时间：2023-05-23 17:28:13
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关键词： 民事诉讼法，基本原则，内涵，重构
民事诉讼法的基本原则反映了民事诉讼法的精神实质和立法指导思想，正确把握基本原则不仅有助于弥补立法的局限性，而且对民事诉讼的具体规定和审判实践有广泛的指导意义。但我国现行规定内容庞杂、排序不科学、划分标准不统一，无论从市场经济体制对于民事司法救济程序的内在要求，还是从我国民事诉讼立法与国际通行诉讼理念相吻合都存在问题。在民事诉讼法的完善已提上日程时，基本原则的重构首当其冲。
一、民事诉讼法基本原则内涵的重新界定
按照《布莱克法律词典》，原则的含义有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般规则或原理的基础和来源；其三，诉讼程序和法律判决的确定规则。那么作为法律专业术语的原则应包括两方面：第一，它是一般规则或原理的基础和来源，是法的最为根本基础的真理和原理；第二，作为事物本体和结构的本质，是诉讼程序和判决及其机制运行过程中具有普遍约束的行为标准的规则。 其中第一方面是指原则中的原理性和真理性，第二方面是说原则中的行为标准，任何原则都是这两方面的统一。
为准确界定基本原则的内涵，必须首先明确它的特征：
第一，效力的始终性
对于基本原则的效力，理论界有两种观点：一种认为他应贯穿民事诉讼的始终，另一种认为它只对某个诉讼阶段或主要诉讼阶段其指导作用。分析可知，第一种观点是站在实然角度客观反映立法的实际情况，第二种观点是从应然角度即基本原则的词义出发。本人认为第一种观点的依据只能是现行民诉法有关基本原则的规定，有十分明显的注释特点，力图从理论赋予立法有关基本原则以科学性、合理性，这不是正面现实、正视问题。因此有的原则对某个阶段或某几个阶段有重要作用，而对民事诉讼全过程没有指导意义，这样的原则不应称其为基本原则，只有那些为保证整个诉讼法动态运作而起指导作用的才能称为基本原则，以区别于诸多诉讼制度或具体原则。
第二，地位的根本性
表现在他是制定民事诉讼中各项具体程序、制度、规则的基础，在整个民事诉讼法的体系中的地位不可或缺，其不可动摇的根本地位决定着他以其渊源功用在整个诉讼程序中举足轻重的作用。而民事诉讼各项具体程序、制度、规则是基本原则的具体化，体现了基本原则的要求，从不同侧面保障基本原则的实现。根本性还体现在基本原则在诸多原则、规则中居于上位层次，其它下位原则、规则都不能与其实质内容相背离和抵触。
第三，表述的抽象性
民事诉讼法的基本原则是一种抽象的规范，他并不具体的规定民事审判主体﹑诉讼当事人及其他诉讼参与人在诉讼中的权利和义务，也不是具体规定进行民事诉讼的某项具体制度。如果一项规范是涉及诉讼主体如何实施某一具体诉讼行为的操作性规范，那么这一规范就不可能是具体原则。
通过以上分析，民事诉讼法基本原则的含义已明晰，它是指贯穿于民事诉讼始终的能够体现根本性诉讼原理并对整个诉讼活动及各诉讼主体均具有广泛指导作用的规则。
二﹑民事诉讼法基本原则的反思
（一）立法体例杂而无序
首先，现行《民事诉讼法》有关基本原则的规定是与民事诉讼的任务、适用范围等合在一块，以第一章的篇幅共17个条文加以规定的。如果没有理解错，立法企图突出该章有关内容与一般原则的区别，否则基本原则的标题失去意义。那么第5条至17条似乎都可归于基本原则，结果造成内容杂乱以至到底有多少基本原则众说纷纭、莫衷一是，出现17种说、13种说、9种说、7种说。这种混乱状态不可排除与学者自身认识角度不同有关，但与立法规定的不科学有直接关系。
其次，排序不科学。一般条文的规定都应根据法律体系结构的内在逻辑、内容重要程度排列，更何况是基本原则的法条规定，立法应讲求技术不能以立法者自己主观意愿任意规定。第12条“辩论原则”和第13条“处分原则”贯穿整个诉讼过程。而且是诉讼模式为当事人主义还是职权主义的主要衡量尺度，其重要程度明显大于第9条“法院调解原则”第10条“合议﹑回避﹑两审终审﹑公开审判”，第11条“使用本民族语言文字诉讼原则”（先不说他们是否能称为基本原则）。历史的看这个立法体系的法条排序与当时职权主义、国家主义有密切关系。
（二）标准不统一、基本原则范围宽泛
将一些不符合基本原则的内容纳入第一章中，实际上降低了基本原则的地位、有堆砌之嫌，不能发挥基本原则的积极功能。表现在基本原则与基本制度的混淆。单抽象就内容而言两者很难区分，但制度是体系化，系统化的行为规则，以规范性具体性﹑可操作性为特点，他的功能重点在于规制诉讼主体的行为。而基本原则的特点正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有质的区别。再者，一般原则与基本原则的混淆。虽然都称为原则，但二者有不同的效力和意义，一般原则只能适用与某个阶段，对该阶段具有指导意义。所以民事诉讼法的一般原则很多但真正的基本原则却只能是几个。
（三）基本原则缺乏应有的内容和适用性
基本原则是其它制度、规则的基础，决定着其他制度、规则，同时基本原则也需要其他制度﹑原则的支持和丰富，以保障基本原则的真正实现。但由于内容的局限性又缺乏具体制度规范的足够支持，造成基本原则空洞化，使基本原则名不副实，也与世界各国通行原则相差甚远。许多法律规范之间还存在冲突，不符合基本原则的实质，这一点尤其体现在辩论原则和处分原则上。
（四）一些重要原则的缺失
