时间：2023-04-23 15:13:03
导语：在现代司法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
随着时代的发展，思想政治教育的方法也应该不断进行自我创新，以不断适应新时期社会发展的需要，这不仅是思想政治教育自身的规律所决定的，也是现代社会的发展需求所要求的。
1.现代思想政治教育方法改革是思想政治教育规律的内在要求。
“任何事物的发展都必须遵循自身的发展规律，一定的思想政治教育方法决定于一定的思想政治教育规律，是由其所处的时代条件下的教育环境、教育者和受教者等多方情况的综合因素作用下形成的。”随着我国的经济和社会的持续发展，现有的思想政治教育方法所依存的教育环境，包括政治、经济、思想和文化等因素已经发生巨大的变化，人们的思想观念、价值观念、道德观念等也相应地产生了深刻的变动。因此，思想政治教育的发展规律亦要求必须根据新时期社会发展的需求、相应的教育环境以及教育主体的思想实际，坚持探索和创新相适应的教育方法，以提高教育过程的针对性和实效性，确保最大化地实现既定的教育目标。
2.现代思想政治教育方法改革是新的历史条件下改善教育效果的有利契机。
一方面，在全球化浪潮中，国际交往的持续深入为我们吸收、借鉴西方先进的思想政治教育方法开辟了广阔的渠道。同时西方极力通过各种手段向我们渗透其价值理念、意识形态，也使我国当前思想政治教育面临严峻的挑战。另一方面，随着信息技术的发展，以互联网和手机媒体为代表的新媒体逐渐成为人们新的认知方式和行为方式。由此，新媒体应成为思想政治教育工作者努力开辟和占领的新领域。同时新媒体技术的应用，也为思想政治教育工作提供了全新的平台和可供利用的丰富资源。因此，在新的历史条件下，批判吸收、运用先进的经验和技术来实现现代思想政治教育方法改革是时代的要求。
二、现代思想政治教育方法改革的原则
思想教育方法的改革与创新并不是无法可依，无章可循的，现代思想教育方法的改革也必须遵循一些现代社会的原则，主要包括以下四个方面：
1.以人为本的主体性原则。
思想政治教育方面的改革与创新以人为本的主体性原则，最根本的要求是要把促进人的全面发展作为思想政治教育的第一要义，同时要树立做法人性化、过程主体化、目标为人化的教育理念，从而增强方法的亲和力、过程的凝聚力以及结果的影响力，以促进人的全面发展为最终教育目标。
2.互动共进的平等性原则。
“平等性原则的互动共进就是教育主体双方具有独立的人格、地位，以平等的身份进行多方位、多维度的交流与对话，并努力形成思想和情感的共鸣。”要实现现代思想政治教育方法的改革，就必须尊重和利用主客体平等互动的原则，促进教育主客体的角色交互，扎实地推动互动交流的实际进程，以形成在平等互动基础上的有效疏导和监管，形成教育的强大合力。
3.“灌”“渗”并举的有效性原则。
有效性是现代思想政治教育方法改革的出发点也是落脚点。有效性原则要求摆脱传统的流于形式空泛的灌输式教育，转而将有效灌输和全方位的隐性渗透结合在一起。在教育过程中，既要进行理论上的灌输，同时也要进行思想上的渗透，将思想政治教育工作渗透到受教育者生活的各个方面，弱化或消除教育对象的抵触、反感情绪，充分调动受教育者的主动性与内在因素，充分发挥他们的主观能动性，促进教育成效的最大化。
4.技术先行的优化性原则。
互联网、手机媒体等新媒体“对于思想政治教育来说，既是技术载体，又是存在空间，还是服务对象。”因此，坚持技术先行的优化性原则是现代思想政治教育方法改革的时代要求。坚持这一原则，就是要积极有效地利用新媒体技术来开拓思想政治教育的渠道和平台，提高思想政治教育的有效性。
三、现代思想政治教育方法改革的具体路径
思想政治教育方法是教育者为了实现既定的教育目标和教育任务所采取的方式与手段，它包括思想方法和工作方法。因此，现代思想政治教育方法的改革应该从改革教育者的思维方式、教育者与教育对象的关系、教育活动的形式与手段这三个方面展开。
1.强化教育者的系统性思维，营造浓郁的人文关怀的教育氛围。
“思维模式决定行为模式，观念决定方式，所以只有树立正确的现代思维方式，更新教育理念，才能为思想政治教育方法的改革指明方向。”所谓的正确的现代思维方式应是有别于传统单一、被动思维方式的，是一种兼具人本、发展、超前意识的系统性思维。现代思想政治教育的系统性思维，首先要求教育者坚持人本教育观，转变教育主导的地位，放眼受教育者的发展需要，树立教育主体双方的平等性，尊重受教育者的独立性与自主性，倡导发挥其能动性与创造性。其次，要根据他们所处的教育阶段和教育环境所特有的身心特征、社会地位、生活状况等情况，并留心和关注他们思想、行为的新特点，用发展和超前的眼光，预测和关注其动态发展，及时有效地采取突发性、群体性的危机干预的方法，在促进思想政治教育社会目标有效实现的同时，也为个人的全面发展提供教育环境和人文关怀。
2.建立教育主体间的多边互动，增强思想政治教育的亲和力。
思想政治教育离不开口头宣传，但长期以来这种口头宣传大多仅停留在教育者对教育对象的单向灌输，造成了思想政治教育活动流于“我说你听”的模式。而现代思想政治教育应该尊重受教育者的独立性特征，赋予参与教育过程的施(教)受(生)双方以同样的主体地位，以多边互动的活动方式共同推动思想政治教育活动进程。因此，现代思想政治教育方法的改革应致力于提倡“教育者之间的互动、教育者与受教育者之间的互动、受教育者之间的互动”。在教育者之间的互动中，思想政治教育者应注重与本学科以及其他学科的同行进行互动、交流，不断提高自己的综合素养，并坚持与时俱进，不断增强自己运用新媒体的能力，更好地为思想政治教育工作服务。而在加强与受教育者的互动中，教育者应该以平等的身份融入受教育者，适时运用多样化的沟通方式对其进行正面引导并鼓励受教育者积极地进行反馈和建议；同时也要注重“身教”，发挥教育者的人格魅力和示范力量，用实际行动来引起受教育者的共鸣。此外，还应努力建设各种渠道或以不同的教育载体，打造教育者之间相互交流的平台，并有针对性地进行引导，让教育者在平等的互动、切磋中感受到思想政治教育的内容并逐步实现内化。
3.坚持教育活动的“灌”“渗”结合，提升思想政治教育效果的持久性。
首先我们先了解下法家管理思想的具体内容
先秦法家的治道思想是以法家价值论、人性论、历史论、知识论为基石,这四论构成了法家管理思想的哲学观;法家治道以道为本,以国之治强为目标,以法为行为标准,以势为运行力量,以术为操控方法,法、势、术亦相结合、三者互补,构成了法家思想的管理观,即:道---管理本质观,治强---管理目标观,法---管理行为观,势---管理组织观,术---管理控制观,以此构建了管理型法家治道模式。法家治道的管理内涵是:具备把握管理对象客观化基础和执掌事物规则,来实施组织目标。
下面,我们以扬子空调有限公司为例,从企业目标、组织架构、管理模式等方面,来详细阐述法家管理思想对现代企业管理的积极影响。
扬子空调有限公司自2001年1月改制以来,一直将“成为业界最有价值和最受尊敬的企业之一”作为组织的远景目标,同时,每一个战略年度,公司都会制定出一个详细的年度经营目标,目标涵盖销售收入指标、产量指标、产品研发指标、工程设计指标、成本控制指标、利润指标、员工收入指标、文化建设指标等各个方面。正如法家所言:治强才是管理的目标,企业只有通过发展才能强大,这只是企业的短期目标,只有强大、更强大才能逐步实现组织的远期目标。
扬子空调有限公司成立之初,采取的是直线式管理模式,其最大的好处是决策层能够亲自掌控企业运行的每一个环节,没有过多的中间管理环节,减少多余的层级,快速反应、高效运行,这在企业初期取得了良好的管理效果。但随着企业的不断发展壮大,公司所要经营的业务范围越来越宽泛,原有的组织架构就无法满足管理的需求,于是从2005年起,企业大胆尝试对组织架构进行改革,从原来的直线式管理模式变革为事业部制管理模式,成立了5个事业部,在所有事业部之上,成立一个纯粹的职能管理机构---扬子空调总公司,对全公司的人、财、物进行统一管理和分配。事业部制的建立,从根本上形成了公司内部的市场化运作机制,划小了核算单元,真正做到了通过组织的分工与协同实现经营的灵活性和有效性,并最终促成总体管理目标的达成,为企业的健康发展打下良好的基础。2008年,在原有5个事业部的基础上,又成立了农业人工环境事业部,更进一步实现了专业化的分工和精细化管理。
在法家看来,一个理想的、足以控制全局的组织结构,必须有一个能决定和支配整个系统的控制中心,设立有这样一个控制中心的的组织系统,是实现对组织的有效控制与管理的根本条件。
企业的运营,仅有目标和组织结构是远远不够的,完善的制度是基本的保障。
对于一个国家来说,制度就是国家的法律法规;而对于一个企业而言,制度同样如法律一般。诸葛亮治蜀时曾说过:上下有节,为治之要,即没有规矩、不成方圆。任何一个组织,没有健全的规章制度,是根本无法开展任何经营活动和管理活动的。
从2005年起,公司加强了各项管理制度的制定、修改完善和执行,这其中涉及基础规章、信息化建设、流程管理、薪资改革、物资采购、生产制造、质量监控、销售政策等各个方面。2006年,扬子空调总公司提出了建立“四化”企业的管理思想:即建立法制化、规范化、流程化、人性化的现代企业。2007年以来,公司又先后与国内多家著名的管理机构合作,陆续引进了“全面预算管理”、“人力资源管理”、“MRP采购管理”、“KPI管理系统”、“ERP管理系统”、“IE工程”等多个管理项目,使企业的制度化管理得到长足的进步。
当然,有制度,就必须要有执行!
