时间：2023-04-24 17:00:52
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论文关键词 民法 商法 民商法
现阶段，我国的经济发展步伐持续在平稳中前进，科技领域较过去相比已得到更大力度的开发，信息技术也开始逐渐渗透到人们的日常生产生活之中。这种时代变化对我国现行民商法提出了新的要求和挑战，故我国的民商法应跟紧时代步伐，积极创新和完善以适应全新的时代格局，只有这样才能更加充分的发挥出民商法在社会经济生活中的重要作用。鉴于此，本文探讨当下民商法现状，并对其未来发展趋势作出展望具有积极意义。
一、新时代下我国的民商法现状
（一）民法现状
自民事立法以后，多年以来我国在民法方面的成就备受瞩目，在推动经济发展方面起着无可替代的作用。发展至今，我国民法在现阶段所取得的成就如下：第一，立法已具有一定规模。多年来，大量法律、法规的制定使得新时期我国的民法已初步形成体系，反映着中国特色社会主义的时代气息，而且在民商事关系处理方面，可以说基本上都能在民法中做到有据可循；第二，对于现阶段的市场经济需求，我国的民法已能够基本反映，这不仅体现在一些新制定法规中，对于已有法律的修改也能有所体现；第三，现阶段我国的民法吸取过去的经验教训加大了保护民事权的力度。例如《民法通则》，它除了在基本原则中对民事权利保护进行明确规定之外，也对民事责任等进行了专门规定；第四，现阶段，对民法理论的研究，我国已在原有基础上获得重大进展，如《民商法从论》等书籍的问世。
虽然，新时代下我国的民法典取得了不小的成就，但是其现状中还存在有一些不足等待着我们的完善和发展。首先，我国的民法至今没有形成典制，即没有民法典。民法典作为民法发展程度的重要标志能使民法法典化，这有利于进一步完善民法体系。其次，从内容上来看，民法也存在不足，具体表现有五：一是法规制定还有待完善，内容还应更进一步充实；二是一些法律法规不够科学；三是民法过于倾向行政化；四是部分民法内容间协调性不足；五是有些民事立法受大量司法解释限制，不能真正发挥它们的作用。对于上述这些不足现状，在民法今后的发展道路中有待完善。
（二）商法现状
上世纪70年代，我国商业行为开始激增，商法便是由那是开始制定并实施的，由此可以看出，我国的商法比较年轻，从整体上来看还处在起步阶段，但是这也意味着现阶段我国的商法具有很大的发展空间，处在一个快速的发展时期。目前，我国的商法体制与民法关系密切，这也是为什么我们将民法与商法统称为民商法的原因之一，故“民商合一”是现阶段我国在商法方面实行的主要体系。目前，在商法的颁布和制定方面，政府职权涉入较多，使得商法中存在着一些涉及公共利益的法律法规，表明现阶段我国的商法具有一定的公法属性，如商业账簿制度等。不仅如此，现阶段我国的商法受一些因素影响在制定中还存在不足，因此现阶段商法呈现出“修正式”，即对于发现的商法不足，及时更正、及时修改。而对于现阶段商法中存在的不足，可主要概括成以下几点：第一，新时期商法制度还有待完善；第二，理论基础部分还应当作进一步深化。此外，由于民法、商法关系密切，因此对两者关系现状现进一步阐述。
（三）民商合一
法学界有这样一个观点，认为我国的商法需以“民商合一”的体制存在，这主要是由于商法建设不足，起步较晚，学者基于理论与实务上提出了这种观点。但是也有一部分学者不支持这种观点，他们认为我国的民法和商法应独立开来，形式和机制方面均采用分立模式，这也是现阶段民商法在我国存在的现状。
本人认为，上述观点探讨的归根结底是民法与商法关系问题，从体制上来看，现阶段我国的民法、商法体制还处在合一的阶段，这主要是由于纵观我国立法史，立法者常颁布私法制度用来维护私有权，其条例内容并没有明确区分民事和商事。现阶段，民商法已经成为我国法律制度的一部分，可是从司法实务上来看，规范社会、稳定经济的是民法，商法在这一方面的地位及重要性则要不及民法。
由此可以看出，民法固有的原则、制度具有很深的影响力，在实际内容方面，它也几乎涵盖了民商事立法内容，故经济活动中，现阶段我国还要有较长的一段时间持续性使用“民商合一”体制，商法制度的独立性还有待进一步形成。
虽然现阶段我国实行“民商合一”，但是不难看出，在我国完善法制化建设期间，商法确实也以自己的形式被人所知晓。鉴于此，本文认为现阶段“民法合一”的体制下，商法呈现出了一种脱离民法的倾向或状态，自由发展空间与先前相比也有所扩大，并且日趋朝着法典化的方向迈进。但是目前，对于商法的明确范围，学者们还存有疑问，可是无论怎样，现阶段我国的商法、民法均处在一个持续性的发展、完善阶段是毫无疑问的。
二、 对民商法未来发展的个人展望
（一）对民法发展的个人展望
民法在我国历经的时间较长，经过了多年的完善和发展，新时代下的它该有什么样的未来，本人对此进行的深入思考，现总结几点作为民法未来发展的个人展望。
1. 更加充分的体现出和平的理念。经过多次世界性的战争和灾难之后，新时期的人类更向往和平，恐惧灾难，憎恨战争。民法在绝大多数国家之中，主要用来约束人们的日常生活，它可以从侧面展现出一个人的本性，从这一点上来看，可以世界各国的民法都具有内在一致性，可用作人类交流，故本人希望今后的民法能在内容上多多体现出和平理念，并以此为媒介在世界范围内弘扬中国文化。
2. 加深对人权的注重和保护。民法是保护人权的基石，正如我国《宪法》中的规定，“国家尊重和保障人权”，这在民法法则中也应当有所充分体现。从目前来看，我国的人权保护事业同过去相比已经有了日新月异的发展，人们的合法权益受到保护，但是男女差别对待等一些社会现象还偶有存在，需要我们在今后的工作中去解决、去完善。而这些都可以通过民法来实现，同时这一过程也是完善民法发展的一个阶段和过程。
3.更多的展现社会正义、民主和福祉。正义、民主和社会福祉是作为社会主义国家的中国所力求的，为了实现这些内容，达到社会团结、人民幸福的目的，我们可以通过实践和探索来一步步完成，最好以民法的形式做保证。例如：社会福祉方面，可以依靠民法制度设计，让百姓合理享有住房权等。
上述观点是本人从大方向角度对民法今后发展方向上的展望，现在将目标放到我国本土上来，我觉得在未来，我国的民法发展将更具特色化。因为民法最早起源于国外，属于我国继受而来的法律，它在我国的应用是为了解决我国的民事问题，故今后的民法完善工作中，西方法律内容可以酌情借鉴，更重要的是以我国为中心进行研究和创新，以形成更具中国特色的、更适合中国国情的、更满足国人需求的民法体系。
（二）对商法发展的个人展望
本人对于新时期商法发展的最大展望是希望商法法典化更加完善，并且在现有单行法之上做更进一步的发展。这主要是由于现阶段我国市场经济持续发展，与各国间的经济交流也日益增多，这一种发展去向符合新时期社会主义市场经济的发展要求，其具体原因如下：首先，商法依赖于市场经济，虽然有观点认为民法是市场经济的根本，但是商业发展及其格局的变化也在一定程度上为商法的法典化提供了可能；其次，商法法典化能够推进社会秩序和谐，加强权力保障，随着市场经济格局的变更，相信商法法典化在未来会成为一种趋势。
为实现上述展望，在今后我们应该关注两个问题并尽力解决，以便促进商法向着目标方向发展：一是关注商法观念；二是关注商法制度。在商法观念方面，想要使商法独立法典化，其观念首先应该独立化，即对于商法的评价不再以民法为基准，从而推进其形成自己的理念。在商法制度方面，主要关注其整合问题，特别是商法制度的结构及整体运行情况，把其中不符合商法价值的内容剔除，以推进商法发展。
三、 新时代下的民商法创新
首先，价值体系方面。当今时代属于高科技时代，社会整体正朝着信息化的方向发展，这使得人们对基于网络传输的信息的安全性有了更高的要求，而这一点正是民商法所应该体现的。网络具有虚拟性，这导致民商法在对其进行保护或制约是会有一些潜在的问题很难被发现和处理，故新时期民商法应该利用高科技，明确的掌握网络事宜并展开规定，从而保证基于计算机系统的民商活动，以促进网络安全。
论文摘要：本文基于对方法论是一门学科的基础和标志的认识，从方法论的角度对经济法与民商法的关系问题进行了探讨。这是一种全新的探讨，首次提出经济法的方法论是整体主义与和谐辩证法，而民商法的方法论是个体主义与冲突辩证法。因此两大法律部门的根本差异是基于这两种不同思维方法产生的。在此基础上对两种方法论的关系及两大法律部门对社会关系的调整做了辩证解释。
方法论是一门学科的基本理论问题，它不仅是一门学科成熟与否的标志，而且是一门学科能否得以顺利发展的基本前提和必要条件。诚如德国法学家拉强茨所言：“法学之成为科学，在于其能发展及应用其固有之方法。”可是，我国法学研究中缺乏对方法论的重视，特别缺乏对理论法学研究的方法论重视，应用法学方法论——法解释学也是近几年来才引起人们的关注。这种现状一定程度上阻碍了我国法学理论的发展。
基于以上认识，本文借用社会科学中的方法论，对当前困扰着经济法是否是一独立法律部门的基本问题之一经济法与民商法的关系问题，作一方法论透析。本文拟包括三个方面内容：一是，方法论的基本要点。二是，民商法与经济法方法论的区别。三是，民商法与经济法方法论的联系。
一、方法论的基本观点
1．方法论是什么?对此问题的回答，必须做到两个区分：首先，要区分方法论与方法，我国学者大多是在同一意义上使用这两个概念的，西方虽亦有此现象，但大多认为这二者有巨大差别。概括讲，方法是工具，而方法论是包括一定的哲学认识论及逻辑推理过程的一套思考社会现象的理论体系，这意昧着方法只是方法论的构成要素。其次，要准确把握社会科学中的意识形态、哲学基础和方法论这三者的关系。简言之，意识形态虽可构成方法论的基础，但并不等于方法论，而一门学科的哲学理念(如法哲学、经济哲学)虽然是其方法论的组成部分，但是，它毕竟没有包容方法论的全部内涵。
2．方法论的层次性、多元性。人文社会科学直到19世纪中期还没有自己独特的方法和方法论，它的方法论是从自然科学中借用来的，到了19世纪中期德国狄尔泰与英国穆勒发生了一场方法论之争，穆勒认为在自然科学中的对经验的归纳方法在社会科学中同样适用，而狄尔泰认为，对人文社会科学只能用理解而不能用因果说明，因此，解释学是人文社会科学的最基本的方法论。在现代一般认为人文社会科学方法论不仅要解释学，同样也需说明，即自然科学中的方法论亦可在人文社会科学中应用。这就是方法论的多元性。除此之外，方法论不是一个没有层次的概念，而是既包括高层次的具有哲学意味的一般方法论，又包括那些反映着本学科特点的具体方法论。
3．从哲学层次，结合法律特性，我们认为对部门法划分，或能反映部门法特征的方法论主要有两对重要的范畴，其一是，因对社会观察认识的基点不同而产生的个体主义方法论和整体主义方法论。其二是，因对构成社会的各要素间的关系的看法不同而产生的冲突的辩证法与和谐的辩证法。就这两对不同的方法论对法学影响来讲，我认为，民商法的方法论是个体主义及冲突辩证法方法论，而经济法的方法论是整体主义与和谐辩证法方法论。
二、民商法与经济法方法论的区别
1．民商法与经济法是个体主义与整体主义两种不同方法论的产物
在西方社会思想史中，从古希腊到现在，关于社会构成问题，或关于认识社会的基点问题，一直存在着分歧。