《民事诉讼法》虽然规定了诸多基本原则，但有关公平、效益、信用的重要原则我们还没有确立为基本原则，例如诚实信用原则。这些原则是世界民事诉讼领域已被实践证明的有益成果，我国1991年的民事诉讼法是在计划经济体制下确立的，有着深深的国家干预的烙印，随着市场经济体制的确立和个人权利保护的加强，基本原则体系在剔除不适格的成员时，也要加入符合基本原则内涵的新原则，以回应经济体制和诉讼理念的转变。
三﹑民事诉讼法基本原则的重新设计
（一）剔除不适格的“基本原则”
第一，支持起诉原则
建立在列宁关于社会主义民事法律关系是公法关系而非私法关系的理论基础之上的支持起诉原则，是国家干预当事人民事诉讼的重要补充。由于此原则只适用于起诉这一环节，实质上是一个具体、微观的诉讼行为，何谈具有抽象性宏观指导意义？基本原则在诉讼过程中应有许多具体体现，而该原则在受理审判执行程序中无任何体现，无其他可与之衔接配套后续的法律规定，现行法律也没规定支持者的权利义务，除了形式主义宣言作用外无实际意义。从诉讼法理来看，起诉权是当事人的一项诉权，基于不告不理原则，当事人放弃诉权即不告是处分自己的权利，那么支持起诉的理论基础在哪里呢？
第二，人民调解原则
在诸多论文和教材中或回避解释或根本不提及该原则以逃避理论上的尴尬。首先，调解是在诉讼开始前展开的，处于非诉讼阶段，案件尚不存在只是纠纷。如何为诉讼法的基本原则，更不用说对诉讼全过程的指导意义，构成其他阶段原则的来源和基础。其次，人民调解是诉前一个可选择性程序，在基层人民政府和基层人民法院的指导下进行。共同指导意味着行政权和司法权同时介入。法院没有通过诉讼程序就提前介入当事人民事纠纷的调解中，有悖不告不理原则，导致司法权的非程序扩张，无论调解是否成功已渗
透法院的意志。如果调解失败进入诉讼程序，法官很容易形成倾向性，有碍居中公正裁判。最后，人民调解程序具有独立性，国家制定相应法律规定，设立一套调解机构、程序，实际上人民调解是脱离与基层法院联系而运作。
第三，法院调解原则
调解与审判是法院解决民事诉讼两种不同手段，不可否认调解有其独特功能，一贯被认为是司法工作的优良传统，但该原则实际走向了立法者本意的反面。82年规定为“着重进行调解”形成了全面盲目追求调解结案率，91年民事诉讼法为弥补不足，规定为“自愿合法进行调解”，但实践中未能遏制负面影响，并且法院调解作为基本原则与法院职能相悖。由于适用上须以当事人双方自愿为前提条件，故其运作不具普遍性无法涵盖民事诉讼运行一般规律，不符合基本原则的内涵。是否发扬优良传统就一定要将它作为基本原则呢？调解只是在特殊社会基础和特定历史条件下产生的法律现象，无论如何不能高于审判，人为将其不适当拔高不但不利于发扬传统反而拔苗助长，周旋于词语补以法院调解的先天不足也不能使之成为基本原则。
第四，合议、回避、两审终审、公开审判
民事诉讼法第十条规定“人民法院审理民事案件依照法律规定实行合议、回避、两审终审、公开审判制度”。这四项规定都是关于审级和审判组织、形式的规定，适用于审判阶段。它们反映的都是民事诉讼的秩序公正、效益等价值的要求，不是民事诉讼法的根本问题，不可能成为基本原则。立法者是将基本原则与基本制度混同了，而这四项制度正是民事诉讼法的四个基本制度。
第五，平等、对等原则
我国民事诉讼法给予在人民法院起诉应诉的外国人无国籍人外国企业和组织与我国公民法人其他组织同等的诉讼权利义务，但外国法院对我国公民法人其他组织的民事权利加以限制时，人民法院将采取相应措施。关于外国人在民事诉讼法律地位享有国民待遇这个问题的两个相因相成之规范，未涉及民诉程序的动态运作过程，其只适用于涉外诉讼当中，而且是诉讼平等原则在涉外民事诉讼程序中的体现和要求。
第六，民族自治地方制定变通、补充规定
民事诉讼法17条的规定实质是民族自治地方变通补充立法的程序和规则，根据宪法和民事诉讼法的原则并结合当地民族的具体情况制定变通补充规定是民族自治地方的一项自治权。我们知道民事诉讼法是规范法院和当事人及其他诉讼参与人的各种诉讼活动及由此产生各种诉讼关系的法律规范，因此第17条规定在基本原则之中明显不恰当，应当放在附则中规定。
（二）对基本原则内容加以充实、完善
第一，辩论原则
我国辩论原则直接来源于原苏联的立法经验，强调法院的职权干预。虽然现行民事诉讼法相对于82年的规定已经弱化了干预，但与英美、大陆法系的辩论主义还有很大不同。辩论主义的核心是当事人对法官的约束力，而我国法官可依职权调查取证而不受当事人约束。辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，没有系统化为诉讼法上的基本原则，它只是规定当事人有辩论权，未就当事人辩论对法院判决的约束力作规定，因此法官的判决可以超出当事人的辩论范围，辩论又有何意义。我们要进行诉讼模式的转变就必须对辩论原则进行改造，使之反祖于辩论主义。
第二，处分原则
处分权对法院审判权制约是现代法治国家民事诉讼普遍遵循的基本原则。我国处分原则是指当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，但立法者和司法解释又为权利的行使设置重重障碍，体现处分原则与国家干预的联系。可以看出我国立法仅从当事人权利角度出发，此种规定的结果使法官是否遵循民事诉讼法的规定变成不重要，而英美法系的处分主义不仅从当事人权利角度，而且从权利的行使效果予以解读。可以说在我国当事人虽有处分权但未必对法院有约束力，所以我们的处分原则也可以称为非约束性的处分原则。
