时间：2023-04-28 08:56:12
导语：在公司立法论文的撰写旅程中，学习并吸收他人佳作的精髓是一条宝贵的路径，好期刊汇集了九篇优秀范文，愿这些内容能够启发您的创作灵感，引领您探索更多的创作可能。
当代公司法人治理结构的发展呈现出新的特点：大股东对“内部人控制”的控制得到加强，如何对经营者进行有效约束是对内部人控制进行治理的核心问题。职工参与制度日益得到认同与重视。以德来源:（）国为代表的许多欧盟成员国竞相通过职工参与公司董事会(单层制经营机构的场合)或监事会(双层制经营机构的场合)、劳资双方商定的机关或劳资协议等。
一、我国公司法人治理结构的现状及问题
我国《公司法》采用了类似于日德模式的二元制结构，即在股东大会下平行设立董事会和监事会，分别负责公司的经营和监督。股东大会作为公司的权利机关，居于中心地位，董事会是公司的经营决策机关，执行股东会的决议，并根据实际情况，适时做出经营决策。经理是高级管理人员，执行董事会的决议，接受董事会的监督。监事会是法定的监督机关，监事集体行使对董事、经理的监督权。由上可见，我国奉行的“股东本位”的“股东大会中心主义”，公司治理结构的核心目标是对董事会和经理实施监督与控制，保证他们按股东利益最大化的要求而行为。客观地说，公司治理结构的总体框架设计是符合我国市场机制不健全，外部监督机制难以实现的客观制约因素的。但由于在立法过程中，过分强调国有股权的保护，有意淡化对中小股东和其他利益相关者的保护；过分考虑企业经营自的实现，人为地淡化和监督机制的重要作用，使得我国公司法人治理结构在设计之初就存在缺陷。到目前为止，我国公司同典型的现代企业在运行机制上还存在很大的差距，并未真正建立起分权制衡的公司治理机制。受传统计划经济体制下企业“行政机关化”的影响，我国公司治理结构存在以下两方面缺陷：
(一)公司内部治来源:（）理结构失衡。股东构成比例不合理，股东大会权能虚化
股份公司的股权结构决定着股东结构，而股东结构状况直接影响着各类主体参与公司经营决策的程度。
(二)公司外部治理机制缺失。股东无法对公司行为进行外部监督，当股东(尤其是大量的没有投票权的小股东)发现经营者不能保证其权益和公司利益而无法“用手投票”来监督和控制经营者时，就将其手中的股份及时转让，导致公司被收购而易主。
二、完善我国公司法人治理结构的前提
确立公司法人财产所有权制度是完善公司治理结构的前提之一。公司作为一种民事主体，参加民事活动，为自己取得民事权利，设定民事义务，承担民事责任，都必须通过公司法人机关的活动来实现，而法人机关的活动又必须以公司的财产为基础。把股权界定为一种新型的民事权利，其目的是要承认公司有法人财产所有权，承认公司有法人财产或独立的企业财产，企业对其拥有的全部法人财产的生产经营完全负责并以此为限承担责任。承认公司法人财产所有权，具有很重要的现实意义。
前提之二是在公司法人机关职权配置上对各种利益相关人实行权力制衡。公司法人机关的职权配置应体现公司中复杂利益群体间的制衡关系。公司是一盈利性的经济组织。作为经济组织的公司企业，说到底又是由单个的自然人所构成的。这些人可区分为出资者和员工，员工又可以进一步区分为经营管理者一般员工。他们都是为了自己的利益而参与公司的活。所以，公司内部必然存在着既统一又矛盾的复杂的利益群体关系。
三、完善我国公司法人治理结构的措施
目前，中国公司法人治理结构存在的缺陷，究其原因与我国公司制的体制有关。如果要建立规范的公司治理结构，就要把公司看成是利益相关者的共同体；同时结合宏观和微观方面的四个条件，予以综合配置。
首先，我国公司的股权结构应当是以银行和业务上有关联的企业法人持股为核心。
其次，组织模式主要可以以德国模式为基础进行构造，也即银行在其中占据重要的地位。
第三，公司治理结构中的经营者调控模式中可创建经理市场，采取具体的措施，防止经营者频繁流动。
第四，公司治理来源:（）结构中的员工模式可向德、日两国学习，建立工人董事会制度。
关键词：设计公司发展策略
通过与许多设计界专家的交流，黄蔚女士（桥中设计咨询管理公司的总经理和创办人）总结出了很多宝贵的适合我国设计公司的发展策略，即如何才能在保持盈利的同时为客户提供更优质的服务，形成自身的竞争优势脱颖而出，抓住中国制造业蓬勃发展的大好机会，成为国际一流的设计公司。她着重针对中国设计界的现状提出了包括客户管理，行销，人力资源以及企业未来规划等方面的宝贵方法。
随着中国经济近二十年来的飞速发展，对于设计的需求也日趋旺盛，同时中国企业对设计的认识也逐渐深刻，由过去对海外产品的简单模仿到如今意识到独特的设计对于企业在激烈的市场竞争中获胜所起的决定性作用。蓬勃的经济环境和企业的逐渐重视和支持给中国设计界的发展带来了前所未有的大好契机，日本国际设计交流协会（JDF）于2003年7月至2004年3月对上海及广州两地设计事务所的一次权威调查显示进入二十一世纪以来，中国设计界进入了一个“大爆炸”阶段，不仅在数量上急速攀升，在规模上也急剧扩大，几年前由两三个人发起成立，目前已发展至规模达50人～100人的事务所屡见不鲜。
在不断的学习探索、摸爬滚打中，中国的设计公司积累了自身实力，形成了自己的特长：如计算机操作能力强、人员充足、开发速度快等。然而在高速发展的背后，设计行业的发展也存在着不少问题，即：还仅仅停留在造型设计的层次上，缺乏站在管理者的角度系统思考的能力，调查、策略、流程，运营等能力较弱，同时由于经验和技巧不足，设计质量不高，设计流程中各阶段的工作比较粗糙。
可以看到，中国市场正在走向成熟和细分，成熟和细分不仅指消费者市场，也指行业和更广义的社会分工。随着社会的不断发展，设计逐渐在企业事务中形成特殊而举足轻重的地位，自然而然地渐渐脱离企业，形成了独立而专业的设计行业。因为企业在发展到一定的阶段往往会在自身内部建立很多的职能和部门，企业有自己庞大的设计部门，市场部门，公关部门，内部的广告公司和媒体部门，然而最终却导致了效率的低下、思路的狭隘、观念的落后和腐败的盛行。而将这些委托给专业的设计公司却可以更好地在利益分享的前提下配置和整合资源，保证更有创意、管理严谨有序且具有生产力的解决方案。
时代赋予了设计公司新的定义和内涵，对设计公司有了更高层次的要求，设计公司不能再像以前那样疲于比稿，为了竞标大打价格战，到处用各种方法和伎俩拉生意。事实证明，一味地降价、比稿只能导致设计公司为了生存问题疲于奔命，陷入埋头苦干的泥潭而无法发展，同时还助长有些公司骗稿、混稿的风气，使整个设计行业陷入恶性循环。其实不重视设计，最后承担风险的还是企业本身，深圳一家公司通过征稿的方式骗取了一些学生的设计方案，然而由于方案的不成熟和缺乏沟通使得设计在投产时遇到了各种工艺结构等问题，本来可在半年内完成的项目最终却花了一年多才勉强上市，公司也因此损失惨重，这样的例子在国内十分普遍。随着行业市场的不断规范，国际知名企业大量进入中国市场，我们的设计公司只有加强优势，增加服务价值，规范管理，与客户建立平等的，相互尊重的合作关系，才能改变现状，也只有这样定位的公司才能在市场若干年的大浪淘沙之后成为幸存者。
黄蔚女士将中国的设计业态发展概括为四个阶段：
﹡1980年至1990年是纯粹的模仿(copy)阶段。
﹡1990年至2000年是追随(following)阶段，在这个阶段国内的公司开始在模仿国外设计的基础上进行一些小变动。
﹡2000年至2010年可以视为本土设计崛起(localization)的阶段，也就是开始根据中国用户的喜好来对现有产品进行本土化调整和改良性设计。
﹡2010年至2020年则将是创新(innovation)阶段，我们中国设计将会有世界一流影响力的品牌，他们将为本土市场和国际市场带来完全独立的创新性设计。
面对广阔的前景，我们要如何在今后的市场上立足，如何形成规范的行业规范，如何迎接国外来的朋友？设计公司应将眼光放得更远些，依靠我们自身，在服务好本土企业和品牌的基础上建立战略联盟和不断加强核心的竞争能力。
如何获得长期稳定的客户
形成长期稳定的客户关系是设计公司生存发展的根本，也是我们的设计公司所欠缺的，一直以来的价格战使得不少设计公司不得不草草对待客户，匆匆给出并不完善的方案，企业也对设计公司不够尊重和信任，一味通过报价来取舍投标公司，导致设计公司与企业关系的畸形，使得设计公司客户的回头率较低。