法家强调:执法有信。用现代管理的话说:就是执行力是法制的保障,即有法必依。没有执行,所有的制度都是一纸空文。法家思想认为:管理行为也就是通过对人的行为动机和需要分析,以求人与组织的和谐,并引导恰当地适应人们的需求和对需求的渴望用以实施组织的目标。在企业的管理过程中,最重要的是对人的管理。现代管理学的控制职能是衡量和校正属下人员的各种活动,从而确保组织目标以及行为达到目标的各项工作得以实现。衡量绩效是控制活动重要方面,也是控制责任落实所在。对于包括领导者在内各个层次的人员,控制的职能均是必不可少的,控制对象包括人、事、行为等在内,因此控制是管理的关键环节和基本手段。这里所说的“控制”,就是依照制度的执行过程。
我们都知道,一支在战场上的部队,每名战士必须始终保持服从指挥、步调一致,否则永远都打不了胜仗,最终只会被对手消灭。企业也是一样,在日益激烈的市场竞争过程中,必须在严格的制度化管理下,每一个组织成员都能做到目标一致、方向明确、思想统一、行为规范,这样才能实现员工行为与企业目标的高度统一,否则,企业将始终处在一种混乱状态,最终只会离目标越来越远、直到被竞争对手消灭。
扬子空调有限公司发展的9年时间,先后经历了三个不同的管理模式:
2001-2003:人性管理模式,以人格魅力作为主要手段;
2004-2007:制度管理模式,强调过程控制和绩效考核;
2008-----:战略管理模式,强调企业的价值观和目标管理;
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【摘要】被羁押者认为自己不应该被羁押的情况下，应允许其向原作出羁押决定的机关提出司法审查的申请。如果羁押决定仍然维持，被羁押者还可以向作出羁押决定的上级机关提出司法审查，司法审查申请以两次为限。
【关键词】被羁押者认为自己不应该被羁押的情况下
应允许其向原作出羁押决定的机关 提出司法审查的申请
【本页关键词】毕业论文 职称论文 职称论文写作 本科论文写作
【正文】
目前，几乎所有的西方国家针对羁押都规定了一系列有关延长羁押期限的规则。因此笔者建议我国应该针对不同的犯罪规定不同的羁押期限。例如：可能判处三年以下有期徒刑、拘役的犯罪嫌疑人其总的羁押期限应该限制在三个月内，可能判处三年以上十年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人其总的羁押期限应该限制在六个月内，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的犯罪嫌疑人其总的羁押期限应限制在九个月以内。针对现实中的二审发回重审和超过两次延长后的羁押期限内仍未审结的案件，应该变更为其它的强制措施。在这种情况下应赋予犯罪嫌疑人无条件的请求解除羁押变更强制措施的权利，羁押的执行机关如涉嫌滥用职权或玩忽职守，应追究其刑事责任。最后，国家应该给与可能被错误逮捕和羁押的犯罪嫌疑人以司法救济的途径。有句法律格言叫：“有权利必有救济”，赋予犯罪嫌疑人的权利遭受侵害而无救济的话，和没有权利一样甚至是更坏。被羁押者认为自己不应该被羁押的情况下，应允许其向原作出羁押决定的机关提出司法审查的申请。如果羁押决定仍然维持，被羁押者还可以向作出羁押决定的上级机关提出司法审查，司法审查申请以两次为限。
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一、撰写毕业论文的意义毕业论文写作是高校教学的重要实践环节。从一般意义来讲毕业论文是检验学生的学习成果，培养学生初步的研究能力，促进学生学以致用，提高学生综合运用所学知识分析问题、解决问题的能力。从现代远程开放教育来讲，法学本科开放教育试点，其目的是探索多种方式培养法学专门人才的路子。实践环节进行的好坏，直接关系到对试点项目的评价和远程开放教育的未来。
二、毕业论文写作的基本要求
1、目的要求毕业论文是带有学术研究性的理论分析文章。撰写毕业论文可以培养学生综合运用所学专业知识和技能解决复杂问题的能力，并且使学生受到科学研究工作的初步训练。 学生要在实事求是、深入实际的基础上，运用所学知识，在教师指导下，独立写出具有一定质量的论文。文章观点明确，材料详实，结构严谨，层次清楚，语言通顺，格式规范。
2、内容要求毕业论文的体裁应具有学术性。毕业论文包括目录、提纲、论文摘要、正文、引用的参考资料，其中正文是论文的主体，它包括绪论、本论、结论三大部分。 毕业论文的内容容量与所给予的时间和学分相适应，字数不得少于6000字，专科毕业生不得少于4000字。必须在规定时间内完成。
3、选题要求
(1)、毕业论文的选题限于法学专业的范围内，一般以本科阶段所学课程内容为主要选题方向。
(2)、要紧密结合法学研究动态和我国立法、司法、执法实际。
(3)、选题避免过大。
(4)、选题避免过度集中，要有新意，要结合专业，学生自选两个题目，交指导教师平衡后，确定其中一个为你的论文题目。选题时要注明以哪门课程(法)为主。
(5)、学生在专科阶段所写的毕业论文不可直接或变相作为本科的毕业论文来使用。
事实上,法院监督行政机关还有更直接的方式,本文将对此进行初步的探讨。
一、从行政诉讼中的变更判决谈起
现行行政诉讼法第5条规定,“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这一条款确立了行政审判的复审原则,人民法院只能审查被告的决定是否合法,但不能代替被告作出实体性决定。唯一的例外是,对于显失公正的行政处罚决定,法院可以直接判决变更,易言之,法院可以用自己的决定代替行政机关的决定。
在法国的完全管辖权之诉中,法院除了可以撤销行政决定、责令行政机关重作、要求行政机关履行赔偿责任之外,还可以变更行政机关的决定;对于处罚之诉,更是由行政机关就某些重要的行政处罚向法院,然后由法官直接作出处罚判决,而不是由行政机关作出处罚决定。[i]这说明,对于某些行政案件,法院享有直接作决定的权力,而不是仅仅审查行政行为的合法性。
这些行政案件和那些必须由行政机关作决定的案件有什么不同呢?或者说,法院独立作决定,是否会产生司法权侵入行政权的危险呢?
二、行政管辖权的法理思考
在回答这个问题之前,我们可以先反过来思考,既然现代法律制度已经承认了司法最终性原则,那又为何一定要把大部分公共事务交给行政机关处理,并且限定法院只能审查行政决定的合法性,而不能直接作出自己的决定呢?
