时间：2023-04-23 15:13:00
导语：在司法审查论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
一、引言
在关于司法审查的观点争论中，存在这样一个哲理性的问题，即在民主社会里它是否是可取的或能争辩的制度。尽管“结果相关说”的论点是定论，但我们总是不可避免地坚持“程序相关说”。正如沃尔德伦认为的那样，”建立在权利之上的司法审查是不适合理性的民主社会的，民主社会的主要问题不在于它们的立法机构功能失调，而在于其成员不认权利。
尽管我们坚持认为司法审查制度在一个民主国家没有合法性，但依然深信法伦谈到的多种否定观点是有价值的。虽然在一个民主政体中有各种各样的制度可以发挥有益的作用，但是没有任何理由表明司法审查制度，作为当前的政体组成部分，应当成为其一。因此，持续不断的承诺民主提供了更“坚实要义”(hardcore)的和令人信服的案件(cases)质疑司法审查。
二、民主、哲学与法
首先，笔者认为在天赋民主的社会，不仅有一个适宜的政治治理模式，而且有一个广泛开展社会生活的深远理想。从这个意义上讲，片面的自我只是半心半意的民主主义者。虽然可以通过论述民主体制以表明坚守对民主的承诺，作为只有一个完整政治一揽子计划的一部分，但是，正如沃尔德伦所言，这将导致众多介入意见仅仪停留在它理应无条件地接受“一种重视负责任的商讨和政治平等的民主文化”之上。
当然，民主有多种状态和程度。它的核心要旨是趋于调整公权力和行政职权以符合社会成员的意志和要求。它的最强烈要旨被认为是，民主远远超过了正式投票过程中的人民选择和政治权力分配。虽然坚定的民主主义者关注人民生活的真正质量，但是较之孤立追求某种难以得到的美好生活，他们更关注的是提供良好生活。
这种不信任延伸到哲学家、智者、或专家那里，他们也许会主张，对于一系列客观价值和真理，民主社会必须遵守;利用一系列客观价值和真理，民主能被训练有素。这种深刻的民主观承认，没有任何一套权利授予的或切实实践的民主将永远是道德规范的至上者。在一定程度上，人民为自己决定什么才是最适合他们的民主。与此相反，如果对这种可能性持乐观态度，有关道德真理或权利内容的合理分歧在一个相对可靠的理论方法中将能够得到解决。⑤即使沃尔德伦承认，这种分歧可能是”无法解决的、实际的政治目的”，⑥但是在一个高度民主的国家，这种可能无论多么微小，若被打折扣，则毫无根据;他或者承认这种事实的存在，或者承认专家们(如法官和法学家)，可能享有一些特权利用该可能。道德规范的权威是在民主交流中被优化的，而不是在其他地方被优化;与法律程序和合法决定程序相比，道德规范合法性没有独立的或至高的标准。需要特别强调的是，没有可以援引的或诉诸的超民主方法，没有比社会自身的常规契约具有更高的道德规范权威的超民主方法，这些社会自身的常规契约通过民主基石和当前的社会思潮表现出来。道德观除了在不断争论和公开质询中得到认同之外，不会结束探讨或者定位真理。
因此，对于坚定的民主主义者来说，撇开政治或社会领域，道德规范进步或契约是不能形成的。我们根本不需要假定客观的道德规范事实存在着。道德规范支持的或抗辩的理由将不是把现存的价值变为抽象和难以捉摸的道德真理，而是本身就是一种社会实践，这种社会实践为自己的民主发展尚未拥有或不需要外部权力。没有任何事实型的问题在民主范围内是完全独立的争辩;政治道德规范的根基在于内部而不在于外部，也不在于规范的争辩。因此，不存在形而上学的权力能够优于意愿良好者参与的民主社会，参与者们聚首一堂，并决定在难满足意愿的情况下什么是最令人满意的事情:”没有神意，没有真实，没有什么优于一个自由民族的共识，没有二审(上诉)法院的终裁高于民主共识。”固而，考虑到认识论的可能性，从一个民主社会自我努力到采取公平、公正的行为，享有权利”是某种单独的过程，任何人不得背叛民主质询、民主辩论和民主行事的精神。:
「关键词行政契约司法审查
一、引言
在解决行政契约案件的审查规则和途径上，比较棘手的问题是，行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。
否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为，既然不是具体行政行为，也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是，行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济，似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合，怎么来调和、解释这一矛盾呢？
支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西，置其他有机组成部分于不顾，以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六），这是典型的拆解理论，将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来，认为其是一种（或者类似于）具体行政行为，因此，可以申请行政复议。既然如此，进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是，这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时，却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为，在诉讼中是否一并审查？要是审查，就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题，这是否妥当？等等。
在我看来，这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法，虽然有着行政诉讼上的制度依据，但是，却应当受到批判，而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2]这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符，这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能，陷入一种概念游戏，不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此，在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上，应当始终以人权保障为终极关怀，然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看，纠纷案件逐年增长，相对人的合法权益亟待保障，行政机关的契约规制权也亟待规范，尤其是在社会经济转型期，合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。
另一方面，我也隐约地感到，成就行政契约之概念与范畴，并非完全是纯理性的，有的时候却是时展的局限，[3]或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足，是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中，也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。
但是，由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛，社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识，呈现出多元化、姿态万千的格局，在救济问题上也可能会有差别，不见得都要通过司法救济途径解决。比如，“假契约”能否进入行政诉讼领域，就得仔细鉴别。
英国行政法上认为，内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一，内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的，因此不是真正意义上的契约，不能要求法院强制执行。[4]第二，内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的问题，比如，对特定公共服务资金拨付是否适当，法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5]第三，是基于成本的考虑，政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话，政府无疑会招致批评。因此，就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四，内部契约存在于一个非竞争性市场，内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系，需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题，又能恢复双方的信任关系，诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6]所以，戴维斯（A.C.L.Davies）认为，解决内部契约纠纷，最好是建立选择性纠纷解决机制（ADR，alternativedisputeresolution），仿效国家卫生服务（NHS，nationalhealthservice）中的解决纠纷模式，在诉诸仲裁之前，先协商解决。既便协商不成，也有助于缩小争议的范围，或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overlyaggressive）。[7]
我丝毫不否认上述英国学者研究的价值，我也承认在我国的“假契约”形态中有些基于同样的理由的确也不适合于放到法院解决，比如，执法责任制中的行政机关内部责任书问题，但是，“假契约”的形态是多种多样的，有些对外部行政适用的，尤其是那些对相对人权益可能产生影响的“假契约”，甚至还包括那些涉及基本权利关系的内部“假契约”，应该、也必须纳入行政诉讼的救济范围。其中的道理，我在相关的研究中已经做了阐述。
在我看来，要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决，必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式，因此，在本文中我特别关注行政诉讼结构的重塑问题，思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。
在研究的进路上，我将首先解决审查的依据问题，然后探讨法院应当如何审查行政契约的纠纷，包括审查的基本路径、审查的重点等，并且思考行政诉讼的相应结构问题。最后，我会对整个研究给出一个简要的结论。
二、审查的依据：混合规则
解决行政契约纠纷方面究竟应该适用什么样的法律规则体系？是民事规则，还是公法规则？在这个问题上发生了激烈的争论。这实际上是行政契约概念是否成立之理论论争的继续，延续到司法审查阶段的法适用问题上。