第三，检察监督原则
检察监督的理论基础主要是权力制约论，审判权同其他任何权力一样具有易腐性，必须以其他权力监督其运行，监察机关作为专门的法律监督机关自然要承担起对审判权的监督任务，但实践中检察监督并没有发挥应有的作用。当前司法改革正在确立当事人主义诉讼模式，要求使民事诉讼成为审判权和诉权相互制约相互支持的自足系统而排拒外来干预，因而民事检察监督失去了存在依据。但是针对目前的司法现状，法官素质不高﹑民众法律意识、法律信仰尚未建立起来，职权主义仍较浓的情况下，民事检察监督依然有存在的必要，可以说是一种司法的无奈。因此我们不但要保留还应具体落实监察监督的权利，以真正能够对强大的法院加以制约以实现诉讼平衡。
（三）补充诚实信用原则
诚实信用原则是民事实体法上的原则，但已被许多国家适用到民事诉讼领域。它是程序公正实现的条件之一，法官只有兼听和尊重当事人各方意见，保障各方能够充分平等地行使诉讼权利程序公正才有实现的基础。当事人和其他诉讼参与人不得以损害他方当事人和社会公共利益来行使自己的诉讼权利，在一个平等的诉讼环境中赢得胜诉才是公正的。在民事诉讼中双方当事人可能使用违反良心的技巧投机取胜，甚至为达到诉讼目的进行欺诈制造谎言，倘若当事人滥用诉讼权利作虚假陈诉，故意实施证据突袭等不正当诉讼行为，就会破坏诉讼秩序，当事人之间均衡对抗的格局也会被打破，这就需要采用诚实信用原则对过度行为进行适当控制。
诚实信用原则符合基本原则的内涵。既然当事人、法院和诉讼参与人等在民事诉讼中都有滥用诉讼权利的可能，所以该原则适用所有的民事诉讼法律关系的主体。而且贯穿民事诉讼的整个过程，具有效力的始终性和地位的根本性。
对于权利不得滥用，我国法律是有规定的。宪法第51条规定“中华人民共和国公民在行使自由和权利时不得损害国家﹑社会﹑集体利益和其他公民合法自由权利”，这就从国家根本大法的高度确立了权利不得滥用原则。我国民事诉讼法也要求当事人必须依法行使诉讼权利，但在实际诉讼中由于缺乏有效的制约机制，滥用权利的现象不无存在，不仅仅是当事人滥用起诉权﹑反诉权﹑上诉权等，而且当事人证人作虚假陈述，违反真实义务，甚至有的法官不当的利用职权，故意规避法律，从而违背诚实信用原则。因此无论是从完善我国民事诉讼法还是与国际接轨我国都有必要确立诚实信用原则。根据各国的立法和司法实践并结合我国的具体情况，我国的诚实信用原则可以确立如下内容：
1.禁止恶意轻率地请求回避。为了保证审判的公正，作为诉讼当事人的一项权利，请求回避必须基于合法的怀疑，否则即有恶意地行使回避请求权的嫌疑，是要负法律责任的。如法国民事诉讼法第340条规定，在存在合法怀疑的情形，有数名法官自行回避将造成受案法院不能裁决诉讼，此时可按规定将案件移交其他法院审理。如果不存在合法怀疑的情形，便构成恶意轻率地请求回避，是要负责任的。
2.禁止翻悔及矛盾举动。当事人在诉讼中或诉讼外的行为应该具有前后一致性，即当事人在诉讼中或诉讼外的行为虽然在时间上具有先后的特点，但行为的内容不应作出实质的改变。如果该矛盾行为会侵害对方当事人的利益，法院可以否定后来的矛盾行为。
3.权利的失效。如果一方当事人在很长时间内没有行使诉讼权利，其权利就随着时间的流逝而消灭。对方当事人有充分理由认为他已经没有行使其权能的意思，如果当事人后来因行使其权利而损害对方当事人的利益，就违反了诚实信用原则。
4.禁止妨碍对方当事人的诉讼行为。首先，禁止妨碍证明。如日本民事诉讼法第317条当事人以妨害对方当事人使用为目的，
毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为对方当事人关于该文书的主张为真实。其次，禁止胁迫行为。各国法律均规定由于受他人胁迫所为的行为是无效的，如我国民事诉讼法第102条。再次，禁止欺诈行为。在英美民事诉讼法，一方当事人利用欺诈的方式，对相对方做虚假陈述，如对方能证明前者有欺诈行为，法院将给予处罚。
5.禁止故意迟延。当事人在诉讼中往往以各种手段故意使诉讼迟延，这样足以消弱判决的实用价值。并且办案时间的拖延给当事人拉关系提供了条件，某些心术不正的法官甚至故意拖延审理时间，诱使当事人上门行贿这已经成为我国司法实践中遇到的严重问题之一，因此需要规定惩罚措施。
6.禁止恶意制造诉讼状态。良好的诉讼秩序对诉讼顺利进行有极为重要的意义，要求当事人和法院严格依法行事，不得任意制造事端，使诉讼处于混乱的状态。例如随意追加第三人，乱列被告，都属于这种情况。
（四）小结
【关键词】刑事和解；辩诉交易；社区矫正
一、初步认识刑事和解制度
毋庸置疑，刑事和解制度属于典型的舶来品，但来到中国并未显得水土不服。该制度自2001年引入我国以来，学界已经发表数量可观的研究成果。该制度最终由2012年新修订的刑事诉讼法专章规定下来。这首先是对该制度本土化意义的肯定，更是对其真正实践意义考察的开始。
刑事和解，是指犯罪发生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的一种刑事诉讼制度。该制度的性质界定一直未予明确，笔者认为，其与西方刑事制度中的辩诉交易和我国的刑事附带民事诉讼应予以明晰。