这既不是为了减轻法院的负担,也不是为了限制司法权的扩张,而是因为大部分交给行政机关管辖的事务都不属于法律事实。所谓法律事实,是指能够直接引起权利义务关系产生、变更或消失的事实情况,易言之,它的法律效果是由法律直接规定的。司法判决之所以比行政决定客观公正,就是因为法律事实的客观性,法院只需要把事实调查清楚,结论自然可以根据事先的规则推导出来,这是司法之“法治”能够代替行政之“人治”的法理基础。
如果所有事实的法律后果都是唯一的,只要某种法律事实出现,其法律后果也会自动地出现,那么在不计算执法成本的情况下,法院可以包揽一切,政府机关都可以关门了。但经验告诉我们,有许多事实情况并不能直接引起法律效果的产生,它们的法律意义是不清楚的。
我们可以把这些并不能直接引起法律效果产生的事实情况称为开放性事实。开放性事实没有不言自明的意义,其效果取决于行政机关的“解读”;“说你行你就行,不行也行;说你不行你就不行,行也不行”,通过夸张和歪曲的方式,表达了行政事务的这一特点。
规则缺失可以通过法律推理和行德沃金式的“理论争论”[ii]加以解决,但事实性质的晦暗不明却不是立法机关和法院能够对付得了的难题。
以学位论文为例。从着作权的角度来看,谁写作了论文这一事实是清楚的,至少不难弄清楚。根据我国着作权法第11条的规定,“创作作品的公民是作者”。作品由何人创作,在理论上是完全可以客观证明的,虽然在某些个案中由于关键证据丢失而无法证明,所以关于着作权的事实是清楚的。如果涉及学位问题,事实就不那么清楚了,至少校方很难用“客观”的证据来证明。某些人可能认为作者纯粹在胡说八道,另一些人则可能认为蕴涵着伟大的创造,但有一点是共同的,双方都无法举出客观的证据来证明,因为所有的证据,不过是论文本身,他们只是对论文的“看法”不同而已,“看法”不能作为客观的证据。
当然,在学位授予过程中并不是不存在任何客观性的事实。若论文有大段的抄袭,或是整篇通过老鼠踩键盘的方式写出来,无一句可通,那么论文不合格就显而易见,但这种事并不天天发生。在正常情况下,论文合格还是不合格,主要取决于教授们的个人观点,教授们无法向民众证明他们的判断是否“客观”,甚至在同行内部,这个证明也无法完成。
正因为政策性和技术性事实不存在不言自明的标准,“事实”是什么,本身就是一个理论问题,世界观问题,或者说,是立场和党派问题,所以司法权不能管辖这一类事实。着作权交给法院管辖,而学位发放交给学校和教育主管机关,以他们的专业知识来判断论文合格与否,法院没有资格确认“论文是否符合学位标准”这一类的事实。
法律事实能够用客观的证据来证明,建立在证据完整的前提下,但在司法实践中,绝大部分案件的证据都不完整,总会有某些次要甚至核心的证据无法找到。司法审判所根据的事实都是过去式,需要用证据去回溯;但开放性事实无法证明,主要的困难却不一定和证据有关,因为很多时候它就是现在时的事实,无需任何证据去证明,有争议的只是它的“意义”。论文摆在每一个教授的眼前,但每个教授的看法都不一样;有质量争议的产品摆在每位专家面前,专家们的看法却很难达成一致。“意义”和“看法”在行政过程中具有重要意义,传统 法理学的眼中却只有证据。
在现实生活中,绝大部分事实的法律意义都是不明确的,需要有相关的行政专家根据个人判断进行解读。这就是行政权存在的法理学根据。
三、以司法决定代替行政决定的可行性
法官是法律的专家,在法律事实面前它是权威;但对开放性事实的认定需要考虑道德、技术、政策等因素,从而阻断了法院裁决事实的可能性,于是必须设立行政机关来解决此问题。易言之,当行政机关管辖的事项有了常识可以判断的性质,无需专业知识,也不受政策的影响,法官可以客观地进行事实裁决的时候,以司法决定代替行政决定在理论上才具有合法性和可行性。
在法国的政诉讼中,关于行政主体赔偿责任的诉讼、行政合同的诉讼、行政性选举违法的诉讼、关于直接税的诉讼等都依照完全管辖权之诉审理,[iii]即法院可以变更行政决定,以自己的决定代替行政决定。在英国,对于公共当局拒绝颁发许可的行为、原告应获得损害赔偿金等情形,法院可以径行作出实体性判决,只不过“法院自行作出替代性判决只能算是例外”。[iv]可见法国以司法决定代替行政决定的范围比英国要宽广一些。这类案件之所以交由行政机关作出初步决定,可能出于多方面的考虑,比如效率、习惯,和行政机关的其他业务具有内在联系性等等。所以不同国家对于哪些行政决定可由司法决定来代替的规定并不相同。
设立行政机关的法理基础,是行政事实的不明确性。然而随着认识的进步和共识的逐渐达成,某一部分事实的法律意义会趋于明确,从而就为法院的直接管辖打下基础。当行政机关不履行职责或作出错误决定的时候,法院可以直接依法作出判决,代替行政机关作出决定或者作出一个覆盖行政机关错误决定的新决定,以满足当事人的诉讼请求。这样既能节省法律的运作成本,又能便利当事人寻求救济,尽快实现救济的目的。比如在信息公开领域,有些信息是必须公开的,原本无须行政机关作“决定”,如果行政机关拒绝公民的申请,公民可以直接申请法院执行令,履行公开信息的法定义务。行政机关作“决定”纯粹是一个多余的环节。
司法审查的判决一般仅涉及行政行为的合法性,不涉及行政行为所针对的事实,而民事诉讼的判决是对案件的原始事实直接进行裁决。如果某些案件行政机关和法院都有权力管辖,限制法院只能以司法审查的方式监督行政机关,实际上就剥夺了法院的直接裁判权。
法院有权力直接作出裁判的案件有可能是民事性质的,也有可能是行政案件。在第一种情况下,就涉及到民事审判与行政审判之间的分工问题。
我国行政诉讼和民事诉讼的衔接情况很糟糕。专利法、商标法中的某些事项,如认定驰名商标,原本是法院可以直接管辖的,但只要行政机关先行处理过,法院就失去了管辖权,公民不服行政机关的决定,只能向法院提起行政诉讼以审查行政行为是否合法,而不能由法院直接作出实体判决。根据专利法第46条规定,专利权人或请求人不服专利审查委员会作出的无效宣告决定,并向法院提讼的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能审查行政决定的合法性而无权直接作出有实体效力的裁判。无效宣告请求程序的对方当事人也只能作为第三人参加诉讼,但诉讼结果与作为被告的专利审查委员会并没有直接关系,直接当事人是宣告专利无效的请求人或专利权人。
对于这种案件,最好的办法,是由法院作为行政机关的上诉机关,当事人如果不服行政决定,可以直接向人民法院民事审判庭,并由法院作出独立的决定,以取代行政决定。
这就是说,上诉不仅仅存在于法院上下级之间,也可以存在于行政机关和法院之间。
四、英国行政诉讼中的上诉审制度
英国行政法中的上诉审被称为“Appeal”,司法审查被称之为“Judicial Review”,无论在制度上还是理论上,“Appeal”与“Judicial Review”都有严格的区分。
上诉审法院的管辖权力远远大于复审法院,“当法院审理一个上诉案件时,法院主要关心的是某一个决定的恰当性:该决定是否正确?当某些行政行为或者决定诉诸司法审查时,法院所关心的是其合法性:该被诉行政行为是否是在其被授予的权利的范围内作出的?在上诉案件中,核心问题是‘对还是错?’而在司法审查中,核心问题是‘合法还是非法?’”[v]审查行政行为的正确性意味着法院拥有完整的司法权力,包括实体决定权。“在上诉程序中,上诉机关或法院既有权支持原决定,也有权用自己的决定直接替代原决定。而对此,当事人可能还可以再向高等法院、上诉法院甚至上议院提出上诉,不过通常的限制条件是只能对法律问题提出上诉。”但上诉权“不是当事人所享有的固有权利,而完全要看相关立法是否授予当事人这一权利”。[vi]因为上诉审所涉及的事项按照分权原则原本属于行政权范围,所以必须有国会专门授权。上诉法院直接决定行政事务,使法院在一定程度上成为行政机关的上级,这种上下级关系既可存在于上诉审法院与行政机关之间,也可以存在于裁判所与行政机关、上诉审法院与裁判所之间。
复审法院的权力则仅限于审查行政行为是否超越法律授权的范围,“法院不应该去质疑关于事实与政策的行政决定,该决定权已经由国会授予一个特定的行政机关。这么做将会国会的意愿,违反分权原则,使法院进入公共政策领域。”司法审查以禁止越权为限,而扞卫法律是法院的职责,因此司法审查无须国会授权,它是法院的当然权力,即源于宪法的权力。“司法审查权源于普通法。它是任何遭受政府行为侵害的人的基本权利。它并不源于或是根据国会的制定法”。[vii]
司法复审的“前提是当事人没有其他替代的有效的救济途径。如果可以提出上诉,那么受害人必须选择上诉。因为上诉机关可以直接替代原机关作出的决定,并给予直接的救济。”由于司法审查不能代替行政机关作出决定,“即使胜诉可能也只是让痛苦更长久,花费更多的钱,而最终没有任何获得成功结果的现实可能”。[viii]所以从私方当事人权利救济的角度来看,上诉审远远优于司法复审,上诉审存在与否、受案范围大小,关系着行政法治的发达程度。司法复审只是维护法治的最后手段,在无其他救济途径可用时才会选择它,以它作为行政法治的全部希望,未免令人扼腕。
司法复审权受到较多限制,却是法院在普通法上享有的当然权力;上诉管辖权是一种较为完整的司法权力,但必须有国会明确授权。之所以会存在这样的强烈对比是因为“司法复审与上诉的区别具有基本的宪法重要性,……它直接关系到正确地遵守议会和分权的原则”。[ix]