个体主义方法论(亦称方法论的个人主义)，是指“社会现象包括集体，应按照个体及其活动与关系来加以分析。-E23由于个体主义方法论往往与自由主义关于社会的观念相联系，故有学者将方法论的个体主义称为正统的自由主义。其社会理论根据的核心内容在于，把个人看做是分析和规范化的基础，社会则被认为是各个追求自身利益的总和，相应地，国家或社会便成为个人得以通过它而追求自身利益的一种机构。这是从启蒙时代到现今所有自由主义者的社会观，其中最主要的代表人物按历史顺序排有洛克、亚当·斯密、米塞斯及当代的哈耶克。这一方法论的内容被米塞斯概括为三项：其一，任何行为都是由一些个人做出来的。集体的作为或行动，总是由一个人的作为或行动表现出来的。一个行为的性质，取决于行为的个人和受该行为影响的其他各个人对这一行为所赋予的意义。其二，人是社会的动物，但社会过程却是由单个人相互作用的过程。个人行为的复杂性和变动不居，决定了社会是无规律的进展。除掉个人，就没有这个过程。除掉个人行为，没有社会基础。第三，集体或社会是无法具体化的，集体、社会被认识，总是由那些行为的个人赋予它意义。
依这种理念必定认为，社会关系是个人关系的总和，社会利益是个人利益的总和，社会秩序只有靠参与社会活动者自由博弈而产生的自发秩序才是好的社会秩序。因此，作为调整社会关系的主要规范——法律，就应该以自由、意思自治为原则，这就是现代私法——民商法的两个基本原则。因为，每个人是自己利益的最佳判断者，只有每个人追求自己利益最大化，必导致社会利益最大化。社会良好的秩序亦会在私人自治自由博弈的过程中自发形成。而这一切的基础只能是给个体以充分的权利保障，只有以权利为本位，才能防止来自公、私两个方面对个人自由的侵犯。可见，私法从方法论上来讲是个人主义的，或者说私法是个体主义方法论支配的，是关于如何调整社会关系的规范化结果。
整体主义方法论是与方法论的个体主义相对的。方法论的整体主义认为“社会科学研究社会整体如集团、民族、阶级、社会、文明世界等等的行为。这些社会整体被认为是经验对象，社会学用生物学研究它们。”[3](P。这种方法论从古希腊的柏拉图就有，但真正对现代分析社会产生影响，则是从斯宾塞及孔德把社会看成一个有机体时开始，其中影响大的当属马克思、卢卡奇以及法兰克福学派——这些新、旧者和美国的社会结构功能主义(帕森斯、默顿等)及德国的历史学派(施穆勒、萨维尼等)。在他们看来，“最恰当最有效的社会科学认识来自对群体现象或过程的研究。-E3](P12)这一方法论的内容大致可概括为三个方面：第一，总体性强调的是整体对部分的统辖原则，要求探索社会及其发展，必须从整体作为主导的地位这个角度着眼，而每一部分(或个体)从属于历史与思想的整个统一体。第二，社会是主客体的互动过程，而不是纯粹客观性过程，主客体及其关系的概念不是自然主义的、非价值化的概念，而是包括主体价值评价及主体意义的范畴。第三，总体性表现为一个历史过程，这个过程是以主体为纽带的主客体相互作用的历史过程。
按此方法论看待社会，社会将是一个超越个体的独立存在，它有其独立于个体利益的利益——社会公共利益，它有其自身的秩序——社会历史秩序，在这一秩序中是在主客体互动中形成的自然秩序与人为秩序的混合秩序。因此，要调整好社会关系，必须以社会公共利益为本位，社会经济秩序的建立，不是一个自然、客观过程，而且必须赋予人的意义，要达到此目的，必须有代表公共利益的政府对经济运行进行干预，只有如此。才能达成主客体互动，才能实现历史的可持续发展。可见，整体主义方法论是经济法的基础。
2．民商法与经济法是冲突论与和谐辩证两种不同方法论的产物。
在社会思想领域，有关构成社会整体的各元素(个体)或构成社会系统内的各支系统之间的关系如何，存在着分歧，形成两种不同的理论，从方法论讲即形成两种不同的方法论，即冲突论与和谐论。
一般来讲，个体主义者都持冲突论，其历史虽悠久，但却主要起源于现代，在经济领域主要表现就是以亚当·斯密为首的竞争理论，或竞争传统。而在政治哲学领域，主要表现在以马基雅维里、布丹、霍布斯的权力冲突。就是在整体主义中亦有许多人持冲突论，其主要代表就是新、旧者。冲突论的内容大致由以下几方面构成第一，冲突的根子深深藏于每一个社会结构中。第二，社会世界及其构成要素皆处在流变中，正是这种要素的冲突推动社会变迁。第三，尽管冲突是社会结构固有的，但冲突并不总是激烈的与明显的，社会冲突可以是潜在的、有规则的与受控制的。第四，从冲突模式观点看，把社会与社会组织结合在一起的不是认同，而是强制；不是普遍一致，而是他人施加压力。
据以上冲突论，那么社会中人与人的关系也是处于冲突之中，且人与人的利益是对立的，人与人的博弈是一种零和博弈。作为调整人们经济利益冲突的法，只能以法律责任这种强制力为后盾，法律的目的亦是旨在化解冲突。这是传统法——包括民商法的主要立法目的和模式。
与冲突论相对立，中国传统哲学，及现代西方社会思想中的结构功能主义，认为社会世界及其构成要素皆处于和谐之中。其基本内容有：第一，世界万有，是一个“一体多元”“多元一体”的整体有机系统。第二，人与人，人与自然是一个整体，是构成整体的不同“自在”，因此，不能把自然当作征服、利用的对象。否则，摧毁破坏了自然，损害他人，最终人类也会摧毁自身、损害自己。第三，人类社会、各人生活的大的方面趋于和谐统一，而非冲突，冲突虽存在，但只不过是一种对和谐的短暂偏离，最终还要回归和谐。这被称为和谐辩证法。
据和谐辩证方法论，法律不仅要化解冲突，更应促进和谐，不仅是人与人在社会经济中合作、协调，而且人与自然的协调，即要保护资然资源，保护自然环境，这些在经济法的可持续发展等中都有体现，可见经济法、社会法是以和谐论为方法论基础的。
三、民商法与经济法的联系
社会世界是复杂的，正如有学者指出：社会有两张面孔，一方面它是由个体构成的，个体是有利益冲突的，另一方面它又是一个有机体系，在这一有机体中，各要素或各于系统又是相互和谐的，每个要素或系统只要实现其功能，社会就可达到较理想的秩序状态。因此，现代思维，在方法论上的反映就是任何法只是以一种方法论为重点并不排斥另一种方法论。这在民法中就体现为私法公法化趋势，即在以个体主义、个人本位为核心的同时，也不完全排斥整体主义，在强调利益冲突时，也不完全排斥利益的和谐。就经济法而言，在强调整体、和谐的同时，并不是对个体利益毫不顾及。
作为调整社会经济关系的两种最基本的法律制度，它们分别侧重对社会的两副面孔所体现的不同社会关系进行调整，只有这样才能对整体社会关系进行系统全面调节，因此，它们是互补的，双方是不可替代的，任何想用一种法代替另一种法的想法，都是对社会关系或者说对社会缺乏正确认识的结果，都是一种无知的表现。
积极推动 VS 维持现状
学界一直不懈地为修改海商法在探索和研究，不断提出各种建议，努力推动修法工作。多年来，学界不断地以专业论文和科研课题方式设计制订了多种建议方案，甚至包括对该法逐条修改的设计文本。这些努力为未来的修法做着大量的准备工作。
业界更注重法律的明确性、连续性、稳定性。海商法实施后，由于在具体业务中和司法实践中的积累，使得相关各界围绕这部法律逐渐形成了较为成熟、稳定的业务流程和交易习惯。因此，与学界相比，业界对修法的态度并不积极，感受并不紧迫，主张维持现状不要轻易修改，或者暂时不要修改、不要急于修改的居多。
适当修补 VS 彻底修改
主张适当修补的意见认为，未来对海商法的修该应该在基本保持该法既有结构、制度、章节、条文规定的基础上，以填补空白和消除歧义、明晰规定为原则。可以对包括具体措辞、语句在内的个别问题做适当的调整、修改、补充。
主张彻底修改的意见认为，海商法的修改应从该法的整体布局、应包含的各种制度、章节划分等结构的调整以及这部法律与其他相关法律如何衔接入手。修改方案应从大处着眼，力争全面和彻底。
民法体系 VS 民商法体系 VS 大海法体系 VS 自成体系
民法体系：主张海商法是民法的特别法，两者属于特别法与一般法的关系。在立法上，凡是一般法即民法已有规定的，特别法就无需再作重复性规定。
民商法体系：主张应重视民商法基本理念的指导意义，借鉴最新民商法立法的成果，克服海商法自体性的缺陷，协调海商法与其他民商法基本法相关制度的设置，在民商法体系内形成一个概念协调、制度和谐的有机法律整体。
大海法体系：主张走出传统海商法的狭小空间，进入海法研究体系的广阔领域，以确立海法体系。将海商法归于海法研究体系三个层次中的第二层次，将船舶物权法、海上运输合同法、海上保险法、海事法，以及船舶融资、建造、买卖法等归入其中的第三层次。
自成体系：主张海商法是具有相当独立性的特别法。海商法有脉络清楚的独立发展线索，有风险性、国际性、商事性和公法性等特别性质，有民法不能对应的特殊制度，这些特点由海商活动的特殊性决定，构成了海商法独立性的基础。因此，海商法并非民法的若干例外规定的集合，而是一个自身完整的法律部门。
修订海商法兹事体大，需对各层面问题综合研究，统筹考量，既应究其细微，又应考其全貌。至于方案目标，应在保持海商法特殊性的前提下和基础上，最大限度地解决问题。修法涉及的问题必然很多，但确定原则很重要。
明确海商法自成体系。这已经不仅限于纯学术问题了，而是直接关系到此法与他法的界限与衔接亦即其调整范围，对明确修法方向和原则关系重大，是为修法的前提和基础。海商法的体系归属取决于其自身特点、调整对象和作用范围。强调海商法自体性，确认其自成体系，十分必要。据此，在该法现有框架结构的基础上，考虑对其制度的完善和具体条文的修订，而不应以其他部门法律的规定为标准来对海商法进行剪裁。这样可以保持该法体系结构的整体性、系统性和其中各制度间的协调和统一。至于海商法及其所含各种制度与其他各法之间的关系，则可以适用特别法与一般法关系的原则处理。相对而言，无论是从立法技术、司法实践或是与国际接轨和法律继承的角度，以及对业界实际操作和交易习惯的延续而言，都是有利和可行的。自成体系，不但符合海商法的发展趋势，也有利于不同运输方式法律制度间的衔接，易于适应国际多式联运的发展趋势和需求。
修法应立足本国实际。中国海商法立法的第一阶段曾主要是向前苏联学习，第二阶段曾主要向英美和国际公约学习。在未来的修法阶段，我们应坚持走自己的路，立足本国实际状况和需要，以该法实施以来的丰富实践积累为基础，以深入的理论研究为支撑和指导。现在我们已经具备了必要的基础和条件，比之立法初期所经历的摸索过程已经有了质的飞跃。
修改范围依实际需要确定。从修法讨论中所揭示的问题看，可能已经很难通过简单的和一般性的修补使海商法达到令人满意的程度。鉴于修法的复杂性以及保持法律的稳定性的内在需要，修法须建立在尽可能深厚积淀的基础上。将来一旦获得修法机会，就应该充分把握和利用，对之作全面、细致、彻底的审视和修改。因此，在考虑修法范围时，不应纠结于“大改”、“中改”和“小改”的定性方案，不拘泥于公法或私法的制度属性，应根据海商法自身特点，从实际出发，依实际需要而定。对现行法律条文的修订固然重要，但是却解决不了法律结构的缺陷，弥补不了这部法律所含制度的缺位或不足。一部法律的总体结构、制度安排、具体条文之间存在着密切的联系，在修法时都需要认真考虑和对待。但是在次序上，制度和结构的问题应予优先解决。
梳理国内已有研究成果。海商法自实施以来，中国的司法实践、法学研究、法制建设等各领域都有许多成果，其中就包括大量的修法意见和对策建议。但是这些成果一直缺乏有效规划和协调，总体上处于分散、随机、无序的粗放状态，对研究成果、修法意见和建议缺乏全面、系统的汇集、梳理。这些极其宝贵的资源必须给予足够的重视。
注意借鉴吸收国际新成果。中国海商法实施后，国际公约和国际惯例都有了新发展，国际海事立法再度活跃，一些新公约相继制定、通过或生效。国际海商法领域的新成果和新发展，包括他国的立法经验，对中国海商法的理论研究和法制建设有重要的影响、示范和借鉴作用，应注意学习、消化、借鉴或吸收。
在以上所述的公约中，当然也包括《鹿特丹规则》，但是不应把它当作唯一的参照标准。这一规则在给国际海上货物运输法律制度带来新的冲击、挑战和不确定性的同时，也使修改中国海商法的条件发生了变化。当此情势，需要一个再观察、研究和积累的过程。