首先，该制度不同于西方国家的辩诉交易。辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩，以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议[2]。辩诉交易和刑事和解都是刑事被告人承认自己罪行，以换取较轻刑罚。但是两者的不同却更加明显。第一，两种制度的的主体不同：辩诉交易的主体是“检察官和被告人”，而刑事和解的主体则是“被害方和加害方”；第二，关注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辩诉交易却并非如此。从实质上说，辩诉交易是公诉人所代表的国家与被告人的和解，侧重保护的是国家和被告人的利益；而刑事和解是一种追求被害人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式，而其中关注的重点则是被害人的利益。
其次，该制度不同于刑事附带民事诉讼。第一，适用阶段不同，该制度存在于侦查、审查、审判等阶段；而刑事附带民事诉讼只能是刑事诉讼成立后。第二，适用范围不同，根据新刑事诉讼法规定刑事和解制度适用于（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；刑事附带民事诉讼适用范围相对较广，法律只是规定其适用于由犯罪行为造成的物质损失。
二、深度剖析刑事和解制度
刑事和解制度在中国化的过程中在试图找到优位。首先，该制度符合中国“和合”文化传统。古代传统的儒家文化一致推崇“止诉息讼”、“定纷止争”、“和为贵”等思想[3]。而这些思想也深深地植入到了人们的心中。特别是对所谓的民间邻里纠纷，再加上中国人爱面子的心理，熟人间的纠纷人们更愿意“私了”，或者说更愿意找到诉讼以外更为温和的一种处理方式。其次该制度符合现行国家建设“和谐社会”的要求。在构建社会主义法治社会中，应创新社会治理手段，而该制度正是在传统的诉讼方式之外一种崭新的纠纷处理方式。
本次刑事诉讼法修改增设了公诉案件的刑事和解程序，明确了刑事和解的案件范围、条件、方式、结果，但不可否认本次修法也存在一定的不足之处，需要进一步完善。
首先，该制度使用范围较窄。刑事诉讼法第277条规定，刑事和解仅适用于以下案件（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。可知能适用该制度案件范围很小。
再次，加害人赔偿方式以及金钱赔偿额度不明晰。刑事诉讼法第277条仅规定由犯罪嫌疑人、被告人通过赔礼道歉、赔偿损失等方式获得被害人谅解，并没有具体规定赔礼道歉的方式以及赔偿损失的方式。
最后，新法规定该制度适用于侦查、审查、审判等阶段，但是在各个诉讼阶段如何操作也未作规定，由三机关来运作该制度，在当前情况下很有可能出现相互推诿、“踢皮球”等现象。关于该制度的配套措施更是一片空白。
三、刑事诉讼制度的完善和相关配套制度的构建
针对上述制度的不足，笔者提出以下几点不成熟的见解。
（一）刑事和解制度的完善
第一，扩大刑事和解程序的覆盖面，完善刑事附带民事诉讼制度。此次修法虽增设了公诉案件的和解制度，使被害人的经济损失可能借由该程序而获得部分补偿，但该程序仅适用于因民间纠纷而引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，但覆盖面有限，大多数刑事案件的被害人仍只能寄望于通过刑事附带民事诉讼程序救济自身权利，然而，问题丛生的刑事附带民事诉讼制度此次修法却未作任何改动、调整，这使得被害人的权益仍然无法得到有效的保障，是为此次修法的一大遗憾。因此，应该结合刑事和解程序进一步完善刑事附带民事诉讼制度。
第二，明确加害人赔偿的方式。由于法律只规定了赔礼道歉和赔偿损失，具体的操作没有规定。就可以规定具结悔过还是公开赔礼道歉。对于赔偿金额可以规定不同的惩罚力度，主要参考加害人的认罪态度、行为危害性及其经济状况。
第三，明确刑事和解制度的具体程序。法律只规定在侦查、审查、审判阶段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基础上协商谈判，但是具体操作却未规定。如在审查阶段，检察官、刑事被告人和被害人诉讼权利、义务和救济手段尚未规定，刑事和解达成的和解协议的效力也未只字未提。
（二）刑事和解相关配套制度的构建
新刑事诉讼法对于刑事和解程序的配套制度构建更是一片空白，笔者认为应从以下三个方面考虑：
第一，增设社区矫正的非监禁刑罚处罚措施。社区矫正是指将符合矫正条件的犯罪分子置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正体现了以人为本的刑法观念和刑罚经济性原则，它与刑事和解有着相通之处，将其推广应用将极大完善刑事和解制度的整体框架，使之具有可操作性
第二，建立暂缓制度。暂缓是指检察机关对应当的加害人，根据其行为性质、年龄、危害程度等情况综合考虑之后暂时不予，给予其一定的考验期限，令其进行自我改造和反省，根据其悔罪表现决定是否的制度。在加害人与被害人达成和解的情况下，以暂缓为手段，在暂缓的期限内，根据加害人是否自觉履行和解协议的情况决定是否。
第三，建立刑事和解的宣传教育机制。当前，许多人还不了解刑事和解制度的内涵，应加大宣传该制度，使广大群众认清刑事和解制度，让广大群众了解并认同刑事和解。在司法人员中，要强化刑事和解的执行能力，严格刑事和解的适用范围、条件和程序，避免因刑事和解不当而产生负面的社会影响。
【参考文献】
[1]向朝阳，马静华.刑事和解的价值构造及中国模式的构建[J].中国法学，2003（6）.
