违反了行政法，而不论其是否违反了体育纪律、体育规则。即使是同一行为同时应受到相应的两种处罚，处罚事由的性质也不同，一种处罚的事由是违反了体育纪律、体育规则，一种处罚的事由是尚不构成犯罪地违反了行政法，将两者混淆就是一种错误。另外，违反了体育纪律、体育规则，却不一定违反了行政法；违反了行政法，却不一定违反了体育纪律、体育规则。”运动员违法使用兴奋剂既违反了体育规则又违反了《反兴奋剂条例》，不能仅仅简单对其实行内部处罚，还应该对其实施行政处罚。
另外，46条规定的对运动员内部处罚是取消参赛资格、取消比赛成绩或者禁赛，虽然对运动员使用兴奋剂的处罚可能仅有上述列举的处罚种类，但这样规定令人感觉体育社会团体没有完全的自，只能按《反兴奋剂条例》中的规定处罚。笔者认为，是否可以借鉴《体育法》49、50条的规定，只说明按章程处罚而不规定处罚种类。在我国实行体育管理体制改革的今天，政府把权力下放给社会，实行管办分离，把不应该由政府行使的职能转移给体育社会团体，体育社会团体根据本社团发展的情况，自行管理，对违反章程规定的由社团按章程进行内部处罚，只要该处罚不超出法律规定范围，就不必受到法律的干涉。所以，作者认为第46条应该增加运动员违法的法律责任，同时解除对社团处罚的约束。
4《公共文化体育设施管理条例》中的有关规定
《公共文化体育设施条例》的第五章法律责任中5条有4条是关于行政处罚的规定，这4条中，分别对侵占公共文化体育设施建设预留地或者改变其用途、公共文化体育设施管理单位及其工作人员违法的行为作出了处罚规定，处罚种类涉及责令限期改正、没收违法所得和罚款三种。《公共文化体育设施条例》是对《体育法》关于体育设施保护的具体化，按照《行政处罚法》第10条的规定，“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。也就是说如果《体育法》中有关于公共体育设施处罚的规定，《公共文化体育设施条例》的处罚只能是在《体育法》规定的种类和幅度内。《体育法》第52条规定：“侵占、破坏公共体育设施的，由体育行政部门责令限期改正，并依法承担民事责任。”该条是对侵占、破坏公共体育设施的规定，规定处罚种类是责令限期改正。《公共文化体育设施条例》中的规定是对侵占、破坏公共体育设施的具体化，并且给予处罚的种类只能有责令限期改正。因为“法律是行政法规和一般地方性法规的立法依据或基础，后两者不得违反它，否则无效”。
笔者认为，行政处罚自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的原则和范围内，依据法定职权和法定条件，有选择地进行处置的权力。它是行政权力的重要组成部分，是现代行政权的核心，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。诚如k.c戴维斯所言：自由裁量权像斧子一样，当正确使用时是件工具，它也可能成为伤害或谋杀的凶器。一切有权力的人都易滥用，这是千古不易的一条经验。行政自由裁量权的滥用是指行政自由裁量权的行使违背了公平、理性等法律原则，侵害了相对人的合法权益。行政自由裁量权极易被滥用，这是由其特点所决定的。行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点，在法律规定的范围内，行政机关工作人员可以相对自由地决定作为或不作为。同时，法律关于行政自由裁量的规定过于笼统和原则，这就会产生许多自由的空间，行政机关在这些自由空间里的行为表面上看是合法的，因为它没有超过法律的原则性规定。
公安交通行政处罚自由裁量权是指公安交通管理部门及其交通警察在相关道路交通安全法律、法规规定的原则和范围内秉承法律精神和公平正义的原则，以一般的逻辑思维对道路交通安全违法事实进行分析、判断、认定，从而选择性地实施公安交通管理执法活动的权力。由于法律规定存在条文性、稳定性、原则性等局限，有限的立法资源无法列举完美，罗列穷尽，立法技术也无法办到，一部法律无法穷尽规制领域复杂多变的具体情况，更不能期望它的自动实施，它必须由执法者这一媒介去将“死”的法律条文与“活”的社情联系起来，这就决定了执法者必须得有一定自由应变的权利，应运而生的就是自由裁量权；它的存在是必然的，是法律授权的，它对于贯彻实施法律精神和规定，提高行政执法效率，促进执法的公平、公正、合理发挥了不可替代的巨大作用。但自由裁量权是一把双刃剑，依法合理地行使会促进公安交通管理执法活动的合法性、公正性，可是一旦使用不当，则会使任意执法、执法犯法、规避法律等违法违纪行为更为大行其道，有恃无恐；任何权力都可能滋生腐败，公安交通行政处罚自由裁量权亦不例外。要建立依法、公正、文明执法的公安交通管理队伍，促进和谐交通工程建设进程，如何规范和监督好公安交通管理部门及其交通警察手中的自由裁量权就显得尤为重要。
公安交通行政处罚的自由裁量权可分为以下几种类型：1、违法行为构成要件的认定。如机动车驾驶人不服从交通警察指挥这一道路交通安全违法行为的认定，当事人在主观上是否具有故意，在程度上是否达到违法，客观上是否具有服从的条件等要件的认定便具有很大的弹性。2、违法行为性质的认定。如货运机动车违反规定载人的和货运机动车违反规定载客的两种违法行为，在认定上具有相当大的相似性和可转换性，而法律规定的处罚严重程度却迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同处罚种类的选择。道路交通安全法律法规在部分违法行为的处罚规定上提供了警告、罚款、暂扣证件、暂扣车辆、吊销证件、拘留等可供选择的多种处罚种类，执法中对轻重不同的处罚种类的选择上拥有了很大空间。4、同一处罚种类幅度的选择。道路交通安全法律法规在处罚幅度上规定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暂扣3-6个月”等幅度大小不一的区间，容易出现处罚的轻重不一，畸轻或畸重，造成执法的不公。5、处理时间的选择。《道路交通安全违法行为处理程序规定》对公安交通管理部门及其交通警察处理道路交通安全违法行为时限只作了最长期限的规定，在规定时限内做出处理都具有一定的形式合法性，但在处理时间长短、处理速度快慢的选择上却容易滋生故意刁难、消极作为、公报私仇等现象。6、作为与否的选择。道路交通安全法律法规并没有做出必须检查处理所有违法车辆的强制性规定，因而公安交通管理部门及其路面民警完全可以理直气壮地以警力不足、另有重要任务、分身乏术、没有留意等理由选择不作为。