重视海事法院的作用。从一定意义上讲，海事法院是研究和检验海商法的实验室。从他们审理的大量案件中，可以发现和总结出许多焦点问题。应注意对司法实践和海事审判的总结、梳理，对司法解释的吸纳和借鉴。海事法官是修法所必须借重的一支力量。最高法院参与修法很有必要，便于协调全国海事法院的资源。
关键词：现实诉求；调整对象；调整方法；根本目的。
一、国际商法之独立性———是对现实诉求的回应。
吴经熊先生在其《法律三度论》一文中指出：每一个特殊的法律均有三个度，即时间度、空间度、事实度。这里的事实度是指所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询问“什么是法律”这一问题是毫无意义的，每一法律均统制一定的事件，或一类的情事[1]。事实上，吴氏先生的事实度是从方法论的角度，给我们指引了一条研究法学问题的路径，即对法律问题的探究必须回应现实的诉求，基于现实的语境来对法律样态予以多维度的考量和解读。因此，笔者认为，在论证国际商法独立性①这一法律问题上，有必要从事实的维度考察其独立性之现实诉求。据此，下文拟从三个事实维度对此问题展开分析：
第一，新科技革命的发展，国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，客观上要求一套独立能够规范商事活动的法律。自18世纪工业革命以来，由于科学技术的不断进步，社会生产力水平得到飞速的发展，各国之间的商事活动频繁发生，国际贸易不断的增加，据统计：二战后，国际贸易迅速发展， 1950年国际贸易仅为607亿美元，到2000年世界商品贸易总额达70000亿美元，并且，当前的国际贸易的规模还在继续不断扩大[2]，伴随着各国间商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各国从一国内部的商事领域逐步步入世界性的商事领域，这样必然打破一些原先具有明显的区域性、封闭性的地区商事法律、法规（实际上，早在11世纪，地中海沿岸区各国的商人团体为了维护自身的利益，即开始自行制定一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法，这种习惯性的做法一开始只流行于一定的地区和行业，随着国际商业的不断发展，其影响也不断发展，有的发展到今天已在全世界范围内通行），迫切需要产生一部能在全世界统一的大市场内能够适用的商事法律、法规。因此，鉴于国际贸易的迅速发展，国际商事活动的频繁发生，在客观上必然要求诞生一部能够在国际商业社会领域内，调整平等的国际主体从事各种国际商业活动的统一实体法律规范，即我们所称谓的国际商法。
第二，经济全球化的发展，世界贸易市场的形成，为国际商法走向独立化提供根本性的动力支持。经济全球化作为全球化进程中最主要的部分，是当今世界发展的深刻背景和根本趋势。经济全球化的加速发展，促使世界范围内的国与国之间的商事交易活动空前的频繁与活跃。从事国际商事活动的商人们迫切的希望能够像从事国内商业一样，在世界范围内有一套统一的规则，从而摆脱因适用不同国的民商法而给国际商法带来的障碍[3]。因为法律规则的不同一，不仅将增加国际商事往来的不确定性，使商人在交易中缺乏预见性和安全感，而且还会造成交易成本极大增加和效率显著的降低，这是其一；其二，由于商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性与世界性以及国际商事关系的发展，要求减少或消除各国商法法律的歧异，避免法律冲突，以便利交易的进行的需要，客观上要求一套统一的国际性商事法律体系[4]。因此，可以这么说，经济全球化的发展，推动了世界贸易市场的形成，客观上为国际商法走向独立、构建一套独有的调整国际商事领域的法律体系提供内在性的动力支持。
第三，现行诸多的国际商事条约、国际商事组织、国际商事惯例的存在，为国际商法成为独立部门法提供技术支撑和保证。为了推动国际商事领域法律的趋同，实现法律的统一，减少国际商事交易的障碍，产生了诸多的国际商事条约，这方面的重要条约包括： 1913年的《统一海难救助若干法律规则的公约》、1913年的《统一船舶碰撞若干法律规则的公约》等、1930年的《统一支票法公约》《统一汇票及本票法公约》、1946年的《关税与贸易总协定》、1978年的《联合国海上货物运输公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》等公约。这些国际商事条约一方面在调整现行的国际商事活动方面发挥了重要的作用，并且积累了诸多的经验，为国际商法统一立法，走向独立性提供有力的技术支撑，另一方面，一系列旨在推动“商法一体化”的国际商事组织存在，比如国际海事委员会、国际法协会、国际商会、国际商事仲裁法院、国际商事仲裁委员会、联合国的国际贸易法律委员会，世界贸易组织等等，这些组织的存在为国际商法的统一化、独立化提供有力的资源保障。与此同时，国际商事习惯的大量存在并被司法适用，以及它在国际商事活动领域所具有的独特的规范作用，使其成为国际商法的重要法律资源，并为国际商法从国际经济法或国际私法分离提供独特的价值和意义。
二、国际商法之独立性———是符合部门法独有的法律属性。
法律是人类社会，尤其是现代文明社会的一个普遍现象，它或多或少反映了人类社会内在的规律性。按照自然法学派的观点，法律本身便来自于自然，是自然的产物，因而法律对于整个人类而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排却是人为的，是由不同的法学家们对法律现象作出的人为的解释，这些法学家们从哲学、社会、经济和历史等不同的前提出发，就可能对法律作出不同的安排，从而产生不同的法律部门划分结果[5]。从法理学而言，判断一类法律规范是否从整体上构成一个法律部门，需要考察这类法律规范是否有自身的调整对象和调整方法[6]。但笔者认为，除了调整对象、调整方法两大重要范畴外，基本原则也是一个不可忽视的范畴。国际商法能否从国际经济法、国际私法中分离成为一个独立的法律部门法，实现其独立性，关键看其是否拥有独立的调整对象、调整方法和基本原则。
笔者通过考察国际商法的调整对象、调整方法以及基本原则，可以得出国际商法符合一个部门法应有的基本属性的结论，即国际商法作为一门独立学科符合法律部门和法学学科划分规律。
其一，国际商法有自己独立的调整对象———国际商事关系（私人间的跨国商事关系和跨国商事组织关系）。国际商法，国内有学者译为现代商人法、新商人习惯法、跨国法、国际贸易法等。它是指调整平等主体间国际商事交易以及国际商事组织的各种关系的法律规范的总和[7]。以商事关系作为调整对象，决定了国际商法的私法性质，以此将国际商法与国际公法予以区分。当然这里的商事关系，即为平等主体间的财产关系，包括商事关系、物权关系、知识产权关系和债权关系，而婚姻家庭、收养和继承等民事关系不属于国际商法所调整的商事关系的范围，以此可以将国际商法与国际私法予以区别。（当然，尽管目前在我国国际私法学界，对于国际司法的调整对象，虽然一直没有一个统一的认识，但主流观点将之概括为“国际民事法律关系”[8]或者“涉外民事法律关系”[9]）。与此同时，在国际经济法学界，对国际经济法学的调整对象，理论界一般认为，国际经济法是调整国际经济关系的各种法律规范总称[10]。笔者认为，尽管国际商法所调整的国际商事关系可以说是一种经济关系，但是，国际经济法学中所谈及的经济关系是一种经济管理关系，有别于商事关系中所述的经济关系。而且，由于近代以来我国深受大陆法系的影响，并不区分商事关系与经济关系，但是到了20世纪80年代后在国内法上也区分了经济关系与商事关系。因此，国际经济法与国际商法调整对象的区别在理论上已得以证成。
其二，国际商法有自己的调整方法，即直接调整方法。
国际商法的直接调整方法是国际商法区别于国际私法的一个明显的标志。毋庸置疑，国际私法是以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，而冲突规范本身并不是直接调整国际民商事法律关系主体的实体权利与义务，其作用在于确定国际民商事关系所适用的国内法。因此，国际私法乃一种特殊的规范，其所运用的调整方法是一种直接调整方法，而国际商法则直接规定商主体在国际商事关系中的权利与义务，直接规范国际商事领域商主体的行为，其调整方法是一种直接调整方法。
其三，国际商法有其独立基本原则。国际商法的基本原则作为国际商法的重要组成部分，具有极为重要的地位和作用，可以说，国际商法的基本原则并不是对传统商法基本原则的再继承，也不是对国际经济法基本原则的复制，而是国际商事交往自身特点与属性的必然要求，包括全球性原则、国际经济主权原则、平等双赢原则、诚实信用原则、安全原则、发展原则。根据国际经济法的基本理论，目前，国际经济法的基本原则包括：经济主权、非歧视、互惠互利和适度开放的市场原则[11]。
三、国际商法之独立性———是国际商法起源、发展、根本目的使然。
根据国际著名贸易法专家施米托夫的观点，关于国际商法的起源、发展应分三个阶段： 11—17世纪是中世纪商人法时期； 18—19世纪是商人法被纳入国内法时期；当代是新商人法时期[7]147;很显然，根据施米托夫教授的划分，11世纪乃是国际商法的产生时期。在11—17世纪的中世纪商人法时期，所形成的一系列商业惯例、规则，在几个世纪里成为西方世界商事交往的基础，并且也成为跨国性商事交易关系的支柱性力量，直到18世纪被各国的商法所吸收，并纳入其国内法。正如学者所言，这种做法使得商人法在性质上所具有的“世界性”、“统一性”、以及内容上的“公平”、“灵活”和“便捷”的特性受到了极大的限制，并不能适应商业活动本身固有的与生俱来的扩张性、同一性和世界性，商人法开始出现衰落[4]。但是到了19世纪，伴随着工业革命的完成，科学技术的发展，社会生产力的提高，使得世界范围内的商品贸易活动迅速增加，国际商事法律关系日益复杂。此时，单纯依靠各国的国内法来规范跨国性的商事交易活动，其缺陷日益暴露，弊端日益显现。从而在客观上要求一套统一的规则来规范国际商事交易当事人的商业活动行为，保障其合法权益，维护国家商事关系的正常运转。有鉴于此，国际商会、联合国等组织以及欧洲大陆法系国家于1919年到1965年，为各国民商法的统一做了大量的工作，使各国商事法律逐步走向国际化，比如通过采取国际多边条约、示范法等方式，最终使得大陆法系和英美法系在商法领域内对立的部分逐渐趋于统一。与此同时，当前伴随着经济全球化在世界范围内正在向深度和宽度上的扩展，极大地推动了国际商法的迅速发展，并为国际商事规则在全球范围内的统一，使国际商法从国际经济法或国际私法中分离，成为一个独立的部门法提供了根本性的动力支持。
综上述及，商人间的商事实践活动是国际商法得以产生的内在根源，它记录着国际商法产生、发展并且逐渐走向独立的历史轨迹。同时，国际商法的独立化、规范化、体系化，对进一步推动国际商事活动，规范国际商事行为，具有极大的促进作用。要顺应全球化之浪潮，经济一体化之趋势，专门制定一套适用于国际性的商事交往规则，打破国界之划分，使其在全球范围内能统一规范各国的国际商事活动行为，以此消除因各国民商法的差异而给国际商业造成的障碍，从而进一步推动国际商事活动的规范化、法制化。
因此，国际商法走向独立化、体系化是国际商法起源、发展和根本目的的必然要求，于理论、于实践意义重大。
参考文献
[1]蔡志房。行政救济与行政法学[M].台北：三民书局，1993: 133.