下面介绍一些实用法则，维护和发展长期客户关系。
1．加强自身的竞争优势，增加服务的策略性和质量。
﹡为了确立竞争优势，首先要确立你的公司在市场中独一无二的地位，显示出与竞争对手之间的本质区别。要耐心地向客户介绍公司的宗旨、知识产权和工作方法，让他们了解公司的设计能力、技术支持以及公司提供的独特服务。
﹡介绍公司的成功案例对树立客户信心极为重要，向他们证实你们为客户创造的独特成效。要强调公司的策略，方案，计划以及其他服务，比如专利技术等，以协助客户赶超其竞争对手。提供一些老客户作为参考，向他们描述公司与老客户之间的长期合作关系以及续约情况。还可以介绍一下成功方案背后的核心员工和团队。
﹡为客户详细说明项目流程，比如最终的书面计划书将如何形成，如何从员工处获得信息，与他们一起列出投资回报远景，自始至终都要与客户的高级管理人员保持良好的交流，最后还应有一个跟踪期，确保方案或计划能够圆满实施。
﹡时刻注意市场的变化，了解什么才是卖点？客户购买什么？客户可能购买设计公司提供的整套服务，也可能购买处于策略和概念阶段的产品，再由公司内部团队执行和发展这些方案。大多数客户更喜欢模板式的表述，将其部分按客户的要求配置，从而显示出你的个性化服务，在与客户的交流过程中，尽量考虑地深入和全面，了解客户真正地需要，也要注重发掘客户的潜在需要。
﹡不断充实自己的专业资源，改进工作方法和技术，吸纳更多人才对于吸引客户是必不可少的。同时还要定期对员工进行培训，使他们能够更好地与客户互动，交流，并进一步理解客户的生意，组织结构乃至他们的个性，提供更为专业地服务。
﹡提高工作效率，精简工作范围或者调整工作流程。删去一些繁复的介绍，加快工作进程，略去不重要的程序，在不降低服务质量或不影响方案效果的基础上可以多个程序同时进行，为客户带来更快捷有效的服务。
2．多样化的客户管理。
﹡重视与老客户形成的密切的合作关系，要为他们提供更好地服务并将他们归入“A”类客户组。老客户是新工作的最佳来源，所需成本却是最低的，应训练你的客户经理以及员工们在已有项目中寻找商机的能力。当然，也要注重创造与新客户的强大合作关系。努力营造一个良好的客户关系来确保稳定的工作来源。
一般公司的客户比例遵循一个80/20原则，即20％的客户占公司总收益的80％（也有些公司该比率为70/30和75/25）。但是对于设计公司来说，这是个高风险的状态。你的“A”类客户组可以集中于那些带来最大收益流的关键客户，但由于经济环境不断变化，客户的开支难以预测，因此专家更提倡多样化的收益流。﹡一些设计公司建议在第一阶段服务提供折扣优惠以吸引客户了解自己。不过要记住，优惠只针对服务初期，显示你有诚意营造良好的客户关系，同时你所提供的服务也要根据折扣相应减少，而接下来的服务或额外的方案不应再提供折扣。
不轻易降价是设计公司都要遵守的原则问题。如果连你自己都不尊重自己的劳动，更不用说你的客户了。要向客户清楚说明你的工作范围和相应的收费标准。
﹡要严格依照双方协议的付款时间，这对公司长期的财务稳健和士气非常关键。款项逾期未付时就应停止相应的工作。谨慎考虑是否要继续维持无利润客户。
3．创造性地开拓市场。
﹡对于某些设计公司来说，过窄的客户群就是他们的发展障碍。以项目形式运作的设计公司需要让目标领域的高层人士都尽可能知晓自己的公司，这样才能使他们在构思项目时想到自己。国外很多成功的设计公司都是通过一个个目标客户的开发、积累慢慢建立起自己的客户资料库。比如，向目标公司的财务总监发送品牌评估方面的邮件和追踪电话。不能等待生意自己送上门来，也不要期望客户会主动回电回邮。应发动公司的每一个员工都积极搜寻潜在客户。
﹡建立客户资料库，通过它来使客户公司的决策者知晓你所提供的服务，适时地用信件或者网络方式为他们送上合适的宣传材料，印刷品，新闻稿，讲座以及节日卡片。利用这些资料信息挖掘目前有潜力的老客户的需要，可以帮助你评估并建立核心客户关系，同时也可以向他们适时地推荐新的服务项目。对每一份客户合同进行备份，记录项目进行中发生的事宜和以后的进程。
﹡建立网站使客户能及时了解公司的详细情况，清楚标明联系人姓名，电话和负责人的邮件地址。此外还要经常更新公司信息。
﹡公共关系（PREVENT）也是一个非常有效的途径。你可以鼓励员工和负责人积极参与媒体活动——比如电视节目和公共活动，投身公益事业，在各种会议上发表看法，出席权威评审团以及为商务和专业期刊杂志撰写文章。作为公司则可以参加一些商务展，商业活动或者以公司名义组织讨论会和评审会来扩展客户渠道。此外还可以通过出版书籍，刊登广告，赢得奖项和竞赛来吸引客户的注意力。
如何提升项目价值，保证项目质量
很多企业内部本身都具备设计和开发的能力，那么为什么即使是一家成功的企业仍要向设计公司寻求帮助以进行产品的设计和开发呢？IDEO的一次调查显示有以下四个主要原因：
﹡成熟的能力。基于丰富的资源，设计公司正好提供了超出企业内部能力的专业服务。
﹡速度。井然有序的项目管理程序和独立的操作过程可为企业获得赢取市场的快速反应。
﹡专业知识。设计公司通过大量项目经验所积累的在材料、技术或市场方面的先进专业知识是企业内部团队所欠缺和生疏的。
﹡创新。独立于企业之外的设计公司会用全新的视点关注企业的议题并产生构想为企业寻找新的突破口。
这些原因揭示了设计公司的价值并不是留于设计出表面装饰华丽的产品，而是如何经营、通过服务为客户创造价值。设计的关键并不是因为它能让事物的外观更美丽或者获取什么奖项，而是在飞速发展的市场环境下，如何满足消费者不断更新的观念和潜在的需求。人们总是不断要求追加服务而企业也希望不断提高其无形资产价值。设计公司要做的是站在沟通双方的角度上，更充分地理解什么是商品，什么是顾客，而什么又是组织管理等等看似基本的问题，为企业解决困扰，从根本上为他们提供解决方案，因此设计元素是基于这一系列研究，通过深入挖掘形成的，决不是浮于表面的东西。
举个例子来说，由普通学生设计的企业LOGO一般只能开价2000元左右，而一位资深设计师的作品的价值却是20万，是前者的100倍。他们之间的差距不在于后者的方案比前者漂亮100倍，也不在于后者提供了比前者多100倍的方案（现实情况总是相反的），这里根本的区别是学生倾向于为了设计而设计，注重表面形式却忽略了设计最重要的内涵。而大师们在构思方案之前却是做足功课，理解企业的文化，管理，深入了解项目背后的信息和客户真正的需要，抱着解决问题的目的再来进行创作，胸有成竹，水到渠成地形成自己的作品，而设计的真正价值也正是如此。
是通过降低成本来获得利润呢？还是通过挖掘客户需求来创造价值？事实证明价格战只是一种短视行为，一味埋头于压低设计价格将导致设计公司陷入疲于奔命的恶性循环，没有资金和时间来深入理解项目，设计作品也将渐渐丧失灵魂，成为毫无创新可言的表面功夫。要真正提升公司的实力和价值，首先要尊重自己的劳动成果，成为客户的伙伴，通过成功的合作取得相互尊重的平等地位，提高设计的附加价值，这样才能获取相应的利润，积累资金并进一步投资于员工培训，学习等活动，形成一个良性循环的运营机制。
要从疲于奔命的恶性循环转变到创造价值的良性运营循环，提升所操作的项目价值和质量，设计公司应关注以下几个方面：
1．对客户公司策略性目标的贡献
﹡通过高层决策者与管理者的支持，将“设计行为”界定为和企业的重要活动建立关联。
﹡将“设计策略”作为最高准则之一，并得到企业最高管理层的认可和监督。
2．管理设计资源
﹡建立完整的设计咨询与市场研究计划、用户研究，以拟定“设计战略”。
﹡设计人力资源的最佳化与员工训培训。
﹡建立完整的设计资料库（如文章、案例知识、图库、书籍、项目过程文档等），强化产品开发知识管理。这项工作也被称为整合“信息孤岛”，即：把信息由分散变为分享。因为前期的经验和知识对于设计公司来说，是提升工作效率和能力的重要途径。整合的过程就好像将一个团队由一群羊变成了一头狮子。
﹡设计设备及设计工具的整合与最佳化。
3．管理设计过程
﹡建立标准的设计作业程序和管制方法。
﹡确立设计品质准则。
﹡每一个设计步骤都要与客户进行沟通检讨与确认。
﹡设计专案的时间管理、人力配置、设备分配与资源预算管理。
﹡与客户的前后衔接部门的联系。
4．建立设计资讯和创意构想的网络
﹡设计活动的完整记录。
﹡强大健全的设计资料库。
﹡设计理念的宣扬。