普通法上对于政府合同（governmentcontract）的审查，有一种意见是只适用或者至少是主要适用私法，这样能够避免将公法与私法的划分带入合同领域，进而避免了适用特别的公法规则可能导致的众所周知的困难。也可以为契约当事人提供更好的保护。但也有另外一种意见，主张适用行政法规则。[8]事实上，在英国，有公共机构参与的政府合同一般都要适用一些特别的规则，比如，地方政府签订合同的权限就要受越权无效（ultravires）原则的拘束，除非其有法定的权限签订合同，否则合同无效；又比如，将合同当事人从地方政府批准的名单中拿掉，也要受到自然正义（naturaljustice）原则的约束。[9]
国内学者在对待行政契约的法律适用问题上，很容易从行政法的框架去思考问题，认为行政契约既然是行政法上的概念，就应该循着公法与私法二元论去探寻、构建不同于民事合同的、为行政契约所特有的法律体系与结构。但这样的思维进路却很容易与民商法学者发生激烈的碰撞，又会回到行政契约概念能否成立？有无必要的问题上，来回逐鹿。而且，顽强地区分公法与私法二元结构的观点恐怕也是有问题的。
显然，完全摈弃公法规则，只适用于私法规则，恐怕不太可行。因为公法的特别原则和规则赖以建立的主要前提就是，政府与其他公共机构只能为公众的利益而存在，据此人们也有理由认为，行政机关只有为进一步推进其合法公共目的才可以签订合同。这种“行政机关/公共利益”之预设前提（“publicauthority/publicbenefit”premise），促使我们必须在合同缔结与履行的各个阶段适用公法标准。[10]另一方面，假如我们把行政契约的缔结和履行看作是一种公共资源的再次分配（对于有些契约形态的确如此，比如，政府采购合同），或者是通过合意的方式在法律允许的范围内创设一种公法秩序，形成若干具有公法意义的权利义务关系，那么，受到公法规则的约束也很自然，而且必要。
同样，完全否认私法规则的适用性，也不是很科学的态度。行政契约问题之所以近年来备受关注，是公共管理不断受到市场经济理念侵蚀、私法上的契约观念不断向公法领域渗透的结果，契约规制实践（与其他发生在劳动法、社会法等领域的实践一道）使得公法与私法二元结构逐渐变得界线模糊，或者更确切地说，这种实践就是生长在公法与私法二元结构的交叉边缘。因此，在解决行政契约纠纷的法律适用问题上，想完全摒弃私法规则，顽强地生发出一套独立的公法规则是不太现实的，也是不可能的。毕竟行政契约是借助了一种契约观念和结构，私法上的契约调整规则和原理所体现出来的一些共性的东西，在行政契约纠纷的处理上还是应该有适用的可能和余地的。
哈罗（CarolHarlow）和劳林斯（RichardRawlings）有一段非常值得注意的评论，他们指出，建立一个分析性的、独立的政府合同的法律之主张是很难得到支持的。这种观点是“对‘合同技术''''或''''有关合同的法律''''的可创造性之潜在性缺乏足够的关注”（itmayfurtherbecriticizedforpayinginsufficientattentiontothecreativepotentialof''''contracttechnology''''or''''thelawofthecontract''''）。他们进一步指出，如果基本的关注点是，政府在私法程式中运作会消弱对公共利益的司法监控，那么，就更有理由不但将两个体系合起来，而且应当鼓励公法与私法原则的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律体系比独立的法律体系更加有用。[11]
所以，在行政契约范畴存在与否的争议之中，在行政法学者与民商法学者之间的旷日持久的论战之中，我更加倾向一种超脱的方法，来平息这场纷争。具体而言就是，先避开行政契约是否成立之争，采取排除法来解决彼此的冲突。在我看来，法律规则是用来解决问题的，因此不需要先人为地、主观臆断地以规则的性质来划定调整对象的类型，而是看适用规则解决问题的效果。如果适用民事规则能够解决问题，那么根本就没有必要生硬地、人为地另外造出公法规则。但是，假如适用民事原理和规则不能取得我们预想的效果，甚至通过进一步拉张现有民商法理论都无法圆满解决有关的契约问题，这就意味着这些契约形态或者契约问题从根源上就与一般民事合同很不一样，那就必须考虑设定一些特别的公法规则来调整。
这样处理问题的思路是受到普通法的启发。史密斯（deSmith）等学者就认为，如果行使的是公的职能，而合同法又没有给当事人提供适当的救济，依据合同采取的行为就应该接受司法审查原则的控制。[12]这种实用主义的方法，一方面避免了再次引发行政契约概念能否成立之争，另一方面最终能够引申出适用混合规则的结果，而这个结果本身说明单凭民事原理与规则不足以奠定这种契约形态的惟一理论基础，也证明这种契约形态与民事合同在法适用意义上的不同，是在公法与私法二元结构的边缘产生的特殊的合同形态。从这个意义上讲，成立一个行政契约的概念也是应该可以接受的。
三、审查的基本方法
1、审查的基本路径
1.1分类审查
分类审查是由行政契约是滋生于公法与私法交叉地带的理论认同决定的，是由行政契约中民事法律关系和行政法律关系、民事权利与行政权力交织混杂的事实决定的。从更深、更广的层次上讲，是由于某些公法规则在历史演变过程已被私法规则揭示，或者已经蕴含在私法规则之中的历史沿革决定的。
分类审查，就是要分析争执的问题，分清争议的行为或权益属性，分类分别审查，适用不同的法律规则。我们大致可以说，行政法（公法）是用来限制政府活动的，合同法是用来确保契约双方当事人履行约定的。[13]分类审查绝对不是审判组织机构意义上的分离，而是在一个法庭（行政审判庭）审理之下根据涉案问题的属性而适用不同性质的法律的审理策略与技巧。
1.2附带审查
所谓附带审查，是在审查行政行为合法性的同时，解决与之有着内在关系的行政契约纠纷问题。在这种情况下，对行政契约纠纷的审查只是从属性的、第二位的，往往是作为对行政行为合法性审查的事实问题进行的审查。多出现在有“双保险”机制的特定行政契约类型上。
用契约的理念和模式来打造行政契约，重塑行政机关与相对人之间的合作互动关系，这种与传统行政行为和行政管理模式迥异的柔性行政实践，难免会使行政机关和学者对行政目的能否通过契约形式有效实现等问题感到或多或少的困惑与忧虑。在我国行政契约理论和实践中，为解决这个问题，一般是采取“双保险”：一方面是用契约本身的制裁手段、约定的主导性权利来督促契约的履行；另一方面，对于一些特定的行政契约，还另外设置了公法上的约束机制，直接借助公法上的制裁手段，从而形成契约自身约束机制和公法约束机制的“双保险”构造。
比如，为防止治安拘留处罚裁决中，担保人消极不履行担保义务，放任被担保人逃避传唤，阻碍、逃避公安机关、行政复议机关或者人民法院的传唤、复议、审理和执行，《公安机关办理行政案件程序规定》第172条赋予公安机关有权处以1000元以下罚款，并撤销担保。这里，撤销担保合同属于行政契约本身具有的制裁手段，但是，因顾忌仅此手段仍然不足以督促、震慑担保人履行契约义务，所以，公安机关与此同时还享有公法上的处罚权，此处的1000元以下罚款应当属于行政处罚范畴。
对上述公法约束机制运行中产生的纠纷，自然应当适用公法的审查原则，属于纯粹的、我们通常理解的行政诉讼上对行政行为的审查问题。但是，有时很可能会出现与其有内在关联的行政契约纠纷问题一起接受审查的情况。比如，在行政拘留的担保契约中，公安机关以担保人不履行担保义务为由处以1000元罚款。担保人对此有争议，申辩其已尽注意义务，被担保人逃逸，担保人不知情，无法预料。法院为了审查清楚行政处罚是否合法，就必须附带审查担保人是否适当履行担保契约。
2.审查的重点
2.1是否有权限？
有无签订行政契约的权限，是针对行政契约的诉讼中首先必须审查的问题。在依法行政理念和越权无效原则之下，这一点显得比一般民事合同中的权限问题更为重要而有意义。
在英国，对行政机关的缔约能力，法院原则上采用“明示或默示授权”原则（“expressorimpliedauthority”doctrine）来判断。另外，还由此进一步衍生出“伴随/结果”之判断标准（incidental/consequentialtest），也就是，如果“能够被合理地认为是立法授权事项伴随而生之产物，或者是授权事项产生的结果”（whatevermayfairlyberegardedasincidentalto,orconsequentialupon,thosethinswhichthelegislaturehasauthorized），法院也认可行政机关有合法的缔约能力。在1972年《地方政府法》（theLocalGovernmentAct1972）中，上述“伴随/结果”标准被扩大解释为，“有助于、有益于行政机关职能的实现或者与之有关的任何情形，（不论是否涉及金钱的支出与借贷、财产或权利的获得或处分）”。[14]通过这样的解释，实际上是无形地扩大了行政机关缔约能力，与大陆法系国家行政契约理论上的“容许性”理论殊途同归，有着异曲同工之妙。因此，行政机关签订合同，必须有助于其职能的实现，方能有效，否则将因越权（ultravires）而无效。但是，无效的合同仍然存在着对善意合同当事人的保护问题。
法院对上述问题的审点和方向应该是：
第一，行政机关有没有违反法律有关授权的强制性问题？如果法律对执行方式有明确规定，或者明确禁止采取协议方式，违反上述要求，就构成违法。
第二，以行政契约的执行方式是否和授权法赋予行政机关履行的法律义务性质不相吻合？也就是说，这种法律义务不适合用行政契约方式来履行，必须由行政机关单方实施的行政行为来实施。
第三，作为行政契约的对价，行政机关有没有权限对有关法定职责和义务作出事先的处分或者承诺？
2.2是否违反程序规定？
行政契约的程序违法主要包括：
（1）行政契约的签订是否违反关于第三人保护之规定？
（2）行政契约的签订是否违反法律有关程序的特别规定？
（3）行政机关是否为相对人提供了足够的资讯，满足信息公开的要求？
（4）行政机关行使主导性权利是否履行了恰当的程序？
（5）行政契约是否违反了参与保留之规定？
（6）行政契约是否违反形式要式之规定？
2.3是否违反合法预期之保护？
行政契约纠纷在很多情况下都会存在着合法预期保护问题，必须明确的是：
第一，行政法上的合法预期之保护，虽然也是保护一种信赖，但是，这种制度运转的效果与单纯适用民法上的诚实信用原则会很不相同。换句话说，运用民法上的诚实信用原则来解决行政契约纠纷中涉及这方面的问题，会出现射程不足，效果不如运用行政法上合法预期之保护的效果好。
第二，行政法上合法预期之保护在行政契约中的运用，这种合法预期一般不是基于行政契约本身而产生的，更多的是基于行政机关行为而产生。
四、诉讼结构
1.双向性结构？单向性结构？
行政契约形态已经完全走向了一种与传统执法模式和行政行为理论不同的道路，因此，建立在以单向性、强制性和公权力性为特征的行政行为基础之上的行政诉讼救济模式必然不太适应解决行政契约纠纷。
我在以往的研究中已经提出，应当在传统的行政诉讼制度结构之外另行构建适合解决行政契约纠纷的双向性诉讼结构，而决不应该固执地从具体行政行为的理论框架中去寻找行政契约的栖息之地，削足适履，将行政契约硬塞入具体行政行为的范畴之中，以便纳入传统的行政诉讼结构之中。建立双向性结构是比较务实的态度，而且在立法技术上也不难处理，只需在行政诉讼法之外规定一些针对行政契约审查的特别规则。[15]
因此，任何采取现行行政诉讼模式来思考行政契约纠纷解决的路径与建议，比如，主张以行政机关行为为审查之重点或者惟一审查对象，无视行政机关亦有提讼的诉求与动因之观点，在我看来，都是不可取的，都无法对行政契约案件作全面、客观的审查，也不可能取得良好的审判效果。
2.双向性结构的基本内容
2.1双向性审查结构
行政契约纠纷多是双方行为所致，或者互为因果，相互作用的结果，因此，法院的审查视点不可能只落在行政机关一方，只关注行政机关的行为是否合法、适当，而必须对双方行为进行综合的审视和判断。这显然与具体行政行为的司法审查模式不同，后者审查的对象无疑是、也只能是行政机关的具体行政行为。