[ 2 ] http: // 80075. com /caishuifagui/200807/21 -99776. shtm.l[3]左海聪。国际商法的产生、发展和未来———兼谈和平崛起中的中国的对策[C]∥曾令良，肖永平。武大国际法讲演集（第一卷）。武汉：武汉大学出版社， 2006: 154.
[4]向前，曾彦，张玉慧。国际商法起源、发展及其精神[J].
社会科学家， 2009， （3）。
[5]刘萍，屈广清。国际商法与国际经济法关系法理学思考[J].政法论丛， 2005， （4）。
[6]沈宗灵。法理学[M].北京：教育论文" target="_blank">高等教育出版社， 1994: 326-327.
[7]姜世波。国际商法学科独立性刍议[J].山东大学学报，2004， （4）。
[8]李双元。国际私法（第二版） [M].北京：北京大学出版社， 2007: 145.
[9]张仲伯，赵相林。国际私法[M].北京：中国政法大学出版社， 1995: 3.
论文摘要：从经济法产生﹑法律部门划分标准﹑经济法与几个法律部门的关系﹑经济法的重要作用出发，拟探讨经济法的独立法律地位。
在我国，“经济法”这一概念的出现和使用开始于20世纪70年代末80年代初，经济法在我国发展的这二十多年中，其是否是独立的法律部门这一基本理论问题，一直是学者们争论的焦点问题，笔者通过对以下几个方面的论述，以期阐明经济法的独立法律地位。
一、从经济法的产生看经济法的独立法律地位
经济法一词最早出现在法国空想社会主义者摩莱里1775年撰写的《自然法典》中。现代意义的经济法产生于19世纪末20世纪初的欧美国家，随着资本主义的发展，过度的自由竞争引起生产和资本的不断集中，垄断市场的倾向日渐显著，产生了各种市场弊端，资本主义的矛盾空前激化，资本主义国家政府开始改变经济政策，加强对自由市场的干预，国家对自由市场干预的法——经济法应运而生。
从上面经济法的产生过程，可见经济法的出现是社会经济发展到一定阶段的必然产物。虽然市场在优化资源配置方面有其天然优势，但是市场又存在着盲目性和滞后性，易导致不正当竞争及垄断行为产生等弊端，为保障社会化大生产的顺利进行，就必须同时发挥市场及国家必要干预两方面的共同作用，而经济法既在微观领域对经济进行规制，又在宏观方面对经济进行整体调控的特性，恰好满足了这种社会需要，是其他法律部门不能替代的。
二、从法律部门的划分标准看经济法的独立法律地位
法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总称。在法学理论界，对法律部门的划分标准主要有两种看法：一种是“一元说”，是仅以法律调整对象的不同作为划分标准。因为这种划分标准过于单一，无法对纷繁复杂的法律体系做出较为科学的划分，这种学说已为学界所抛弃；一种是“二元说”又称“主辅标准说”，这种划分方法由前苏联法学家提出，至今仍被许多学者所接受。“二元说”以调整对象为划分法律部门的依据。其中，调整对象标准是调整同一性质的社会关系的法律规范的总和构成一个法律部门，而调整方法主要指权利义务模式及法律责任的确定方法。
（一）经济法具有特定的调整对象
经济法是调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间，以社会公共性为根本特征的经济管理关系的法律规范的总和。这一点决定了经济法调整对象的特殊性——社会公共性，经济法所调整的经济管理关系不是一般的经济管理关系，而是具有社会性的经济管理关系。具体而言有两大类：
1、微观经济管理关系。微观经济管理关系是具有社会公共性特征的经济管理关系的重要组成部分之一，它是政府或政府授权部门在建立和维护自由、公平的市场竞争秩序中形成的管理关系。它主要发生在政府及其授权部门与市场经营主体之间、社会经济团体与市场经营者之间，包括在税收征管、金融证券监管、贸易管制、价格监督、技术监督、企业登记管理、交易秩序管理等活动中产生的经济关系。建立和维护自由、平等的市场竞争秩序，就必须由国家对市场经营主体的行为进行管理和干预，而且也只能由国家进行管理和干预。为此，我国已相继出台了一大批此类法律，如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《广告法》等。
2、宏观经济管理关系。宏观经济管理关系是具有社会公共性调整的经济管理关系的另一个重要组成部分。它是中央和省两级政府及其法定的宏观经济管理部门实施对国民经济与宏观管理调控，而发生在宏观经济领域里的经济管理关系，主要包括在计划和产业政策的制定、实施，国家经济预算及其主导之投资，税收、金融、物价调节，土地利用和规划，标准化管理等活动中产生的经济关系。
实行宏观经济法律调控是当代资本主义国家经济发展的普遍趋势。当自由竞争资本主义进入垄断资本主义阶段后，国家对宏观经济的干预甚至到了大规模的程度。在我国，要建立社会主义市场经济体制，其中必须要建立、建全经济结构的优化，引导国民经济持续、快速、健康的发展，以推动社会进步。
因此，我们说经济法的调整对象是经济管理关系，是其特有的，也是其他法律部门的调整范围无法涵盖的。
（二）经济法具有特定的调整方法
经济法的调整方法的独特性是许多学者予以否定的，因为我们在大量的经济法的法律法规中看到的调整方法（即权利义务模式及法律责任）主要是采用民事责任、行政责任、刑事责任三大责任方式综合适用，是对这三种责任方式的综合化和系统化，但是法律责任方式的种类是有限的，它们已经被业已存在的法律部门所采用，经济法作为一个新兴的法律现象，也只能采用这些种类有限的责任方式，而且这种三大责任方式综合适用的调整方式又恰恰在一个方面说明了经济法调整方式的独特性。
随着社会经济和法制的发展，也有一些新型的调整手段被“挖掘”出来，适用于经济法领域，诸如程序的、褒奖的、社会性的，等等。我国学者对此研究得较多的是奖励手段（也有将其称为褒奖手段）。另有一种新型的法律调整手段，有著作将其称之为“专业暨社会性调整手段”，包括专业调控及专业约束和制裁。勿庸置疑，传统调整手段和这些新型调整手段，构成了经济法这种公私法融合之新型法律部门的独特的调整方法。
三、从经济法与几个法律部门的关系看经济法的独立法律地位
有些学者认为经济法不能作为一门独立的法律部门，是因为他们或认为经济法仅为民商法的补充，或认为经济法对社会关系的调整作用完全可以由行政法代替。所以，为了阐明经济法的独立法律地位，我们就必须对经济法与民商法、行政法的关系有一个清晰的认识。
（一）经济法与民商法的关系
经济法与民商法的相同点在于，主体中均包括企业、法人、公民等；二者都有特定的调整对象，并且都涉及对一定范围的经济关系的调整。
它们二者的区别主要表现在：1、调整范围不同。民商法主要调整平等、等价的产权关系和流转关系，着眼于微观的交易安全，重在保障个别主体的财产及人身权益；而经济法主要调整公共性经济关系，着眼于宏观的秩序和利益，一般不涉及个人的人格、财产和交易关系。2、调整方法不同。民商法对于应当承担法律责任的自然人和法人，采取了民事制裁的方式；而经济法正如以上所述，采取了综合性的责任方式。3、根本作用不同。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照意思自治的原则参与经济关系及从事其他活动，保证其合法意志能实现；而经济法的根本作用是为了保证社会有一个正常、自由的竞争环境，从而使社会经济能够协调、稳定的发展。4、性质不同。因为民商法法律关系主体之间是平等关系，所以民商法是典型的私法；而经济法是“以公法为主，公私兼顾”的法。
（二）经济法与行政法的关系
经济法与行政法的联系在于，两个部门法的调整方法都存在行政责任方式，而且二者也都调整一定范围的经济管理关系。但二者的区别也是相当明显的，主要表现在：
1、调整范围不同。行政法调整的是关于国家行政组织及其行为，以及对行政组织及其行为进行监督的社会关系；而经济法调整的是国家在协调经济运行中所形成的社会关系。虽然二者都调整一定范围的经济关系，但调整经济关系的角度和深度不一样。行政法调整微观经济关系，是对个别、具体、特殊的经济关系的调整，经济法则调整宏观经济关系，主要包括税收关系、金融关系、计划关系、财政关系等，是国家从长远利益、整体利益考虑对经济所作的调整，具有一般性、抽象性和普遍性。2、调整方法不同。行政法以大量的行政责任方式为主；经济法的调整方法如上所述。3、原则不同。行政法的原则是依法行政、廉洁高效；而经济法以维护公平竞争、平衡协调及责权利效相统一为宗旨。4、目的不同。行政法是国家本位法；在经济法中，国家干预经济活动是为了保证整个国民经济在现有基础上更快地发展，所以经济法是社会法，为了维护全体人民的利益而产生。5、国家权利大小不同。行政机关管理的是具有特殊性的社会关系，使行政活动成为一种纯粹的社会活动和组织活动，因而行政机关在进行活动时往往无具体明确的法律可依，在行政立法和行政司法中，行政机关就享有较高的自；而在经济立法中，法律法规的最根本依据是客观经济规律，经济法是对客观的、固有的、稳定的经济规律的一种反应，因此国家在颁布经济法和执行经济法时的自较小。
四、从经济法的重要作用看经济法的独立法律地位
经济法这一法律部门是随着经济的不断发展应运而生的，不是任何法学学者的臆造，它在促进、稳定社会经济发展方面起着不可忽视的重要作用，是其他任何部门法都不可替代的。
在我国，社会主义市场经济体制下，经济法的重要作用主要体现在以下几个方面：
（一）坚持以公有制为主体，促进各种所有制经济共同发展
国家通过制定一系列有关国有经济的法律法规，在法律上确立国有经济在整个国民经济中主导地位。国务院的《城镇集体所有制企业条例》等有关法规有力地保障和促进了集体经济的迅速发展。《城乡个体工商户管理暂行条例》和《个人独资企业法》等经济法规对扶持城乡个体经济和保障私营企业的合法利益起到了很好的作用。另外，对于外商投资企业的法律法规的制定，改善了外商投资的法律环境，推动了“三资企业”的迅速发展。
（二）保证经济体制改革的顺利进行
建立有中国特色、充满生机与活力的社会主义市场经济体制是现代化建设的客观要求，经济法对于反映经济规律要求的经济体制改革方向及相关措施做出明确规定，使其制度化、规范化，这样便能从法律上保证经济体制改革朝着正确的方向发展。
（三）保证国民经济持续、快速、健康发展
经济法按照客观经济规律的要求，把各项经济活动都纳入法制轨道，充分发挥市场调节和宏观调控各自的作用，充分发挥计划和市场两种手段的长处，提高资源配置的效益，从而保证国民经济的持续、快速、健康发展。
社会是发展的，经济是发展的，法律也是不断发展的，我们不能在更复杂的社会关系需要新的法律部门来调整时，还固守着几个古老的部门法，否定新的部门法的重要作用。因此，从以上的分析可以看出，经济法的独立法律地位已不容置疑。
参考文献：
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例：
一、医疗事故损害赔偿责任的性质
(一)特殊的过错原则
1、医疗事故采取无过错责任原则
(1)我国现行立法概况