美国没有把上诉从复审分离出来,而把上诉审作为最高强度的司法复审,这时候法院需要重新审查事实问题,就像行政机关完全没有作出过决定一样。[x]大陆法系没有复审与上诉审的明确说法,但在事实上存在着相似的诉讼分类。法国的越权之诉相当于英国的司法复审,完全管辖权之诉大部分相当于公法性的普通法诉讼;也有一部分实际上是上诉审,因为在完全管辖权之诉中行政法官可以 行使全部审判权力,“可以撤销、变更行政机关的决定”。[xi]
法院除了可以对行政机关行使上诉监督权之外,甚至可以独享行政事务的决定权。在法国的处罚之诉中,行政机关只是追诉者,最终的处罚需要行政法院判处,这类诉讼适用于侵占或破坏某些公产的行为。有权提讼的原告是省长,法院可以作出罚款、恢复原状和负担制作笔录的费用等三种处罚,可同时并科或分别科处。[xii]
五、在我国建立行政上诉制度的意义
若行政相对人不同意行政机关作出的具体行政行为,认为该行政行为侵犯其合法权益并向法院提起行政诉讼,法院审查该行政行为的合法性然后作出裁判,这是我国解决行政纠纷的通常路径。如前所述,我国法院对于行政处罚可以直接作出实体裁判,以司法决定代替行政决定,所以在我国已经有了事实上的行政上诉审制度。
全面建立行政上诉制度的意义在于:
(一)强化法院监督,缩短救济路径
我国法院除了可以在行政处罚案件中对显示公正的处罚决定直接作出司法决定来代替行政机关的处罚决定外,对于行政机关的其他行政决定只能进行合法与否的审查。所以,虽然行政诉讼法第55条规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”,但如果行政机关不遵守行政诉讼法的规定一而再再而三地基于同样的理由或者同样是没有根据地作出一模一样的行政决定,法院也无可奈何。在周凤林诉定边县政府一案中,20年间法院3次撤销县政府的行政决定并责令重新作出决定,县政府4次作出类似的处理决定。[xiii]长期的诉讼不仅使得当事人因此而耗时耗财,身心疲累,也使得法院的权威消失得无影无踪。
建立行政上诉制度,可以部分解决这一类现象。
(二)有助于对司法审查概念的理解
司法审查的关键特征是,审查法院自己不能作决定,只能对其他国家机关已经作出的决定进行合法性审查。在理论上,审查的对象可以是国会、法院以及行政机关的决定,并不限于行政行为。所以司法审查并不是行政诉讼特有的诉讼制度,同时,也并非所有行政诉讼都属于司法审查范畴。我国行政诉讼中把司法审查和对行政处罚中类似上诉制度的审查混于一体,这样并不利于在理论上清楚区分这两种不同的制度。特别是行政诉讼法第五条的规定,它使行政诉讼局限于审查行政行为合法性的诉讼,而学理进一步明确了这一点,将行政诉讼定义为“人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动”。[xiv]
严格来讲,司法审查与行政诉讼是两个差异很大的概念,二者之间是交叉关系。司法审查并不限于行政诉讼领域,对于国会立法、法院的民事和刑事判决、公诉机关的侦查行为,在理论上都可以进行司法审查;同时,行政诉讼也不限于司法审查,上诉审、完全管辖权诉讼都可以是行政诉讼的内容之一。
(三)有利于区分初审、上诉审和复审制度
对于行政案件,法院可以行使初审、上诉审和复审管辖权,其中只有复审属于司法审查范畴。如果法院可以独立地作出自己的决定,属于初审范畴;如果法院不能自己作决定,而只能审查行政决定的合法性,则属于司法复审;上诉审介于初审和复审之间,但上诉与初审的区别是程序性的,与复审之间则有实体上的差异。
初审就是由法院初次审理,凡是由法院初审的案件,排除行政机关的管辖,因为法院可以审查行政机关的决定,行政机关却无权审查法院的裁判。民事和刑事诉讼大都是初审,行政诉讼也有相当一部分属于初审:行政案件虽然都与行政事务有关,但不一定必须由行政机关管辖,最典型的就是行政赔偿。
复审与初审的最根本区别在于法院的审理对象是否是案件原始事实。初审案件,法院独立地审查和认定事实,并在此基础上独立地作出决定。复审法院之所以不能独立作决定,是因为缺乏直接裁决事实的权力,法院的权力只限于审查法律问题。法院可以审查原决定机关事实裁决的合法性,[xv]如没有证据或证据不足就凭空断定事实,等等,这类现象属于事实裁决权的滥用,因而仍然是法律问题而非事实问题。
上诉审与复审的根本区别,在于上诉法院自己独立作出决定,并以自己的决定代替行政决定,而复审法院只有撤销行政机关决定的权力,不能自己作出决定。凡是法院可以行使上诉管辖权的案件也都可以作为初审案件受理,易言之,上诉审在本质上仍然是初审,只是出于效率等方面原因,由行政机关初始管辖,而由法院以上诉审进行事后监督。
论文摘要：金融控股公司这种混业经营模式已经成为金融发展的大趋势。在我国现实经济生活中，各类金融控股公司在法律间隙中生存发展，在某种程度上出于脱法状态，蕴含着极大的风险，因而加强金融控股公司的立法及监督工作显得尤为迫切。本文简述了中国控股公司的立法状况和存在的问题，提出了对我国金融控股公司监管的立法构想，希望能够制订出一部适合我国国情的金融控股公司法，完善和健全我国的金融监管体系。
一、我国金融控股公司的立法现状
我国现行法律规定金融业总体上实行“分业经营、分业管理”,不过修改后的《商业银行法》第43条规定了“但书”，即“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外”，这使得在银行业基础上组建和发展金融控股公司有了一定的法律空间。金融业界和理论界对于与国际金融业接轨，修改《证券法》、《保险法》等金融法中的相关限制，逐步发展金融业综合经营的呼声日益高涨，并且也有一些切实可行的立法与政策建议。此外，银监会、证监会和保监会2003年9月召开了第一次联席会议并签署了《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》(以下简称《备忘录》)，该《备忘录》第8条规定：“对金融控股公司的监管应坚持分业经营、分业监管的原则，对金融控股公司的集团公司依据其主要业务性质，归属相应的监管机构，对金融控股公司内相关机构、业务的监管，按照业务性质实施分业监管。”初步确立了对金融控股公司的主牵头监管制度。
二、目前我国金融控股公司存在的问题和监管盲区
1.我国金融法制构架中缺少了对金融控股公司的法律规范。目前，我国仍旧秉持传统的立法观念，按照“宜粗不宜细”、“成熟一个、制定一个”的原则开展立法活动。在金融控股公司监管的立法问题上，直接导致立法严重滞后，以至于在金融控股公司实践了数年之后，尚无金融控股公司立法的计划。
2.我国现行金融法制中监管漏洞使金融控股公司的监管缺位且制度设计失灵。首先监管制度供给不足。根据对上一问题的分析，我国目前尚无对金融控股公司进行监管的专门法律制度。《备忘录》虽然规定了金融控股公司的监管原则，但仍存在《备忘录》不是法律，对金融控股公司没有强制力；对产业资本控股模式的金融控股公司监管规定不明确等问题。
三、我国金融控股公司立法之探讨
1.立法模式
我认为，我国金融控股公司的立法形式应当借鉴这种整体修法的先进立法技术制定一部单独的《金融控股公司法》。利用整体修法的立法技术在《金融控股公司法》整合和修改《公司法》、《商业银行法》、《证券法》中不符合金融控股公司发展所必需的条款，加入经营规则、监管制度等内容，从而形成内容完备具有较强可操作性的现代金融法律。
2.从法律上明确金融控股公司的性质
在我国，金融监管技术和手段并不发达，更应当将企业和银行分离，我国金融控股公司的性质，可参照美国《金融服务现代化法》的相关规定，其本质特征有二：首先，金融控股公司是纯粹控股公司。母公司不从事具体的金融业务，而专事整个集团的战略管理和风险控制，主持和协调各子公司的合作；其次，金融控股公司是以股权控制为纽带组建的金融集团，由于母公司没有具体业务，其全部资金可用于对子公司的控股上，因此其在资本运作方面具有较高效率。
3.监管机构之选择
目前学界有一个共识，就是应当由综合性监管机构对金融控股公司母公司进行全面监管，而且该综合性监管机构还应具有协调各专业监管机构的职能。但目前对综合性监管机构采取新设一个金融监督委员会，还是将综合性监管职责赋予中国人民银行仍有争议。我赞成采取将综合性监管职责赋予中国人民银行的做法比较可取。因为，“一行三会”是我国当前金融监管机构设置的客观现实，赋予央行综合监管职能适应我国当前的金融监管形势，也避免了新设金融监管机构所带的未知影响。
4.经营规范之构建
总的来说，对于我国《金融控股公司法》的制定，其中亦至少包含以下几方面的经营规则：
（1）转投资的限制。金融控股公司是以投资、控制及管理金融相关事业为目的的，一般而言，其转投资的对象只能以金融相关事业为限，从而保证金融控股公司以经营相关业务为主，以防止其跨业于实业部门。
（2）资本充足性要求。资本是金融机构赖以从事一切业务的基础，也是应付意外事件的缓冲器。我国金融行业的资本充足率不高，在资金实力不足的情况下成立金融控股公司会把已经很脆弱的银行风险扩散到整个集团，危险整个金融体系的安危，因此，在我国《金融控股公司法》中有必要根据巴塞尔协议制定对金融控股公司资本充足性的基本要求，以适用于银行和控股公司的并表资产状况。
（3）内部防火墙的制度安排。借鉴国际上的成功经验，在我国《金融控股公司》中制定相应的内部监管“防火墙”条款，如设置资金、业务和规模的“防火墙”，设立信息安全的“防火墙”，设置市场化管理的防火墙。
（4）子公司的救援机制。由于金融控股公司与其子公司在财务上应视为一体，所以金融控股公司应当成为其子公司的力量源泉,当其子公司财务发生困难时立法应当规定集团公司有救援的责任，以免金融子公司倒闭而造成金融市场的不安。
参考文献：
［1］黎四奇：《金融企业集团法律监管研究》，武汉大学出版社，2005年7月第一版.