这里要强调项目计划的重要性，只有在项目之初制定周全完整的计划才能保证项目顺利进行，少走弯路，从而确保项目价值和质量，项目计划的重要性概括来说有以下几点：
﹡避免遗漏重要的任务
﹡更畅通的沟通渠道
﹡团队间对项目达成共识
﹡避免灰色地带
﹡预先识别可能的风险/困难
﹡图形显示项目进展，一目了然
﹡项目经理有了可用的管理工具
﹡将“突发事件”的数量降低到最小
﹡提高可信性，增强客户满意程度
从1994年开始我国开始发行储蓄国债,目前已成为我国国债发行的主要形式,先后经历了凭证式和电子式形势,其中电子式储蓄国债为近几年的新品种。储蓄国债发行在筹集财政资金、促进经济发展、满足人民群众投资需求方面发挥了重要作用,已成为我国人民群众喜爱的投资品种。但当前的发行、销售、流通、兑付等环节中的一些问题也逐渐暴露出来,对今后的国债发行与管理产生一定影响,不完善之处仍有待改进。
一、我国国债发行的基本情况
二、目前我国国债发行管理中存在的问题
(一)国债持有者结构不合理。我国凭证式国债持有者大多是个人投资者,在各网点新增开户购买国债的投资者也以个人投资者为主,个人持有的国债比例约为国债发行总量的60%,大大高于西方国家,机构投资者相对缺乏,而且机构投资者无论从构成、分布和资源配置上都很薄弱,不便于国债集中托管进行交易。
从近几年的凭证式国债个人投资者的年龄结构看,个人投资者的总体年龄结构偏大,新增和个人投资者多为40岁以上的中、老年人,由于投资者年龄结构偏大,对于国债发行创新的新品种接受程度低、了解速度慢,在一定程度上影响了国债新品种的推广效果。
(三)目前国债业务在农村基本处于空白。我国县级以下的广大农村占有全国70%左右的人口数量,但由于目前农村金融机构数量收缩,四大国有商业银行目前只保留县级以上的网点,县级网点大量收缩,广大农村主要有农村信用合作社和邮政储蓄两家金融机构,但这两家农村金融机构不是国债承销机构,不办理国债发行、兑付业务,农村人口要购买国债必须到县城以上的金融机构才能办理,因此凭证式国债销售不到农村,国债业务在农村几乎处于空白。
三、相关建议
(一)进一步优化国债期限结构,增加中长期国债发行比例。
(二)合理制定国债发行利率水平和手续费率。
一方面适当提高国债发行手续费,增加基层金融机构承销动力。适当提高国债业务手续费可以提高承销机构在发行、兑付业务中的积极性,同时要求各承销机构要进一步建立健全对销售网点的激励机制,提高国债承销商的服务质量,提高国债发行、兑付的工作效率。
另一方面合理掌握国债发行成本和投资者收益率的平衡点,以提高机构投资者投资中、长期国债的积极性,增加机构投资国债的比例,培养机构投资者。目前我国国债的利率水平偏高,且利率以行政方式确定,因此国债发行成本偏高,利率变化不随市场供需而浮动,在一定程度上扩大了财政赤字,但如果将发行利率定位过低又将影响投资者购买积极性。因此如何掌控好这个平衡点,尤其对中、长期国债的发行有较大影响。目前我国对国债发行、管理的讨论较多,但在国债利率的合理制定机制方面的讨论较少,并且我们国家目前国债发行采取浮动利率方式的技术条件还不够成熟,因此本人认为这将是在以后需不断研讨、实践的方向。
(三)做好国债业务在农村的宣传、发挖农村销售市场。
从目前国债发行的情况看,各承销机构县级网点往往得不到国债销售额度,如需要发行或增加额度往往要提前给上级网点打招呼,这影响了国债向基层市场发展速度,因此建议各承销机构应加大对县级网点的承销配额,扩大县级网点的国债宣传和促销力度,提高国债在县级基层网点的覆盖率。
同时要挖掘农村市场购买力,开发农村国债发行的空白市场,促使国债下乡。这既有利于实现增加广大农民群众的投资渠道,突出“三农”建设中服务农民的要求,又有利于国家广泛募集资金,因此可充分利用农村信用社、邮政储蓄金融机构遍及农村的网点将凭证式国债发行的市场延伸到基层农村,实现国债发行、兑付下乡。
(四)财政部门和人民银行作为国债发行管理的主导者。
论文关键词 公告离婚 功能 子女抚养 共同财产
一、关于公告离婚是否必须判令双方当事人离婚的问题
公告离婚案件的诉讼审理中，司法实践中的常见做法是，不区分实际情况的公告离婚案件，只要符合公告离婚程序启动的一般条件，公告离婚必然能够顺利立案；而立案后只要满足程序上的时间性要求，也即“拖时间”已达到一定的期限，满足诉讼时效要求后，双方当事人必然能够离婚。在最高人民法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何确认夫妻感情破裂的若干具体意见》中，相关规定是：“一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，可依法判决准予离婚”，该规定将“可依法判决准予离婚”设定为法院、法官可据案情酌情适用的选择之一，而不是必须选择“应当判决准予离婚”，诉讼终了判决离婚或者不离婚，取决于具体案件需要做出的不同认定。公告离婚的案件都判令双方当事人离婚是一个隐藏的误区，应该根据具体的案件情况做出判决。
二、关于公告离婚案件中婚生子女抚养的问题
（一）问题产生
一般的离婚案件主要解决的问题就是是否离婚，子女的抚养，共同财产的划分，共同债权债务的划分。公告离婚则由于其特殊性，在实践中，有些法院审理公告离婚案件适用一种貌似正确的处理观念，即当事人诉讼争议在于是否离婚，则法院也仅仅判决是否离婚。而由判决牵连到的，并且也是取决于判决结论的子女抚养、夫妻共同财产析产、共同债务分割都不给以后续的安排与处理。如果法院判决不离婚，则以上三方面问题可视为暂时不存在；如果法院判决离婚，则由此使一系列后续产生的实质问题悬而不决，相关社会关系无法澄清、处理。其一，从离婚案件当事人角度考察，对子女的抚养首先归属于亲权的范畴，其有效施行应得到法律保护，具体化为家庭生活实际中的监护权；同时，该权利的实现又包含有当然的经济给付和资源投入内容，事实上行使权利的过程也是承担义务的过程；其二，从离婚案件涉及到的子女角度考察，特别是对于案件涉及到的未成年子女，其经济上自持自给的能力欠缺，受父母诉讼离婚的影响，首先体现在丧失了基本稳定的家庭环境和生活来源。他（她）们的案件利害关系人身份理应得到法律的肯认，但因其处于未成年阶段，难以厘清相关权利义务关系，再加其原来的法定监护人现自身涉入诉讼争议中，更容易陷入孤立无援、权益受损的困境中。如果法院在判决案件中不对此情形考虑周全并作出法律上明确的安排，就容易陷入或是当事人监护权无法实施，未成年子女生活供给丧失的窘境。尤其值得警惕的是，大量的基层法院离婚案件诉讼结果表明，出于经济、重组家庭等种种原因，诉求离婚一方当事人同时具有高企的放弃监护权，逃避抚养责任义务倾向。在此种情况下，则未成年子女权利受到侵害几成定局，法院有必要在判决中给予干预。
（二）解决思路
在公告离婚案件中，子女的抚养问题必须要处理，并且应该妥善处理。一般情况下，从有利于子女的生活、学习和成长，子女由原告抚养较好。因为被告已下落不明，判决由其抚养不具有可操作性。但是也不可一概而论，如被告的直系亲属要求抚养，则法院可根据亲密关系、生活时间、生活状况等实际情况，以有利于子女身心健康为原则作出最终的裁判。如果法院已经依法判决离婚。判决生效后，下落不明一方当事人再次出现于公共视野，进入社会生活，则应当依法就其要求保障其行使诉讼权利，解决抚养权的归属问题。原告抚养子女并主张抚育费的，可告知一并判决抚养费的不利因素，若原告执意要求对抚养费作出判决的，应当一并作出，且数额也不宜过高。如果是判给被告亲属抚养，则法院可判决原告支付相应的抚养费，抚养费的数额可以双方协商，若协商不成，法院可根据当地的生活水平、原告的实际收入情况等相关因素予以判决。
三、公告离婚中对夫妻共同财产的处理问题
（一）问题产生