4.论文脚注：论文脚注一律采用word自动添加引注的格式，引注采用脚注方式，脚注位于每页底端，采取连续编号方式。(操作：插入引用脚注尾注)
脚注格式(脚注格式部分内容引自梁慧星著：《法学学位论文写作方法》，法律出版社2006年版，第41-42页。略有改动。)：
(1)论文类：
作者：“文章名称”，刊载出版物及版次，页码。
例：
苏号朋：“论信用权”，载《法律科学》1995年第2期，第12页。
尹田：“论动产善意取得的理论基础及相关问题”，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第29卷)，法律出版社2004年版，第206-207页。
梁慧星：“医疗损害赔偿案件的法律适用”，载《人民法院报》2005年7月13日，第5版。
(2)著作类：
作者：《书名》，出版社及版次，页号。
例：
梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2001年版，第101-102页。
李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论构建》，武汉大学出版社2003年版，第75页。
(3)网上作品类：
作者：“文章名”，具体网址，最后检索日期。
例：
李扬：“技术措施权及其反思”，2006年3月24日最后检索。
(4)法律法规类：
《法律法规名称》第x条第x款。(用阿拉伯数字表示)
例：
《中华人民共和国合同法》第91条。(即不可使用“第九十一条”)
(5)法律文书类：
法律文书号。
例：
浙江省温州市中级人民法院(2001)温经初字第481号民事判决书。
三、参考文献格式
1.参考文献为小四号宋体字。一般应将参考文献区分为期刊类、著作类、法律文书类。
2.具体格式：
(1)期刊类：
作者：“文章名称”，《期刊名称》，卷号或期数。
例：
苏号朋：“论信用权”，《法律科学》，1995年第2期。
(2)著作类：
作者：《书名》，出版单位，出版年月及版次。
例：
郑成思：《知识产权法》，法律出版社，2003年1月第2版。
(3)法律文书类：
法律文书号。
例：
浙江省温州市中级人民法院(2001)温经初字第481号民事判决书。
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关键词 经济法 教学内容 教学方法 教学改革
中图分类号：G642 文献标识码：A
自20世纪70年代末，随着国家工作重心转向经济与法制建设，经济法学的研究和教学工作才逐步开展。20多年来，经济法成为了一个独立而重要的法的部门，对经济法的重要理论问题和实际问题的研究也逐步深入。经济法教学伴随着理论研究的深入有了长足的发展，但与时展的要求相比，经济法教学还有待进一步完善。经济法课程作为专业基础课，是法学专业课程体系中重要的组成部分，然而如何在教学过程中取得良好的教学效果是需要不断探讨的问题。
1 经济法教学过程中存在的主要问题
1.1教学内容尚未形成统一体系
经济法作为法学的一个独立部门、一个新兴学科，可谓之历经坎坷，几经兴衰。原国家教委高等学校法学学科教学指导委员会专家通过调研与论证，确定了法学类本科专业核心课程体系应当由包括经济法在内的14门课程组成，1998年国家教育部文件确定14门课程为高等教育法学专业的主要课程。由此，全国开设法学专业的高等院校都开始进行系统的经济法教学。
作为中国法学学科新生事物的经济法有其产生的经济、政治原因，有其发展的现实条件和广阔前景，但纵观经济法课程的教学内容，至今尚未形成统一的体系。这首先体现在经济法教材之中，高等院校在选用《经济法》教材时，一般选用21世纪课程教材或教育部全国普通高等学校优秀教材，部分院校使用由本校教师所编写教材，而这些教材在体系内容上均存在差异，使得教师授课时教学内容体系因使用不同版本教材会有较大差异，而学生在选用辅导教材时会感到困惑。其次，以教材为基础所编制的教学大纲也会存在差异，进一步影响教学内容。此外，经济法教学内容自身未成体系，则常常会导致经济法学与其它多门学科教学内容交叉，而重复教学的效果不甚理想。
经济法教学内容尚未形成统一体系的主要原因包括：首先，经济法学作为一门新兴学科，从产生之初的经济法诸流派与民商法、行政法的激烈争论，到如今与民商法、行政法和谐共存，其学科发展起伏跌宕，学科建设始终处于发展变动时期，经济法基础理论研究也正处于百家争鸣之中，故经济法理论体系究竟如何构建仍然没有定论，经济法与民商法内容交错混杂；其次，随着我国经济的高速发展，经济体制几经变革，各类经济法律、法规的制定和修改频繁，经济立法数量不断增长，这也是经济法内容体系不断变化的因素之一。
1.2 教学方法单一
各高等院校虽然都已明确以培养创新型人才为目标，但大部分院校的经济法教学仍然是以教师为中心，以课堂为中心，以课本为中心的“三中心”教育模式，教师以统编教材为基础，参考其它相关教材，通过课堂讲授给学生知识，学生完全处于被动学习的地位，其学习的主动性、积极性得不到发挥，更不利于激发学生的创造性。而随着我国市场经济多元主体利益格局的形成和发展，经济形势的不断变化，经济法治化的进程加速，要使学生具备适应经济不断变化的法律素养，能够运用所学知识分析新出现的问题，则需要我们改变经济法的教学方法。由于经济法教学内容丰富、抽象，理论性较强，讲授的深浅度不易把握，故填鸭式教学方法已不能满足现实需求。
2 经济法教学改革的思路
2.1 进一步完善教学内容
针对经济法教学内容尚未形成体系这一问题，在教学改革中，首先应当明确经济法的内涵和外延，使其体系严谨，使教学活动更有针对性，克服以往体系过大过乱、不利于教学的弊端。只有确定了经济法的内涵，才能使经济法的独立法律部门地位得以巩固；只有明确了经济法的外延，才有利于经济法体系的完善。以此为基础，经济法教学活动才能有章可循。
首先，对经济法内涵的界定，理论界有多种学说观点，主要表现为对经济法定义表述不同，但实质内容大致相同，只是侧重点及角度不同而已。经济法的本质特征是国家调节社会经济之法，体现国家通过法律手段规制市场、宏观调控，克服市场机制弊端。概念是反映事务本质属性的一种思维方式，因此从经济法的本质属性出发，可以得出经济法概念之内涵，即经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进社会经济协调、稳定和发展的法律法规的总称。
其次，对经济法外延的合理界定，应当依照经济法的内在要求，客观、合理地界定经济法的外延，即明确经济法的体系，给经济法教学提供一个可供遵循的范围，防止盲目性和不确定性。在教学改革过程中，教师应当加强对经济法基础理论的研究，以扎实的理论研究为平台，方能构建高层次的经济法体系，以此区别于金融、会计等非法学专业的普法式经济法体系之构架。
第三，针对经济法与相邻部门法的关系、经济法的子部门法及相互关系等问题，应当加大研究力度，将其深人下去，以此加深经济法教学内容的协调共处。尤其是探讨与经济法关系密切的商法、知识产权法等之间的关系，它们之间教学内容的分工将直接影响着经济法学科的发展和教学资源的利用。经济法作为法学大家庭中的一员，应和其它学科合理协调、共同发展。
2.2改革教学方法
经济法教学内容十分丰富，所以在选择教学方法时应本着“教学有法、教无定法、贵在得法、重在启发”的原则，根据教学目标和教材内容选择多种教学方法。
2.2.1案例教学法
经济法是一门兼具理论性与实用性的课程，为了形象地说明理论知识，从而进一步加深对理论知识的理解和掌握，可以在教学中采用案例教学法，案例教学法可以变注重理论知识为注重能力培养，变学生被动接受为学生主动学习，是提高学生学习兴趣与实践能力的良好手段。因此在教学改革中，可以将案例教学引入经济法的教学中，使案例教学法与其它教学方法优势互补、有益共存，这样才能取得更好的教学效果。
教师案例教学成功与否的重要因素是对典型案例的选择。通常典型案例的选择可以有如下途径：一是来源于教师自身的司法实践，从接触、的案件中选择代表性的案例；二是来源于最高司法机关公布的典型案例或从报刊、网络搜集的案例。无论案例来源，教师选择的案例必须与课程相结合，既有适度的复杂性，又能反映生活中两难抉择的情景，引发学生不同观点之间的冲突。学生能够围绕案例与其它同学展开讨论，互相交流，陈述自己的观点、评论，支持、批判他人的观点，用所学理论知识解决实践问题。在教学过程中案例选择看似一个简单的过程，但对教师法学素质要求较高，法学本身实践性极强，教师在搞好学校教学和科研工作的同时，还应当积极参与司法实践工作，为教学和积累更多实践经验。
此外，在应用案例教学的过程中还应注意处理好两方面的关系：
首先，处理好案例教学与一般讲授教学的关系。一般的讲授教学主要是对概念的解释、背景资料的阐述、基本理论的形成和演变、不同理论之间的比较，教师的讲解仍是十分必要的，通过教师的讲解能使抽象的内容有效传递给学生，因此一般讲授教学法是任何教学方法所不能取代的，教学过程中案例教学法旨在起补充作用。
其次，处理好教师与学生的角色关系。案例教学是一种以学生自主、合作和探究为主的学习方式，课堂教学的主要形式是全班学生的集体讨论，此时教学从以教师为中心转变为以学生为中心，教师的角色相应也出现了一定程度的转换，成为了学习情境的创造者、组织者，是学习的引导者和辅导员。其作用是如何选择适当案例，如何组织并促进学生的讨论，如何评价和激励学生的学习，如何教会学生解决纠纷、处理问题的方法，教师在教学中只起到抛砖引玉、解答重点知识和归纳总结的作用。
2.2.2法律的经济分析方法
在经济法教学过程中，教师除运用已十分娴熟的法学工具之外，还可以从另一层面来透视经济法，即用经济学的概念和方法来引导学生研究法律问题。从经济法产生伊始，就和经济学密切相关，20世纪30年代末，由于严重经济危机对社会经济秩序产生剧烈冲击，传统法律在此时显得苍白无力，促使人们改变传统的法学教育方法与研究内容，寻求新的法律模式，在运用经济学知识把握经济运行规律和发展趋势的基础上，用法律手段干预经济，经济法应运而生，可见，经济法与经济学渊源颇为久远。而随着社会发展，其它社会科学方法开始渗透到法学的研究之中，并广泛运用到法律政策、法律问题相关的领域，现代思想多元化的进程也为经济法提供了新的分析工具和理论基础。在经济法教学中，引入经济分析方法，是适应时展需要，改革教学方法的有效途径。
综上，对于教学方法改革而言，案例教学法和经济分析方法在教学中的应用与完善将是一个漫长的实践过程，并需要在实践中不断探索完善。
基金项目：该文系新疆大学校级精品课《经济法》的教研论文。
参考文献
关键词：法人行为能力机关代表
在我国现今的民法理论中，在介绍法人基本理论时存在着一个共同的思维倾向，即都是将其自然人作类比，以此试图揭示出这种类似于自然人的民事主体的所具有的独特属性。由此，在我国民法理论中也几乎是形成共识性的观点，即认为法人的行为能力具有三个与自然人的不同特点：法人行为能力与权利能力在享有的时间上的一致性；两者在范围上具有一致性；法人行为能力由机关或代表人实现。[1]但是这种认识随之而来会产生很多相关的问题，如既然法人的权利能力与行为能力在享有时间和范围上具有一致性，那么我们在法人这样一种独特的民事主体身上区分权利能力与行为能力还有无必要；如果前述区分存在具有必要性，那么法人的目的范围对于法人而言，究竟是对其行为能力的限制还是对其行为能力的限制[2]；作为与法人行为能力联系在一起的法人机关与法人的应然关系应该是怎样的，为什么传统民法会产生说和代表说的争论；法人的行为能力问题与人们对于法人的本质认识有无必然的联系。在我国民法典起草过程中，这些问题理所当然的应该为我们所关注.笔者不揣简陋，求教于大方。