自由裁量权一直都是我们的管理层非常重视而又难以规制的问题，自由裁量权的滥用已成为影响依法、公正、公平、合理执法的顽症，严重损害了公安交通管理部门的执法形象和执法威信，导致了徇私腐败现象的泛滥。自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1、不利于道路交通秩序的管理和稳定。因为公安交通管理部门或交通警察一旦滥用自由裁量权，处理问题随意性就会很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起交通参与人怀疑、不信任，产生对立抵触情绪，不配合公安交通管理部门或交通警察的管理，道路交通安全违法行为逆向增多，导致道路交通秩序的恶性发展。2、助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于公安交通管理部门或交通警察在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些公安交通管理部门或交通警察越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不正当目的的利诱下，将“公权”私权化，处事武断、蛮横、随意，执法偏离公正、公平的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。3、滋生腐败，影响执法威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”当前公安交通管理领域腐败得不到有效遏制，很大程度上与拥有的自由裁量权过大有关，个别公安交通管理部门或交通警察通过其享有的优势条件采用貌似合法的手段捞取非法利益，投机钻营，个别人甚至执法犯法追求金钱享乐，造成了腐败，破坏社会主义法治建设，影响党和政府的威信。
自由裁量权的被滥用主要体现为显失公平，畸轻畸重，在具体行政行为中前后不一，相同情况不同处罚，不同情况相同处罚，罚态度款，罚情绪款，拖延履行法定职责，严重违背了依法、公平、公正的执法原则。其原因大致有以下几种：1、个人执法能力。部分交通民警业务学习不够，业务能力较差，在违法行为认定和法律适用上常有偏差，使手中的自由裁量权成为乱执法、错误执法的工具。2、具有不正当目的。在实践中，由于个别公安交通管理部门及其交通警察从本部门、本地区的局部利益出发，以及从考虑处罚相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素出发，从自身好恶出发，对类似的事实、情节、后果往往作出不一致的具体处理结果。更有甚者，个别民警由于受利益关系多元化和分配方式多样化的影响，其自身的人生观、世界观、价值观发生扭曲和变形，其为人民服务的执法宗旨发生动摇，根据受贿钱财的多寡，敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节作出截然不同的处理结果、处理意见，明目张胆地滥用自由裁量权、践踏国家法律。为了实现个人在金钱、权力等方面的不正当目的，个别民警绞尽脑汁、煞费苦心地去进行法律规避，进行人情执法、权钱交易执法，满足其以权力换金钱的丑恶目的。3、情绪执法。执法观念不端正，没有牢固树立严格依法、公正执法的思想，执法不严谨，受个人生活情绪、生活压力等影响，罚情绪款。4、特权思想。部分民警特权思想严重，常以路老大自居，认为辖区就是自己的地盘，从自己的地盘过就得唯唯诺诺，必恭必敬，眼里容不得半点沙，一旦当事人予以辩解或者言语过激，便会被扣以不配合、抗拒执法的罪名，落得一个重罚；又或者故意找茬，说你有违法行为你就有违法行为，总之是罚定了，路老大思想表露无遗。
综上所述，规范和监督公安交通行政处罚自由裁量权已是刻不容缓，但它也是一个长期的工程，我们应该做好以下几项工作：
（一）加强对民警的宗旨意识教育。通过对、中央反腐败、反特权思想精神、先进典范事迹等的学习，强化民警的执法为民意识，牢固树立依法、公平、公正执法的执法理念，进一步明确权为民所用，利为民所谋，情为民所系，一切公安交通管理工作都应以维护道路交通安全畅通、保障人民安全出行为出发点和落脚点，一切工作以宪法和法律为活动准则，做遵纪守法的楷模，开展法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发交通民警的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。
（二）提高民警的执法综合素质。创新学习的方法，拓宽培训的渠道，切实加强民警的业务学习和培训，提高民警的业务技能，提升民警的执法能力；同时加强民警对相关法律知识和社会、自然科学知识的学习，拓宽民警的知识面，尤其要注重加强民警的法学理论和逻辑判断能力的培养和提高，增强民警的综合素质，塑造良好执法形象。
关键词：行政法理论基础；平衡论，兼顾思想
一、行政法的理论源头是研究行政法理论基础的前提
行政法的理论基础应当是贯穿于行政法理论和基本制度的精神内核，反映这些理论和制度之间的内在联系。理论基础可以从作用、范围、本质、目标等角度进行分析。考察外国行政法的理论基础，无论是强调“保障行政权”的欧陆功能主义理论，还是强调“控制行政权”的英美规范主义理论，都是从行政法的功能角度来阐述。我们在此给行政法的理论基础定位为：从行政法的功能角度所确立的一个基本观念，能够奠定相当长的时期内行政法的立法、执法和司法等理论体系的基石和根据，它应该对该时期行政法实践具有指导力、涵盖力、渗透力和浓缩力。