在公告离婚案件中对夫妻共同财产的处理，在审判实践中主要有以下几种处理情形：第一，仅就婚姻本身是否依法存续的问题单纯判决，不明确安排关联财产事项处理。此类做法违背了婚姻法、民事诉讼法等相关法律的立法初衷，只从形式上完成审判而事实上未处理完诉讼争议，是违法且无实际效果的行为，应当明确禁止此类“问题判决”产生。第二，仅就当事人提供的财产状况单纯判决，不查实具体财产项目。离婚诉讼的提起，一部分情况下是原告方的率性而为，意气用事之举，此种情况下，当事人提供的财产状况信息会较为单纯；而大部分情况下，原告方已经对起诉离婚可能导致的关于子女抚养、财产分割的后续问题已经做过较为深入、长远的考虑，甚至于已经咨询过律师等专业法律事务者，其提供给法院的有关共同财产信息，其证据效力存疑。如果法官不发挥主观能动性进行核查，一味认可原告的信息有效性，则原告面对即将破裂的婚姻关系，很有可能出于经济动机而采取隐瞒财产不报、谎报、漏报、人为低估价值的行为。另外，法院核查财产状况的目的在于做出合法判决分割，如果共有财产项目相对清晰后不进行后续安排，必然导致徒劳无功，使财产分割无法实质性地实现。一旦一方当事人为防利益损失而就此先行私自分割财产，有必然导致相对方当事人财产权益受损。
（二）解决思路
在实践中，审理公告离婚的案件时，由于难以查清夫妻共同财产，一般不做处理。这种处理方式是因为这类案件的特殊性造成的，但一概不处理不妥。如果在离婚以后，原告恶意处理夫妻共同财产，这样对被告就很不利，严重损害了被告的利益。在案件尽量查清楚的情况下，对于比较明确的夫妻共同财产应该是可以分割的，被告所分得部分可以指定一个财产代管人帮助被告管理。对于无法查清的部分，可以先由原告全部管理，但必须告知其不能恶意处理这部分财产。
四、公告离婚高频率适用相关问题
摘要：核心员工具备难以替代的才能，掌握企业的核心事务，控制着关键资源，在企业中的地位举足轻重，面对去意已决的核心员工，企业要在充分了解离职核心员工的价值的基础上，借鉴知名公司的做法，结合自身情况，对离职核心员工进行良好的关系管理，与之保持良好的关系，让他们人走心留，继续发挥他们的价值。
关键词：离职;核心员工;关系管理
1离职核心员工的价值
核心员工具有完善的专业知识，具备特殊的或是难以替代的才能，掌握企业的核心事务，控制关键资源，在企业中的地位举足轻重，不仅影响着企业的工作进程，还关系到团队的凝聚力。核心员工离职，会给企业带来巨大的成本损失、影响到企业的整体发展规划、造成更多的人动、削弱企业的竞争力。
1．1中肯的意见来源
核心员工对企业的战略、管理、运作以及文化等有深刻并独到的见解，并且核心员工也与企业建立了一定的感情，通过离职前的恳谈，他们会指出企业存在的问题，并提出其对企业的建议和看法，以帮助企业改进和发展。
1．2高效的信息来源
核心员工具有相当丰富的知识素养和从业经验，往往会继续在行业内发展，会掌握大量宝贵的专业信息，企业通过对其的关系管理，能够获得新趋势、新技术以及对手的动态等信息，以保证企业能紧跟市场和技术潮流，抓住宝贵的投资机会。其次，他们可以结合现供职岗位的实际工作经验和感受，对原公司的内部管理和运作提出宝贵的改进建议。
1．3可靠的人才来源
离职核心员工是企业的人才储备资源。首先，他们是公司未来再招聘最合适的人选。核心员工深刻了解企业文化，企业再次雇佣他们的成本为雇佣新员工的一半，而其生产率会比新员工高出40%左右，忠诚度也会大大提高。其次，离职核心员工可以成为员工推荐人，为公司减少搜寻成本及招聘费用。离职核心员工对企业的各方面有深入的了解，知道企业真正需要的人才类型，因而会找来合适的人选。
1．4积极的宣传手段
企业同离职核心员工建立、保持良好的关系，能让离职核心员工在树立企业形象、宣扬企业理念以及对外界评论采取行动上发挥积极作用，有助于增强企业的声誉，提高品牌与社会影响力，会为企业带来滚滚的客源和财源。
2离职核心员工关系管理
离职核心员工具有很大的价值，为了更好地管理他们，发挥他们价值，企业要对其进行关系管理，即在核心员工正式离开企业后，仍然把他们看作是企业人力资源的一部分，关注其职业发展和动态，保持和维护与他们的关系。
2．1知名企业的离职员工关系管理
2．1．1麦肯锡公司——建立名录：一网打尽
麦肯锡咨询公司将员工离职视为“毕业离校”，并且讲所有离职的“校友”的信息汇总成“麦肯锡校友录”。麦肯锡的管理者深知，随着这些离职咨询师职业生涯的发展，他们将会成为公司潜在客户，形成一大笔资源。事实证明，麦肯锡一直用于培育其遍布各行业的“毕业生网络”的投资为公司带来了巨大的回报。
2．1．2惠普公司——握手话别：陪送“嫁妆”
惠普（美国）公司有一家子公司对待跳槽的员工是：不指责、不强留，利索地放人，握手话别。一个离开惠普出去创业的人说：惠普每年要花不少钱用在人才培训上，有的人来惠普就是为了镀金，学了本事待价而沽。对此，公司的管理层认为，人家愿意来，说明惠普有很大吸引力；人家想走，强留也不会安心。退一步说，一些优秀人才到外面去服务，也是惠普对社会的贡献，符合惠普一贯坚持的“互胜”精神。
2．1．3Bain公司——真心牵挂：人走心连
Bain公司专门设立了旧雇员关系管理主管，利用前雇员关系数据库，跟踪离职员工的职业生涯变化情况，不但包括他们职业生涯的变化信息，甚至还包括结婚生子之类的细节。公司于1985年创立“校友网络”，“校友”经常收到最新的校友录，被邀请参加公司的各种活动，而且每年收到两次关于公司长期发展、专业成就和校友们的个人业绩的通讯。同时Bain公司还尽可能地帮助这些“校友”，让他们能够在职业生涯中获得更大的成就。
2．1．4摩托罗拉——不记前嫌：好马回头
鉴于前雇员已经熟悉企业文化、公司业务，较之新进员工能降低招聘和培养成本，摩托罗拉非常重视好马的回头，为此有一套非常科学完备的“回聘”制度。“回聘”是为了给拥有公司需要的工作知识和技能的前任员工提供工作机会。为了鼓励“核心人才”的回槽，公司制定了的一套相应的服务年限计算办法。
2．1．5北大纵横管理咨询公司——真诚挽留，关注发展
北大纵横管理咨询公司一般都会真诚挽留想要离开的员工，但同时也尊重他们的选择。公司通过谈话了解其离职的原因和对公司的看法，同时公司还经常与他们保持联系和交往，关心他们发展和去向。公司认为离开的员工里有很多是非常优秀、有能力的人，和他们保持交往，会为公司带来新的资源。
2．1．6IBM——热情依旧，欢迎回来
IBM对于离职的员工，仍保留一份名单，人力资源部经理会经常保持跟他们的沟通、聊天，仔细倾听他们有价值的意见，关心他们离开IBM后干得怎么样，想不想回来，并没有因为他们离开IBM而对他们冷淡，在这种文化下，很多原来离开的员工又重新回到了IBM，并且回来后又做得很成功。IBM认为，从IBM离开的员工出去干上几年后会学到一些东西，如果他们愿意回IBM，公司的门总是敞开的，他们会增加新的价值。
2．1．7Intel公司——不拘形式，鼓励回来
Intel的招聘不拘泥形式和对象，心胸博大、广纳英才。对每一个从公司离开的人都有一次重复雇佣的机会，对离开的优秀员工，公司鼓励他们回来继续工作。
2．1．8北电网络——保持联络，吸引“回归”
从北电网络辞职的人如果不是因为违反公司制度的原因，公司非常欢迎他们再回北电来。为了吸引那些优秀员工回北电，公司专门有一个”回归“政策。
2．2离职核心员工关系管理
离职员工关系管理是指建立离职员工信息资料库，与离职员工保持长期稳定的联系，通过双向的价值交换和个性化沟通，使其为企业的发展创造价值。实施完善的离职员工关系管理，是发挥离职员工对企业价值的有效途径。借鉴知名公司的经验，对离职核心员工的关系管理应该要做到如下的几方面。
2．2．1尊重核心员工，与其保持良好的关系
尊重核心员工的心理感受是管理人员必须重视的问题。在雇用关系解除的过程中，企业对待离职核心员工的态度不仅会对这些员工产生影响，而且会直接影响到在职员工的情绪。如果企业粗暴无礼或者不尊重离职核心员工，那么，在职员工便有可能认为企业是不可信的，员工和企业之间的关系也就不可能像企业所期待的那样融洽和紧密。不仅如此，企业是否能够妥善地处理与离职核心员工之间的关系，还会影响到企业在外部劳动力市场上的声誉，从而影响企业吸引优秀求职者。
2．2．2建立定期面谈制度
第一次离职面谈是在核心员工离职时进行，目的是消除其对企业的负面情绪；了解其对企业当前管理方式、企业文化和目前激励体系效度的评价；了解其对企业的工作环境以及内部人际关系的看法，让其对部门或公司层面需要改进的部分提出建议；了解其对原岗位后续工作展开的建议以及离职后个人职业生涯规划等。
除第一次的离职面谈外，企业应和离职核心员工定期交流，以朋友的身份在各种轻松的场合进行，谈话内容尽量宽泛，具有弹性，包括企业战略、薪酬制度、市场信息、行业动态等方面。利用离职员工面谈记录卡，将所有面谈的内容用规范化的文件表格保存下来，便于以后做周期性的统计，分析和改进人力资源管理。