一、法人的行为能力与法人本质理论
在大陆法系各国民事立法和理论上对于法人有无行为能力存在着争议。以德国为代表的民法理论认为法人没有行为能力，《德国民法典》第26条规定：“1，社团须设董事会，董事会得以数人组成之。2，董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定人的地位。”可见，德国民法是将法人的机关看成是法人的人，而根据的类型来判断，这属于法定的范畴，由此我们可以反面推断出立法者是将法人看成无行为能力的。其他大陆法系国家如法国、意大利和奥地利等国的理论通说基本上也是认为法人是不具有行为能力的。[3]英美国家学者也持同样立场。[4]但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第54条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”这一立场为我国民法理论所继受，并且在民事立法上也是明文规定了法人具有行为能力的。[5]而日本属于较为特殊的类型，它摇摆于承认与否认之间，在立法和司法实践中都不存在一个明确的答案。[6]各国为什么会对法人的行为能力的存在与否产生如此之大的争议，这主要是源于各国对于法人本质认识的分歧。
传统民法在讨论法人的行为能力时总是将其与法人的本质理论联系在一起，主张法人拟制说必然导致否认法人具有行为能力，而主张法人实在说的观点在必然承认法人享有行为能力。[7]从表面上看，法人本质理论确实决定着人们对于法人是否具有行为能力问题的态度，因为诚如上述学者所言，一般主张拟制说的国家似乎都是采法人无行为能力的立场，而主张实在说的国家一般都是采法人具有行为能力的立场。
但是如果我们从法人的本质理论以及行为能力制度的价值基础的角度去观察，就会发现这两者之间的联系并没有人们想象的那么紧密。如传统学说所言，主张法人实在说的观点认为法人是具有实在意志的，因而可以像一个意思健全的人那样以自己的行为来实现自己的权利和履行自己的义务；而主张拟制说的观点则认为法人是一个纯粹的法律上的拟制的人，自己没有意志与意思能力，类似于无行为能力的自然人或疯子。[8]可见，导致两者认识方面的差异主要原因在于对法人是否具有意志这一方面的分歧。事实上，法人是否具有意志完全是一个价值判断，而不是一个事实问题[9].就事实方面而言，论证法人具有意志是没有任何意义的，而很多学者之所以要论证法人具有意志是为了得到另外的目的，即为了使自己提出的观点有理论上的支持。[10]所以，就拟制说而言它也可以在理论上论证法人具有意志。但是从行为能力的角度而言，论证法人是否具有意志是没有任何意义的。因为行为能力概念和制度本身就是为了自然人而准备的，它是为了“保护意思薄弱之人”。[11]所以，笔者认为关于法人行为能力的争议根源于传统民法将法人与自然人作简单类比，将自然人的一切制度简单照搬适用于法人。对于传统民法的这一思维方式，有学者指出它在总体上就与法律的制定原则不符，“法律追求的应该是社会价值的实现，而不是机械的类比技术。”[12]我国台湾学者也指出：“对法人而言，其所谓‘人''''则具有法律技术上及形式上的意义，乃类推自然人的权利能力，而赋予人格。”[13]鉴于行为能力的特殊的价值诉求，其强调自然人的意志能力和意识能力很容易得到理解，因为只有意识不健全的人才需要特别的保护。但是具体到法人则为了使其具有行为能力是否也有必要为之杜撰一个意志就非常值得怀疑了，因为意志的有无对于法人的行为能力没有必要的存在的价值。对于法人是否需要有行为能力本身是一个立法的价值选择问题，而不是事实判断问题。也就是如有学者所言那样，法人是否需要具有行为能力的问题，人们更应当关注的是立法选择问题而不是抽象的论证。[14]自然人与法人的在行为能力方面的差异更深层次的原因来源于两者的价值基础的差异。自然人人格兼有伦理性与工具性，某种程度上其自身就是目的，而法人只是具有工具性价值，只是人们实现特定目的和价值的手段，两者在存在基础上上有着截然不同的依据和理由。所以，“自然人外之组织体，如欲认定符合权利义务集散处之设计，赋予权利能力，大可不必影射自然人。”[15]
二、法人是否需要行为能力制度
法人拟制说一直备受批判的原因在于它拒绝承认法人具有行为能力。主张法人具有行为能力的学者认为，“只有具有行为能力的人，才能发出有效的意思表示。……人们之所以想象出法人这种形式，旨在使其有能力与自然人一样，机会均等地参与法律交往和经济交往。既然如此，为何法人不应具备行为能力这一对参与法律交往而言具有本质意义的性质，不免无法理解。”[16]这一论述表面看起来很有道理，但是却经不起推敲。首先，这一观点的立论就是错误的，因为我们已经指出行为能力制度真正的价值是保护认识能力有缺陷的自然人，所以认为只有具有行为能力才能发出有效意思表示从根本上讲是对行为能力制度功能的误解；其次，从实践来看，即使像德国民法中没有承认法人具有行为能力的国家在立法和实践中也没有出现重大的问题。而自以为优越的主张法人具有行为能力的学者自己也承认，在采取法人自己有行为能力时，无法解释为什么法人自己进行行为的同时机构却为其进行行为的矛盾现象。[17]相反，德国民法在不承认法人的行为能力的情况下，采取机关的做法却避免这一矛盾，同时很好的解决了法人交往和内部控制问题。[18]所以，在笔者看来行为能力是仅仅存在于自然人领域的法律概念，在法人领域至今还看不到其真正价值所在，相反还会增加诸多理论上的困惑，如法人的权利能力与行为能力一致，以及目的性限制究竟是行为能力还是权利能力限制等虚假命题。基于行为能力存在的特殊价值，不仅承认法人具有行为能力是多余的，就连在法人领域内谈论行为能力的问题也是没有任何必要的。[19]现代大陆法系的民法理论也确实是沿着这一趋势发展的，如最新的德、日学者在论述法人问题时都有意回避了法人的行为能力问题。[20]所以，“立法是否承认法人的行为能力，其技术性基础不在于实体意思基础，而在于有无必要将个人的行为能力连接构造为法人的行为能力。”[21]因此，主张或者论证法人具有行为能力的学者犯了机械类比的错误，即将适用于自然人的一切制度全盘类推适用于法人，而不考虑法人独特的价值基础，没有认识到法人与自然人的根本区别在于前者仅仅是一种工具性价值，是实现其背后自然人民事主体的价值诉求的工具。
在认识到法人的这种独特性后，相应地在法人领域一个与自然人的行为能力同等重要地位的问题，是如何实现如自然人那样进行民事活动那样的立法构造，那么很明显在法人领域就是法人机关的问题。
三、法人机关的地位――机构说与代表说或说的争论[22]
传统法人理论绝不是追求在纯粹虚无的层面建立一种主体，而真正的目的在于使其真正能够参与民事活动，这才是法人制度的真谛。由此法人的机关就为法人制度的必要组成部分，因为法人只有借助它才能真正参与到民事活动中来，才能最终实现法人制度的设计者所追求的价值。传统民法经常将法人的机关与自然人的器官作为类比，其中法人实在说在这一方面走得更远，将法人完全类比成自然人并且为之设计了意志。但是不管法人实在说作何种程度理论上的努力，法人还是与自然人存在着无法祢合的巨大空隙。在自然人作为民事主体的情形下，灵与肉是统一的，通俗的讲，除了在基于胁迫的情况之外自己的身体（行为）基本上是受自己的意志所支配的。与之相反，即使按照实在说所力图说明的那样，法人是自己拥有意志的，但是它参与到民事活动中还是需要有具体的人来进行，并且只能是有血有肉的自然人。此时一个自然人兼有双重身份，即自己作为民事主体的身份和充当法人机关的身份。由此一个重大的困难就会经常性的出现于传统法人理论之中，即如何区分什么时候是法人的行为，什么时候是作为机关的自然人自己的行为，并且这一判断的困难程度要远远大于判断自然人是否是基于自身意志而行事。对于后者我们仅仅需要考察自然人是否受到欺诈或胁迫，因为在通常情况下一个自然人的器官是不会背离其大脑的指挥的。同样道理，拟制说也无法解决这一矛盾。因为按照拟制说的观点法人是法律拟制的一个无形的民事主体，它仿佛犹如一个只有灵魂而无肉体的精灵。自然人是一个兼有灵与肉的民事主体，而法人则必须在自己的灵魂之外寻找替身，代替它在世俗生活进行活动。但是这一替身本身可能会具有自己的追求和意志，也同样出现了区分替身自身的行为与代替法人行为的困难。
一些学者试图缓解这一困难和矛盾而提出：“将个人在法律上加以分立是可能，将个人基于不同方式的行为分别归入自然人与法人，正符合法律构造的特征。大陆法系民法的实证处理，使个人只是在他的行为依特定的秩序方式所决定时，才属于作为法人机关而行为。这一行为之所以不同于个人的其他行为，是由于具有特定的意义，符合了法人秩序。”[23]但是问题的困难在于如何判断特定行为符合法人的秩序，如果真的如他所说的那么简单的话，现代民法各国民法也不会再为法人机关问题而困扰了。在现代民法在判断行为人的特定行为是否属于法人秩序并不是简单地如上述学者所说的，“以这些个人行为是否基于法律或章程赋予的职权而为的事实加以说明的。”[24]除此之外，现代民法还要考虑到对第三人的保护和交易安全等诸多方面的要素。如果说如何判断行为的归属成为一种困难的话，那么这种困难其实仅仅是具体法律实施方面的困难，还涉及不到理论的问题，因为法律必然追求规范性调整，一切具体的技术性问题都是可以留给实务界的。法人机关的真正问题在于如何为这种矛盾寻找理论上的根据，能够为人们在处理这一问题提供指导，为人们的解决方案提供理论上的根基。为此，传统法人理论在对待这一问题出现了两种对立的理论，即机关说和代表说。
机关说以法人实在说为基础，认为法人不仅仅具有权利能力，而且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（realeGeamtperson），这一“社会体”（socialerKoerper）并非由其机构代表，而是通过其机构，自身所欲和所为。[25]代表说以法人拟制说为基础[26]，认为法人是人为创造的组织，虽然是一种具有财产能力的权利主体，但是作为纯粹的拟制物，本身既没有意思能力，也没有行为能力。因此法人类似于无行为能力的自然人或疯子，必须由根据阻止法任命的自然人来代表。[27]两者的分歧在于，前者将法人完全类比成自然人，将法人的机构看成是法人的“器官”[28]，机关不是外在于法人的，而是法人的自身的组成部分。代表说认为法人只是具有一种工具性价值，“对法人主体的真正意图是利用……以为法人是超越具体人的超人，显然是错误的，法人不是真正的人，本身不可能有思维能力。”[29]为了使得法人像自然人一样参与民事活动，必然要从外部引入一个具体的人为其进行民事活动，同时把它的法律后果强制性的归属于法人。目前机构说成为大陆法系国家的学界通说。德国学者代表性的列举出了说的不足之处，认为首先说不能合乎逻辑，无法令人信服的解释下列问题：如一个没有行为能力的人如何能够由一个不具有权利能力的机构来代表？机构的权又来自何处？其次，代表说耗费了过多的概念，要采取两次拟制的方法，即第一次拟制一个法律上的“人”，第二次将机构的行为拟制成法人的行为。[30]但是不管主张机构说的学者如何论证自身的合理性，在机构说中总是存在着一个无法愈合的漏洞，这也为主张机构说的学者所承认，即法人毕竟还是要通过自然人来进行活动的，那么如何论证具体的人的行为就是法人的行为。[31]