与解决民事合同纠纷一样，法院不仅要判断契约当事人有没有违法问题，也要判断当事人有没有不恰当履行行政契约的行为，进而才有可能作出正确的裁断。因此，行政诉讼所特有的合法性审查原则（只审查具体行政行为的合法性，不审查合理性）在行政契约问题上不适用。法院必须审查：（1）行政契约的签订过程中是否违法或者有过失？行政契约是否有效？（2）行政契约的履行是否合法、适当？是否存在违法或者违约行为？
2.2原告、被告资格
在传统行政诉讼上，由于行政行为公定力的缘故，行政机关不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相对人才需要寻求法院的救济，所以，行政诉讼上的原告与被告具有恒定性的特点，也就是行使公权力的行政机关永远是、也只能是被告，相对人才有可能成为原告。
如果用这种诉讼结构来套用行政契约纠纷，就会发现：只有当行政机关行使契约中的特权或主导性权利时，其意志才可能类似于具体行政行为那样得到直接的贯彻，不需要借助法院。除此之外，行政机关不具有特别的权威和行政法制度保障，也有要求法院干预的需求，也可能成为原告。而按照契约纠纷解决的特点，契约双方当事人之中的任何一方谁对契约履行产生不满，都应该可以诉诸法院。由此我们不难得出结论：传统的行政诉讼制度与行政契约的这种诉求不相契合，这种正当诉求在传统行政诉讼结构中得不到应有的回应。因此，行政契约的纠纷发生以及寻求解决的特点，必然要求在传统的行政诉讼之外建立特别规则，允许行政机关就契约纠纷问题提起行政诉讼，成为原告。因此，在行政契约的诉讼中，行政机关和契约当事人都可能成为原告。
但问题还没有完，在现代民营化浪潮和契约规制实践中，行政契约引起的纠纷不单单限于行政机关与契约相对人之间。假如通过行政契约的形式将公共服务的提供转移到契约相对人，就会形成公共服务购买者（行政机关）－公共服务提供者（契约相对人）－消费者之间的链条关系。原来由行政机关承担的公共服务职能，现在实际上由契约相对人来履行，那么，一旦发生消费者对服务不满，以谁为被告呢？
消费者
公共服务购买者公共服务提供者
（行政机关）（契约相对人）
在英国的理论中，有两种选择：一是仍然以赋有提供公共服务职能的行政机关来当被告，因为承包出去的职能在法律上仍视为行政机关的职能，因此，已承包出去的事实可以不加考虑，寻求的救济（无论是公法的还是私法的）与原先未承包出去时一样。行政机关因诉讼遭受的损失可以依照它与契约相对人之间的合同来追偿。[16]二是直接将公法原则适用到契约相对人。其根据正如克莱格（P.P.Craig）说的，契约相对人是代表政府履行职责，当然要接受司法审查。[17]
在我国现有的法律制度和处理问题的一贯思路下，上述问题很可能会被分解成两个阶段、两种不同类型的法律关系来处理：一是行政机关与公共服务提供者之间是一种行政法上的关系，会缔结成为一种行政契约关系；二是公共服务提供者和消费者之间的关系，多半会被处理为一种民事合同关系。
但是，假如行政机关与契约当事人之间的协议侵害了第三人的利益，比如，无权处理第三人的权益而隐瞒第三人处理之，或者涉及第三人利益的行政契约却未征得第三人的同意，或者因为侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有资格作为原告提起行政诉讼。例如，在我国台湾地区，环境保护行政协议不能得到有效的执行，致使周围居民的环境权益遭受企业的损害，那么附近地域的居民可以在合同之外寻求国家公法的公力帮助，即依据《行政事件诉讼法》的规定，提起取消许可的取消诉讼，提起要求行政机关履行其行政义务的附带义务的行政诉讼，代替公共团体提起追究企业不法行为责任的诉讼，提起要求行政机关赔偿其违法行政给附近地域居民造成损失的诉讼等。[18]
2.3举证责任
在我看来，行政诉讼法在举证责任的分配问题上有一个误区，想以公法与私法二元论为依托，极力否认民事诉讼上的“谁主张、谁举证”在行政诉讼上的适用性。其实，在行政诉讼上表现出来的行政机关举证责任较重，并不是有特别的规则潜在运行的结果，而是因为在行政执法阶段通常由行政机关主张权力，这在诉讼阶段的延续与结果必然表现为在更多的场合下由行政机关负举证责任，但是，其实质仍然没有逃脱“谁主张、谁举证”之樊篱。
在行政契约纠纷的解决上，也没有必要制定出另外的、特别的举证责任分配规则。在行政契约缔结和履行中，由于行政机关处于强势地位（比如享有主导性权利）而引发出的争议，必然表现为行政机关在诉讼中承担较大的举证责任。对于与行政权行使交织在一起的争议，对其中行政权行使是否合法的审查，也同样适用在行政诉讼上我们早已娴熟的举证规则。
2.4反诉
以公权力性、单向性和强制性为基本特征的行政行为进入到行政诉讼之后是根本不需要反诉的功能，对任何新发现或者未解决的问题，完全可以蕴含在行政过程之中，通过行政机关单方的意志就能够解决，根本不需要借助法院的力量。所以，围绕行政行为建立起来的传统行政诉讼制度之中不需要反诉制度。
但是行政契约不然。行政契约不是一种行政行为，而是一种双方行为，是合意的产物。这意味着它不能够像行政行为那样通过行政机关单方意志来运作。这既是它的优点，具有更强的吸纳相对人意愿的能力，更具有民主性；同时也是它的缺点，单方决策能力和强制力不够。在行政契约的运作中及其纠纷的解决中，行政机关自身的解决纠纷能力有限，必须依靠法院的力量来推动行政契约纠纷的解决和行政契约的履行。对于与原告诉求主张相反的意见和主张也需要提交给法院，由后者裁断是非，因此，需要有反诉这样的制度。
2.5判决形式
我国台湾学者蔡文斌先生非常敏锐地感觉到了大陆行政诉讼法规定的判决形式，以及后来通过最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中增补的判决形式，在解决行政契约纠纷方面仍然存在着不足。指出：“大陆由于对行政诉权的理论狭隘，以及缺乏司法传统，因此行政诉讼类型单一。”给付诉讼范围狭窄，确认判决与大陆法系讨论的确认诉讼不同，因此，对大陆行政诉讼法能否妥帖适应解决行政契约纠纷的需要存有疑问。[19]
的确，从德国和我国台湾地区等的经验看，行政诉讼类型多是由民事诉讼类型发展而来，[20]所以在解决行政契约纠纷上自然得心应手。对于我国大陆地区行政诉讼制度中存在的诉讼类型狭窄、对行政契约纠纷的解决构成制约的问题，在我看来，没有必要另外规定新的判决形式或者规则，而应该从完善整个行政诉讼类型着手。随着行政诉讼类型制度的丰满、充实与周延，上述判决形式上存在的问题也必将随之迎刃而解。
五、简短的结论
行政契约尽管是在公法与私法融合、交叉的边缘滋生的产物，但是，在对行政契约纠纷的解决机制上决不是合同法（民商法）和行政法的简单拼加。而是按照行政契约纠纷涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）规则能否有效解决有关纠纷的原则，决定适应不同性质的法律规定。尤其是在原有规则无法圆满解决问题的时候，必须创设出一些解决行政契约纠纷的特有规则。因此，假如我们有意要制定出一个有关行政契约的法律规范或者司法解释，那么，我们不应该、也没有必要面面俱到，对所有问题都涉猎，根本没有必要将可以分别适用于行政契约的行政诉讼规则和合同法规则重新规定一番。在我看来，只需要集中阐述以下几个方面问题：
（1）上述两种不同法律规则适应的抉择标准；
（2）不同于民事合同纠纷解决的特殊性问题；
（3）行政诉讼制度（结构）因适应行政契约特点而需要加以变通、改造的地方。
或许这样产生出来的规则并不能解决所有审判实践上遇到的问题，不能完全满足基层法院的预期。这也不奇怪，由于实践中诉诸法院的行政契约案件不多，真正循行政诉讼途径审查的行政契约案件更少，所以，法院对此类案件的认识与审查技巧也需要一个不断积累经验的过程。受实践制约，恐怕我们也很难期望在短时间内就能够制定出一个成熟的、完整的、公私法和谐交融的法律规则体系，对此我们应该有一个清醒的认识和冷静的把握。
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[1]本文发表在《浙江学刊》2006年第1期。
[2]立法机关将行政诉讼建立在具体行政行为和抽象行政行为二元论基础之上的理由，主要是考虑抽象行政行为监督的特殊性。但是，纯粹从理论上讲，上述二元划分并不干净，之间存在着灰色地带，这已为法院审判实践所证实。从这些年行政审判的实践看，法院也极力在扩展司法干预的力度，其基本的考虑也是怎样更好地保障相对人的合法权益。因此，在我看来，从概念的界定应当转向实质性的人权保障，以此作为制度设计的基点。
[3]比如，将农业承包合同划入行政合同，可能是因为农地的使用权不能通过民事契约进入市场自由流转，社会还无法承受大量的农民因农地的使用权随市场自由流转之后而给社会带来的巨大负担。参见，王春平、闫书杰：《变行政合同为民事合同是完善农村家庭承包经营制度的必由之路》，载于《沈阳农业大学学报》1999年第9期，第179～182页。又比如，源自山东泰安市的治安承包责任制，（《法制日报》2001年1月2日），实际上是保安制度没有社会化的结果。
[4]Cf.CarolHarlow&RechardRawlings,LawandAdministration,Butterworths,1997,p.210.
[5]Cf.A.C.L.Davies,Accountability：APublicLawAnalysisofGovernmentbyContract,OxfordUniversityPress,2001,p.67.
[6]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.67.
[7]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,pp.66-68.
[8]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.12.
[9]Cf.IanHarden,TheContractingState,OpenUniversityPress,1992,pp.37-38.
[10]Cf.CarlEmery,AdministrativeLaw：LegalChallengestoOfficialAction,London.Sweet&Maxwell,1999,p.236.
[11]Cf.CarolHarlow&RichardRawlings,op.Cit.,pp.250-251.
[12]Cf.deSmith,Woolf&Jowell,JudicialReviewofAdministrativeAction,London,Sweet&Maxwell,1995,p.178.
[13]CitedfromA.C.L.Davies,op.Cit.,p.58.
[14]Cf.CarlEmery,op.Cit.,p.237.
[15]同样道理，对于现代行政法出现的很多新手段、新问题，如果不能放到具体行政行为的理论框架之中解决，都可以考虑在传统的行政诉讼制度之外另行规定一些特别规则来处理，使行政诉讼制度的救济功能与外延不断伸展，又不需要“大动手术”。当然，我也不反对，在制度修补累积的基础上，将来有一天，行政法理论有了彻底的突破，也可以对行政诉讼制度做彻底的更新与重建。正是基于这样的看法，我不赞成现在有些教科书那样将行政行为的内涵变得十分宽泛。在我看来，失去特定、明确内涵的行政行为理论，也就意味着，对于涉案的、非类型化的行政机关行为，法院有可能失去了据以客观判断是否应当受理审查的考量依据，使得行政行为理论变成了一个无用的符号，失去了传统上一直延续的司法审查上的实际功用。
[16]Cf.CarlEmery,op.Cit.,pp.252-253.
[17]Cf.A.C.L.Davies,op.Cit.,p.24.