2．2．3为员工做好职业指导，帮助其寻找安全感
企业应就离职核心员工的个性特征、兴趣、职业需求，对其特长和潜能做出正确的评价，帮助明确其职业发展蓝图。这为员工再次就业，找到合适的位置，增加职场安全感和加深对企业的感情都是非常有效的。
2．2．4保持长期稳定的联系，进行个性化沟通
在核心员工正式离开企业后，应保持密切联系，及时把企业新的情况和发展动向告知他们，并对他们在新企业的发展状况做跟踪记录，形成离职核心员工信息库。建立离职核心员工关系网，根据员工的不同背景对员工进行细分，并因人制宜地为他们提供最对其口味的信息，让其感受到来自原公司的关怀，仍旧保有归属感，如邀请他们参加公司节庆、定期寄送公司刊物等。一方面，这使离职核心员工感觉自己被尊重，愿意为企业奉献才智；另一方面，对离职核心员工做跟踪记录，使企业一旦需要就可与其取得联系，节约了搜寻成本。这样就在组织与离职核心员工之间建立了一种良性的人际互动，实现双赢。
2．2．5建立离职核心员工返聘制度
很多跨国公司认为，前雇员比新人更为熟悉企业文化、公司业务，较之新进员工降低了招聘和培养成本，还会给企业带来更多的新经验，这为企业的多元文化带来了积极因素，核心员工更是如此。那些知名企业的做法，值得发展中的中国企业借鉴。
3结语
核心员工掌握着企业的重要信息和机密，其离职无疑会给企业带来很大的损失，并且企业还要担心其泄露机密，但如果企业能充分认识到离职核心员工的价值，在其离职时有开放的胸怀和足够的气魄，并且能借鉴知名公司在离职员工管理方面的做法，学习他们的管理思想和理念，建立企业自己的离职关系管理机制，核心员工离职后，不但不会泄露企业机密，而且还能为企业的成长和壮大提供巨大的帮助。
参考文献
［1］王晓莉.延续管理你的离职员工［J］.中国人力资源开发,2007，(7).
［2］稻香.管好你的核心员工［M］.北京：中国纺织出版社,2006.
［3］甘辉,刘洪彪.企业人力资源部门如何做好核心员工离职面谈［J］.职业时空,2007，(6).
1、乙以公司董事长的身份召开的董事会是否合法有效。
2、若在此期间，公司与他人发生纠纷，以谁为法定代表人参加诉讼。
工商登记载明的法定代表人与公司董事会按照法律和公司章程规定决议产生的董事长不一致的情况下，究竟何者具有公司董事会召集权和合法代表权的问题，实质上是公司董事长与法定代表人身份对外和对内效力的问题。由于相关法律中对该问题没有明确规定，因此在法律适用上产生了一定的困难。
关于问题1，笔者认为，此种情形下，乙经合法确认为董事长，在未履行工商变更法定代表人手续的情况下，有权以董事长的名义参加、主持董事会，所作出的决议是合法有效的。其一，更换董事长是有法律依据的，公司以合乎法律和公司章程规定的方法来更换法定代表人是确定公司新法定代表人的实质性行为。《公司法》第四十五条第三款规定：（有限责任公司的）董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定；第一百一十三条规定：（股份有限公司的）董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。公司以符合法律规定和公司章程的程序产生新的董事长，是公司真实意思的表示，也是公司自由行使处分权的一种方式。其二，公司产生董事长是一种民事法律行为，民事法律行为是否有效应看其是否违反《民法通则》第五十八条的规定，从本例来看，乙董事长身份的产生过程不存在违反《民法通则》第五十八条所列举的七种无效民事法律行为的情形，所以是合法有效的。其三，变更工商登记是法定代表人的对外公示方式，不应当影响公司内部对法定代表人变更的效力。国务院《公司登记管理条例》第二十七条规定，公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记；国家工商行政管理局《企业法人法定代表人登记管理规定》第三条规定，企业法人的法定代表人经企业登记机关核准登记，取得企业法人法定代表人的资格。
据上述规定，法定代表人变更应当履行相应的变更登记手续。而变更工商登记仅是法定代表人的对外公示方式，不应当影响公司内部对法定代表人变更的效力。对内，董事长变更自合法的决议通过时即发生效力，董事长一经任命即应具有执行公司相关事务的权力， 其所参加、主持的董事会所作出的决议是合法有效的。进而言之，董事长是公司的法定代表人，但董事长与法定代表人不能画等号。董事长的变更经合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份则需要履行进一步的变更登记手续方能确立。在未履行工商变更登记手续的情况下，乙对外不可以以法定代表人的身份活动，而对内则可以以董事长的身份开展活动。对此论点，可以参考赵旭东教授关于公司章程变更的相应观点：“公司章程经修改变更内容之后，也必须办理相应的变更登记，否则，不得以其变更对抗第三人，这是章程变更的对外效力。至于变更章程的对内效力，即对公司、股东、董事、监事、经理而言，除非章程的变更附条件或者期限，否则，变更章程自股东会或者股东大会决议通过后即发生效力。” ②
关于问题2，笔者认为，在这种情形下，公司的法定代表人仍然是工商登记的甲，应当以公司营业执照上的甲为法定代表人参加诉讼。因为，首先，甲与乙的法定代表人身份的变更未经法定登记机关的登记，从法律的意义上，乙还未取得法定代表人的身份。对此，欧盟第一号公司法指令第二节第8条规定有清晰的表述：作为公司机关被授权代表公司的人员的有关事项完成公开手续后，公司不得以其任命手续中的瑕疵对抗第三人，除非公司能够证明第三人已经知道这一瑕疵。③
其次，在尊重公司合法变更董事长的同时，一个不可忽视的问题就是交易安全，所以对工商登记的内容也应当尊重。在现实生活中，与公司进行交易的相对方，基本上是通过公司的工商登记来辨识公司的基本状况的，如公司的资本、经营范围、法定代表人等等，进而来决定自己的行为。工商登记的重要作用就是通过国家机关的审查来并确认公司的基本状况，并对这种确认进行公示，一方面加强了国家对市场主体的监管，另一方面也可以免却市场主体对每一个交易对象都必须详加调查的麻烦，以降低交易的成本，从而保证交易的便捷，促进市场的繁荣。由于工商登记具有其国家机关认可的权威性和公示性，因此会产生公信力，也就是说相对人基于对这种国家权威性的信任所实施的法律行为应当受到法律的保护，这就是一个交易安全的问题。
如果一个善意的相对人与工商登记记载的法定代表人进行交易，而该法定代表人已被股东会免职，从而该交易不能得到法律的认可的话，那么工商登记制度保证交易安全性和促进市场交易的价值就会变得毫无意义。因此，在考虑保护股东利益的同时，也必须兼顾市场交易安全的原则，而且在两者相冲突时，应当适用交易安全优先的原则。这是因为交易安全是保证市场高效、顺利运作的不可或缺的因素，如果案件的处理涉及到对法定代表人与相对方之间法律行为效力的认定，则必须将交易安全与股东利益的保护加以综合考量，从而作出合法合理、符合实际情况的处理。
但是，在其他情形下，问题可能会复杂化。如例二：如果甲的董事长职务被免除，由乙接替，但未及到工商部门履行法定代表人的变更登记手续，即公司的法定代表人与董事长发生分离的情况下，甲以公司法定代表人的身份起诉某公司，但他的行为又与公司股东会和董事会的意志相悖，此时公司向法院出具了法定代表人为乙的撤诉申请书，提出公司已更换了法定代表人（并提供了股东会和董事会决议），正在办理工商变更登记手续，认为甲提起的诉讼不符合公司及股东的利益，因而提出撤回起诉，法院应作何处理。笔者认为，在本案中，工商登记载明的法定代表人既不具有代表公司的实质合法性，而且其起诉行为也与股东会、董事会的真实意思发生冲突，属于违背公司利益的行为。在已经有股东会、董事会对此行为提出异议的前提下，如果还机械地认定其行为就是公司的真实意思表示的话，就有可能发生管理层恶意诉讼导致公司利益受损的情况，显然会损害股东的利益。因此，当公司的股东会、董事会通过新的法定代表人以公司名义申请撤诉，并持有公司的合法印鉴时，在不影响交易安全的前提下，为保护公司股东的利益，应当予以许可。但是，这样处理，就实质上否定了法定代表人甲对于公司的代表权，严格意义上讲是有悖于法律规定的。而如果依照我国法律对于法定代表人的界定，认定除工商登记载明的法定代表人甲之外，其他人无权代表公司行使权力，则明显有违公司利益。