［2］西：《尽快制定金融控股公司法》，中国金融，2008年第七期.
［3］王文宇：《控股公司与金融控股公司法》，中国政法大学出版社2003年版.
【摘 要 题】海外来风
【关 键 词】法学教育/司法考试/法科大学院构想
【正 文】
日本称法官、检察官、律师三种法律专门职业人员为“法曹”。欲成为法曹，首先要通过 竞争率极高的司法考试，然后在司法研修所中经过一年半的司法研修，最终考试合格才能够 最终担任法曹。在这种法曹培养制度下，法学教育与法曹选拔脱节，二者并无直接的联系。 司法考试严格限制人数，（注：日本选拔的法曹人数历来较少，现行制度下，从20世纪60年代直到90年代初，每年司法 考试合格人数只有500人左右。90年代以来开始增加合格人数，现在每年的合格人数为1000 人左右。参见丁相顺：《日本法律职业选拔培训制度及其改革》，《人民检察》2000年第4 期，第61页。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另 一方面也导致了日本司法人数不足，司法救济不够的弊端。20世纪90年代以来，随着日本国 际和国内环境的变化，在规制缓和的大形势下，长期依靠行政指导制调整社会关系的日本开 始了由“事前规制型”向“事后检查型”的改革。（注：关于日本司法改革的背景问题，参见2000年12月28日《法制日报》载《密切法律交流推 进中日友好——访日本法务大臣高村正彦》一文，法务大臣高村正彦说：“人类即将进入21 世纪，对于日本而言，面临社会、经济形势的复杂多样化以及国际环境的变化，当务之急是 推进行政等各项改革，完成由‘事前限制型’社会向以个人责任为基础的‘事后检查型’社 会的转型。具体到司法领域，日本将大力推进司法改革，完善法律制度体系，下个世纪，司 法将在维护法治社会、保障国民权利等方面发挥更为重要的作用。”）这样，为了解决司法人数不足的问题， 大学的法学教育与司法考试制度、法曹培养制度、司法制度开始联系起来，法学教育界和司 法实务界提出了法科大学院构想。
一、日本法学教育的基本特征与改革
日本的法学教育是在法制近代化过程中建立起来的。日本法学教育在明治时期就形成了官 方与民间法学教育的二元格局，经过明治政府的一系列统合措施，近代法学教育培养的法科 学生为推进日本法制近代化过程和国家的近代化发挥了巨大的作用。（注：丁相顺：《日本近代法学教育的形成与法制近代化》，《法律史论集》2000年专集，法 律出版社2001年版，第437页。）
二战以后，随着司法考试制度的建立和精英型法律家阶层的形成，在大学教育日渐普及的 情 况下，法学教育成为一种法律修养式的普及型教育，“日本大学本科阶段（四年制）法学教育 的目的并不是培养法律的专职人才，而是一种为普及法学思维方式而开设的普通素质教育。 实际上，可以说这种教育的目的只是为即将步入社会的学生养成法律思维(Legal mind)为此 ，在日本各大学法学院的本科课程设置中，除法律方面的科目以外，往往还包括与法律职业 无直接关系的政治学方面的内容，四年制本科毕业生人多从事非法律工作”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）。在现行司法 考 试制度下，不仅本科法学教育与法律职业无直接关系，而且研究生教育也与法律职业没有直 接关系。研究生院培养的法学硕士研究生和博士研究生大多从事法学教育和研究工作。目前 日本全国共有622所大学（国立大学99所，公立大学66所，私立大学457所），其中有93所大学 开展法学教育，拥有法学部或者法学院。法律专业学生毕业后的去向大体可以分为三类：一 部分充任中央国家机关和地方政府机构的公务员；大部分人在各种民间的企业或公司中就职 ；只有极少一部分的毕业生能够通过司法考试成为专门的法律职业家。（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
虽然司法考试对于大学生可以给予免考修养科目的待遇，大学法学部所学到的基础知识也 可以在司法考试中应用上，但是，大学教育基本上不与法律职业发生直接的联系。“重要的 是以记忆为中心的司法考试。一次考试能否成功决定着一个人的命运，大学的法律教育基本 上不起作用。”（注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
尽管在制度上，现行的法学教育与司法考试不存在直接的关联，但在某种程度上，二者也 存在着若即若离的联系。法科学生要通过司法考试，大学的法学教育也是重要的知识积累。 同时，由于法律职业的精英型特点，成为法曹是许多毕业生的理想，反过来，各个学校对司 法考试合格人数也是相当重视的，司法考试的通过率成为评判法学部水平高下的一个重要指 标，这也促使各个大学努力将教学目的服务于司法考试的需要。尽管如此；由于司法考试合 格人数受到阻制，法学部致力于提高司法考试合格率的努力也是有限的，其着眼点只是通过 提高司法考试合格率来提高学校的声誉，而学校的主要教学对象仍然是那些不可能通过司法 考试或者是不对司法考试抱有奢望的大多数学生。法学教育与法律职业没有直接的关联是日 本当代法学教育和法曹选拔的一个基本特征。
日本东京大学教授新堂幸司认为“日本大学法学部的毕业生成为法律家的比例极低，虽然 有法学部之名，但是成为法律家的极少，多数都进入到行政官厅和企业”。（注：[日]新堂幸司：《“社会期待的法曹像”座谈会》，（日本）《实用法律学杂志——法学 家》，1991年第984号，第42页。）早稻田大学原 校长西原春夫教授认为，“按照我国现在的制度以及现状，司法考试不是大学的法学教育的 出口，而是司法研修所培养法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法学教育与法曹养成制度》，（日本）《法律广场》1980年第23卷第6号 ， 第36页。）因此，在选拔和造就职业法律家的问题上，当 代日本的法学教育体系显得有些力不从心。
由于司法考试的技术性特点，也出现了一些专门为参加司法考试的考生服务的补习学校。 由于这些学校针对性强，比起在大学参加科班式的课堂教学来，更多准备报考司法考试的考 生愿意参加各类司法考试补习学校。针对这种现象，一位美国学者指出，当代日本法律教育 体系对于司法考试和职业法律家的培养存在若干问题，这些问题主要包括：第一，法学部教 育有些“高不成，低不就”，也就是对于成为法曹的学生来说，没有受到充分的法律专业教 育，而对于没有成为法曹的学生来说，受到的法律专业教育又太多；第二个问题就是出现了 所谓的“双学校”问题，也就是大多数参加司法考试的法科学生同时在法学部和预备校之间 上学，在当前司法考试和法学教育的体制下，并不能造就和选拔出具有丰富知识背景的学生 ，更多地是造就和选拔出具有法律技巧的学生。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）法学教育与法律职业之间过分脱节，以及 司法考试制度过于限制人数的做法客观上造成了法学教育资源的浪费和职业法律家素质的降 低。
为了解决法学教育与法律实务脱节的问题，日本的各个大学也在探讨法学教育改革。几十 年代以来，日本的研究生院法学研究科的专业设置开始发生变化。“以东京大学、京都大学 、北海道大学等在战前被称之为‘帝国大学’的国立大学，和大城市中的主要私立大学为中 心 ，开设了以面向实务为主的硕士专修课程……这些课程的设置起到了在职培训的作用”，⑩ （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）日本的法学教育开始出现了重视实务的趋向。但是，在现有的司法考试和法学教育体制下， 这种重视实务的趋向是非常有限度的。从总体上来看，日本现行的法学教育体制仍然是以“ 与实务保持一定的距离”，即重理论轻实务为特色的，“从事教学和研究的学者大多数人没 有法律实务的经验”。 （注： [日]铃木贤：《日本的法学教育改革——21世纪“法科大学院”的构想》， 这是作者于2000年12月参加“21世纪世界百所著名大学法学院院长论坛”国际研讨会时发表 的论文。参见此次研讨会论文集。）