[18]参见，常纪文：《环境保护外部行政合同市场化的若干问题研究》，载于《环境法电子期刊》2003年第1期。
关键词：侦查模式侦查权刑事司法审查
在我国，刑事诉讼的直接目的是公正实施刑事实体法与充分保障公民人权的有机统一。在刑事诉讼程序中，刑事侦查阶段既是侦查机关收集犯罪证据、查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的重要阶段，同时也是侦查机关及其工作人员最容易侵犯犯罪嫌疑人及其他诉讼参与人的合法权利阶段。因此，在立法中建立科学的刑事侦查制度就成为各国刑事诉讼理论和实践的重要课题。“因为侦查与国民的人权有密切关系，必须注意侦查时不得侵犯人权。因此，要研究的课题是采取怎样的侦查体制才能既能保护人权又能查明犯罪事实。”
由于我国长期的封建思想影响和对刑事诉讼的目的、价值上的一些不科学的认识，在刑事侦查制度设计上存在着较多的缺陷。犯罪嫌疑人的合法诉讼权利及其它基本权常常受到侦查机关的不法侵害。
一、我国现行的刑事侦查组织体系及其模式
根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关进行，贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯通供、报复陷害、非法搜查公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民检察院立察察院审查决定。人民检察院对公安机关侦查活动实行法律监督。
分析以上法律规定可以看出，在侦查组织体系上，我国的刑侦组织体系具有侦诉分离、侦诉一体的双重属性。一方面，实行侦诉分离，即负责任侦查的公安机关和负责的人民检察院分别设立，另一方面有侦诉一体的特征，对国家工作人员贪污贿赂罪和国家机关工作人员的渎职等犯罪，由人民检察院负责侦查并决定是否。在刑事侦查模式上，我国则采取超职权主义的单一模式。公安机关在侦查过程中除采用逮捕这一剥夺公民人身自由的严厉措施需要提请人民检察院批准外，其他所有的侦查措施和手段的采用，均由侦查机关自行决定。尽管法律规定公安机关的侦查活动是否合法，由人民检察院监督。但由于检察机关不参加具体案件侦破工作，这种法律监督很难发挥应有的作用。而人民检察院的自侦案件所采用的所有侦查措施和手段都自行决定，并对自身的侦查活动进行法律监督。
正是这种双重性的组织体系和缺乏监督和制约的超职权主义刑侦模式，使我国刑侦机关在行使侦查权的过程中存在诸多问题。
二、我国刑事侦查组织体系和模式存在的问题
(一)刑事侦查权的不科学划分不仅浪费有限的刑侦资源，而且使侦查权因缺乏必要监督制约机制而被滥用
由于我国刑事侦查权由公安机关和人民检察院两机关分别行使，由人民检察院负责法律监督，案件是否，由人民检察院决定。因此国家必须在财力有限的条件下建立两个完全平行的刑侦机关、刑侦队伍和刑侦技术设备。这使得国家的刑侦资源因重复建设而大量浪费，特别是随着现代科学技术的发展，先进的刑侦技术设备的配置和人员的培训花费巨大，而更为严重的是由于公安机关刑侦案件侦查完成后，由人民检察院决定，因而在实际工作中，两机制互相配合多于互相制约。致于检察机关的自侦案件，由于其自身既是侦查机关，又是监督机关，则此种监督更是形同虚设。尽管我国宪法规定了“人民法院，人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。”的刑事诉讼体制。然而处于中立地位，行使国家审判权的人民法院在刑事诉讼的侦查阶段却失去了对公安机关和人民检察院的司法制约。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”因此，在我国目前刑侦过程中出现的诸如“处女买”这类让人啼笑皆非的刑侦“案件”，从某种意义上不得不说，我国现行刑事侦查的组织体系和模式不科学是一个重要原因。
(二)刑侦机关在侦查过程中容易出现非法调查和滥用强制措施，从而严重侵犯公民，特别是犯罪嫌疑人的合法诉讼权利和基本人权
根据我国刑事讼诉法规定，犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中是诉讼主体，居于当事人的地位，享有广泛的诉讼权利。如犯罪嫌疑人有权及时获知被指控的内容和理由，有权拒绝回答侦查机关人员提出的与本案元问题，在被拘留、逮捕后24小时以内，有权要求侦查机关将自己被羁押的事实和情况通知自己亲属等等。但是在实际刑事侦查过中，由于我国刑侦采取超职权主义的单一模式，在整个刑事侦查阶段缺少一个处于侦查者和被侦查者之间的中立的司法机构的监督制约，侦查机关在侦查活动中可以自行采用强制措施和调查方法，致使刑事诉讼法规定的犯罪嫌疑人合法诉讼权利得不到保障，同时还出现了刑讯逼供，非法搜查和扣押、超期羁押、违法使用强制措施等严重侵犯基本人权现象。近期被媒体曝光的我国陕西某地“夫妻在家看黄碟案”就是典型一例。签署《世界人权保护公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等多项国际人权保护公约，如何在我国刑事诉讼的侦查阶段加强人权保护是我国刑事司法面临的重大问题。
(三)使我国刑事侦查阶段律师介入制度不能发挥应有的效能
根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供咨询、申诉、控告等。然而由于国家刑侦机关的侦查权的元制约和监督，实践中律师介入侦查制度收效甚微。因为律师介入侦查制度发挥效用的一个基本前提是在侦查者和被侦查者处于同等的诉讼地位，并受到司法机构的监督。由于我国刑事讼诉法律规定犯罪嫌疑人由侦查机关负责羁押看管，律师会见犯罪嫌疑人需要侦查机关同意。而在实际中侦查机关会以种种借口剥夺犯罪嫌疑人行使会见律师权利，防碍律师提前介人。尽管我国法律规定犯罪嫌疑人和律师有申诉、控告的权利，然而由于申诉由人民检察院受理，前面已分析，公安机关和人民检察院之间配合多于监督。更何况犯罪嫌疑人委托的律师，很有可能在人民检察院向人民法院后，成为犯罪嫌疑人的辩护人，在法庭上成为控辩对立的双方，因而律师的申诉结果就可想而知了。同时，由于案件处于侦查阶段，人民检察院未向人民法院，法院元权干予，致使律师控告困难。因此，在现实中出现律师会见犯罪嫌疑人，还需通过犯罪嫌疑人家属来进行，也就不足为怪了。
(四)使我国刑事诉讼中确立的由证到供的立法本意越来越走向其反面，变成由供到证，使言词证据成为定案的最重要的证据，不利于提高我国刑事侦查技术水平和刑事办案件效率
从我国刑事诉讼法规定看，对于一切案件的判处都要重证据、重调查研究，不轻信口供。可以看出我国刑事诉讼立法本意是由证到供，也就是刑侦机关应重视调查研究获得的所有证据，而不仅仅依据犯罪嫌疑人的口供。可是，在我国刑事侦查实践中，则出现刑侦机关掌握一定的犯罪线索后，首先讯问犯罪嫌疑人，以犯罪嫌疑人口供作为收集其他证据的线索，甚至出现犯罪嫌疑人自证其罪的现象。由于过分依赖犯罪人口供，刑侦机关为了获取犯罪证据，经常非法使用调查手段和强制措施。更为严重的后果是使刑侦机关失去了采用刑侦新技术，提高侦查水平的动力，从而造成了我国侦查犯罪技术手段长期落后，刑侦人员素质普遍偏低。
同时由于犯罪嫌疑人口供在人民检察院证据中占有重要地位，在人民法院的审判过程中，一旦犯罪嫌疑人翻供，则整个案件不得不重新进行侦查，因而严重阻碍了我刑事侦查办案效率提高。
三、借鉴发达国家的侦查阶段司法审查阶段司法审查制度，完善我国刑事侦查组织体系和模式
侦查阶段存在的问题，其根的原因在于我国现行刑事侦查组织体系和模式的缺陷。为了使侦查阶段既能准确、及时地查明犯罪事实，又能充分保障基本人权。借鉴发达国家刑事侦查阶段司法审查制度是一种有效途径。
当今世界刑事侦查组织体系和模式分为大陆法的职权主义模式和英美法的当事人主义模式两种。无论是大陆法国家还是英美法国家，在其刑事侦查阶段都普遍建立了针对侦查行为的司法授权和审查机制以及犯罪嫌疑人羁押的司法控制机制。如“在德国，根据德国基本法第19条第4款的规定，所有涉及限制公民自由、财产、隐私权的强制措施一般都必须接受法院司法审查。”“在美国建立了针对警察逮捕、羁押、保释、搜查、扣押、窃听、讯问等项权力的司法审查机制”。而既有大陆又有英美法特点的日本，根据日本《宪法》第33条及第35条规定，没有法官鉴发的令状，原则上任何人均不得被逮捕，不得侵人、搜查以及扣押任何人的住所、文件及所有物品”在我国，’尽管宪法规定，公民人身自由的限制、人身及住宅的搜查，必须依法进行。而在实践中，由于侦查机关行使侦查权时没有审判权的监督制约而的现象却时有发生，严重侵犯了公民的基本权利。出现上述现象的制度缺陷主要是:在我国，缺少处于中立地位独立行使审判权的人民法院对刑侦阶段的司法审查制度。
通过上面的分析可以看出：在我国，应建立刑事侦阶段的司法审查制度，以便更好保障基本人权。结合我国的实际，我国刑侦阶段司法审查制度应体现在以下几个方面::
首先，全面整合现有的侦查权，建立侦诉一体的刑侦组织体系，加强人民检察院对刑事侦查阶段的法律监督职责。具体来讲，就是将公安机关和人民检察院各自的刑事侦查权合二为一，无论是国家机关工作人员犯罪还是其他普遍刑事案件统一由公安机关行使侦查权，同时赋予人民检察院在侦查活动中领导、监督职责。公安机关直接向人民检察院负责，受其领导和监督。这种人民检察领导下的侦诉一体的组织体系既充分利用了现有的侦查资源，又提高了刑侦效率，更重要的是强化了检察机关对刑侦阶段的监督。
其次，公安机关在进行调查过程中，如需对搜查犯罪嫌疑人住所以及扣押犯罪嫌疑人物品时，由负责指挥的检察官向人民法院申请，经法官审查后，由法官鉴署搜查令和扣押令，再由公安机关实施搜查、扣押。当需对犯罪嫌疑人实施逮捕时，由人民检察院负责案件的检察官向人民法院申请逮捕证。人民法院在充分审查逮捕材料后决定是否逮捕。将以上各项决定权由人民法院行使，是因为人民法院是行使审判权的中立司法机构，可以保证刑事侦查阶段的诉讼性质;同时人民法院可以通过司法审查来保证侦查机关获取的证据在程序上的合法性，使非法证据不具备证据效力。侦查机关逮捕的犯罪嫌疑人由独立于侦查机关的羁押部门进行看管羁押，从而使刑侦阶段的刑讯逼供等侵犯人权的行为受到制约。
在这个背景下，反倾销案件的司法审查，被赋予了行政监督者的标签，而且地位在整个反倾销的程序中越发显得重要起来。然而，在我国，反倾销案件的司法审查是随着入世的客观存在而出现的一种新型行政案件。我国的反倾销司法审查制度还处于初创阶段，相关法律规定尚不具体和完善，实践中也缺乏足够的经验积累，和WTO的要求及市场经济发达国家的实践还有相当的差距。正因如此，根据我国的实际情况，按照WTO的要求并借鉴国外先进经验（特别是美国的立法经验）。构建与完善中国特色的反倾销司法审查制度，是我国的一项重大难题。