一、法院职权概述
法院是民事纠纷的裁判者，其最基本的职权无疑是对案件和当事人权利义务的裁判权。但仅仅有裁判权是不够的，裁判总是诉讼程序的结果。而诉讼是一种渐次展开的程序，诉讼程序作为一种行使国家裁判权的程序，不是由当事人双方完全控制的程序，在程序的主要方面，须由代表国家裁判权的法院来加以控制，由法院决定适用何种程序、根据案件和当事人的情况决定程序的进展和程序的存否，从而衍生了法院对诉讼的控制权，其中也包括对程序事项的裁决权。
另一方面，虽然法院是程序的控制者，但从法院在解决民事纠纷的作用来看，其基本定位应当是消极和被动的，其控制也是消极和被动的。如同市场的管理者，只是维持市场的秩序，当事人在合法交易的范围内，管理者不能干涉如何进行交易、交易什么。这种消极性和被动性是由法院作为中立的第三者的地位所决定的，裁判者只能是中立的第三者。这种消极性和被动性在诉讼上主要体现为，诉讼的启动权在当事人，当事人没有行使诉权、提起诉讼时，法院不能主动开始诉讼程序；当事人没有提出的请求和主张，法院不能主动进行审查和判断。
法院的职权应当是一种职责和权力的统一。作为职权，其性质不同于单纯的权力，法院在诉讼中根据行使权力时，同时也是一种职责。在符合法律规定的情形下，法院往往必须行使权力，而且要求必须正当地行使权力。不得滥用权力是法院或法官的义务。当事人提出事实主张的，法院就必须对该事实主张进行审查；提出证据的，对当事人提出的证据加以审查和判断，并给予答复。
法院主要职权结构图
管辖权
程序控制权
审理权 调查权
询问权（询问证人、当事人）
取证权
释明权
证据审查权
事实认定权
裁判权
程序事项裁决权
实体争议裁决权
二、程序控制权
在法院的诉讼职权中，最重要的一项权力是程序控制权。所谓程序控制权，是指法院对民事诉讼程序的发生、发展、终止以及程序进程的方式和节奏的决定权。
（一）诉讼启动控制权
根据民事诉讼的处分原则，民事诉讼程序应当由当事人启动，但民事诉讼程序是否应当被启动，法院必须加以审查，看是否符合启动的基本条件。法院对诉讼程序启动的控制主要是便于诉讼能够顺利地进行。对于民事诉讼程序启动的控制有两种理解：一种理解是纯程序性，这种控制实质上只是一种形式上的控制，在实务上不过是对诉状的审查，主要是看诉状能否有效地送达给被诉的当事人，至于是否属于法院主管、是否属于本法院管辖、是否是正当当事人、是否属于一事不再理等则不属于审查法院考虑的事项；另一种控制是实质上的控制，要求民事诉讼程序的启动必须符合若干实质性条件，例如必须明确当事人是利害关系人、案件属于法院主管以及是否本法院管辖的问题等等。从民事诉讼的处分原则出发，法院对程序启动的控制应当是形式上的而非实质上的。作为提供司法服务的法院应当尽量给予当事人启动程序的便利，而不是设置障碍。
（二）促使程序高效率进行的职权
诉讼效率是诉讼实施的价值要求之一，纠纷的解决不仅要公正，同时还要尽量做到低成本和时间上的快捷。为了做到这一点，法院必须要有相应的职权。法院有权决定适当的时候进行证据交换、何时开庭审理、诉讼是否应当予以合并或分离、是否应当追加被告、是否同意变更诉讼请求、是否同意被告提起反诉等等。
由于当事人利益的对立性，一般来讲，原告对于诉讼效率有着更多的期待，相反，被告则对迅速结案不那么关心，当事人对诉讼效率的不同心态导致诉讼效率的提高不可能由当事人自己来完成，只能由作为中立裁判者的法院来实现。在实现诉讼效率方面，法院尽管是民事纠纷裁判的中立者，但同时也是诉讼效率的获益人，诉讼效率也是裁判者所追求的利益，从这个意义讲，法院也是诉讼的“当事人”。也正是从这个意义上，法律应当充分注意裁判者对诉讼效率的片面追求，防止裁判者对诉讼效率的片面追求而导致诉讼公正的受损。因此，民事诉讼法必须考虑当事人诉讼权利行使的有效时间和空间，不能仅仅考虑裁判者审判的方便，而当事人诉讼权利的行使。由于民事诉讼法规定得不完善，诉讼实践中经常发生某些法院不顾及程序进行的正义性，压制当事人在诉讼中正常地行使诉讼权利，形成法院与当事人的严重对立，使得诉讼程序难以有效吸收当事人的不满。
三、程序事项裁决权
程序事项裁决权，主要是指法院对民事诉讼实体争议以外的程序问题予以裁判的权力。程序裁决权主要包括两个：对实体判决要件审理事项的裁决和其他程序事项的裁决。
（一）实体判决要件审理事项的裁决
上，受诉法院要对当事人争议的实体问题做出裁判，必须具备能够做出裁判的要件，这些要件称为“实体判决要件”或“诉讼要件”。实体判决要件一般包括以下内容：（1）当事人实际存在；（2）具有当事人能力；（3）当事人适格（正当当事人）；（4）当事人实施起诉行为；（5）实施了有效送达；（6）不属于二重诉讼；（7）具有诉的利益；（8）属于法院裁判权范围；（9）属于审理本案的法院管辖等。法院在诉讼开始以后，需要对是否具备这些要件进行审理。如果发现不具备这些要件时，法院应当做出裁决，驳回当事人的诉讼。这些要件尽管涉及实体问题，但并不是当事人之间民事争议的内容，因而可以归入程序问题，对这些要件的审理和裁决属于程序问题的审理和裁决。受诉法院只有在具备了这些实体判决要件以后，才能够对当事人之间的民事争议做出裁判。这种审理结构被称为“复式审理结构”。也就是说，受诉法院对实体判决要件的审理和民事争议的审理是同时并行的，因为实体要件的审理和民事争议的审理往往不能够截然分开，因此，对实体要件审理和民事争议的审理就不是绝对的前后关系。
（二）其他程序事项的裁决
其他程序事项的裁决，是指人民法院对于民事诉讼程序（广义的民事诉讼程序）中发生的程序事项的裁决。主要是涉及主诉讼程序以及子程序变动和启动的事项，例如：诉讼程序是否应当启动，诉讼程序的中止、终结，执行程序的中止、终结等等程序事项。
在程序事项的裁决中，有的裁决是针对某种事实状态的认定，而有的则是对程序异议的裁决。法院的程序异议裁决权主要是法院针对民事诉讼主程序和子程序实施过程中，当事人提出的程序性异议所做出的裁决。这种程序性异议具体地是指当事人对法院在诉讼进行过程中实施的某些审理行为和对对方当事人诉讼行为的异议。对审理行为的异议，如，被告对法院管辖提起的管辖异议、一方当事人对法院追加当事人的异议、被告对法院实施财产保全的异议、一方当事人对法院依职权收集证据的异议、一方当事人对法院依职权收集的证据合法性的异议，等等。对对方当事人诉讼行为异议的裁决，是指一方当事人在诉讼中对另一方当事人诉讼行为的合法性提出异议，要求法院裁决该当事人的诉讼行为无效，例如：在一方当事人主张对方当事人提出的证据因为已经超过举证时限，要求法院裁决该证据无效。这种裁决在我国很少，主要是因为在我国民事诉讼中，一方当事人对对方当事人诉讼行为的异议，通常都被转化为对法院审理行为的异议。