不同时代或同一时代的不同国家，同一国家的不同时期的行政法规范体系都有各自的特点，其理论基础亦不尽相同，但它们必然与行政法的理论源头有着不可脱节的联系，只能在原有的理论源头上有所变革和调整，而不是背离。理论源头具有绝对稳定性，贯穿行政法理论与实践的始终，而理论基础要随着时展、社会变化而发展变化，是理论源头在特定历史条件下的具体化，具有阶段性。1
行政法的理论源头与行政法的目的相关联，建立行政法规范体系的目的！决定了行政法之所以作为行政法而不是民法、刑法等法律规范体系而存在的共同的精神内核。分析古今中外行政法产生和存在的理由，2笔者认为，行政法的理论源头应当是引导、保障行政权的有效实现。
首先，行政权是行政法所赖以产生和存在的客观基础，是行政法所围绕的核心和基本点，这在各国行政法中具有普遍性。2
其次，“行政权有效实现”的基础含义是行政权的运作过程和结果与国家设定行政权的目的‘即充分有效地实现行政目的，相吻合；而且社会为此付出的经济或非经济的代价最小。行政权的有效实现主要表现为一种价值目标，因为要完全实现它的可能性很小；但它作为一种事实状态在一定程度上也是可以暂时存在的，否则，国家的行政机器将陷于瘫痪之中。显然“行政权的有效实现”无论作为一种价值目标，还是一种事实状态都是行政权得以存在与运行的最合理的理由。3P312
行政权在实现过程中受到下列基本因素的制约：1.社会事务的复杂多样性、情景性与发展性使社会真正需要的行政目的变化不定，而国家在把握行政目的上总是显得力不从心，即国家认为自己确定的行政目的是符合社会共同利益的，而事实上却有距离，更何况当前价值多元、利益多元化的现状使得个人与个人，个人与国家在利益问题上常常不能达到一致，从而导致相对人对行政权的消极服从。2.人性的弱点。这首先表现为人的知识与经验的有限性，导致公务员在行使权力时无恶意地背离行政目的；其次，表现为感情对行为的支配力量使公务员具有消极行使权力及滥用权力的倾向，恶意背离行政目的；最后，相对人为一己私利而反抗行政权。上述制约因素作为一种社会现实在人类历史中是客观存在的。控制、消解它需要政治、经济、法律、文化等的协调作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同历史时期、不同国家行政管理特点、价值观念各有不同，利用法律手段消解行政权运行中制约因素的侧重点也各有特色，因此具体的行政法的理论基础各有其自身的特点和内容。一方面表现为用特定的民族精神、时代精神以及多数人认同的或具有权威性的价值观念和政治、经济、文化等现实需求来说明特定行政法规范体系的合理性或建构、完善行政法规范体系；另一方面，所有的行政法理论基础都或多或少地受该时代主流价值观的渗透和影响。这一点在英美的规范主义模式论、欧陆的功能主义模式论以及我国关于“控权论”、“管理论”、“平衡论”的探讨争鸣中已有充分反映。
当前，对行政法理论基础的研究是全球化时代的共同课题，由于各国在行政权的内容和特点、价值观念等方面在保持各自传统的同时有走向融合的趋势，因而对行政法理论基础的比较研究有了必要性和可能性。
二、欧美行政法理论基础研究中的平衡思想及其最近的发展4
学界一般认为，欧美行政法的学术传统可划分为以狄骥为代表的欧陆功能主义模式和以戴西为代表的英美规范主义模式。前者把行政法视作政府有效推行社会政策，实现社会管制或提供公务服务的工具，即“保障行政权力之法”；后者视行政法为“控制政府权力之法”。从学术渊源上理解这种划分大体是成立的，在历史上地处欧陆的德国、法国与英美等国在行政法价值取向、调整方式、具体制度等方面的区别确实很大。但这种贴标签式的划分虽易于阐述、对比，但常因简单化而失之偏颇。因为规范主义模式的前提并不否定国家行政管理目标，功能主义模式中也有对行政权力的制约内容。更何况从当前的发展历程看，二者正在走向融合，使得西方现代行政法表现为既对自由主义传统的多元价值取向予以保留，重视公民权利对行政权力的控制，又回应行政权力在环境保护、促进经济发展、提供生存照顾，实现社会公平等方面发挥不可替代作用的发展趋势的要求。如果看不到这一点，对西方行政法理论基础的分析评价仍停留在两种模式的简单对比分析层面上，显然是犯了刻舟求剑式的错误。事实上，有关学术史的研究资料表明，在两种学术传统之外，关于行政法制度模式及其理论基础的理解，欧美学界始终存在一种“全球化时代”的行政法观念和平衡思想，以英美行政法学为例，行政法平衡思想的发展经历了三个历史时期。
第一阶段是20世纪初到二战前。在美国以促进效率和公共利益为目的的新公共行政运动的影响下，一批著名的英美行政法学创建者，包括韦德、古德诺、庞德等，认为工业革命、福利国家及其相应的公共行政的职能变迁导致了传统行政法理论的现代化。就行政法的目的和功能而言，它应当在授权与限权、行政权力与公民权利、行政效率与个人自由、个人主义与社会主义之间维持一种合理的平衡。但由于三、四十年代的行政专横的现实使得当初提出平衡思想的学者部分地改变了立场，甚至重新接受了传统的以司法为中心的行政法控权模式，平衡思想并未成为一种理论或主流观点。
第二阶段是20世纪70年代，民权运动、经济滞胀、能源危机、环境保护等问题困扰美国和一些欧洲国家，公共行政面临的社会环境及其相应的职能发生了很大的变化，传统的行政法控权模式的有效性和合法性再次受到学界的关注。有的学者认为，传统模式最大的弊端是把行政法视作控制政府权力的一种消极工具，看不到政府积极的一面，即政府政策的制定和执行代表个人和社会的利益，并能增进这些利益。另外，传统模式注重对权利的消极保护而忽略了公民有效作用于行政过程的参与机制。一些学者提出行政法的一些重要制度要进行相应的改革。“解决行政程序总的出路在于为有关利益方提供代表参与的机会；行政实体政策的核心是根据各种具体环境在相关利益中进行公平的调节。司法审查旨在确保行政机关为利益代表提供公正程序参与机会并在这一过程中实现公正的协调。”平衡思想由此得以复兴和发展。