反倾销措施中司法审查制度的法律渊源
在美国，司法审查是指法院审查国会规定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律而言。取得对政府机关反倾销行政权利的司法审查权利是在美国《1974年贸易法》中才得以确定的。《1979年贸易协定法》和1984年的法律对此做出了进一步的修改和完善，并且在1981年才开始真正运作。之后，经过不断的法律的修改和补充，并通过司法实践积累，才形成目前的司法审查体制。现在美国关于反倾销司法审查的规范主要规定于《美国法典》第19章第1516节（1990）。
我国主要依据是乌拉圭回合谈判最终法律文本及中国加入WTO议定书和工作组报告书等国际法律专门规定，以及根据这一协议颁布的一系列国内法律法规。首先关于反倾销的司法审查的程序性依据，主要体现在行政诉讼法中。相关的具体审查标准和审查的范围等在《反倾销条例》和《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》中有所体现。
反倾销措施中司法审查制度的管辖机构
美国国际贸易法院对反倾销案件的司法审查具有当然的、独占的管辖权。但根据美国法律的规定，国际贸易法院对反倾销案件的司法审查权是有限度的，只有当诉讼直接或间接针对商务部或国际贸易委员会所作出的裁定中的事实情况或法律结果，并且这种裁定又必须是美国贸易法中直接指明可进行司法审查的裁决时，国际贸易法院才予以受理并审查。反倾销案件的当事人，如果对国际贸易法院反倾销裁决不服，可以向联邦巡回上诉法院上诉。这个法院是根据1982年的联邦法院改进法而设立的，是一个专门的法院，管辖范围主要是美国国际贸易法院法院上诉案件等。
我国的《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《反倾销司法解释》），对反倾销司法审查管辖机构是这样规定的：“第一审反倾销诉讼案件由被告所在地高级人民法院指定的中级人民法院，或者由被告所在地高级人民法院管辖。”由于我国反倾销主管机构都在北京，因此反倾销诉讼案件一审管辖法院就是北京市高级人民法院及其指定的北京市中级人民法院，二审法院是北京高院或者最高院。
由此可见，我国反倾销司法审查制度，与行政诉讼是同一概念，所以属于行政诉讼法的调整范围。而在美国，却没有专门的这一法律部门。而把这种类型的案件，归于国际贸易法院所审查的民事案件当中。所以自然在程序方面有着对比我国完全不同的规定。
审查的范围
一般意义上的司法审查范围是指各国的司法机关对本国政府或政府各部门的哪些行政行为进行审查。它规定司法机关在哪些方面对行政主体行为进行监督，也是司法机关解决行政争议、实施司法审查案件的权限分工和受案的法律依据。
根据美国关税法的规定,国际贸易法院对两类裁决具有管辖权：第一，不发起反倾销程序的裁决即由商务部作出的不发起反倾销调查的裁决；由国际贸易委员会作出的不存在国内产业受到实质性损害、实质性损害威胁或实质性妨碍的合理征象的裁决；由国际贸易委员会作出的不审查基于情势变迁的裁决的决定。第二，已公布的最终裁决。即由国际贸易委员会和商务部作出的所有肯定性或否定性最终裁决；商务部作出的中止调查的裁决；由国际贸易委员会依美国法典第19卷作出的损害影响裁决；由商务部作出的有关货品在反倾销令所规定的一类或一种货品之内的决定。
我国法律关于反倾销司法审查受案范围是根据《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提出诉讼。美国行政法规定了“成熟原则”，即“指行政程序必须发展到适宜有法院审理的阶段，即已经达到成熟的程序，才允许进行司法审查。”将行政行为划分为不成熟行政行为与成熟行政行为本是美国司法审查中的一项重要原则。成熟原则的意义在于保证行政机关在作出最后决定且行政决定对当事人产生具体影响之前不受法院干涉,以充分发挥行政机关的专业知识和经验,并且能够避免法院过早地作出裁判,陷入抽象行政政策的争论之中。成熟原则在美国反倾销法律和司法审查实践中得到了很好的贯彻。在美国的反倾销司法审查中,商务部和国际贸易委员会作出的导致调查程序终结的行政决定,如不立案决定、国际贸易委员会对损害作出的否定性初裁决定，以及商务部接受出口商价格承诺的决定，均在审查的行为之列，因为它们是成熟的行政行为。而商务部对倾销作出的否定性初裁决定则不可审查，因为其只是一个预备性的行为，要等到国际贸易委员会对倾销损害作出否定时，才是一个成熟的行政行为。
我国可以借鉴美国的这一做法，根据成熟原则来决定哪些反倾销行政行为具备可诉性。可诉性行政行为应当是主管部门在反倾销调查中作出的对利害关系方的实体权益产生最终确定性影响的决定，而不应包括预备性和中间性的决定(例如立案决定、肯定性的初裁决定)。对这些预备性和中间性的决定不予审查，利害关系人完全可以在最终决定作出后寻求司法救济，不会对其造成难以克服的或不可挽回的困难。而将不立案决定、否定性初裁决定、中止或终止调查决定等成熟的行政行为列入受案范围，也符合行政诉讼法的一般原则，会更好保护相对人的合法权益。
审查的标准
司法审查标准，又可以称为司法审查的深度，是法院在多大程度上尊重行政机关的自由裁量权问题。确立审查程度，实际上就是在行政机关和法院之间进行权利和责任的分配，并以判决的方式影响行政活动的效率和对公民权益的保护。所以，审查标准的深浅取决于所采用的审查标准。
在美国，一般情况下，国际贸易法院在对商务部和国际贸易委员会的裁决实施司法审查时，并不对案件相关的基本事实展开调查，除非国际贸易法院认为行政裁决的理由不充分或不具备充足的事实根据。如果商务部和国际贸易委员会的行为因“武断、反复无常、滥用自由裁量权或其他原因导致与法律上的规定不相符”，或商务部和国际贸易委员会对其裁决不能提供足够的“实质性证据”而与法律规定不一致，或商务部和国际贸易委员会的事实裁定根本没有证据支持，以至于达到了法院必须重新审理的程度，则国际贸易法院可重新整理事实，在此基础上做出独立的判断。在法律问题上，基本上采用正确性标准，但是自谢弗朗案件以来有不断向合理性审查标准靠拢的趋势。即如果根据法律对某一法律概念的解释有明确的规定，而商务部和国际贸易委员会作出了不同的解释，其解释将被。但在法律无明文规定的情况下，法院审查商务部和国际贸易委员会的解释是否为法律所允许，如果答案是肯定的，即使法院有不同的解释意见，仍判定商务部和国际贸易委员会的认定有效。法院不能无视商务部和国际贸易委员会解释的存在，用自己的意见代替行政机关的合理解释。
从中可以看出，我国反倾销司法审查标准是法律与事实同时审查。但笔者认为，审查事实问题和法律适用必须有轻有重。不能“两手都抓，两手都硬”。反倾销领域不比一般的行政行为。就现阶段行政机关行使权力的状况而言，因为我国没有完善的行政实体法规定和严密的行政程序法规定，加上行政机关的人员素质良莠不齐，政府本位意识强烈而依法行政的意识薄弱，在实践中不规范、不合法的行政行为屡见不鲜。面对这种现状，有必要设定严格的司法审查标准，对行政机关的行政行为进行有效的控制，以保障行政相对人的合法权益，提高行政权行使的效率。
而反倾销司法审查领域则有所不同。外经贸委、国家经贸委等国务院主管机关都具有较高的行政专业水平。在有关程序的操作方面也比较熟悉。面对繁杂的事实证据，复杂的专业知识。法官不可能对这些事实做出全方位的认定和解读。另外，有限的司法资源也不允许法官在反倾销案件上耗太多的时间和精力。再者，反倾销措施是与国家的经贸政策，国家间的经济博弈密切相关的，如果要法官在这方面考虑的面面俱到，也是很难做到的。
摘要：我国正处于建设法治社会与法治政府的关键时期，而在我国确立行政行为合理性司法审查制度对我们建设法治社会及法治政府有极大的促进作用。但是，要在我国确立这样一种制度并非易事，作者试图把这种困难在理论上和实践中进行深人分析，以对我国确立这种制度作出有益的建言。
一、确立行政行为合理性司法审查制度在理论上的困难
根据行政诉讼法的规定，我国对行政行为的司法审查主要是以合法性为标准，仅对显失公正的行政处罚可适用合理性标准。细细查看国外行政合理性原则的发展演变历程，他们所确立的行政合理性始终是法院审查行政行为合法与否的依据，而我国在引进他人的制度时，不注重对该制度的历史逻辑背景的分析，脱离了该制度背后所隐藏的深刻内涵，只部分吸收了行政合理性原则的内涵。根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，人民法院只能对具体行政行为的合法性进行审查，对只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。可是，为什么立法者没有统统将对具体行政行为的合理性审查权赋予法院呢?进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他领域?《行政诉讼法》的有关规定没有体现现代国家行政权和司法权合理配置的要求，表明立法者在规定对行政行为的合法性进行审查，只对行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的司法审查时，盲目抱着司法权有限的错误观念，赋予了行政权太多的自由空间。
其实，我国《行政诉讼法》的相关规定并不是偶然，造成对行政行为合理性进行全面司法审查制度确立的困难主要原因在于受困于如下观点：认为确立行政合理性司法审查意味着司法权变相取代行政权，法院对行政行为合理性审查会导致越权行政；认为赋予法院行政合理性司法审查权会打破现有的权力格局，削弱行政权；认为司法权对行政权干预过多会降低行政效率，导致消极行政。有学者认为法院并不掌握行政领域的知识，司法权插人一个自己不熟悉的权力范围只有百害无一利；认为确立行政合理性司法审查制度将导致司法裁量权的滥用。有些学者认为合理性是很抽象的，这个度法院并不好把握，也很难把握。为了避免司法权滥用，不如不要确立这种制度，一劳永逸。
总之，理论上的思想误区使得在我国确立行政合理性司法审查制度举步维艰。
二、确立行政行为合理性司法审查制度在实践中的困难