裁决异议从表面上看是一种针对单方当事人的行为，是对一方当事人异议的答复，但实际上往往也是对双方当事人争议的裁决，因为当事人的利益对立，就导致了当事人在诉讼中行为的对立。在被告对管辖权提出异议时，原告方会对该异议持反对态度，只是这种反对不是直接针对被告，不能够成为一种诉讼行为，而发生诉讼上的法律效果。程序异议裁决的直接目的是实现程序公正，一方面通过对当事人异议审查有利于发现审理行为是否合法，保障审理的合法性；另一方面，有助于吸收当事人的不满，使当事人更容易接受诉讼结果。从信息论的角度讲，要使结构处于一种相对稳定状态，就应当在结构上设置负反馈系统，通过这种负反馈装置实现结构的稳定状态。在诉讼中，当事人的异议申请就是一种负反馈形式，通过法院对异议申请的正确处理，使诉讼的运行结构处于稳定状态。
关键词：价值 暂时权利保护 停止执行 完善
一、行政诉讼中暂时法律保护制度之价值
行政诉讼制度的重要价值之一是通过依法行使审判权，对行政行为之合法性做出客观、公正的裁判，为权利受到侵害的行政相对人提供有效的法律保护。但是行政诉讼终局判决提供的救济在相当多的情形下不能满足为行政相对人提供及时救济的要求，因为在行政诉讼过程中，行政行为的合法性只是受到质疑，行政行为的效力还是继续存在的，行政行为依旧具有执行力，行政行为的效果可能会无障碍地实现。这就会造成这样一种后果：违法的行政行为在受到质疑和审判的过程中被执行了，行政行为的效果客观的实现了，行政相对人的权利或者法律状态被彻底改变了，然而最后的法院判决宣布行政行为违法，但是行政相对人受到的损害没有任何办法可资充分救济。这种状况经常出现。为了避免出现这种状况，为行政相对人提供有效并且及时的救济，防止行政相对人的权利被不可逆转地侵害，就需要在行政诉讼中设计暂时法律保护制度。
根据德国学者的分析，暂时法律保护制度在于保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响，或者保障公民—在一个诉讼具有既判力的终结之前—所具有的某一特定权利或某一事实状态得以维护。[1]可见，行政诉讼中暂时法律保护制度的核心功能在于在诉讼的过程中为行政相对人提供全面并且有效的保护。全面的保护，就是要通过该制度达致对行政相对人的权利实现无漏洞的保护。有效的保护，在相当程度上就是要通过该制度达致对行政相对人的权利进行及时的保护。迟来的正义非正义。在行政诉讼过程中，暂时法律保护制度使合法性受到行政相对人质疑的行政行为暂缓执行，使其效果停止出现，避免有可能是非法的行政行为对行政相对人的权利或者法律状态做出任何调整；同时处于行政诉讼中的暂时法律保护制度相当于救济中的救济，克服行政诉讼救济迟缓的弊端，为行政相对人的权利提供迅捷的保护。台湾著名学者蔡志芳先生表达了类似的观点：行政救济常因诉讼案件之过量，诉愿机关与行政法院负担之过重，而结案迟缓。为改善此一情况，除应加强行政救济机关有关人员之素质之外，法规之明确及完备、程序之简化、程序参与人之协力、设备之科技化、先行程序之过滤、负担之减轻、集中审理、诉之合并、决定理由之简化与暂行权利保护制度等等，均属可取之措施。[2]
二、我国行政诉讼中暂时法律保护制度存在的不足
我国也在行政诉讼法体系中设立了暂时权利保护制度，旨在在行政诉讼过程中为行政相对人的权利提供暂时保护。但是由于制度设计不科学，我国行政诉讼中的暂时法律保护制度还存在以下不完善之处：
第一，在行政诉讼过程中，对于行政行为的效力，奉行“以不停止执行为原则，停止执行为例外”的原则，该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：(1)被告认为需要停止执行的；(2)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定，行政行为做出之后，法律就推定其合法有效，有执行内容的当然具有执行力；无须执行的，其法律效果立即发生，而无论是否受到行政相对人的挑战，即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下，行政行为才暂不执行。
这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象，在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下，牺牲行政相对人的权利，保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在，人的权利、尊严是目的，所有的制度、权力都是实现目的的手段，当目的和手段发生冲突的时候，必须目的先行，手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的流血冲突，在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承，《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定，当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的，不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中，赋予了拆迁人强大的权力，而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定，只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房，不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意，不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求，不论当事人是否同意其房屋被拆迁，而且即使当事人已经提起诉讼，拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑，这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面，拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁，并且法律、法规为其提供了合法性依据；另一方面，房屋的所有人为了捍卫自己的尊严和权利，必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化，而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方，他们非但丧失了财产，有的时候甚至付出了生命的代价。[3]