由于法学教育制度与现今的司法考试制度联系在一起的。如果不进行彻底的司法考试制度 改革和司法改革，任何教育改革也无法从根本上解决法曹素质降低和司法考试过分重视技巧 的问题。如果仍然过度地限制合格人数的话，极其高的竞争率仍然会持续下去，真正想成为 律师的学生们仍然会为了应付考试而学习。（注： [美]丹尼尔.福特：《对讨论问题的意见——从与美国的法学院相比较的观点出发》 ，（日本）《实用法律学杂志——法学家》1999年第1168号，第28页，第27页。关于日美法学 教育与司法考试的关系，华盛顿大学教授丹尼尔·福特教授作了比较，他认为，现在日本法 学教育的方式和弊端与司法考试有着密切的联系，在美国，虽然想成为律师的学生必须要刻 苦学习，但是，并不是在学习之初强烈地意识到司法考试的问题，不是为了考试而去学习。 在大学时期，学生们不仅仅学习自己的专业，还要学习一般的修养课程，以及其他专业知识 。也就是说，在大学时期学生们并不十分在意司法考试，而是尽量掌握非常宽的知识。而在 日本，虽然说司法考试冠有资格考试之名，但事实上却成为一种限制人数的竞争考试。而且 学生们为了参加司法考试，不得不尽早地做准备。由于考试特别重视考试技巧，如果不是特 别有自信力的人，想成为律师的话，理所当然地会忽视法学以外的课程了，集中准备司法考 试科目。同时，为了掌握技巧，学生们会尽早地预备校补习。）因此，要解决日本法学教育与司法考试制度 、乃至于解决司法制度中的结构性矛盾，必须将法学教育改革与司法考试改革联系起来解决 。
1999年6月，根据日本国会通过的“司法制度改革审议会设置法”的规定，日本成立了“司 法制度改革审议会”，负责“调查审议司法制度并向内阁提出改革方案”。该审议会围绕法 曹一元化（从律师中选拔法官），参审制、陪审制，法曹培养等议题进行研讨，最终提出司法 改革方案。正是在这种司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大学院构想，并作为 法曹培养的一个重要内容，与司法制度改革问题结合起来。
二、法科大学院构想
具备何种资质的法曹方可以适应21世纪司法的需要？日本法学教育界提出了各种看法，主要 集中于具有丰富的人性和感受性，具有深厚的修养和专门的知识，具备灵活的思考力和说服 、交际能力，对于社会和人际关系的洞察力，人权意识，掌握尖端的法律和外国法方面的知 识，具有国际视野和语言能力。为了选拔具备这种资质的法曹人员，就不能象过去那样，通 过司法考试这一个环节、一个点来选拔，而必须通过一个整体的过程来造就和培养。必须通 过法学教育、司法考试、司法研修等程序的互相配合，通过连续的过程来选拔法曹。为了扩 大法曹人员，实现司法改革的目标，也必须充分发挥高等法学教育的优势，所以，如何形成 包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度是司法改革的重要任务。充分利用现有的法学 教育资源是实现法曹人员素质的提高和数量扩大的现实途径。从这样的基本理念出发，日本 提出了将法学教育与法曹选拔培训有机衔接的方案，集中体现在法科大学院构想的方案设计 中。
所谓法科大学院就是在各个水平较高的大学院（大学的研究生院）法学研究科的基础上，建 立起专门培养法曹实务人员的高等法学教育机构。对法科大学院毕业生，可以直接或者间接 付与法曹资格。并且，在法曹选拔和培养过程中，要以法科大学院培养的学生为主体，辅之 于司法考试和司法研修制度，建立法律职业选拔任用的“流水过程”。
为了切实进行法学教育改革和探讨具体的法科大学院方案，当时的文部省设立了“法科大 学院构想研究会议”，具体进行“法科大学院”的制度设计。2000年10月6日。“法科大学 院构想研究会议”提出了总结报告，对日本型的法科大学院提出了基本框架构想，并且建议 在 2003年开始设置这种新型的法学教育机构。
日本法科大学院构想在制度设计上主要是以美国的Law school为模本。但是，日本的法科 大学院设计方案保留了传统的法律本科教育体制，将法科大学院设置在研究生教育阶段。基 本的制度设计是：非法律和法律专业的大学毕业生都可以报考法科大学院；法科大学院的学 制一般为3年，例外时为2年；从法科大学院毕业就获得了参加司法考试的资格，在面向法科 大学院毕业生的司法考试中，主要以法科大学院学习的内容为主，考试的合格率会大大提高 ；法科大学院的法学教育要以实务教育为主，在课程设计和师资选任上，都要服务于实务训 练的需要；与过去一样，法科大学院毕业生通过了司法考试以后只不过是获得了参加国家司 法研修的资格，这些合格者要作为研修生参加国家统一的司法研修，然后才能根据本人的意 愿从事具体的法律职业。
由于新的法科大学院以培养应用型的法曹为主要任务。因此，对于课程科目的设置要体现 出应用型的特点，其基本考虑主要是设置相应的学科群。开设的科目群主要包括：A.基础科 目，也就是为系统掌握基础法律知识所开设的科目，包括宪法、民法、刑法、诉讼法、外国 法等基本法律知识；B.法曹基本科目，也就是与法律职业共同的思维方式有关的科目，包括 收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹伦理科目、法律信息的基础教育 科目等；C.骨干科目，也就是为深化、理解基本法律领域里的法律学识，提高法律思维能力 、分析能力的科目，包括宪法、民事法（财产法）、刑事法、商法（公司法）、民事诉讼法、刑 事诉讼法等；D.先进尖端的学科领域课程，也就是培养创造性地解决现实问题的能力和培养 多元的、多角度法律思维能力的课程，例如知识产权法，租税法，行政法，劳动法，执行、 保全、破产法，环境法等；E.与国际相关的科目群，就是培养法曹国际视野的科目，例如国 际法、国际私法、国际贸易法等；F.学科交叉的科目群，也就是培养法曹广阔知识背景，开 拓学科视野的科目群，例如法与经济、法与医疗、法与家庭、法与公共政策等科目：G.实务 关联课程，也就是在前述科目基础上，通过实践进一步提高法律思维能力，解决现实问题能 力的科目，包括诊所式教育，民事、刑事演习，谈判技法演习等。
在这些课程中，A学科群的课程是所有法科大学院学生应该掌握的最低限度的法律知识，C 较A学科群的学科划分更加细化，是为了提高学生解决问题、分析案件事实的能力而开设的 科目，以事例研究、判例研究为对中心，不仅仅从理论上，而且要从实践的角度（从事实认 定论和要件事实论等实务的观点着手进行的教育）开设的课程。对于C课程群，没有必要拘泥 于各个实定法进行法学教育，可以合并设置课程，例如，开设民事法课程（将民法、商法、 民事诉讼法课程作为一个科目进行讲授），刑事法课程（包括刑法、刑事诉讼法等），要重视 实体法和程序法的有机结合，在对法律进行系统理解的基础上重视理论上的应用，并进行理 论与实践的整合。
在这些科目群中，为了达到使全体法曹具有共同资质的目的，要以A、B、C三个学科群为核 心课程群，并且兼顾D、E、F、G等学科课程。要求所有的法科大学院都要设置核心课程，所 有的法科大学院也要开设G科目群。但是，根据各个学校的情况，对于具体的科目和内容可 以有所侧重。可以根据各个大学的特色来设置D、E、F学科群。转贴于
法科大学院的教育方式要采取少数人制的教育，每一个科目听课的人数不能过多，基于科 目的每个教学单元规模不能超过50人。在教学过程中，授课的方式包括讲义方式，少数人演 习方式，学生独自进行调查、制作报告，教员对学生个别辅导等方式等。
法科大学院的入学者原则上要求大学本科毕业，但没有专业限制，入学者要通过考试方能 够入学。对于考试的性质，“法科大学院构想研究会议”认为法科大学院入学考试并非要测 试考生所掌握的法律知识，而应该是以测试学生的判断力、思考力、分析力、表达力为目的 的素质考试。但是，目前为止，对法律专业和非法律专业的考生是否要采取统一考试的问题 还存在分歧。“法科大学院构想研究会议”的基本主张是，为了保障法学教育的完整性，为 了彻底保障入学考试的开放性，为了保障考试的公平性，对法律专业的毕业生和非法律专业 的毕业生原则上要采取统一考试制度。为了保障非法律专业的学生能够进入法科大学院，在 录取时可以规定录取一定比例非法律专业学生。
法科大学院要以现有的法学部为中心设置，但是为了保持法科大学院设置的均衡性，防止 法科大学院设置过于集中在象东京这样的著名大学集中的城市，允许辩护士会与地方自治体 等大学以外的组织一起成立学校法人，设置单独的法科大学院。并且在法科大学院之间，要 允许各个法科大学院具有自己的特色，鼓励各个法科大学院之间的竞争。
三、法科大学院构想与日本司法考试改革