在我国，行政法学界历经10多年的探索与争鸣，到上世纪80年代末90年代初，行政合理性原则已成为行政法学界的公认原则。在制度层面，自建国以来颁布的大量行政性法律、法规和规章均在一定程度上体现了合理性精神，在行政合法性原则的基础上，提出了进行行政合理性控制的问题。现行的法律制度，对行政自由裁量权的合理性控制有两条途径，一是行政复议，属行政系统的内部监督。《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款规定，对具体行政行为是否合法与适当进行审查。这里的“适当”包含着行政合理性的复议审查。二是行政诉讼，属行政系统外的司法监督。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第四款规定，“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这里的“公正”应当包含着对具体行政行为的不合理予以审查，有学者认为可以理解为行政合理性有限司法审查。但是，这两种行政合理性控制途径均因自身固有的局限而在实践中远未达到立法目的。
(一)行政合理性复议审查的缺陷
《中华人民共和国行政复议法》第一条、第三条第三款明确规定，行政复议法不仅要审查具体行政行为的合法性，而且要审查其适当性。该规定说明我国行政复议有两条并行不悖的审查原则，即合法性原则与合理性原则。行政复议法的颁布是继行政诉讼法实施以来我国行政法治发展的重要一步，对防止和纠正违法或不当的具体行政行为，实现依法行政，发挥了重要作用。但由于复议制度本身及其他相关因素的制约，在控制自由裁量权方面，远未实现立法初衷，主要体现在下面几个方面：
第一，现行行政复议制度违反中立制度，软化了合理性监督。《行政复议法》第十二条到第十五条所规定的复议机关可概括为：或是被申请复议的行政机关的上一级政府或上一级主管部门，或是作出具体行政行为的行政部门的本级政府，或是设立该派出机关的部门或政府，甚至就是被申请复议的行政机关本身等等。这样，复议机关与被复议机关之间存在行政隶属关系，有紧密的连带利害关系，加上地方保护主义、部门保护主义，就更强化了这种连带利害关系。“任何人不得当自己案件的法官，这是英美司法的古老信条。我国的行政复议制度与这一法学公理相悖。在利益的驱动下，复议机关很难超脱出来站在客观公正的立场上作出裁判。这种制度性缺陷弱化了复议制度的内部监督作用，难免会蒙上一层“官官相护”的阴影，动摇了民众对复议的信任，造成复议制度形同虚设。
第二，现行行政复议制度存在诸多缺陷，弱化了合理性监督。在实践层面，行政复议制度有以下几大缺陷。(1)申请人投诉无门。行政复议作为一种解决行政纠纷的手段，具有较为严格的程序要求。行政复议的引起必须以申请为前提，由于行政机关不履行告知义务及复议管辖错综复杂等原因，复议申请人投诉无门的情况时有发生。(2)复议机构组织不健全。行政复议具有很强的程序性和技术性，它要求复议机构和人员保持稳定，否则就难以保证行政复议工作的规范化和正常化。但是，除公安等少数部门有较健全的复议机构外，大多数行政复议机关在事实上有名无实。这种状况在很大程度上削弱了复议制度的固有功能。
由于行政复议制度违反中立原则的根本缺陷及其他诸多缺失，实践证明，它不能有效地控制行政自由裁量权，从而不能有效地保护行政相对人的合法权益。总之，复议制度作为行政合理性终极审查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法审查名存实亡
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审查行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了我国行政诉讼的合法性司法审查原则。同时，有些学者认为，《行政诉讼法》第五十四条对、延履行、行政处罚显失公正等行政行为，人民法院可以判决撤销或变更的规定，赋予了人民法院对行政行为的合理性有限司法审查权。但笔者认为，《行政诉讼法》所确立的合理性司法审查原则，即使是有限的审查，亦是名存实亡。
《行政诉讼法》第五十四条关于、拖延履行的行政行为的规定并未明确授予人民法院合理性司法审查。行政自由裁量权的错位有违法形态和不当形态两类。违法形态(超出了法定幅度)包括超越自由裁量权(即超越职权)、滥用自由裁量权(即)、放弃或拖延行使自由裁量权(即不履行或拖延履行法定职责)。不当形态(在法定幅度内)主要表现为和拖延履行两种。由此可见，和拖延履行既是违法形态的表现形式，又是不当形态的表现形式。这种违法形态和不当形态在表现形式上的一致性，使许多学者认为行政诉讼法第五十四条关于、延履行的规定就是授予人民法院进行行政合理性审查权的依据。实则不然。这两种形态的和拖延履行是形似神非，它们之间有错位程度之别。错位严重(即违反合法性原则，达到违法程度)构成违法形态，错位较轻(即违反合理性原则，未达到违法程度)构成不当形态。法律必须保持内部和谐，根据《行政诉讼法》第五条确立的合法性审查原，只有当、拖延履行达到违法程度才会受到法院审查，未达到违法程度的则不受审查。所以，第五十四条规定的只是违法形态的与拖延履行，并未明确授予法院合理性司法审查权。
论文关键词 司法审查 权利理论 行政不作为
一、基本问题
无论国家属于何种政体，司法审查制度的表现形式相当一致。基本表现为司法权对另一种国家权力（通常是行政权）的监督制约制度。具体而言，是指法院通过诉讼程序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织的合法权益免受国家行政机关侵害并维护其合法权益的行政行为，支持行政机关依法行政。需要注意的是，英美法系中的司法审查以违宪审查为主，如美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，但就世界范围而言，司法审查并不等同于违宪审查，具体到我国而言，“我国的司法机关不具备对公权力进行合宪性审查的基本条件，但完全具备对公权力的合法性进行审查的基本条件。”
二、现状及原因分析
传统行政法学的核心是行政行为理论，受此影响，我国司法审查以行政活动为对象，关注的焦点是行政行为的合法性。同样，学界对行政不作为的研究也未能摆脱行政行为中心论的束缚，在此基础上构建的行政不作为司法审在审视行政职权消极行使的合法性，通行的两种审查标准基本上就是行政不作为的合法性标准：一种直接援引行政作为的合法要件审查标准。一种以行政不作为自身构成要件，即作为义务存在、作为义务必要且可能以及实质上逾期不为 。因此现行行政不作为司法审查存在审查视角单维化，审查基准单一化的弊端，它能回答已经进入审理阶段的行政不作为的合法性问题，但无法发挥司法审查的全部功能。除此之外，实践中的行政不作为司法审查还存在以下几个问题：
1.提出主体要求过于严格，只有利害关系人才能提起行政诉讼，而现实生活中存在行政相对人的利益被因行政主体的行政不作为行为侵害，而自身又无法进入司法审查程序而是自身利益无法得到法律保护的现象。
2.审查范围难定，司法审查的范围有狭义和广义之说，前者认为《行政诉讼法》第11条规定的行政不作为案件即为司法审查的范围，后者倾向于认为行政主体只要负有作为义务，则该类争议就应纳入司法审查的范围。“狭义说”受制于行政法学发展早期的行政行为类型说，不利于公民权利的保护，已逐渐式微。“广义说”认为作为义务的来源除了法律法规等规范性依据外，还可由行政承诺、行政合同等契约行为或行政机关的自身行权利保护方面有积极意义，但存在理论不统一，逻辑不连贯，实践多冲突等弊端，如有判决认为作为义务“应以法律法规和合法为产生（即附随义务）。 “广义说”在扩张司法审查范围、加强有效的规章的明确规定为依据” ，也有以“开发区管委会的有关规定” 为依据的，还有的以“财政部、司法部有关文件规定” 为依据，更有判决主张“相应……政策规定” 也可构成作为义务。法院对作为义务的依据缺乏统一认识，直接后果就是在审查范围上尺度不一。
3.审查强度难定，法院能否以自己的判断代替行政机关先前已做出的判断？法院在审查事实问题时，能否主动依职权查明案件事实？法院能否作出具体、明确的履行判决？诸如此类涉及司法审查强度的问题在实践中无标准可依。以法院的履行判决为例，由于不作为审查强度方面的理论研究不够，立法语言模糊，实践中的判决也是相差甚大，并且即或有所判决但执行效果也不理想，严重影响司法权威。
笔者认为，传统司法审查单一聚焦在行政不作为的合法性上，不能对行政争议的实质，尤其是公民的权利诉求给予足够的重视，导致司法社会功能的弱化甚至是缺位，无法有效应对社会对司法的现实需要。要么陷入司法盲动，仅凭司法自豪感或道德冲动就对讼争不加区分的照单全收。 要么对司法审查的正当性缺乏信心，机械适用法律，止步于合法性判断，当事人常拿着一纸确认违法的判决无处索赔，权利得不到真实的救济。凡此种种，既有损司法权威，也无助于公民权利救济和客观法秩序的恢复。解决困境的根本出路在于关注行政不作为争议本身，充分发挥司法审查的权利救济和纠纷解决功能。
三、完善行政不作为司法审查理论：行政法权利理论视角
司法审查的理论基础可以上溯到宪法学上的法治理论和人权保障理论，而映射到行政诉讼功能理论中则分别对应客观法秩序说以及权利救济说，以合法性为中心的传统审查模式正是该种理论指导下的产物。有学者认为突出公民在行政法律关系中的主体地位能够改变目前行政法学发展的瓶颈，笔者认为有助于司法实务界突破行政不作为审查难的局面。
（一）明确司法审查的提出主体：扩大利害关系人的范畴
扩大司法审查提出主体行政行为司法审查的立法目的在于赋予弱势群体在司法上的诉权，在于加强对政府行为的监督，使所有受侵害的权利都得到救济，使所有政府权力都受到制约。具体可以从三个方面入手明确提出主体的定义：（1）原告受影响的利益应具有特定性；（2）原告所主张的利益应当受到行政行为的直接侵害；（3）即使原告受侵害与行政行为之间只有间接利害关系，但除提出司法审查外没有其他的权利救济方式，则应肯定其提出主体资格，授予受害人普遍提起司法审查的权利。比如，公民、法人或其它组织要求环保部门对超标排污单位进行制裁，而环保部门不予处理，受害人即可提起行政诉讼。
（二）界定审查范围的标准：排除非行政法权利争议
公民诉行政机关不作为，旨在保护自己的权利，将公民的诉求区分为行政法权利和非行政法权利争讼两个方面，其根本着眼点仍在于行政法律关系。非行政法权利争讼也包括两个方面：宪法权利争讼和反射利益争讼，二者均不属于行政不作为之诉受案范围。
1.宪法权利之诉。“一个法治的国家，宪法的原则性规定都应该有具体的法律加以实施。” 在当前我国法律和司法政策不承认宪法诉讼的情况下，除非宪法权利已由其他法律具体化为法律权利，否则公民无法直接依宪法权利受到侵害而提出行政诉讼。
2.反射利益之诉。反射利益争议不属于司法救济范畴的理由：
第一，从诉权角度来看，反射利益人不具有行政诉讼原告资格。原告资格的利害关系标准要求起诉人必须与被诉行政行为存在法律上的利害关系，而这里所称的法律上的利害关系，并非漫无目的的任何法律关系，行政诉讼解决的是行政争议，而行政争议是行政法律关系中的争议，争议双方必须是行政法律关系的当事人。换言之，起诉人与行政主体之间存在行政法律关系，是具备原告资格的基础条件。如果仅仅是反射利益争议，则不可能产生可供司法审查的行政法律关系，德国法上形象的称为“一个旁观者的利益和兴趣不足以作为提起诉讼的理由”