第三阶段，二十世纪八十年代以来，英美行政法学界进入学科反思及重构时期，把行政法的理论基础置于整个政治社会背景，尤其是变革传统社会的情境下进行考察，超越和置换两种传统的行政法理论模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性质、目的、功能及其法律体系。有的学者认为，传统的控权模式和管理模式都未能为现时代的经验和法律现象提供正确的解释，新的理论模式应该考虑如何使两种传统思想得到有机的结合，走“中间道路”。有的学者提出，行政法并不限于对政府权力的控制，而同时包括对政府的授权并维护这种权力的合法行使。新的行政法模式旨在创造政府和公民间良好的互动、合作关系。
总的说来，英美国家，或者更准确地说，整个欧美行政法学界正逐渐打破规范主义与功能主义、控权与保权模式的界限走向融合。如何使政府在被广泛授权的同时受到有效的节制，如何兼顾提高行政效能和保护个人权利，维护公共利益与保护私人利益成为现代行政法一个共同的发展趋势。导致这一情境的主要原因有：世界经济的全球化和政治法律制度的趋同；现代国家面临的社会问题和对公共行政的要求变得越来越相似。尤其是随着二战以来的社会转型，行政权本身，行政权运行的社会环境、具体目的都发生很大变化，各国行政权的发展特点有相似之处：
1.方式积极化。传统行政以管得最少的政府是最好的政府为信条，是消极行政。现代社会发展与技术进步要求政府尽最大可能去服务于社会，是服务行政。
2.目标福利化。传统行政权主要保障和实现自由，政府不干涉或无为是正当的；现代行政权要为公民福利而主动作为，政府合理干涉才是正当的。
3.范围扩大化，不限于传统的税收与安全，而是“从摇篮到墓地”无所不管。
4.界限自由化。现代社会的飞速发展使得行政事务表现出情景性、易变性，法律完全穷尽地规定行政事务是不可能的。
5.内容伦理化。与现代法律由形式正义发展为实质正义相一致，现代行政在内容与本质上不仅是在执行法律，还在执行道德，它所依据的不仅仅是法律，还有所谓的正当观念、合理标准。5
随着行政权力的上述变化，政府和公民的权利义务关系的内容也发生一定的变化，行政权力与公民权已不再是简单的二元对峙，而是良性互动：公民的权利内容已不仅是消极地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服务和福利相关联，需要政府的积极作为，公民的积极参与。因此，如何有效地保护个人权利，又不影响政府积极行政是行政法的最关键的问题。
总之，在今天这个时代，“中间道路”更受欢迎。“红灯理论者+规范主义模式———笔者注，接受某些行政机关的权力存在的现实，绿灯理论者+功能主义模式———笔者注，也一定程度上接受个人主义和进行必要的法律控制的观念。”）6P410
三、对我国当代行政法理论基础的若干思考比较研究应当根植于对一些共同或相似的政治、经济、文化背景的理解。在全球化的背景下，我国的行政权也表现出方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化、内容伦理化的发展趋势，公民权与行政权不再是此消彼长的对峙局面，而是呈现出互相依存的良性互动关系。当然，影响行政权有效运作的各种制约因素也仍然客观存在，掌握行政权力者错用、滥用、怠用行政权力，行政相对人反抗或消极服从行政权力的危险仍然未减。因此，我国当代行政法的理论基础的确立可以从欧美行政法学术传统中寻得内在的传承关系，应当体现出兼顾思想：兼顾保权与控权两种功能；兼顾行政权积极行使的必要性与消极行使的可能性；兼顾人之向善与作恶两种可能的人性特点；兼顾公共利益与私人利益；兼顾中庸文化传统与西风东渐带来的个性自由。这种兼顾思想与欧美行政法学术传统中的平衡思想具有相似的政治、经济、文化前提：国家行政权积极化、充分尊重个人权利的市场经济、法治社会的追求。
在此还有必要指出，笔者对兼顾思想的提法并非为了提出新的理论，更何况罗豪才教授所倡导的“平衡论”也可称为兼顾论6P2笔者实际上已接受并借鉴了“平衡论”的研究角度与方法，但未采用“平衡论”的提法，其原因主要有两个：
1.防止因对“平衡”这一概念的歧义认识（基于不同的文化背景、知识结构和价值观，不同的人对同一概念会有不同的理解。）引起的沟通和交流上的障碍。目前关于“平衡论”“控权论”的某些争鸣就存在对“平衡”“控权”等基本概念缺乏基本共识，导致各说各的话，各论各的理的现象。
2.笔者对行政法理论基础的界定重在方法和功能，而平“衡论”重在实现平衡这一目标。平衡论建立在行政权与公民权二元对峙基础上；笔者对兼顾思想的分析则是基于行政权与公民权相互依存、良性互动的现状与趋势基础上，欧美国家行政法的平衡思想亦如是。
强调我国当代行政法应当兼顾“保权”与“控权”两种功能既是实证的，也具有规范意义。
首先，从实证的角度看，我国现行的行政法律、法规的立法目的都是既强调保障公民权又强调维护行政权，是“双面碑”，《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等都如此。另外在行政权力的运行方面，我国除继续加强实施强制性行政行为以外，在许多领域还大量采用行政合同、行政指导等非强制性行政行为，充分尊重行政权与公民权的合作、信赖关系。
其次，从规范意义上看，将兼顾保权与控权功能作为行政法的理论基础对我国当代行政法制理论与实践的指导性突出体现在基本原则和公务员制度建设方面。