例三：法定代表人起诉法人（如法定代表人向法人主张报酬），该法定代表人以及该法定代表人授权的其他人还能否代表法人？一般情况下，法人的法定代表人对外代表法人，在诉讼中法定代表人为法人法定的诉讼人。在法人的法定代表人起诉法人的情况下，如果允许法定代表人仍然为法人的代表人的话，就将发生原告与被告的主体资格重合，这不符合民事诉讼的对审原则，也不利于保护法人的合法权益。因为在法人的利益和其代表人的利益相冲突的情况下，很难保证法人的代表人会尽职尽责地履行自己的职务。因此，此时应当否认法定代表人代表法人的资格，法院应当依照职权通知法人的其他机关例如监事、董事会、股东会等，甚至直接通知法人的股东，通知其另行派出代表参加诉讼，或者根据利害关系人的申请选任临时的法定代表人。这样处理，就实质上又否定了法定代表人对于公司的代表权，与法律规定相悖。之所以出现例二、例三中的矛盾情况，是由于我国特殊的法定代表人制度所使然。
在我国民法上，法定代表人的基本含义是法人的负责人，即代表法人行使职权的人。（《民法通则》第三十八条规定，依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。）首先，作为法人的负责人，法定代表人是由法律或者法人的章程所规定的，但所谓依法人章程规定而成为法定代表人的，也必须以法律规定为依据。例如，公司章程可以规定董事长，但董事长是法定代表人却是公司法所规定的。因此，法定代表人之“法定”强调的是法律的强制性规定。这是法定代表人制度的重要特点之一。其次，法定代表人只能是个人，尽管其常常是法人集体机关的成员之一，但是却具有不同于其他法人机关成员的地位，他（或她）是依法律规定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是当然代表法人的人，拥有法定的职权，对法人的事务负责。例如，同为董事会的成员，作为法定代表人的董事长与其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事长才有当然代表法人的权力，其他董事则无此权力。在公司这样的社团法人中，法定代表人的这种特殊地位的获得的基础是社团成员的意思（如董事长由选举产生），但更为主要的是由于法律的直接规定。如公司虽设董事长，但不以董事长而以其他董事代表法人，虽体现公司成员的意思，但有违法律的规定，而得不到法律的确认。如其他董事欲获得代表权，则须得到董事长的授权。此时，获得授权之董事，其身份实际上是法人的人，而非代表人。显然这与法人机关中董事均有代表权的传统民法观念不同。
我国的这种法定代表人制度在诉讼中体现出不合理的一面，它不利于公司诉权的行使，尤其不利于董事长侵害公司利益时的诉讼救济。依照法定代表人制度，董事长不仅在一般的公司事务中享有法定的代表权，而且在公司诉讼事务中也享有法定的代表权，其在诉讼上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事长的授权，否则不得参加诉讼，更不得代表公司提起诉讼。这对于公司诉权的行使极为不利。当公司利益受到侵害时，如董事长不论基于何种考虑对诉讼持消极态度，无意提起诉讼，公司就无从启动诉讼，以保护自己的利益。反之，如董事长由于冲动或其他因素而行使诉权，或如例二，董事长职务被免除，由其他人接替，但未及到工商部门履行法定代表人的变更登记手续，即公司的法定代表人与董事长发生分离的情况下，原董事长以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起诉讼，而多数董事却认为不当，则其他董事再有充分的理由也无法阻止可能发生的诉权滥用。倘若发生董事长侵害公司的利益，由于董事长才有代表公司的权力，寄希望于董事长代表公司起诉自己或其存有利益的其他公司，则完全是不现实的；如其他董事或股东为维护公司利益而提起诉讼，即使得到法院的支持，也仍然会遇到法律上的困难。
法人是组织，法人必须通过自然人才能参加民事活动，实现其民事主体的功能。因此，法人必然要设置代表人制度，由代表人代表法人参加民事活动。法人代表权的安排应属于法人自己的事务，应当由法人自己来决定，而不应由立法者来决定。
因此，应当考虑取消关于法人代表人的强制性规定，改由法人的章程来约定，将法人的代表权授予董事会（或股东会），而非董事长个人，实行当事人意思自治原则，使董事会（或股东会）成为名副其实的代表机关。按照董事会（或股东会）代表制，全体董事（或股东）均有代表权。在法人的活动中，董事会（或股东会）可以根据具体情况确定最为合适的代表人，可以是单一代表，也可以是共同代表（如有关文件须有两个董事会确定的代表人共同签字才有效），还可以就法人的不同事务分别确定代表人。如此，可以消除我国法定代表人制度在诉讼中的不利后果，也可以解决前述例二、例三中的难题，既不违反法律规定，也尊重了公司的真实意思表示。
注释：
①当然，也有例外情形──《公司法》第五十一条规定：有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。为方便行文，本文即以设董事会的公司论之。
②赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社，2003年版，第163页。
股东代表诉讼,在英美法系一般称为“股东派生诉讼”,最早起源于英国衡平法。因为此制度较好地保护了中小股东利益,不断得到公司法学者重视和研究,被世界上很多国家公司法釆用,例如美国就有较完善的股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度在英美等普通法系国家取得了良好积极作用后,德国、法国、日本、中国台湾等等国家和地区,也逐步学习、借鉴、移植股东派生诉讼制度,并根据各个国家和地区的不同国情,制定出各国不同的股东代表诉讼制度。中国在2005修改的公司法中,对股东代表诉讼进行了规定。在中国,对于派生诉讼的当事人的法律制度,目前在法律适用上还存在较多立法空白,也缺少一些针对细节问题的法律规定。目前,中国股东代表诉讼制度已经建立并发展了近十年,在当事人法律制度的法律运行过程中,还因缺少法律依据而导致法律适用上的混乱、司法实践中的做法不统一。学界对股东代表诉讼的研究成果比较多,不同观点的争论很激烈,各种观点都有其理由,很少有统一且无争议的观点。伴随着股东代表诉讼案件的增多,虽然我国公司法有几条法律条文中规定了“股东代表诉讼制度”的实体法内容,但还存在很多的立法空白,无法完全解决司法审判中的很多复杂问题。为了较好地解决诉讼中的实际问题,一方面需要补充实体法的规定,另一方面要在程序法上做好配套规定,程序正义很重要,丹尼斯?吉南甚至认为“小股东权利,实质上是民诉中的程序”。本篇论文研究的意义在于,寻找股东代表诉讼当事人法律制度的不足,积极探讨股东代表诉讼当事人中的理论争议点,观察司法实践、法律实务中的股东代表诉讼当事人制度运行情况,借鉴国外先进立法,思考解决问题的方法,并提出相关建议,希望能促进派生诉讼当事人法律制度日益完善。
二、 研究现状与评述
中国的《公司法》最开始颁行是在1993年12月29日,但之后经历了 4次修订,分别是在:1999年12月25日第一次修订、2004年8月28日第二次修订、2005年10月27日第三次修订、2013年12月28日第四次修订。中国的股东代表诉讼,是通过2005年《公司法》修正案中的第152条确立的,使得中国司法实践中涌现的股东代表公司诉讼案件有法可依。另外,我国理论界也涌现了很多针对股东代表诉讼当事人的研究,发表了很多的论文和论着。近年来,学者发表的论着有很多,按照时间顺序列举,例如:2011年刘冬京发表了《我国股东派生诉讼制度研究》一书,侧重从诉讼法角度对“股东代表诉讼当事人”进行了研究等等;2011年,钱玉林发表《论股东代表诉讼中公司的地位——法制史的观察与当代的实践》,?认为可以借鉴域外国家关于股东代表诉讼中的当事人法律规定;2009年,马太广发表了《董事责任制度研究》专着,其中有从比较法的角度研究了日本和中国的股东代表诉讼当事人;2009年,谢文哲出版了《公司法上的纠纷之特殊诉讼机制研究》一书,其中有对股东代表诉讼当事人进行分析并提出自己见解;在2009年出版的顾功耕主编的《公司法律评论(2008年卷)》中,集锦了中外很多学者研究股东派生诉讼的论文,也涉及了当事人法律制度;2008年杨勤法出版专着《公司治理的司法介入》,在第五章中也介绍了司法介入公司治理的经典程序一派生诉讼,对如何确立当事人发表见解;2008年刘俊海又出版《公司法》,在专题十七中论述了股东代表诉讼,也研究了其当事人制度。