第二，从实体权利角度来看，“公民对于行政作为的受益，仅属于反射利益而非法律赋予的权利，那么，公民对行政不作为就无所谓权利被害可言，行政不作为也就不属于违法行为，因而公民也就无权请求行政主体为一定作为或赔偿其损害。”
（三）界定审查强度的标准：行政法权利重要性
论文关键词 羁押必要性审查制度 法律功能 社会功能
《刑事诉讼法》第九十三条新增如下条文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民检察院仍然应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将该处理情况通知人民检察院。”
一、羁押必要性审查制度的建立
（一）羁押必要性审查制度建立的背景
羁押必要性审查制度是基于我国刑事诉讼法的强制措施而设立的制度。我国刑事诉讼中的五大强制措施包括：拘传、拘留、逮捕、取保候审和监视居住。其中，拘留和逮捕是最容易为人诟病的强制措施。惯常性的适用逮捕措施，造成我国刑事诉讼中审前羁押比率高的普遍现象。我国的公诉案件被判处三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，换句话说，公诉案件理论上可以宣告缓刑的案件占到三分之二以上，但公诉案件的羁押率却高达百分之九十以上。 由此数字说明，以逮捕后的继续羁押方式羁押犯罪嫌疑人、被告人已经成为保障刑事犯罪到案率的明确方式，这也必然造成刑事诉讼的审前羁押率高。但用如今不断健全的法治改革理念来看待过去长时间形成的司法习惯和司法强制措施，也有失偏颇。毕竟，随着我国法治的不断变革和健全，和只能选择以逮捕方式继续羁押的原状比较，如今司法体制的完善、司法人员观念的变革、社会舆论的监督力度大均成为变更“一羁到底”逮捕强制措施的外部动力。检察机关在不断的司法改革进程中，通过加强对逮捕必要性的审查一定程度上降低了羁押率，但由于长时间形成的司法习惯以及代替措施的缺失，成效并不明显。藉着新《刑事诉讼法》的修改，从制度的层面建立和完善逮捕后审查羁押状况的审查，从根本上形成检察机关对适用逮捕这一强制措施的全面监督，更有利于维护司法公正和保障人权，也使新《刑事诉讼法》从本质上更符合我国现今司法现实的需要。
（二）羁押必要性审查制度的基础构架
新《刑事诉讼法》第九十三条明确规定羁押必要性审查制度的实施机关为检察机关，这是基于检察机关的特殊职能而设置的，也是为了完善逮捕制度的设立的后续措施。由于逮捕强制措施执行后，案件涉及的进程仍然要经过侦查、审查起诉和审判阶段，在未判决之前，检察机关如何施行该制度，由哪个具体部门承担，目前均未有相应的定论。检察机关作为法律监督机关，其内部设立的侦查监督部门、公诉部门、监所检察部门因其阶段性和职能性的不同，均涉及羁押必要性的审查。侦查监督部门作为决定逮捕的部门，最先接触案件，对案件的情况掌握较明确，对案件的后续羁押评估能更好的预测；而公诉部门作为侦查终结阶段后受理案件的部门，能对受理之前所有证据和情节进行评估，且对案件的预判作出一定的估计，是否需要继续羁押的评价更为准确；监所检察部门作为监督看守所等相关羁押场所的部门，能更直接接触案件的犯罪嫌疑人和被告人，变更羁押的情形则掌握的更为直接，提出的变更理由则更为贴切。在这种情况下，哪个部门来承担羁押必要性审查制度的实施均有道理。按照第九十三条的规定：“对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”从设立羁押必要性审查制度的初衷来看，对逮捕后继续羁押状况的审查应该在判决之前均应审查，因此，根据各部门、各机关对逮捕强制措施的决定权的不同，“建议”这一词语应仅对应“予以释放” 。笔者认为，因变更性诉讼流程的，则羁押必要性审查机关可相应变化，主要应为侦查监督部门和公诉部门完成，监所检察部门可作为启动该审查机制的机构，在羁押必要性审查过程中给予协助。这样就能充分发挥检察机关的检察监督权在诉讼流程中的流动性和联动性。
二、羁押必要性审查制度的法律功能和社会功能
（一）羁押必要性审查制度的法律功能
1.再监督功能。一是对案件本身具体内容的再监督。通过对案件事实的一定程度的再审查，可对案件的事实和证据再一次分析和判断，有利于保证案件的质量。二是对案件执行方式的再监督，这也是羁押必要性审查的最关键内容。审查犯罪嫌疑人、被告人社会危险性、妨碍侦查可能性、悔罪态度和监管帮教条件的情况，并给与一定程度的评估。三是贯穿监督功能。羁押必要性审查是将捕前监督和捕后审前监督的贯穿，特别是将检察机关侦查监督科、公诉科、监所检察科等多个部门诉讼监督工作紧密衔接，使检察机关诉讼监督机制更为有效。
2.阶段评价功能。法律作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们的行为的功能，从而达到指引人们的行为的效果。这就是法律的评价功能。羁押必要性审查制度作为法律评价功能最为严厉的刑事诉讼法制度之一，其评价功能对案件及案件当事人的效力最为直接也最为有效。羁押必要性审查制度的这一评价功能而且具有阶段性，会随着刑事诉讼进程的推进而再评价。对羁押措施进行再评估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人态度的转变，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家属等人员积极推进矛盾的化解。
3.判决预测功能。预测功能也是法律功能之一，法律的预测功能是指根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为，进而根据这种预知来做出行动安排和计划。羁押必要性审查制度的预测功能是对刑事案件最终判决的一种预测。在刑事诉讼中，诉讼参与人最关心的实际就是判决的结果，用通俗的话说就是要“关多久”。通过羁押必要性审查制度的执行，可综合判断犯罪嫌疑人和被告人的最终判决结果，若审查结果系不需继续羁押，则在人民法院判决时，必然会考虑羁押必要性的审查结果，对被告人作出缓刑等相适应的判决。
（二）羁押必要性审查制度的社会功能
1.人权保障功能。以往，我们将强制措施的适用作为诉讼保障最强有力的措施，这必然导致国家机关在认可的情况下任意地、首选地适用强制措施作为对公民人身自由的限制。因为处于羁押状态的被追诉人无论是在生理上还是心理上都更易受到控制，所以，认可国家机关仅凭追诉需要而任意地、无节制地对公民人身自由等基本权利加以恣意干预和侵犯，其结果不仅导致刑事诉讼的无序和混乱，更会使得强制措施特别是羁押性强制措施被过度适用。 我们的社会运行离不开人，作为法治社会中的人，尊严和权利必须得到保障，这在新《刑事诉讼法》的第二条中得以明确规定。羁押必要性审查制度的新加入，严格控制逮捕强制措施的适用，保证随着诉讼阶段的推进和诉讼证据的变化进行阶段审查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的诉讼权利。
2.矛盾化解功能。现今，社会矛盾主要是人民内部矛盾较为凸显，围绕着经济运行、法律实施听到的群众声音日益增多。法律、特别是刑事诉讼法，作为社会制度的运行载体，在调和社会和人民群众矛盾中理应发挥作用。羁押必要性审查制度关注的主要是逮捕强制措施的正确适用，而目前刑事诉讼中，判刑刑期以实际羁押刑期导致被告人对刑期不满、有条件采取取保候审或监视居住的却以逮捕代替、被害人方强烈要求以抓人的方式实现公平审判等情形实际存在，多方的矛盾均与强制措施的适用相关。因此，正确适用逮捕强制措施，通过推进羁押必要性审查，可缓解或解决部分社会矛盾。而且这一制度与目前已经广为推行的宽严相济司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定衔接，对于进一步化解社会矛盾有益。
3.促进社会监督功能。这里的社会监督要与检察机关的法律监督职能相区别。主要是指社会群众、社会舆论对刑事司法强制措施或刑事司法进程的外部评价。羁押必要性审查的启动，其中很重要的因素就包括案件当事人或相关人员的申请，相应的审查方式、审查环节和审查结果必将对外公布，检察机关甚至可以考虑启动听证程序，围绕羁押的必要性，由有关各方充分表达意见，表明立场 ，这都是促进社会监督功能的发挥。通过这样的监督，对国家机关及其公职人员，特别是司法人员的公务行为予以外部规范，同时制约了他们滥用权力的行为，亦为法律本身运行和可持续发展提供监督保障。
三、羁押必要性审查制度功能的体现方式
羁押必要性审查制度属于正式的法律制度，其法律功能和社会功能有具体的体现方式，其通过一定的方式提高了案件当事人、司法工作者甚至是社会民众对司法监督和司法制度完善的关注。
（一）从对人类社会行为的引导来看，包括消极引导和积极引导两种方式
消极引导式指羁押必要性审查制度对其具体审查的违法行为的一种限制和处分，该评价因为违法行为本身的不合法性而具有消极指导作用。这是羁押必要性审查制度法律功能阶段评价的应有之义。积极引导是指羁押必要性审查制度对人类违法社会规则之行为的正面引导。羁押必要性审查制度法律功能的刑罚预判是基于一定的事实和理由对违法行为的进行刑罚预判，若预判的刑罚未达到三年以上有期徒刑，则该违法行为就可以不必要使用逮捕的强制羁押方式予以控制。因此，在犯罪行为已经发生的情况下，犯罪嫌疑人和被告人会因为这一制度可对其进行刑罚预判而采取更为积极态度，找寻或制造相应的从轻或者减轻情节对其违法行为予以弱化，从而达到减轻罪责的根本目的。
（二）从对社会冲突的缓和角度来看，包括直接方式和间接方式两种
之前提到，羁押必要性审查制度的社会功能之一就是缓和社会矛盾，化解社会冲突。一是通过具体案件的审查，详细考量案件事情、情节，并对变化的法定和酌定情节进行叠加式判断，若符合变更强制措施的条件，则采取非羁押强制措施处理案件，这对于具体案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人来说则是直接化解矛盾的一种；二是通过该制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家属积极的配合案件的处理，如积极履行赔偿义务、积极消除案件的负面影响等，这就成为羁押必要性审查制度社会功能中缓和社会矛盾的间接方式。
关键词：大学生权利；救济原则；审查标准；救济制度
司法救济是指人民法院在权利人权利受到侵害而依法提起诉讼后，依其职权按照一定的程序对权利人的权利进行补救。司法救济是实现社会正义的最后屏障。根据“有权利必有救济”的法律理念，受侵害的大学生权利理应受到司法救济。