1.行政法的基本原则是法治行政原则。法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的，但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。“依法行政”一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问。实际是“形式意义上的法治”。现代法治国家，由于行政权界限自由化、内容伦理化等特点，而表现为“服务行政”、“给付行政”，行政领域范围、行政裁量幅度都会常常突破现行法律的限制，目的是为了效率和福利。这样，依法行政就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理，合乎社会进步的要求，依法不只是依静态的法律条文，而是要恪守活的法、法的理念：人权、自由、平等、公平、正义等法的精神，即实质意义的法治。因此，在效率与公正、福利与秩序等价值并存的现代社会，行政法应贯彻“依法行政”与“合理行政”相统一的行政法治原则。
2.兼顾思想在制度层面的设计必须建立在对人（包括行使行政权的公务员和行政相对人）的能动性与消极性都予以充分考虑的基础上，采取激励与约束相结合的机制。我国的行政法制实践中对相对人的能动性与积极性的兼顾思想已经在强制性行政与非强制性行政相结合等方面充分体现。当前的关键是建立、完善公务员能动性优点得以充分激发的法律制度。详言之，即要在行政法中引入规则化的竞争与激励机制以保证行政人在行使权力时能够保持良好的业务素质与职业道德素质。而这里的业务素质与职业道德素质不是没有具体标准的空洞道德说教，它必须与能否保证“行政权的有效实现”这一客观标准联系起来。6P336-337
长期以来，受西方传统控权思想（包括内部行政行为和外部行政行为）努力将行政权力行使者（公务员）的人性弱点排除在行政权运行进程之外，却漠视了人性的能动性优点对行政权力的积极影响，忽视了激发人的能动性优点来保证行政权力正当、积极行使的可能。自20世纪以来，欧美等国家对公务员实行的消极性的功绩制度（重在防范行政权力的消极行使）难以适应服务行政的需要，于是，主要表现为永业化、专业化、科学化与人本化的积极性公务员制度日渐兴起，其主旨“不仅在于防止政府任用不合格的人员，更在于使政府中每一工作人员的内在潜能得到最高的发挥；不重在以督策与管束方法处理人事问题，而重在以科学的知识技术及‘人性’的观点，促进自动自发的服务精神。”7各国公务员制度都在兼顾外部招聘录用与内部竞争性任用配置的基础上，既重视通过惩戒制度来制约公务员的违纪与违法，又重视利用各种方法激励公务员的工作意愿。
就我国公务员制度的现状而言，应当突破将公务员素质控制仅看作是行政主体内部事务的狭隘观点，将行政权运行质量的法律评价与相关的奖惩制度贯穿于整个行政法体系，既要使公务员素质的控制成为立法机关、司法机关与相对人都能进行法律监督的对象，又要在行政权运行过程的法律控制中注入激发公务员能动性来引导权力的观念，使相对自由的行政权力能得到能动、积极、正当的行使。
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关键词：中国进出日政策性金融；挑战；对策
中间已经加入世界贸易组织，这意味着中国对外经济的计放程度将会更大人而面临的外部竞争也更激烈地意味着中国支持对外经济贸易活动时必须遵守共同的国际惯例和规则。因此在新形势下，研究各国进出口政策性金融的现状和发展趋势，分析中国政策性金融面临的挑战和对策只有重要的现实意义。
一、国外进出日政策性金融发展的新趋势
国外进出口政策性金融，尤其是一些发达国家的进出问政策性金融在新形势下呈现出全新的发展态势，其表现主要包括以下几个方面。
1.发达国家都把发展进出口政策性金融放到重要的战略高度。
大部分发达国家的进出日政策性金融机构基本上都经历了半个多世纪的发展历程，在这样长的历史时期内，它们经历了经济全球化的过程和发展中的各种挫折，可以说其适应性是相当强的。不仅如此，在这漫长的历史发展过程中他们已经充分认识到了进出口政策性金融的真正作用，历史上美国在20世纪50年代曾一度解散过美国进出口银行（Export－ImportBankOftheUnitedStates，Ex－ImBank），但是后来又坚定不移地发展进出口银行，同时在70年代初期又成立了另一家进出口政策性金融机构——美国海外私人投资公司（OverseasPrivateInstmentCorperation，OPIC）；近年来日本也出现过人们对进出口政策性金融作用怀疑的现象，但是大藏省经过实际考察和论证后发现，进出日政策性金融具有不时替代的作用，随后在1999年对进出日政策性金融体制进行了重整，成立了日本国际协力银行（JapanInternationalCooperationBank）。这表明进出口政策性金融不可或缺，不仅仅是存在与否的问题，而是如何大力发展的问题。发达国家在这一思想指导下，都对本国的进出口政策性金融体制进行了全面调整，使其逐步完善。
2.各国都在进行着进出日政策性金融创新活动，以提升这一政策工具的功能和作用。
发达国家的进出口政策性金融机构都在根抢环境的变化进行着各种各样的金融创新，可以说政策性金融的创新力度丝毫不亚于商业性金融创新、从“混合贷款”（mixedCredit）fg“网上信用评级”（＠rating），都是在商业性金融领域绝无仅有的，有趣的是这两种重要的创新活动都是出自法国的进出口政策性金融机构，目前，法国对外贸易保阶公司（CompagnieFrancaised‘AssurancePourLeCommerceEx一terieur，COFACE）也是世界范围内仅有的一家上市公司，从这里足见法国人的远见之明和创新精神。分账户经营制度——同家利益账户和进出日政策性金融机构自身账户分开经营——是加拿大出日发展公司（ExportDevelopmentCor-poration，EDC）的创造，在当今国际社会已经被相当数量的国家所采用，这种经营制度已经使进出日政策性金融机构焕发出勃勃生机。
3.进出口政策性金融呈现出强烈的开放性倾向。