【关键词】不当证明行为；识别救济机制
一、不得不直面的现实问题
在证明行为如此被重视的情况下，不当证明行为的现实也不期而至，并呈现出多种表现形式：
（一）逃避债务型
诉讼参与人通过故意采取编造事实、伪造证据等不当证明行为进入法律程序，从而达到逃避债务之目的。如申请人甲与被执行人乙公司合资开发房地产合同纠纷一案，法院冻结了被执行人的账户后，接到了黎某等四个申请人根据仲裁裁决书申请执行乙公司所欠的40万元的工人工资，法院在办理此案的过程中发现：本案申请人与被执行人意图通过不当证明行为进入法律程序，恶意参与执行分配，稀释债权，从而达到部分逃避债务之目的。
（二）侵占他人财产型
行为人通过不当证明行为提起诉讼，意图凭借法院之判决书、调解书侵占他人财产。如：陈振聪伪造香港富豪龚如心遗嘱一案，就采取虚构事实、伪造证据的不当证明行为方式，侵占龚如心的遗产。后来经香港高等法院裁定，陈振聪败诉。
（三）转移财产债权型
为了在以后的诉讼中多获得本来不应当获得的财产，与他人串通以不当证明行为的方式提起诉讼转移财产，如2012年10月，张某以赵某及其妻王某为被告，以有赵某签名的5张借条为据，诉至法院请求二被告共同偿还其借款本金110万元及利息。法院在审理本案的过程中发现张某和赵某通过不当证明行为串通提起虚假诉讼，目的是使赵某能在日后的离婚诉讼中多分些共同财产。
（四）规避法律型
规避法律指当事人己认识到自己行为的违法性，为逃避法律制裁而实施不当证明行为，意图钻法律程序空子。如夫妻双方通过虚构事实等不当证明行为假离婚，以达到拆迁补偿转移财产、逃避债务、逃避计划生育政策处罚、骗取第二套福利性住房等目的。违章建筑以不当证明行为的方式通过诉讼取得合法地位。
二、不当证明行为机理之考量
（一）不当证明行为之涵义
通过上述案例，不难发现不当证明行为通常具有表象的合法性；当事人的通谋性、趋利性；证明行为的便易性；案件领域的集中性等特点。究竟该如何对民事诉讼中的不当证明行为进行界定呢？当前学术界尚无完备之论述的前提下，对民事诉讼中不当证明行为进行研究，运用文义解释和逻辑解释相结合的方法是比较合适的。
证明是在民事诉讼领域必然产生的一种特殊活动和思维过程，①是思维活动与诉讼行为的统一，其目的是说服法官做出对己有利的事实判定，从而追求有利的诉讼后果。证明对外表现出来就是在民事诉讼中行为人的一系列证明案件事实的行为，也就是通常所说的证明行为。
证明行为是诉讼活动的核心，证明行为的成功与否事关诉讼的成败。对其合理的界定事关重要。我们认为证明行为是指行为人为向审判机关证实案件的真实情况，依据诚实信用原则，积极主动在其力所能及的范围内提供真实性、合法性、关联性证据的行为。这里讲的证明行为是一种正当的行为，是一种诚信诉讼的行为，是一种证明案件事实的行为，是一种合法的行为。反观证明行为，从逻辑解释的维度来讲，不当证明行为是指行为人出于非正当的目的，违背诚实信用原则，提供证据之内容不真实、收集违法的行为或者实施证明妨碍的行为。不当证明行为不仅是一种违背诚信的行为，更是一种违法行为。对其必须予以严厉制裁，才能切实维护当事人的合法权益，才能切实捍卫法律的公平与正义，才能切实构建诚信社会。
综上，我们认为，民事诉讼中的不当证明行为是指在民事诉讼领域，行为人出于非正当的目的，违背诚实信用原则，提供内容不真实之证据、收集证据违法的行为或者实施证明妨碍的行为。
（二）不当证明行为之类型
根据不当证明行为的内涵，我们将不当证明行为划分为三大类：
1.提供证据内容不真实的行为
（1）一方提供虚假证据的行为。在民事诉讼中，一方当事人为了避免败诉的风险，往往会有自己伪造、变造或者指使他人伪造、变造证据的行为。如在陈振聪伪造香港富豪龚如心遗嘱一案中，陈振聪就是企图通过伪造遗嘱的行为达到自己不正当的目的。
（2）双方合意串通提供虚假证据的行为。司法实践中，这种类型较上一类型常见，其操作方式主要是双方当事人恶意串通，提供虚假证据，通过调解或者仲裁迅速达成协议，然后通过向法院申请执行或者自己主动履行，从而达到行为人的不法目的。报纸等媒体常见的“假讨债”、“假离婚”、“假倒闭”企图逃避债务等双方合意串通提供虚假证据的案件就是这种类型的真实写照。
2.收集证据手段违法的行为
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”这是我国对收集证据手段违法的不当证明行为的一种法律的否认。主要包括三种情形：（1）收集证据采用刑事违法行为的。比如采取抢劫、盗窃、抢夺、侵犯他人住宅等暴力方式取证的等。（2）收集证据采用侵犯他人人格权、隐私权、商业秘密权等重要民事权益的行为。比如在他人住房安装窃听器、摄像机等等。（3）收集证据采用违背法律禁止性规定的行为。收集证据违反国家保密法、违反公序良俗、采用有伤风化的行为等也属这类情形。
3.实施证明妨碍的行为
所谓证明妨害是指，“一方当事人在诉讼前或者诉讼过程中通过其特定行为故意或者过失地使另一方当事人不能公平地利用证据，而导致对该另一方当事人产生不利裁判后果的情形。”②证明妨害这种不当证明行为在民事诉讼上的蔓延趋势令人触目惊心，已经成了当代民事诉讼的悲哀。对此，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定做了原则性规定。
实践中的认定主要考虑以下要件：（1）主体要件：既可以是诉讼当事人，也可以是受当事人控制或者支配的诉讼外第三人；（2）主观要件：行为人主观上要有过错；（3）客体要件：仅限于我国法律明确规定的证据种类即当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴定意见；勘验笔录；（4）客观要件：存在某种证明协助义务、存在特定的证明妨碍行为、受妨碍的证据或证据方式具有不可替代性、导致对被妨碍人产生不利的裁判后果、因果关系的形成。
（三）不当证明行为之性质
证明行为是法律赋予民事主体进行民事诉讼的基本权能。证明行为对实现民事诉讼目的、维护民事主体的合法权益、解决民事纷争、维护社会和谐稳定具有重要意义。不当证明行为，违背了证明行为创制的宗旨，严重背离了司法的正当性目的要求。从宏观上说，不当证明行为损害了法律的权威和司法公正，浪费了司法资源。从微观上说，不当证明行为侵害了他人的合法民事权益，扰乱了诉讼秩序。简言之，不当证明行为具有非正当性和侵权性。
三、不当证明行为规制之考究