第一章提出股东代表诉讼当事人制度的问题
第一节股东代表诉讼及当事人的基本内涵
在一般情况下,当他人侵害了公司的利益后,公司作为被侵害人,可以向法院寻求司法救济。但当侵害人是公司的董事、监事等人员,而公司不能或怠于时,通过履行公司内部特殊法定程序后,满足一定资格的股东,就可以自己名义,代位公司进行诉讼,以救济公司利益,即为股东代表诉讼。股东代表诉讼,是公司维护公司自身利益的例外情形。股东代表诉讼的特征有很多。首先,从名称上看,其最大的特征就是具有“股东时的代表性”,原告只是代表公司,维护的是公司的利益。其次,此诉讼具有“诉讼结果的代位性,换而言之,也可以称作为诉i公结果具有他属性,即:原告股东代其公司,请求法院维护公司的利益,若胜诉了则将得到的利益归属公司,由公司代位承受原告的胜诉利益,所以,股东代表诉讼具有“判决结果上的代位性”。第三,此诉讼具有“原告资格的特定性”,原告必须是满足一定条件的股东,才可以有资格提起此诉讼。第四,此诉讼具有“严格的前置程序性",为了避免股东滥用诉权,在提起该诉讼之前,法律要求原告股东必须遵循一系列前置程序,要求原告股东用尽公司内部救济方式,确定公司不能或怠于行使诉权维护公司自身利益后,才准许股东向法院维护公司利益。关于股东代表诉讼的法理基础,首先,股东之所以能够提起股东代表诉讼,是基于股东权中的共益权。自益权,是追求股东个人利益;共益权,追求股东个人利益与公司利益相结合。股东进行派生诉讼,其目标和宗旨是保护整个公司利益,而不仅仅追求股东自身利益,性质上表现出共益权属性。其次,派生诉讼的责任追究,强调董事等人对公司的责任,也是导致出现派生诉讼的法理基础之一。股东代表诉讼制度的价值,首要是保护公司利益不受损害。其次,该制度监督和促进了公司治理的发展进程。第三,该制度监督管理层进行合法经营,使得管理层意识到自己若有不正当行为将会被追究责任。第四,该制度成为利用司法介入手段救济中小股东、少数股东权利的重要途径。
关键词：保赔保险保赔协会立法完善
一、我国保赔保险的立法现状及其存在
保赔保险是保障与赔偿保险的简称，主要承保船东在营运过程中因意外事故所引起的损失，以及因此引起的费用和船东承担的损害赔偿责任，这主要包括船舶侵权责任如污染责任、碰撞责任等，合同责任如货物责任、拖带责任、对海上旅客人身伤亡的责任等。其中，海上污染损害赔偿责任已成为其最重要的承保对象之一。
我国现行立法中对于保赔保险并没有明确的规定。虽然船东互保协会(以下简称中船保)作为经中国政府批准的船东互相保险的组织，是依照国务院颁布的《团体登记管理条例》的规定，在国家民政部注册登记为全国性社会团体并由此依法享有社团法人资格的，但是依据现行法它却不具有保险组织资格。因为我国《保险法》作为一部商业保险法，仅仅承认股份有限公司和国有独资公司两种保险组织形式，而保险公司以外的其它保险组织也只有保险合作社被获得承认，因此依据现行法中船保尚不具有保险组织资格。
由此可见，尽管在上保赔保险属于海上责任保险，但是依照我国现行法律规定它无法适用《保险法》和《海商法》相关规定。因为一方面，《保险法》明确规定只适用于商业保险行为，但保赔保险并非商业保险行为；另一方面，海上保险作为财产保险的一种类型，理论上属于商业保险范畴，因此《海商法》关于海上保险的规定同样无法适用于保赔保险。所以，尽管保赔保险在理论上被当作保险尤其是海上保险的一种类型，但是它却无法适用《保险法》和《海商法》，而只能被当作是一项合同从而适用关于合同的法律规范。
由于保赔保险无法适用《保险法》和《海商法》的相关规定，因此保赔保险只能适用《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定。但是，保赔保险作为海上责任保险合同，与一般意义上的合同有着许多重要的区别，因此单纯适用《合同法》、《民法通则》等的规定不仅可能无法解决问题，也可能不够妥当、合理。因此，现行法关于保赔保险的立法存在漏洞，有予以补充和完善的必要。
二、我国保赔保险法律制度的理论完善
对于保赔保险的立法漏洞可以通过法学理论和法律解释的来解决。法学上关于漏洞补充的方法有很多，如习惯、法理或判例等。[1]由于我国并不承认判例的效力，因此我们只从习惯和法理两方面探讨这一问题。
首先，依习惯，保赔保险是作为海上保险尤其是海上责任保险来处理的，这无论是在我国保赔保险的实践中还是在国际保赔保险实践中都是如此，因此保赔保险应当适用海上保险的一般规定。
其次，由于现行法关于保赔保险的立法漏洞为一公开的漏洞，因此依法理进行漏洞补充时应主要采用类推适用的方法进行。依据“相类似案件应为相同之处理”基本原理，对于保赔保险应适用与其最为类似的事物的规范，由于在现行法律体系中与保赔保险最相似的类型是海上商业责任险，因此保赔保险可以类推适用上述关于海上商业责任险的规定。
不过，由于保赔保险所具有的特殊性及其会员封闭性，类推适用关于海上商业责任险的规定可能并不完全符合保赔保险的本质要求。例如，保赔保险中关于会费的约定与商业责任险的保险费的确定不同，因而关于海上商业责任险保险费的规定不能适用于保赔保险。另外，保赔保险当事人还可以依约定来排除相关法律的适用。因此，在不违反强行性规定的情况下，保赔保险首先应依据保赔保险合同的约定来处理，接着是《合同法》、《民法通则》等关于合同的一般规定；如果不能解决的，则应类推海上商业责任险适用《保险法》和《海商法》的相关规定。
三、我国保赔保险法律制度的立法完善
通过理论的方式并不能彻底解决保赔保险的立法漏洞，因此必须通过立法完善的方式来解决问题。保赔保险的立法完善应该包括两个方面，一是关于保赔协会的立法，另一个则是关于保赔保险合同的立法。保赔协会的目的在于提供保赔保险保障，保赔保险是由保赔协会而不是其他的保险人来承保的，因此二者是相辅相成、合二为一的，必须将两者联系起来进行探讨。
从理论上来说，通过立法来解决上述问题可以有许多选择。有学者认为，至少有四种方法：一是借鉴英国立法例，修改《公司法》、将中船保这类担保／保证有限公司规定于《公司法》中；二是借我国《海商法》修改之机，增补海上保险合同的种类，明确保赔保险合同的内容；三是按照《保险法》的规定单独立法，另行规定中船保这类相互保险组织；四是将中船保界定为互益型团体，以区别于普通的社团，赋予其独立的公司法人地位。[2]
上述观点中，第一种和第四种在是行不通的，因为我国与英国对于公司的定义和要求并不一致。在英国，通常认为法人与有限责任是公司最本质的属性，公司一般是指负有限责任的法人，因而英美法所指的公司不仅包括以盈利为目的的法人，还包括非盈利性的公司，保赔协会登记的保证有限公司即属于此类。[3]但是，依据大陆法的，公司必须以营利为目的，相互保险公司并不构成真正意义上的公司。[4]我国现行《公司法》对此虽然并没有直接规定，但是从《公司法》第5条的规定中完全可以看出其对公司应具有营利性目的的肯定。[5]因此，除非是对现行公司法体制甚至是整个制度做根本改变，否则我国《公司法》是不会规范非营利性的社团组织的。这样，中船保作为非营利性团体，就不可能取得我国公司法人的地位和资格。因此说，第一种和第四种方法在我国根本行不通。
相对来说，第二种和第三种方法在理论上是比较切实可行的，而且两种方法结合起来效果会更好：
1.保赔协会的立法完善
按照《保险法》第156条的规定，采取单独立法方式来赋予中船保以保险组织地位和资格是目前较为妥善的方法。
首先，通过国务院行政立法的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格较为可行。一方面，法律的制定程序比较复杂，另一方面现行法关于保险合作社的规定即是由国务院采用行政法规的方式订立的，因此以行政法规的方式来赋予中船保以保险组织的地位和资格更加可行。