各国进出日政策性金融部在法律允许和政策框架内逐步扩展业务空间，增强生存能力，加强国际交往，实施着一种开放性战略。这种计放性倾向主要表现为：在国内加强与商业性融机构的联系，对商业性金融具有强烈的诱导作用，在国际市场上，加强与国外同类机构的联系，加强从国际金融市场融资的力度，从而在更广阔的范围内利用国际金融资源。这种强烈的开放性倾向的重要结果是把商业性金融资源巧妙地转换为政策性金融资源。把国际金融资源巧妙地转换为国内金融资源，从而对本国经济和贸易政策的执行产生强大的推动作用。
4.国外进出日政策性金融的支持力度有增强的趋势。
与世界r：其他国家进出日政策性金融支持出口的程度相比，日本最高为36.9％，法国为17.7％，加拿大为71％，德国为5.4％，英国为4.4％，美国列第六位，为3.7％。发达国家进出日政策性金融对本国对外经济活动的支持个仅力度大而且呈现出上升趋势。如1945年《美国进出口银行法》颁布时，美国进出日银行的信贷规模为35亿美元、1951年10月扩大到45亿美元，1963年美国进出日银U''''的贷款规模达到90亿美元，1968年贷款规模又被提高到135亿美元，到1993年，美国进出日银行的贷款规模被增至750亿美元。从这里可以看出国外进出口政策性金融对本国对外经济活动的支持力度有日益增强的趋势。
二、中国进出口政策性金融发展面临的主要约束
中国的进出口政策性金融机构是中国进出口银行，其发展和扩大出口信贷业务（尤其是买方信贷）面临着至少三个方面的约束条件：（1）资本金约束；（2）信贷资金约束；（3）风险承担能力和管理能力的约束。这三个约束条件相互联系、相互影响。
首先，进出口银行的资本金规模决定了其资产司扩张程度的规模和弥补损失的能力，从资本金实力来看，1994年中间进出口银行成立时注册资本33.8亿元人民币，到1997年其所有者权益达到34.89亿元人民币，到2000年财政又增加其资本到50亿元人民币，但是这个数额仍然与中同的经济总量和对外贸易总量是不相称的。中国进出日银行要扩大出日信贷业务，必然导致总资产规模的进一步扩大地就必然要求资本金实力与相应扩大的出日信贷资产的风险相适应。作为政策性银行，中国进出日银行的资本金山财政拨付，保本微利的经营原则决定了它不可能通过自如的积累来加快实现资本金扩充。
其次，即使进出口银行的资本规模较大，但是如果没有充足可靠和长期稳定的资金来源，进出口银行也无法有效地拓展出口信贷业务，近年来虽然中国进出日银行在金融市场上通过发行债券进行了多次融资，但是仍然存在诸多问题。一是融资对象狭窄，主要融资对象是国有商业银行，而区在某些程度上有硬性摊派的味道；二是成本较高，因为通过商业银行融资，其成本显然已经高于商业银行的融资成本，这与国外进出日政策性金融机构在政府信誉的担保下从国际金融市场低成本融资相比其成本是较高的，这在客观上降低了进出日政策性金融机构的盈利空间以及抵抗风险的能力。
再次，把风险控制在可承受的限度内是保证进出；对银行保本微利、持续经营的基本前提，出口信贷风险较高的特点要求进出日银行必须高度重视风险控制。但是，进出日银行承担和控制风险的能力不但与其风险管理的方法、手段有关，也与其资本实力、可运用资金的规模以及良好的财务结构有关。进出日银行的收益包含两个方面的内容：一是进出日银行对本国资本性货物出；河支持的力度，它表现为进出日银行的社会收益；二是进出日银行为实现保本微利经营而必须取得的财务收益。如果单纯强调降低和控制风险而在扩大出日信贷业务规模方面缩手缩脚，以至不能分发挥促进本国资本性货物出日的作用，进出日银I的保本微利、持续经营也就失去了存在的意义。为了保证社会收益的实现，在许多情况下，进出日银行开展出口信贷业务就不能单纯执著于短期的财务平衡以及满足于低外会效益下的低风险。
以上对发展和扩大出口信贷业务约束条件的分析表明，中国进出口银行发展和扩大出口信贷业务所面临的并不仅仅是技术的问题，也不仅仅是中国进出口银行可以独自解决的问题，而是政府最高决策层在增加进出日银行的资本金、扩大进出日银行的资金来源和规模方面的决心问题。
三、中国进出日政策性金融的战略选择
与发达国家相比，中国的进出口政策性金融的成长期相对较短，经营规模相对狭小，经验相对不足；加入世界贸易组织在为进出日政策性金融提供了发展空间，同时也为进出日政策性金融的发展带来了挑战。中国的进出口政策性金融机构有如何应对国内企业日益增长的需求问题，有如何应对经济全球化条件下处理好与国外同类机构关系问题。因此，必须从战略的高度，从全局的角度重新审视进出日政策性金融的问题，只有这样，才能建立起有中国特色的进出日政策性金融体制。具体讲，主要应该涉及以下几个方面。
（一）确立符合中国国情的进出日政策性金融业务发展战略
发达同家进出日政策性金融机构的业务重点是出口信贷保险（担保）以及对外投资保险，另外，在出日信贷中有相当比例的信贷是买方信贷，而大部分发展中国家的业务重点则主要集中在提供信贷支持上，当然有些国家也有保险（或担保），但是前者占的比重一般都远远大于后者。
从中国目前的实际情况来看，资金供给已经在很大程度上得到了缓解。一是由于我国经济的发展，企业自有资金相对比较丰富；二是由于我国的居民储蓄率较高，大量的消费性资金等待转换为生产性资金；三是随着我国对外开放进程的不断加快，外资金融机构将逐步进入中国，为中国企业提供更多的外资支持。所以下一步，中国的进出日政策性金融业务也应该逐步转型，逐步增加出日信贷保险（或担保）的比重，逐步增加买方信贷业务的比重，这些业务对于促进中国的出日将发挥更大的作用。再强调的一点是，随着我国经济转型的深入，非国有性质的企业将大量增加，大景的中小企业将在出日中占有示要的比重。由于非国有性质的企业和中小企业对经济发展具有重要的意义，所以中间的进出［］政策性金融机构也应该加大对这部分企业的支持力度。