由于在法科大学院构想中，只要取得了法科大学院的毕业文凭就自动取得参加司法考试的 资格，换句话来说，在实施法科大学院构想后，要参加司法考试必须首先取得法科大学院文 凭。那么，新的教育方式与司法考试的关系问题就变得十分重要。由于这一构想是将法科大 学院作为法律职业人员资质提高的一个有机环节来看待的，因此，即使建立了新的法科大学 院，也并不意味着要取消司法考试或者司法研修制度。不过，在法科大学院构想付诸实施以 后，司法考试制度也必须随之作相应的调整。新司法考试的性质如《法科大学院构想的探讨 总结报告》所言：如果设置了作为在客观上可以保障其教育水准的高级的法律专业教育机关 ——新的法科大学院，并且以在法科人学院中实际进行了充分的教育和严格的成绩评估为前 提，新的司法考试要以法科大学院的教育内容为基础，新司法考试就是判断法科大学院毕业 生或者预定毕业的学生是否具备作为法曹应该具备的知识、思维能力、分析能力、表达能力 为目的的考试制度。从法科大学院构想的宗旨和新司法考试的目的出发，要求参加司法考试 的考生参加考试的次数不能超过三次，在这一司法考试制度下，要保障法科大学院的毕业生 具有较高的通过率。
实施法科大学院构想以后所建立的新法曹选拔、培养制度主要特点表现为：1.将打破过去 一次决定胜负的司法考试模式，使法律专门人才的选拔形成“法科大学院”——司法考试— —实务研修这样一个有机相联的过程。2.使大学的法学教育直接与法律实务人才的培养结合 ，有效地利用社会教育资源。这种法学教育制度的改革一方面将现有的法学教育与法曹培养 直接联系在一起，可以在保障法曹资质的前提下扩大法曹的人数。
由于法科大学院构想与现行法学教育结合起来，因此，得到了法学教育界和法律职业界的 支持 。（注：事实上，正是各个大学法学部才真正推动了这一构想的实施。笔者在日本留学期间， 就曾经参加了中央大学举办的法学教育改革与法科大学院构想的研讨会。据笔者统计，共有 大约十几所大学法学部举办过大规模的法科大学院构想研讨会，有十几所大学法学部提出了 自己的法科大学院构想。）可以说，法科大学院构想的实施是日本解决法曹人口不足和司法考试制度结构性矛盾 的一个根本方向。如果日本司法制度改革审议会提出的改革方案得以实施，法科大学院、司 法考试、司法研修将构成日本法曹选拔和培养的连续过程，在此基础上，如果法曹一元化能 逐步落实，日本的司法制度将会发生根本性的变化。
结语
论文关键词 新婚姻法 司法解释 社会影响
在2011年8月13日，《最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》正式颁布实施，在社会上引起巨大的反响和舆论。这一部百姓口中所谓的新婚姻法的最新司法解释针对目前社会中存在的婚姻问题，新增设了一些条款和规定，其根本目的在于调整改善现代婚姻家庭关系。该司法解释中与房产分割部分有关的内容尤其引人关注，在《婚姻法》最新司法解释中，首次明确提出离婚案件中如果夫妻其中一方在婚前通过贷款购买的不动产应归产权登记方所有；婚后其中一方父母出资给子女购买的不动产并且登记在子女名下的，应当认定为夫妻其中一方的个人财产。就是这条规定引起了社会广泛议论，同时也从中看到我国婚姻家庭关系随着社会发展发生了巨大改变；客观体现了新时代孕育出的现代婚姻观，并且会在以后很长的一段时间内，推动和促进婚姻观念改变。
一、《婚姻法》最新司法解释的出台
（一）进一步完善夫妻财产制度
最新出台的《婚姻法司法解释（三）》对夫妻财产制度进行了进一步完善并作出较大修改，进一步明确了夫妻个人财产的范围，加强对个人财产的保护：（1）首次明确规定夫妻间一方的个人财产在婚后产生的自然增值不属于共同财产；（2）首次明确规定在离婚案件中如果夫妻其中一方在婚前通过贷款购买的不动产应归产权登记方所有。这一条是引起社会舆论的关键，它是在我国目前高房价的情况下产生的，使购房者的利益得到可靠保障；（3）明确指出婚后其中一方父母出资给子女购买的不动产并且登记在子女名下的，应当认定为夫妻其中一方的个人财产。这一规定遵从了父母购房的目的和意愿，有利于保护夫妻双方和父母的合法权益；（4）明确指出夫妻双方协议离婚未果的，则在之前达成的财产分割协议属于无效协议。这一规定也保护了夫妻双方真实意愿及利益。
（二）增加亲子关系的鉴定推定
最新司法解释中明确指出亲子关系诉讼中一方当事人如果拒绝鉴定将会导致法院推定另一方的主张成立法律后果。解释中还规定，如果亲子关系出现纠纷，其中一方能够提供形成合理证据链条的证据来证明当事人之间可能存在或者根本不存在亲子关系，而另外一方却不能提供相反证据同时也不同意进行亲子鉴定，人民法院可以推定请求否认亲子关系的一方的主张或者请求确认亲子关系一方的主张成立，对于不愿意配合法院进行亲子鉴定的一方应承担败诉法律后果。
（三）增加对婚姻登记程序瑕疵的救济
最新司法解释中明确指出如果结婚登记程序存在瑕疵，为主张撤销结婚登记的应该进行行政复议或者采取行政诉讼手段。换句话讲，就是按照我国目前法律的规定，男女双方的结婚登记行为在性质上属于行政行为，即行政确认行为。当事人对已领取的结婚照效力如果产生异议，虽然该种情况不属于民事案件的审理范围，但是当事人可以向民政部门申请解决或者提起行政诉讼，这一改变能进一步保护婚姻当事人的合法权益与权利。
（四）保护夫妻双方的生育权
最新司法解释中明确规定妻子拥有终止妊娠的权利。与此同时也为男方提供了一个救济条款，即为如果丈夫有生育愿望，而女方不同意并且双方存在较大的分歧，这种情况下男方可以向法院判申请决离婚。以往的婚姻法中并没有对这一点做出明确规定，该条款的完善可以让夫妻双方享有平等的生育权并且得到法律保护。
二、新婚姻法的最新解释出台对传统婚姻观念的冲击
随着我国经济社会的飞速发展，人民群众的生活水平普遍得到较大改善，西方资本主义的享乐文化对我国民众的影响巨大，同时拜金主义、个人主义等腐朽思想在我国社会中也有迅速扩散和蔓延的态势，给传统的社会观念造成巨大冲击和影响。此外，我国的城市化进程也日益加快使得城市规模不断扩大，城市的魅力也吸引着越来越多的人，但是居高不下的商品房房价已经成为了一件奢侈品，许多人可望而不可即。在大部分中国人的传统价值价值观念里面，房子是婚姻的物质基础，没有房子等于物质基础没有保障，婚姻也缺乏足够的安全感与可靠性。长期受到这种传统价值观念的影响，房屋不动产已经成为现代社会中影响婚姻关系的主流原因。对于男方而言，房屋不动产在很大程度上能够从侧面反映一个人的能力与财富状况，对于女人而言，房屋不动产则是决定其是否结婚的主要原因。所以，从某种角度来讲，房子是导致现代婚姻出现问题的主要原因之一，也正是由于房屋不动产的归属权不清楚以及财产分割制度存在缺陷等原因，导致婚姻关系矛盾日益突出，严重影响社会的稳定与和谐。根据中国人的传统观念，男女双方如果缔结婚姻关系通常由男方出资来购置房屋，女方负责购置家具以及对房屋进行装修等辅助工作，因此，男方是主要的出资方，在缔结婚姻关系中承担的责任比女方要重。然而在现实生活中，已经出现大量由房屋购买导致的的婚姻问题，也有相当数量的不法分子妄想通过缔结婚姻关系等合法形式从而达到获取房屋不动产的非法目的。婚姻法最新司法解释中的有关规定彻底改变了这一利益格局，使得双方利益得到重新平衡，有效保护了房屋出资方的合法权益，严厉打击了不法分子利用合法形式达到非法目的的行为。与此同时，司法解释三中使得婚姻关系中的女方重新审视自己在婚姻关系中的定位，让女方的目光不再仅仅局限于男方是否拥有房屋等方面，因为根据司法解释三中的规定，如果婚前进行房产购置或者婚后由一方的父母赠与房屋，在无特殊规定的情况下，该房屋不动产的所有权归其中一方所有，不属于夫妻共同财产。所以在新的法律条文下，缔结婚姻关系并不能成为女方获得不动产所有权的有效方式，以往通过婚姻关系可以获得部分财产份额的方法已经不符合现代婚姻法律的相关规定。在该种情况之下，由男女双方共同出资买房将逐渐成为一种主流趋势，只有女方在购买房屋不动产时也履行一定的出资义务，才能有效保证自己在房屋产权方面的合法权益。
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专业
层次
学制
主要课程
音乐教育
专科
两年
大学语文、基础乐理、视唱练耳、基础声乐、基础和声、合唱与指挥基础、基础钢琴、艺术概论、民族民间音乐、音乐欣赏、中学音乐教学法、计算机应用基础、计算机应用基础实践、基础钢琴实践、基础声乐实践、
本科
两年
英语(二)、中外音乐史、中外音乐欣赏、和声学、音乐作品分析、歌曲写作、音乐教育学、音乐美学、简明配器法、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏、声乐实践、歌曲钢琴伴奏实践、视唱练耳实践、毕业论文
经济法
专科
两年
大学语文、法理学、宪法学、民法学、民事诉讼法学、公司法、经济法概论、刑法学、合同法、税法、国际经济法概论、劳动法、计算机基础、人力资源管理
本科
两年
英语（二）、行政处罚法、行政复议法学、国家赔偿法、经济法学原理、企业与公司法、行政法学、劳动法、金融法概论、房地产法、环境法学、税法原理、行政诉讼法、财务管理学（辅修）