其次，应该赋予中船保以相互保险的组织形式，而不是保险合作社的组织形式。虽然学者们对于相互保险与合作保险之间有无区别的态度并不一致，但从国际惯例来看，保赔协会通常采用相互保险这一组织形式。采取相互保险的组织形式既可以借鉴国外先进的立法和经验，也便于对外的交流与合作，增强我国保赔协会的国际竞争力。
2.保赔保险合同的立法完善
通过单独立法的方式可以赋予保赔协会以保险从业的资格和能力，但这并不足以解决保赔保险的立法规范，因此还必须通过对《海商法》的修订，在“海上保险合同”一章中加入有关保赔保险的。有人认为应该在《海商法》第12章“海上保险合同”中加入“第7节：保障与赔偿责任保险”，规定保赔保险合同的定义，保赔协会的法律地位、入会、合同的主要内容，会费的支付，第三人直接诉讼以及协会内部关系协调等内容。[6]笔者以为上述做法是可行的，但是规定如此之多的内容则值得商榷。因为保赔保险除了是一种保险合同外，它还是一种会员合同，保赔协会所具有的会员封闭性决定了它的排他适用性。因此，法律应该给保赔保险以更多的自由，就像英国1906年《海上保险法》第85条所做的一样。过多的条文和规定限制只会与保赔保险和保赔协会的性质相抵触，从而限制保赔保险的正常。因此对保赔保险的立法必须既考虑到对其进行规范和约束的必要，又要考虑到它的特性和发展要求。
基于上述考虑，采用英国的做法仍是目前较为合理的选择，不过这并不意味着照搬英国1906年《海上保险法》的规定。一方面，以现在的眼光来看，该条规定有些过于原则性和简单，难以适应新的形势的需要；另一方面，该条关于相互保险的定义也有些过时，因为尽管在实质上仍然是一种相互保险的经营模式，但保赔协会已经取得了独立的法人资格，保险是由保赔协会提供的，会员的保险索赔等事项是向协会提出而不是向会员提出的。
因此，我国保赔保险的立法应该在英国1906年《海上保险法》规定的基础之上做进一步的完善。首先，应该对保赔保险的定义做一合理的描述，以确定保赔保险的范围及其法律适用。其次，鉴于保赔协会的会员封闭性，对于有关会员的入会、保赔保险合同的主要内容、对会费的支付方式等内容则法律不予规定，而是由当事人自己解决，除了强行性法律规定外，可以排除相关法律的适用；但是为了解决其间可能存在的纠纷，还应该赋予协会和成员通过法律途径解决内部纠纷的权利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通过先付条款、仲裁条款等禁止第三人的直接诉讼时，法律应规定上述条款不得对抗第三人依法享有的直接请求权。
[1]梁慧星著：《民法解释学》，政法大学出版社1995年版，第269页。
[2]安丰明：《船东保赔协会法律制度》，西南政法大学2004年博士学位论文，第182~186页。
[3]梁建达编著：《外国民商法原理》，汕头大学出版社1996年版，第320页。
[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第7~8页。
【关键词】人格权；人格权立法
一、问题的浮现
《中国青年报》曾刊登过这样一个维权案例：原告张某系湖北省体委招待所职工，其家用电话号码为5807407。被告南京玉环燃气电器用具总公司武汉销售公司在武汉市的主要街道上悬挂推销“玉环牌”热水器的横幅广告，印上的联系电话号码为5807407。自此以后，张某某的电话铃声不断，从早到晚都有电话打进，严重干扰了张某一家的正常生活。据调查，该广告系武汉销售公司委托武汉市南山广告公司制作，由于其疏忽，将销售公司电话号码5807404，误制作成5807407。张某以武汉销售公司为被告，要求被告停止侵害，消除影响，登报道歉，并赔偿精神损失费4000元。受诉法院追加南山广告公司为第二被告，进行审理。一种意见认为，本案被告的行为构成侵权，由于被告的过失，其行为损害的客体是公民的人身权，致使原告的人身合法利益受到侵害，故应承担精神损害赔偿责任。另一种意见认为，本案被告的行为不构成侵权责任。依据是我国《民法通则》对于人格权的保护方面，明文规定的只有姓名权、名称权、肖像权、荣誉权。本案是由于电话号码的错印，致使原告家的电话不断，对原告的权益有损害，但不能确定侵害的是什么具体的人格权，因而不能以人身权认定行为的侵害客体。由于其侵害客体不明确，因而不能确认该行为构成侵权责任。
同样是《中国青年报》连续的报道：倪某、王某系女青年，去国贸中心惠康超级市场购物，遭惠康超级市场二名男服务员的怀疑、拘禁、搜查，人格尊严受侮辱。学者认为，此案被告的行为侵害的不是原告的名誉权，而是一般人格权中的人格尊严。
另外，由于网络的发展，一些人处于私利，恶意传播损害他人名誉的言论，一组发表于受害人千里之外的文字并不触动受害人一根毫发，但是也许会导致其极度的精神痛苦。这也就是大众传播侵害人格权的问题。还有，现在许多学者关心的安宁权问题等等。
正如卡尔・拉伦茨所指出的：人们终究不可能在范围上通过划界将所有人性中值得保护的表现和存在方面无一遗漏地包括进来。因为人们不可能无遗漏地认识到可能出现的所有冲突。这是人类认识能力的有限性在遭遇到法典法的立法方式时无法避免的一个遗憾。所以从全面保护公民、法人的人格权出发，确有必要在民法体系中建立一套完整的人格权制度，使人格权制度日趋完善起来。
二、人格权立法的必要性
（一）滞后性
从法律的发展而言，各国的法律越来越注重人文关怀，逐渐由重财轻人到重任轻物的转变，这也是人性化的逐步体现。 我国对人格权的立法保护主要体现在：一是宪法的原则规定，二是民法通则的规定，三是单行法律的规定。
《中华人民共和国宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这一条文的前段，是确立一般人格权的宪法依据。《中华人民共和国民法通则》对人格权的保护内容主要包括：生命健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权。在单行法律《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《消费者权益保护法》中分别规定了对人格尊严的保护。
宪法作为国家的根本大法，只能就某项基本权利作原则的规定，确立其原则，再由基本法去作具体规定。宪法确立人格尊严作为一般人格权立法的法律依据，在人格权的立法方面是没有任何缺陷的。
《民法通则》关于人格权保护的规定存在很大的缺陷。首先，没有专门规定一般人格权的条文，《民通》中采取的是具体列举的方式，规定了公民和法人享有的几项人格权。这种具体而有限的列举式严格限制了具体人格权的范围，使人格权制度成为一个封闭的系统，从而也使对一些新的人格利益或与各项具体人格权不完全相同的人格利益，难以获得法律保护。其次，仅有具体人格权制度，而缺乏一般人格权制度在人格权体系上是不完整的，并难以解释对具体人格权的保护目的。由于现行的《民法通则》无一般人格权的保护，因此法律救济中，对于侵害一般人格权的侵权行为，只能采取类推的方式间接保护受害者。
在现有的各单行法律中关于人格尊严的立法，立法者都在着力对民法通则的上述缺陷进行修补。从残疾人保障法和未成年人保护法的上述规定中，开始特别强调对人格薄严的法律保护。在妇女权益保障法中，这种努力已经达到了一个相当的程度，真正在立法上把人格尊严和名誉权彻底分开，分别进行保护，确认其为不同的人格权。到《消费者权益保护法》关于人格尊严的立法，已经确立了一般人格权及其法律保护制度。这些关于一般人格权的规范中，具备全部的假定、处理、制裁的法律规范逻辑因素，是立法者通过特别民事立法设立的一般人格权的法律。
因此，从我国现行的《民法通则》中人格权的立法显得尤为重要和急迫。
（二）可行性
我国自《民法通则》颁布实施至今，已发表了大量的人身权研究论文，其中很多力作很有深度，尤其是王利明、杨立新、徐国栋等教授的学说成果最为突出。已公开出版的人身权法研究专著，都从不同的角度对人身权尤其是人格权进行了系统研究，解决了一些立法上和理论上的重大问题，取得了相当的研究成果。这些相应的学术研究说明了我国关于人格权立法技术方面有了很大的进步，也使人格权的立法成为了可能。
参考文献
[1] 中国青年报[N].1992-05-18.
[2] 王利明主编.人格权法新论[M].吉林：吉林人民出版社， 1992.
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