因此，我国的进出口政策性金融必须迅速实现四个根本性的战略转变：（l）实现从以往主要通过各种形式的直接财政补贴的方式向WTO框架认计和各成员方普遍通行的异种形式的信贷形式，特别是政策性金融方式的间接支持方式的战略转变，扩大进出日政策性金融业务规模；（2）全由调整我问信贷支持方式的总量与结构，特别是政策性金融支持方式的总量与结构，提高不同信贷形式的支持实力，特别是进出口银行的资本实力和资金实力，同它承担的支持促进我M出日的重任之间，由极不相称到大体相匹配的战略转变；（3）实现出日信贷支持方式由主要通过出口卖方信贷（95％以上）到适应国际买方市场和国际通行方式主要通过出口买方信贷的战略转变；（4）实现中国进出日政策性金融机构看重支持国有大中型企业，向全面支持各种所有制类型以及各种规模的企业，尤其是中小企业的方向转变。
（二）正确处理好与国外同类机构的关系
借鉴各国进出日政策性金融的经验，我国的进出口政策性金触在这一问上主要注意以下几个方面。一是逐步适应进出口政策性金融领域内的国际惯例和规则。目前，进出口政策性金融的国际合作与协调已经取得了较为丰硕的成果，在国际领域内，对进出日政策性金融进行协调的机构主要有两个，一个是伯尔尼联盟（theInternationalAssoci－ationofCreditandInvestmentInsurers，BerneUnion），另一个是经济合作与发展组织（OECD）。两个机构在加强各国的进出口政策性金融的国际合作和协调方面做了大量的工作为许多规则已经逐步被大多数国家所接受，成为普遍遵守的国际惯例。这些惯例虽然还不具有国际法的硬约束力，但是在实践中，有很多国家已经自觉遵守，在这种情况下，这些惯例已经具有了国际法的某些特征，客观上也起到了对各国进出日政策性金融行为的规范与约束作用。有些方面，中国已经承诺自觉遵守其规则，有些规则可能与本国的法律、经济条件等有一定距离，暂时还无法做到，但是也应该看到，中国经济的日益强大，以及随之而来的中国进出口政策性金融机构的逐步强大和业务规模的不断扩展，必然会对其他国家产生越来越大的影响，比如在竞争力方面的影响、业务的递延效应方面的影响等等，所有这些都将涉及到国际关系协调问题，都涉及到规则问题。二是中国加入世界贸易组织后，经济交往的范围将逐步扩大，经济交往的深度也不断推进，这本身就是一个复杂的过程，在这一过程中，中国与其他国家的经济合作将显得越来越重要，进出日政策性金融的业务合作也是一个不可避免的问题。西方发达国家的进出口政策性金融机构在这方面已经走在了前面，比较典型的是，发达国家的进出日政策性金融机构都把活动边界扩展到国外，呈现出全球化的趋势。
必须认识到，中国的进出日政策性金融的国际合作进程才刚刚起步，与发达国家之间还存在一定距离，我们应该采取各种措施尽快缩短这种差距，同时，应逐步完善自身的运行机制，以适应进出日政策性金融国际化的要求。
【关键词】医疗机构管理条例；问题；解释制度
【中图分类号】R155 【文献标识码】A 【文章编号】1004-7484（2013）11-0796-01
1994年9月1日《医疗机构管理条例》（以下简称《条例》）正式实施，《条例》的实施在很大程度上规范了医疗机构执业行为，维护了医疗市场秩序，医疗安全得到相应保障。但该条例实施至今已有19个年头，受制于当时的医疗体制和社会经济水平，一些条款设计不够合理，可操作性不强。现结合实际工作，就执法监督和行政处罚过程中该条例的法律适用困难做进一步探讨。
1 问题的主要表现
1.1 概念界定不严谨
《条例》第二条规定，“本条例适用从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、养老院、门诊部、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。”该条例实施细则中的第二条进一步规定，“条例及本细则所称医疗机构，是指依据条例和本细则的规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》的机构。”可以理解为，适用于本条例规定的医疗机构必须以取得《医疗机构执业许可证》为前提条件[1]。那么打击涉及无证行医的“黑诊所”便无法套用本条例第二十四条与四十四条的相关规定[2]。《条例》第二十四条规定，“任何单位或个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”《条例》第四十四条规定，“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”
1.2 罚则缺失
在民营医疗机构，有一种现象较为常见。某医务人员的胸牌上标注职称为“主任医师”或“副主任医师”，进一步调查核实，发现该医生仅为医师职称。这种虚假标注胸牌内容的行为明显违反了《条例》第三十条的规定，“医疗机构工作人员上岗工作，必须佩戴载有本人姓名、职务或者职称的标牌”，但是该条款并无对应罚则，所以卫生监督部门只能在《监督意见书》中责令立即改正，无法做出行政处罚。在检查中还常出现一种情况，即发现医疗机构在其大门处私自悬挂未经认证的牌匾招牌，比如，发现一所肝病专科医院大门外擅自悬挂有一块“某某肝病研究中心”牌匾。违反了《条例》细则第五十一条，“医疗机构的印章、银行账户、牌匾以及医疗机构名称应当与核准登记的医疗机构名称相同；使用两个以上的名称的，应当与第一名称相同”。细则并无与之对应的处罚性条款，所以也只能责令改正。
1.3 处罚金额不适应经济发展
实施《条例》的时间是1994年，距今已经近20年，《条例》及其实施细则所规定的行政处罚金额普遍在3000元以下，明显不适应今天的经济水平[1]。除了由于时间跨度大造成的罚款数额偏低，法律威慑力差等问题，我们必须留意一个更为严重的问题，《条例》细则第八十条第二款规定，有下列情形之一的，处以3000元罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》：（一）超出登记的诊疗科目范围的诊疗活动累计收入在3000元以上；（二）给患者造成伤害；（三）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他情形。根据第一项规定，只要机构超范围执业的违法收入累计超过3000元就必须吊销执照。可见3000元的界限成为吊证与否的关键，但是，随着医疗技术不断发展，医疗服务价格不断上涨，很多外科手术一例的项目收费就已经超过3000元。由于3000元标准的易达性和吊销《医疗机构执业许可证》的严苛性，造成法律上限与下限之间缺乏有效过度，不仅从法理上违背法律设置原则，更给卫生监督员在实际行政处罚过程中造成压力。