其实机构说对于说列举出的诸多批判的论点中，存在着一个重大的误区，就是将原来适用于自然人的制度完全原封不动的套用于法人。也就是说事实上就连“说”这一名称的合理性都是值得怀疑的，因为在拟制说看来他们只是借用的一部分原理来说明法人与机关之间的关系，来解决法人的行为动力来源问题，而不是完全套用，更不是如机构说所指责的那样将意定中的授权、法定中的监护原理一股脑的适用于法人。也许《德国民法典》中规定更加有助于说明这一点。《德国民法典》第26条规定了董事会的地位，其具有法定人的地位。这一法条的设置颇具考究，立法者只是规定董事会具有法定人的地位，而不是直接规定就是法定人，其真正用心在于用的原理解决法人活动现实的推动力量问题，通过引入外部的人来实现，但是由于它与真正的法定是不同的，所以只能说是“具有法定人的地位”。这一法条采用的立法技术就是拟制，将本来不是同一的事物看成相同的事物，但是大家在内心都知道这两者是不同的，这样做就是为了实现特定的目标。接着在《德国民法典》的第27条立法者的这一意图更加明显，“董事会的执行业务，准用第664条至670条关于委任的规定。”“准用”词汇的使用一般是与拟制具有相同的功能，为了达到法律条文的简洁也是将原本不同的事物当成相同的事物，只是准用有“不相当时不用”的弹性。有学者将《德国民法典》的第31条的规定（“社团对于董事会、董事会的一员或依章程任命的其他人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损害赔偿责任的行为，致使第三人受到赔偿时，应负赔偿的责任。”）看成是德国民法采取实在说的根据。[32]其实《德国民法典》的立法者远没有这位学者所想象的那么复杂，在目标上也并不明确追求自己到底坚持哪种学说[33]，而是追求实用的立场，即为了第三人的利益。此时立法者也是采取强制归属的方法，将董事等人的行为后果直接归之于法人，本质上而言，此时也是拟制。可见德国民法通过以上这些规定不仅可以有效的调整法人与机关之间的关系，同时也兼顾了对第三人的保护。所以，将德国民法中机关的地位不管称为“一体”（机构说）还是称为“说”都是非常不准确的。德国民法这一处理方式的真正魅力在于抛开了将自然人和法人作机械类比的思维模式，以法人的技术性为基础，采用了纯粹技术性的处理手段。这一技术手段就是拟制，即只要在立法者认为有必要和有充分的价值基础的情况下，可以绕开形式逻辑的制约，可将有说成无，将白马说成黑马。有学者这样评价德国民法中的法人机关法律规范：“法律依形式逻辑而设计，更契合人们对于法律信任及形式美学的追求。但是德国民法对于法人机关问题，却以双轨理论，提供了一种复杂的规范逻辑范式。”[34]在笔者看来，德国民法不是采取双轨的处理方式，而是采取一种实用主义的“拟制性”的技术方法。所以，一个国家如果想要在此问题的处理上具有实用性，不偏离社会现实，坚持传统的机构说和说都是无法实现这一目标的，而必须对两者进行改造以使其向这个方向靠近，而改造后的两种学说也已经不再是原来的面貌了，果真如此的话[35]，“代表说与机构说之间也就不存在看似不可调和的矛盾了。”也许我们可以称之为“拟制说”。[36]
在笔者看来，采用原来所谓的“说”经常会使人混淆法人在真正授权委托时产生的活动与法人机关的活动，如法人授权其工作人员订立合同，此时工作人员就是人，而不是其机关。这一工作人员在订立合同中产生的一些问题就只能适用合同法或民法中制度的规范来处理，而不属于法人制度的范畴。以我国民事法律规范中的一些规定来看，就存在这一问题。我国民法通则第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一条文普遍被学者视为我国法人承担民事责任的依据，[37]所以从逻辑上讲应该类似于《德国民法典》第31条关于法人对其机关的责任承担的规定。但是从法条的实际含义来看，由于我国《民法通则》中对于“其他工作人员”缺乏《德国民法典》的“组织任命”的要求，这样使得法人是否也要对基于普通授权委托产生的一般人在过程中承担责任成为一个疑问。[38]造成这一问题的根本原因在于立法者没有意识到法人的代表机关与一般人是具有本质的不同，前者是法人的一个组成部分，法人对其承担责任是基于法律的直接“拟制”，仿佛是对自己承担责任，这是法人制度的组成部分。而后者是外在于法人的，法人要不要承担责任要根据民法制度的规定，属于制度的组成部分。《民法通则》规定的这一缺陷经常会导致法人过多的承担责任，因为按照一般原理，人进行违法活动时损害第三人利益时，被人除非在明知而不反对的情况下通常是不承担责任的。[39]
注释：
[1]魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第81－82页。
[2]我国民法学界对于法人的目的事业限制的问题，除了上述两种观点以外，还存在着代表权限制说和内部责任限制说的观点。参见梁彗星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第128页。
[3]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上的代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第553页。
[4]黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页。
[5]我国《民法通则》第36条明确规定了法人是具有权利能力和行为能力的组织。
[6]参见龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第371页。
[7]参见史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第158页；马俊驹、余延满著：《民法原论》，法律出版社1998年版，第160页。
[8]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
[9]关于这一问题笔者将另行撰文详述其理由。
[10]即使是法人实在说中也只是有机体说的学者是坚持法人是具有意志的，主张组织体说的学者从来就没有主张法人是因为具有意志而成为民事主体的，事实上也就是因为后一派学者对于有机体说的学者在这一问题上的差异，才形成了一种有别于有机体的学说。这一问题的具体论述参见笔者的博士论文：《法人制度法理研究》，中国人民大学2005年博士论文。
[11]王伯琦：《民法总则》，台湾中正书局印，第56页。转引彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[12]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
[13]王泽鉴著：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第162页。
[14]尹田著：《民事主体理论与立法研究》，法律出版社2003年版，第198页。
[15]曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第82页。
[16]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第531页。
[17]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
[18]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第373页。
[19]彭诚信：《对法人若干理论的批判》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。
[20]（德）迪特尔·梅迪库斯著，邵健东译：《德国民法总论》2000年版；（日）四宫和夫著，唐晖·钱孟珊译：《日本民法总则》，台湾五南图书公司1995年版。两位学者仅仅在其著作中讨谈了法人的权利能力，而对法人的行为能力只字未提。
[21]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第372页。
[22]主张和代表两者概念的区分主要是我国大陆和台湾两地的学者，从渊源上讲，更大的可能性是大陆的学者受到了台湾学者的影响。一般认为存在于两个民事主体之间，而代表则是整体和部分之间的关系。（参见刘德宽著：《法人之本质与其能力》，载《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2001年版，第504页；郑玉波著：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第184页）而事实上在德国民法中和代表其实都是一个词“vertreten”，德国学者也从没有将两者区分开来，如果说硬是要区分的话，那可以说完全是为了解决法人机关的问题而人为构造的，更加通俗的讲代表和两者的区分完全是我国学者为了解决法人机关理论上的难题特意而作的努力。在传统民法中也确实找不到区分两者的理论根据，具有鲜明的人为拟制成分。现阶段有学者可能是意识到区分两者是无意义的，所以就从原来主张区分和代表的观点转变到不加区分加以使用。（参见江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期；龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第355页。）在本文中与代表是不加区分使用的。
[23]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
[24]江平、龙卫球：《法人本质及其基本构造研究》，载《中国法学》1998年第3期。
[25]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第532页。
[26]但我国台湾学者认为即使是采取的学者也有采取代表说的。参见黄立著：《民法总则》，台湾三民书局1994年版，第137页脚注。
[27]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第544页。
[28]在德语中“organ”既可以指自然人的器官，也可以指法人的机关。