市场营销专科两年政治经济学（财经类）、高等数学（一）、基础会计学、经济法概论（财经类）、大学语文（专）、国民经济统计概论、消费心理学、谈判与推销技巧、企业管理概论、公共关系学、广告学（一）、市场营销学、市场调查与预测、计算机应用基础（含实践）
本科两年英语（二）、高等数学（二）、市场营销策划、金融理论与实务、商品流通概论、消费经济学、国际商务谈判、国际贸易理论与实务、企业会计学、国际市场营销学、管理系统中计算机应用（含实践）
公共关系本科两年人际关系学、公共关系口才、现代谈判学、公共关系案例、国际公共关系、公关政策、企业文化、创新思维理论与方法、领导科学、人力资源管理（一）、现代资源管理（一）、广告运作策略
行政管理专科两年大学语文（专）、政治学概论、法学概论、现代管理学、行政管理学、市政学、人力资源管理（一）、公文写作与处理、管理心理学、公共关系学、社会研究方法、秘书工作 、计算机应用基础（含实践）
本科两年英语（二）、当代中国政治制度、西方政治制度、公共政策、领导科学、国家公务员制度、行政组织理论、行政法与行政诉讼法（一）、社会学概论、中国行政史、中国文化概论、普通逻辑、财务管理学、秘书学概论、企业管理概论
汉语言
文学
专科
两年
文学概论、中国现代文学作品选、中国当代文学作品选、中国古代文学作品选（一、二）、外国文学作品选、现代汉语、古代汉语、写作等
本科
两年
美学、中国现代文学史、中国古代文学史（一、二）、外国文学史、语言学概论、英语（二）、两门选修课、毕业论文
涉外秘书学
专科
两年
英语（一）、大学语文（专）、公共关系、外国秘书工作概况、涉外秘书实务、涉外法概要、
本科
两年
英语（二）、中外文学作品导读、国际贸易理论与实务、经济法概论、秘书语言研究、公关礼仪、交际语言学、国际商务谈判、中外秘书比较、口译与听力等
对外汉语
本科
两年
现代汉语、实用英语、中国古代文学、中国现当代文学、外国文学、外国文化概论、对外汉语教学概论、英语表达与沟通（实践环节）毕业论文等
英语翻译
专科
两年
英语写作基础、综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语国家概况、英语笔译基础、初级英语笔译、初级英语口译、英语听力
本科
两年
中级笔译、高级笔译、中级口译、同声传译、英汉语言文化比较、第二外语（日 / 法）、高级英语、英美文学选读、毕业论文
日语
专科
两年
基础日语（一二）、日语语法、日本国概况、日语阅读（一二）、经贸日语、日语听力、日语口语
本科
两年
高级日语（一二）、日语句法篇章法、日本文学选读、日汉翻译、第二外语（英/法）、现代汉语、计算机应用基础、日语口译与听力、毕业论文
英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一二）、英语写作基础、英语国家概况、英语听力，口语等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、口译与听力、二外（日语）等
外贸英语
专科
两年
综合英语（一二）、英语阅读（一）、英语写作基础、英语国家概况、国际贸易理论与实务、英语听力、口语、外贸英语阅读等
本科
两年
英语写作、高级英语、英美文学选读、英语翻译、经贸知识英语、外贸口译与听力、二外（日语）等
公共事业
管理
专科
两年
计算机应用基础、公共事业管理概论、社会学概论、管理学原理、人力资源开发与管理、公共关系、社会调查与方法、行政管理学、文教事业管理、计划生育管理、秘书学概论、计算机应用基础（实践）等
本科
两年
英语（二）、公共管理学、公共政策、公共事业管理、公共经济学、非政府组织管理、行政法学、人力资源管理（一）、管理信息系统、毕业论文等
工商企业
管理
专科
两年
计算机应用基础、基础会计学、经济法概论、国民经济统计概论、企业管理概论、生产与作业管理、市场营销学、中国税制、企业会计学、人力资源管理、企业经济法（辅修）、民法学（辅修）；
本科
两年
英语（二）、高等数学、管理系统中计算机应用、国际贸易管理与实务、管理学原理、财务管理、金融理论与实务、企业经营战略、组织行为学、质量原理、企业管理咨询、合同法（辅修）、行政法学（辅修）。
国际贸易
专科
两年
高等数学、法律基础、计算机应用基础、英语、国际贸易实务、国际金融、国际商法、中国对外贸易、WTO知识概论、市场营销学等
本科
两年
国际市场营销学、世界市场行情、国际商务谈判、企业会计学、国际运输与保险、西方经济学、外国经贸知识选读、涉外经济法、经贸知识英语等
金融管理
专科
两年
证券投资分析、保险学原理、银行会计学、商业银行业务与管理、货币银行学、财政学、经济法概论、基础会计学、管理学原理等
本科
两年
管理会计实务、国际财务管理、公司法律制度研究、英语（二）、电子商务概论、组织行为学、风险管理、高级财务管理、审计学、政府政策与经济学等
会计（电算化）
专科
两年
英语（一）、大学语文、高等数学（一）、基础会计学、国民经济统计概论、数据库及应用、财政与金融、会计电算化、成本会计、财务管理学、计算机应用基础、经济法概论（财经类）
本科
两年
高等数学（二）、、英语（二）、数据结构、审计学、管理学原理、通用财务软件、计算机网络基础、财务报表分析（一）、金融理论与实务、高级财务软件、操作系统。加考课程：会计电算化、财务管理学、成本会计、基础会计学、政治经济学（财经类）
人力资源
管理
专科
两年
管理学原理、组织行为学、人力资源管理学、人力资源经济学、企业劳动工资管理、劳动就业论、社会保障、劳动与社会保障法、公共关系学、应用文写作等
本科
两年
企业战略管理、人力资源战略与规划、人力资源培训、人事测评理论与方法、人力资源薪酬管理、绩效管理、人力资源开发管理理论与策略、管理信息系统等
文化事业
管理
专科
两年
英语（一）、写作、中国文化概论、文化管理学、文化行政学、文化政策与法规、文化经济学、文化策划与营销、艺术概论、社会学概论、民间文学、计算机
文化产业
本科
两年
英语（二）、中国文化导论、文化产业与管理、文化产业创意与策划、文化市场与营销、外国文化导论、媒介经营与管理、文化服务与贸易
经济信息
管理
专科
两年
高等数学、计算机网络基础、计算机应用技术、计算机软件基础、计算机组成原理、经济信息导论、计算机信息基础、信息经济学等
本科
两年
英语（二）、应用数学、中级财务会计、计算机网络技术、社会研究方法、网络经济与企业管理、数据库及应用、电子商务概论、高级语言程序设计、应用数理统计、经济预测方法。
游戏软件
开发技术
专科
两年
英语（一）、高等数学、计算机游戏概论、高级语言程序设计、游戏作品赏析、计算机网络技术、游戏软件开发基础、市场营销、动画设计基础等
本科
两年
英语（二）、游戏创意与设计概论、可视化程序设计、艺术设计基础、多媒体应用技术、DirectX、Java语言程序设计、游戏开发流程与引擎原理、游戏架构导论、软件工程、游戏心理学等
电子商务
专科
两年
电子商务英语、经济学（二）、计算机与网络技术基础、市场营销（三）、基础会计学、市场信息学、国际贸易实务（三）、电子商务概论、商务交流（二）、网页设计与制作、互联网软件应用与开发、电子商务案例分析、综合作业
本科
两年
英语（二）、数量方法（二）、电子商务法概论、电子商务与金融、电子商务网站设计原理、电子商务与现代物流、互联网数据库、网络营销与策划、电子商务安全导论、网络经济与企业管理、商法（二）
信息技术
教育
本科
两年
英语（二）、物理（工）、数据库原理、数据结构、计算机网络与通信、计算机系统结构、软件工程、数值分析、面向对象程序设计、计算机辅助教育、高级语言程序设计、数字逻辑、中学信息技术教学与实践研究
计算机
及应用
专科
两年
大学语文、高等数学、英语（一）、模拟电路与数字电路、计算机应用技术、汇编语言程序设计、数据结构导论、计算机组成原理、微型计算机及其接口技术、高级语言程序设计（一）、操作系统概论、数据库及其应用、计算机网络技术
本科
两年
英语（二）、高等数学、物理（工）、离散数学、操作系统、数据结构、面向对象程序设计、软件工程、数据库原理、计算机系统结构、计算机网络与通信
电子政务
专科
两年
行政管理学、公文写作与处理、公共事业管理、行政法学、经济管理概论、办公自动化原理及应用、政府信息资源管理、电子政务概论、管理信息系统、计算机应用技术
本科
两年
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