一、大学生权利司法救济的原则
对我国大学生权利的司法救济，必须遵循下列原则：
1．有限实体审查原则。对于学生是否达到毕业水平、是否应予颁发学位证书等涉及对学术水平的判定问题，这属于高校办学自主权的范畴，法院不应对其进行司法审查。法院判决如果更改了高校作出的学术判定，不仅妨碍了高校办学自主权，也是对学术自由的侵犯。司法审查不是要代替专家的判断，而是为专家的行为划定一个最外部的界限。因此，法院如果认为高校的处理决定不合法，不能直接代替高校作出处理决定，而应当撤销原处理决定，并责令高校重新作出处理决定。
2．程序性审查原则。所谓程序性审查，是指审查高校行为是否依照法定程序进行、是否遵循正当程序。正当程序原则是指高校在作出影响相对人权益的具体行为时必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据和理由、听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径，以保证所作出的行为公开、公正、公平。高校在作出涉及到大学生合法权益的处理决定时，如果没有法定程序可循，法院应审查高校作出的处理决定是否符合正当程序原则。
3．用尽内部救济原则。大学生寻求司法救济之前，首先应当运用教育行政系统内部救济手段。主要理由是：首先，高校侵权案件往往交织着专业学术问题，如果作为纠纷当事人一方的高校由此筑就了一道对抗审查的防线，纠纷往往无法得到公正和高效的解决。其次，诉讼的成本较为昂贵，对大学生来讲，在能够以较小的成本解决问题的情况下没有理由作出负担更沉重的选择，同时也可以避免高校内部救济制度的虚置。
二、对不同类型案件的审查标准
在遵循上述救济原则的基础上，对我国不同类型侵犯大学生权利案件应适用不同的具体审查标准。
1．法院审查招生案件的标准。法院在审理高校招生案件时，必须把握好司法审查的强度，既要保护大学生的合法权益，又不侵犯高校的招生自主权。在招生案件中，法院应按下列标准进行审查：一是是否遵守平等原则。高校的招生条件设定是否违法，是否存在歧视条款，高校的招生决定是否考虑了不正当因素，如男女学生的比例、是否缴纳赞助费等。二是是否违反信赖保护原则。高校在招生工作中规定并向社会公布的内容，对于报考的学生来说构成值得保护的信赖。因此，高校在招生录取过程中不得任意添加、减少或改变在招生章程中向社会公布的录取原则。三是是否履行相应程序。高校招生的程序是否违法，是否遵守了招生录取的法定程序，或在没有法定程序时是否遵守了正当程序原则。
2．法院审查评价案件的标准。本文的研究只限于对大学生学业成绩的评价，不包括道德行为评价。关于学业成绩评价行为是否属于法院的受理范围，在理论界有不同的意见。一种倾向于不受理，理由是：第一，由于学术能力的评价涉及高度的属人性判断，通常具有不可替代性。第二，评分、评议行为不产生直接的法律效果，而只产生间接的法律效果。因此，只需要设置对于产生直接法律效果的最终决定的诉讼渠道，如对颁发毕业证书行为可进行审查，而对于产生间接法律效果的评议行为，不可单独诉讼。另一种意见是倾向于纳入诉讼范畴，理由是：首先，从法治的角度来看，限制法院的审查权必须具有高度说服性的理由。只有在法律授权行政主体有最终决定权时，才能排斥法院的审查。尽管评议行为具有很强的技术性，但这只是决定审查限度时应当考虑的问题，并不能以此为理由妨碍法院对其专业性以外问题的审查。其次，学校对学生的评价行为是其他行为的直接依据，其中对于学术能力的评价，如论文答辩委员会对于论文是否通过答辩的决定，‘是决定学生是否可以获得学位的前提条件，具有直接的法律效果。
笔者认为，学业成绩评价行为虽然是带有极强专业性的行为，但是该行为中亦包含有法律问题，如考试的组织、考试的评分计算、答辩委员会的组成、评议程序等问题都是法律问题。因此，法院对于学业成绩评价行为中的法律问题进行审查，并不会造成对高校学术自由和高校自治的损害。在评价案件中，法院应按以下标准进行审查：评议人的资格和评议委员会的组成是否合法；评议的程序是否合法；评议的标准是否一致；评议的结论是否涉及不正当因素的考虑；评议事实是否存在误认，如漏判、错判、评分计算错误等。
3．法院审查处分案件的标准。从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。在美国，联邦最高法院认为公立学校的学生享有一种具有财产利益性质的接受公共教育的合法权利，这种权利应受正当程序条款的保护。1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生给予退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。
笔者以为，对于我国《普通高等学校学生管理规定》第27条规定的退学处理及第53条规定的留校察看、开除学籍等3种处分应当纳入司法审查的范围；而对相对人权利的影响相对较小、不足以改变大学生身份的警告、严重警告、记过等3种处分，应走行政复议的救济渠道，并规定复议决定为终局裁定。
法院在审查处分案件时，应坚持以下标准：
1)是否具有合法的依据。这不仅包括违纪处分是否有依据，还包括依据本身是否合法。法院对高校颁布的《违纪处分条例》及相应的规定、通知等，有权进行合法性审查，主要审查其是否与法律法规和行政规章相冲突，如果处分的依据本身违法，就应判决撤销处分决定。
2)是否遵循规定程序。2005年制定的《普通高等学校学生管理规定》第55—59条已将正当程序上升为法定程序，其内容充分体现了正当程序的具体要求，主要包括事先告知、处分适当、说明理由、听取意见、送达等制度。法院对有违程序的处分决定，应直接作出撤销处分的判决。
3)处分决定的裁量是否合理。综观我国高校的学生纪律处分规定，无一例外地为高校设定了较大的自由裁量权。这种过大的自由裁量空间，也会造成学校的处理决定随意性很大，易导致处分权的滥用。法院必须审查学生所受处分是否与其违纪行为的性质与后果相适应，不能畸重。
在我国的刑事司法实践中,羁押使用率高、超期羁押现象严重、变相羁押、虐待羁押人员等现象已经成为了非常突出的社会问题。我们是法治国家历来就很重视人权的保障问题,我国的刑事诉讼法更是明确规定加强犯罪嫌疑人的人权保障。比如规定了犯罪嫌疑人拥有不受超期羁押权、申诉权、辩护权等等。但前不久发生的“躲猫猫”事件、“哈尔滨六警察打死犯罪嫌疑人”、“佘祥林”案件……却让我们又不得不反思在实践中犯罪嫌疑人的人身权利是否真正得到了保障。
第一,超期羁押严重。超期羁押是指在超过法定手续批准的羁押期限之后,侦查机关继续羁押犯罪嫌疑人的行为,包括超期拘留和超期逮捕。超期拘留在目前的刑事羁押实践中,屡见不鲜。某些侦查机关由于办案效率地,不负责任将被告和犯罪嫌疑人拘留长达数天甚至长达十天之久。超期羁押的危害也很大,它不仅侵犯了犯罪嫌疑人的自由,而且还腐蚀了法院的司法权,对法院的判决造成了不良影响。
第二,刑讯逼供严重。我国《刑法》第247条对刑讯逼供应负的刑事责任作了明确的规定,但实践中刑讯逼供仍屡禁不止。据调查统计,53.3%的犯罪嫌疑人在接受审讯的过程中都受到过不同程度的刑讯逼供,甚至个别严重的还落下了身体残疾。刑讯逼供现象的发生使得犯罪嫌疑人和被告的人身权利根本就得不到保障。
第三,缺乏司法控制。因为我国实行的是逮捕和羁押合一的制度,导致我国的刑事羁押缺乏司法控制,而且最重要的问题在于刑事羁押之后司法机关不能对刑事羁押的合法性进行审查,从公安机关将犯罪嫌疑人拘留开始,拘留期限最多可达十天之久,而且羁押是否合法,却没有司法机关来对其进行审查。因为审判前的刑事羁押是仅仅由负责侦查的机关来决定的,这样就造成了“自己逮捕的犯罪嫌疑人,自己审查”现象的发生。缺乏司法的控制使得被告和犯罪嫌疑人的合法权利得不到有效的保障。
面对我国刑事羁押制度中存在的诸多问题,我们应该从我国羁押制度的特点出发进行完善。
首先,适当的缩短羁押期限。笔者认为缩短羁押期限可以从以下两个方面入手:一方面,缩短审查和审判的期限。因为我国现行的诉讼结构模式是职权主义结构模式,这种模式主要是由法官和办案人员在案件的审判和侦查过程中占主动地位。但是由于工作人员的能力有限,造成了司法资源的浪费和重复性工作的不断发生,延长了办案时间,从而导致了羁押期限的延长。另一方面,缩短批准逮捕前的拘留时间,而且不得延长。这样既可以对公民的合法权益得到更好的保护,又大大提高了侦查机关的办案效率。而且羁押期限的长短主要取决于侦查机关的侦查能力和速度,只有提高了侦查机关的侦查速度和能力才能更好的保障诉讼效率和诉讼当事人的人身权利。
其次,明确关于延长和重新计算羁押期限的原则性规定我国刑事诉讼法第126条明确规定了侦查羁押期限的四种延期情形:“下列案件在本法规定的期限届满不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市的人民检察院批准或者决定,可以延长两个月:(1)交通十分不便的边远地区的重大复杂案件;(2)重大犯罪集团案件;(3)流窜作案的重大复杂案件;(4)犯罪涉及面广,取证困难的重大复杂案件。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上刑罚,延长期限期满仍不能侦查终结的,经省、自治区、直辖市人民检察院批准或者决定,可以再延长两个月。”
笔者认为这个规定过于原则化,应该根据司法实践中实际情况出发,制定不同的延期制度,统一实践标准。比如交通不便,取证困难等情形,那么到底什么样的情形算是交通不便,什么样的情形算是取证困难……这些情形法律都应该根据具体情况来明确规定羁押期限。这样才能防止侦查机关办案标准不一。
最后,加强司法监督和控制。对于我国刑事羁押制度中缺乏控制的问题,我们可以加强司法的监督和控制。侦查机关在做出羁押期限和延长羁押期限的决定时,必须由司法机关来进行审查,而且在审查的时候,犯罪嫌疑人及其律师可以在场监督办案人员。这样既引进了司法机关的介入又强化了审前程序中控辩双方的对抗。在我国新修改的《律师法》制度中也赋予了律师在审前程序中的职能,更好的维护了司法的公正和当事人的合法利益。
论文关键词：刑事羁押超期羁押司法控制
论文摘要：近年来,我国的刑法在对被告人和犯罪嫌疑人的合法权益保护方面与过去相比已经有了很大的改善,但是仍然存在许多需要解决的问题。尤其是超期羁押、缺乏司法控制的现象特别严重。本文主要针对我国当前刑事羁押制度的缺陷进行分析,从而提出相应的意见建议。
参考文献:
[1]孟强.试论我国刑事羁押期限的缺陷及完善.法学研究.2008(9).
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