[29]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第356页。
[30]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，第540－541页。
[31]参见博伊庭《论德国民法中理论》，载《梅迪库斯纪念文集》，转引（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，541页。
[32]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第359页。这位学者认为在德国民法典》第26、27条采取的拟制说所持的“说”的观点，而在31条转而采取了实在说所坚持的“机构说”的观点，所以，《德国民法典》采取的内外有别的处理方法。
[33]《德国民法典立法记录》中已经明确表示对于“代表说”和“机构说”应当由法学界定夺，立法者不去对两者作出评价。参见（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，533页。
[34]龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2002年第二版，第362页。
[35]（德）福尔可·博伊庭著，邵建东译：《德国公司法上德代表理论》，载《民商法论丛》第13卷，法律出版社2000年版，546页。
[36]其实对于说是不存在改造的问题，而只是将人们对其存在的误解消除，恢复原来的真实面貌，但是只要采取“说”则必然存在着误解的危险，所以索性更改名称。
ACCA是特许公认会计师公会(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的简称,是世界上最大的会计师团体之一。
高校会计专业(ACCA方向)是我国高等教育与国际会计职业教育相互融合的新型专业。公司法与商法(F4,CorporateandBusinessLaw)课程是国际注册会计师考试新大纲基础技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考试科目。
该课程要求学生熟练掌握英国的公司法、侵权法、合同法、雇佣法等法律知识,并能结合案例进行法律分析。非法学专业的中国学生缺乏英美法律基础知识和法律英语应用能力,教师应在帮助学生构建英国法的基本理论体系的同时,针对该本论文由整理提供门课程的特殊性,不断改进和完善课程的教学。
一、公司法与商法课程特点分析
(一)会计专业法律课程的必要性市场经济实质上就是法制经济。现代社会经济的飞速发展使得企业会计信息的作用日益重要。
作为市场主体典型代表的企业要在市场经济条件下稳步发展,无法回避各种法律法规的制约。因此,实务中很多问题已不再是纯粹的会计问题,而是与法律紧密相关的问题。为适应会计职业的这种市场需求的变化,普通高校会计专业的教育目标是培养能够担负多样化与复杂性的会计工作,而非传统意义上的单一会计实务工作的复合型人才。我国传统会计教本论文由整理提供育中虽然也包括法律基础、经济法等法律课程,但大多仅作为普通的基础课程选择开设,类似于普法教育。在实际教学中,不管是教师还是学生都没有引起足够的重视。
国际会计教育包括我国普通高校开设的会计专业(ACCA方向),重视通才教育,主要以培养熟悉国内外与财务、会计、审计相关的法律、法规、准则;具有较强的获取信息、分析和解决问题能力的国际化复合型、应用型人才为根本目标。课程设计更突出学生综合能力的培养,尤其重视法律课程的设置。笔者在澳大利亚留学期间发现,澳大利亚各高校都要求会计专业本科学生必须学习包括商法、税法、公司法等至少三门核心法律课程。美国等国家会计教育也将企业法等法律课程作为会计专业的核心必修课程,充分体现了法律知识在会计人才培养中的地位。
(二)两大法系法学教学的差异性当今世界范围内主要有大陆法系和英美法系两大法系。与之相对应,高等法学教育也主要分为以案例分析为主要形式的英美式教学方法和以讲授法律理论为主要形式的大陆式教学方法两大类[1]。
在英美法系国家中,由于判例占有核心的地位,成文法相对处于辅助地位。判例通常被汇编成册并写入教材,作为教学的主要内容。对判例的分本论文由整理提供析讨论,不仅可以激发学生的学习兴趣,而且有利于培养其分析问题的技能和语言表达的能力,熟悉分析案例的方法,能够将书本知识同工作实务结合起来,加深对理论的理解。大陆式教学方法以集中讲授法典以及假设性案例为主,教师的讲授和学生的阅读范围都围绕法学教材。这种方法较适合基础法律理论的系统学习,有利于学生对于抽象的法律原理的理解和法律意识的培养。随着教学实践的发展,单一的讲授教学法逐渐暴露出其僵化、脱离实际等固有的一些诟病,普遍受到人们的质疑。因而,采用大陆式教学方法必须注意避免简单地对学生“填鸭式”的灌输和照本宣科,在授课时多形式、多角度对学生进行引导和启发[2]。
公司法与商法课程教学存在的主要困难(一)教学辅助资料匮乏公司法与商法课程要使用原版全英文教材。但在教学过程中,仅采用一本教材,很难让中国学生完全理解并掌握英美法律知识,必须借助辅助资料来补充相关背景知识。
在目前的教学实践中,能够供本选择的辅助阅读资料主要有两大类,一类是法学专业的英美法教材或外国法制史教材;另一类是法律英语专业教材。作为会计专业法律课程的辅助资料,这些教材都存在着一些不足。第一,过于专业的法学教材侧重于介绍英美法发展的历史沿革和背景知识,对于会计专业的学生不仅起不到帮助理解的作用,反而加大了学习的难度和负担。
第二,大多数的法律英语教材偏重于讲授法律语言和语法结构,而弱化法律体系本身,缺乏知识的系统性,在阅读上也有相当难度。
第三,ACCAF4课程主要涉及英国法律制度,但市面上的英美法教材则以美国法律制度为主。英国和美国虽然同属于英美法系国家,但在很多方面都存在着不小的差异。教学辅助资料的匮乏,给教师的授课和学生的学习带来了不少困难。
(二)法律英语应用能力欠缺会计专业(ACCA方向)公司法与商法的教学既非专业的英语语言教学,也不是单纯的法学教学,而是法律、本论文由整理提供英语与会计职业的融合体,教学中主要强调法律知识及基础技能的掌握。法律英语作为承载法律思想和法律意识的工具,具有高度精确性和严密科学性的特点,与普通英语相比无论在词汇还是在语法方面都存在着一定的差异,较难掌握。而且,F4课程与ACCA考试科目中其他以计算为主的科目相比,属于纯文字科目,对学生英语的应用能力尤其是写作能力有较高的要求,英语与法律专业知识的相互交融,要求学生在记忆的基础上更注重理解。对于缺乏英语语言环境的中国学生而言,平常使用英语的几率本来就低,让学生理解常用的英语词汇都已经非常困难,更何况是英美法领域使用的专门性术语。
(三)教学师资力量有待扩充普通高校会计专业(ACCA方向)法律双语教学的特点要求其专业教师应具有复合背景,既是合格的英美法律专业教师,又具有良好的英语基础。但我国高校中ACCA教育尚处于起步阶段。从教师状况来看,现有的专业教师大多数没有接受过专门的培训,能够完全胜任法律双语教学要求的教师数量很少[3]。所以,学校应重视ACCA法律课程的教学,有意识地培养本校ACCA专职教师队伍。为教师的继续深造创造机会,并提供必要的教学设施和条件以获取课程发展的前沿信息,鼓励教师参与校内外各种培训和学术活动,逐步提高教师的专业素养和授课质量。
二、完善高校公司法与商法课程的对策分析
(一)重视先修课,积累英美法基础知识在高校ACCA教学计划中,通常为《公司法与商法》课程设置了先修课程,如《英美法基础》或《英美法概论》。
针对ACCA多数学生没有任何关本论文由整理提供于英美法律基础知识的现状,先修课的目的在于简要介绍英美法律制度,了解英美法系特点、基本架构、法院制度,并结合判例法特征,对英美民商法律制度有一个综合性的了解。同时为适应全英文考试的需要,帮助学生熟悉和掌握基本的法律英语术语,提高研读英美法律资料的能力。在教学内容的安排上可以分为两部分,一部分是语言方面,重点讲解英美法当中会经常使用的法律术语;另一部分是内容方面,以考试大纲为基础,准确划定需要掌握的英美法律知识及教学深浅难易程度,为后期的公司法与商法课程的学习打下坚实基础,保证学习的效果。超级秘书网
(二)扩展阅读,培养自我学习能力需要明确的是,ACCA课程原版英文教材并不包含所有必要的知识,因而除教材外,还需要本论文由整理提供扩展阅读,接触一些课外读物。没有相应的课外阅读作为补充,便很难理解教材和考试题目中出现的一些内容;而能够有效的阅读课外书籍的同学,知识面和思维的灵活性都会比较好。阅读的范围以ACCA课程为核心,其目的主要在于扩大知识面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入细致的掌握。阅读时要勤于思考、注意积累,培养和提高自我学习的能力。
(三)围绕大纲,创新教学方法英美法学语言比较生涩,在教学中应创新教学方法,使学生能主动参与教学过程。
教师一方面可用判例来帮助学生理解法学理论。另一方面,围绕考试大纲中重点、难点的提问、讨论,可以锻炼学生对英美法律的运用能力,既能有效地保证教学的效果,对学生今后从事会计职业也大有益处。但案例教学法同样也存在着一定的缺陷,虽然使学生的逻辑推理能力有了较大的提高,但却难以使学生在短期内获得系统和完整的法本论文由整理提供律知识。同时,这种双向的讨论式教学,在中国仅适用于少部分思维较为活跃的学生。如果教师对案例教学法运用不当,或者缺少课前预习和课后复习的环节,也仍然难以取得预期的教学效果[4]。
考虑到目前的实际情况,笔者认为采用原版英文教材为主,辅以中文参考资料;教师在授课中采用英语与汉语交错,以英语讲授为主的英汉混合型双语教学模式对高校ACCA法律课程比较可行,而要达到全英文教学的模式在短期内还有较大困难。需要指出的是,在教学过程中,教师应鼓励学生用英文思考法律概念,分析律问题,并注意通俗易懂地讲解考试大纲中要求的基本原理。通过比较的方法,激发学生的学习兴趣,克服畏难情绪。
(四)研习考题,强化实战能力ACCA考试课程的教学与高校普通课程的教学有着较大区别,除了课程本身的学习之外,最终目标还是学生通过全球统考。ACCA考试注重对学生思考方式与技能的考查,命题的特点是题目的灵活性和实务性。因而本论文由整理提供对教师提出了双重的要求,一是要使学生具备会计专业本科学生的综合素质,二是要帮助其通过ACCA考试。应试教育的鲜明特点,要求教师在教学过程中不仅要讲授知识,更要注重对历年相关考试题目的研习,不断强化学生的法律写作和法律思维的能力,将抽象的法律概念和法理与具体案例结合,解决法律争议的问题,提高实战能力。
参考文献:
[1]李宴1英美法案例教学法在我国法学教育中的地位研究[J]1淮阴师范学院教育科学论坛,2006,(3).
[2]杨海坤,赵富强1英美法与中国的法学教育[J]1苏州大学学报(哲学社会科学版),2002,(2)1
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