2 建议与对策
2.1 完善立法
一部运行良好的法律，立法是关键。《条例》及其细则从1994年实施至今，只在2006年由卫生部对《条例》细则的第三条进行了相关修订。所以，由于时间跨度久，法条相对滞后，有必要对《条例》进行一次全面修订，甚至是使其法律化，提高法律效力。从立法层面进一步丰富《条例》的内容设置，完善处罚金额的设定，处理好同《执业医师法》、《母婴保健法》等相关法律法规的协调性，增强该项法规的适用性[3]。
2.2 强化法律解释制度
时效性是法律的典型特性之一，近几来，我国医疗体制改革深入进行，呈现出投资主体多元化，办医模式多样化的特点，《条例》在实施过程中必然会带来新问题新困惑，许多新医疗模式无法套用原规定，或者与其他法律法规相互矛盾，此时法律解释无疑成为一种有效手段。涉及卫生领域的法律解释主要分为司法解释和行政解释。对此国家应该做好“两个严格”，一方面，应当严格司法解释的主体，保障司法权独立。另一方面，严格控制行政解释权限，避免行政解释成为新法创立。
2.3 出台《医疗机构服务监督管理规范》
2013年10月14日，国务院印发《国务院关于促进健康服务业发展的若干意见》[4]，此举将放宽市场准入，加大医疗服务领域开放力度。由于《条例》所涉及的罚则多针对医疗机构执业资质条件不达标，并没有将关注重点放在医疗服务质量上，所以，现阶段有必要形成一部《医疗机构服务监督管理规范》[2]，就医院乱收费，收取病人红包，病历处方管理混乱引起医疗纠纷等相关问题进行进一步法律约束，配合《条例》，充分保障公民合法权益。
参考文献：
[1] 赵莉.对医疗卫生监督中相关法律问题的思考[J].现代预防医学，2009，36（14）：2661-2662
[2] 沈志国.《医疗机构管理条例》实施中行政处罚与执法监督中存在的问题[J].医学动物防制，2007，23（6）：445-446
一、中国，行政处罚的大国
中国目前是世界上有数的行政处罚大国。行政处罚几乎涉及行政管理各个领域，包括公安、交通、卫生、经济、文教等；绝大部分行政机关都取得了实施行政处罚的权力；法律、法规、规章规定的行政处罚种类达数百种。以北京市为例，1991年北京市行政机关所实施的处罚达800多万次，警告拘留违法行为人59．9万人次，罚款9000多万元。论文百事通全国每年的罚款数额更为可观，达数十亿元。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理，维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一。在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。
行政处罚制度在中国的发展，实际上是近几年的事。以前，行政法律法规已有相当数量，但规定行政处罚的却很少。对违法行为的惩戒或处理，多采用行政处分或其它行政处理手段。这是很自然的。首先，在计划经济体制下，企事业单位是行政机关的一部分。它们之间是内部隶属关系；其次，当时对法律的认识，也与现在有相当差距。那时依靠的是党和政府的威望和号召，毋需以处罚、强制作为后盾。以后，特别是经济体制改革的深入，企事业单位日益成为独立的主体，私人也开始拥有相对独立于社会、国家的经济利益，政府就不能不越来越依靠以强制力为后盾的法律手段来管理经济和社会。行政处罚应运而得以发展。从80年代、特别是80年代中期开始，大部分法律法规都有了有关行政处罚的规定。时至今日，几乎凡是涉及公民权利义务的法律，无一不有着处罚的规定。
既要加强处罚力度，又要制止违法处罚。法律法规的这一变化，反映了实践对法律责任制度的迫切需要。市场经济带来经济的活跃与繁荣，也必然产生更多的社会矛盾。在市场经济建立的初级阶段，尤其是在两种体制转换过程中，相应的规范市场经济秩序的规则还来不及建立，旧的许多规则又难以适用。在这种情况下，各种损害或破坏经济和社会秩序，影响国家、社会公共利益和公民个人利益的违法现象也必然大量增加。执法者的注意力就很自然地转向更多地采用行之有效的法律制裁手段——行政处罚。毋庸讳言，行政处罚大国源于行政违法现象的普遍存在。制止违法行为是我国行政处罚制度迅猛发展的巨大动因。新晨
但是，事物发展的另一方面，是行政处罚案件数量庞大，加上各种利益机制的驱动，在行政处罚领域也存在着比较严重的执法者的违法现象。因而使公民、法人或者其它组织的合法权益受到损害，也使国家、社会蒙受巨大损失。
违反行政法的行为的普遍性及严重性，要求加强行政处罚的力度；执法者违法行为的广泛与严重，则要求加强对公民合法权益的保护。两种现象同时存在，反映出社会的迫切需求：加强对我国国情和行政处罚制度的理论研究，早日制定一部适合中国情况的能同时解决上述两方面问题的行政处罚法。
二、行政处罚的性质与设定权
国内对行政处罚的表述似大同小异，一般表述为：“行政处罚是国家特定行政机关依法惩戒违反行政法律规定的个人、组织的一种行政行为，属行政制裁范畴”。①A有些著作则在“违反行政法律规范”后加上进一步的限定：“尚未构成犯罪”②A。其共同点是：第一，强调实施行政处罚的主体是特定国家行政机关。有些再加上法律法规授权的组织。第二，强调被处罚的行为是违反行政法律规范的行为。第三，强调行政处罚属于行政制裁范畴。第四，就被处罚的行为而言，有些强调了“尚未构成犯罪”，有些未予指明。但其实，有些作者对此并未予以深究，因而在不同的著作中，有时强调有时则忽略不计③A。现在看来，“尚未构成犯罪”关系重大，容后论述。
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