对不当证明行为的规制已经刻不容缓，规制不当证明行为应该以理想主义路径为目标，走现实主义的进路。
（一）现实主义进路
所谓现实主义路径，在当下的法律、法规、政策允许的范围内可以进行实操的路径。
1.在考核指标中增设查证不当证明行为案件数
法院绩效管理不能让指标主导一切，应该以司法为民的实际工作为根本。在现行法院考核指标继续适用的情况下，规制不当证明行为应该在法院的考核指标中有所体现，这样就可以避免部分经办法官为了追求其完美的考核数据而不愿、不敢、不去规制不当证明行为。
2.建立不当证明行为识别机制
这个机制实质上就是强化法院主动审查职权，尤其是对三方诉讼和群体诉讼，法院应予以特别的关注。
（1）立案时：严审查，减少不当证明行为进入诉讼程序。如发现有不当证明行为嫌疑，对之进行严格审查并告知立案人相应法律后果。在七天期间内不能查实，先立案并对有关嫌疑予以记载，随案移送业务庭，以引起业务庭审判人员的注意。
（2）立案后：业务庭启动特别审理程序。对立案庭移送的或审理中发现有不当证明行为嫌疑的案件，业务庭启动特别审理程序。经办法官在案件审理的各个环节对不当证明行为予以特别关注，对此案的一些异常情况要记录在卷。
（3）判决前：中止审理和及时报告制度。经办法官对不当证明行为能够心里形成确信，要认定还需要查证。此时应允许经办法官裁定中止案件的审理，并将案件提交本院审委会讨论作出决定，由审判委员会授权有关机构进入不当证明行为的查证程序。
3.理顺不当证明行为的处罚机制
对查证的不当证明行为，必须对其进行严格规制。目前在现行法律框架内应该依据《中华人民共和国民事诉讼法》第111、112、113条的规定对其予以拘留、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中要注意拘留、罚款和构成犯罪处罚之间的衔接问题。最高人民检察院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》中对此做了部分规定。
（二）理想主义路径
所谓理想主义路径，就是在实体上能够完善预防和打击不当证明行为的路径。从法律上来讲，理想主义路径最主要的就是要实现刑事制裁与民事救济。
1.完善刑事立法
不当证明行为是一种严重妨害司法、具有严重社会危害性的违法行为。其“情形的严重”不仅仅在于它侵害了第三人的合法权益，更为重要的是它敢于在法官眼皮子底下、在庄严的法庭上极具蔑视性地从事违法活动，将法庭作为违法活动的“舞台”，将法官当作“傻瓜”玩弄于股掌之间，将司法权变成他们进行违法犯罪活动的“工具”。这时候，它侵害的就不是一般的司法秩序，而是整个司法赖以存在的基础——司法权威和司法公正。因此，不当证明行为对司法的伤害是根本性的、制度性的，是最为恶毒的伤害。
虽然，不当证明行为发生在民事诉讼领域，但其危害性较之刑事诉讼领域的伪证罪等妨害司法的犯罪行为有过之而无不及。因此完全存在实施刑事制裁的必要性和可行性，更具伪证罪的行为特征。遗憾的是我国现行《刑法》仅对刑事诉讼领域的伪证行为进行了定罪量刑，对民事诉讼领域的妨害司法行为未作明文规定。而刑法的“罪刑法定”、“法无明文不为罪”的基本原则，实际上很大程度上排除了刑法对不当证明行为的适用，使不当证明行为很大程度上并不构成犯罪。③
为了司法权威和司法公正，我们迫切需要在适当时候以司法解释的形式扩大伪证罪的适用范围，使发生在民事诉讼中的某些严重违法行为能够以伪证罪进行刑事责任追究。或者，直接以刑法修正案的形式在《刑法》中增设不当证明行为罪，专门规制不当证明行为。
2.构建不当证明行为的民事侵权损害赔偿制度
不当证明行为实质就是利用不当证明行为桥接诉讼程序进行违法活动，不当证明行为者通过各种违法手段，以合法外衣之表象行不法行为之实，诱使法院做出错误判决，使他人和国家司法受到损害。形式上加害人是法院，实质上是不当证明行为者借用法院之力量，使他人和国家司法受到损害。因此不当证明行为者构成了对他人的侵权，造成他人损害，因果关系清楚。上述情形完全符合民事侵权损害赔偿的构成要件，因此立法上完全可行。不当证明行为民事侵权是一种新型的侵权行为。将这种侵权行为在法律上加以明确规定，以畅通受害人的索赔渠道，让不当证明行为者在经济上受到惩罚是很有必要的。在制度设计上，我们建议对于不当证明行为人适用的不仅仅是补偿性赔偿，可以选择性的适用惩罚性赔偿。对于一般的不当证明行为实施补偿性的赔偿，对于那些行为人不仅出于故意而且还具有一定的主观恶性，就对其实施惩罚性赔偿，除了让其对造成的损失进行弥补之外，还将对其进行处以重罚以防止将来重犯，同时也达到惩戒他人的目的。
注释：
①在我国，“证明”这个概念较之“证据”而言尚属新型范畴，在职权主义模式中，法官往往借助证据来查明事实，对案件事实的揭明似乎仅是裁判权行使主体的单向事务，而与诉讼的利益攸关者不发生直接关联，这种模式查明事实的方法存在着难以逾越的历史性障碍，因而不能适应现代诉讼机制的构建需要.随着当事人主义的日益臻于完善，“证明”这个概念日显重要，并逐步形成一个制度性体系.
2013年1月1日，我国修订的《民事诉讼法》正式实施，加大了执行力度，提高了执行效率，为解决“执行难”提供了强有力的法律依据，为执行当事人和有关利害关系提供了更有利的救济途径，保证最大限度地实现债权人的债权。民事诉讼案件的执行行为，是国家行使司法权的一种表现，是维护当事人合法权益的最后一道防线，民事执行行为的合法性和合理性，必然要影响到案件双方当事人的利益，而通过司法程序确认的执行问题，是当事人通过申请，运用国家机器进行一种司法强制行为，是司法中立机构在确定权利义务的基础上，对权利享有者的强力保护，因此在立法的过程和执法过程中，必然要谨慎的行使这一权利，并最终通过这一法律程序彻底解决当事人的纠纷，将法院的判决裁定，与其他司法机构确定的法律文书得到有效的执行，切实的维护当事人合法权益。
一、民事诉讼执行程序的概念
民事诉讼执行程序是以实现债权为目的，规范人民法院、执行当事人和其他执行参与人进行民事执行活动的程序。是一方当事人拒不履行生效法律文书所确定的义务时，人民法院运用运用国家强制性性手段实现法律文书所确定的内容的一种诉讼活动，目的是使诉讼审判程序中已经确定的民事权利及其内容在事实上得到实现。民事诉讼执行程序并非诉讼的必然程序，而是在一方当事人拒不履行义务时，另一方当事人申请执行时才启动的一种强制性程序，这种程序是以生效法律文书为前提和基础，是有效司法文书的后续和保障。
二、民事诉讼执行程序的特征
（一）保障法律文书得以实现的强制权，行使民事执行权的是人民法院的执行组织，人民法院和其他机关（包括仲裁机关、部分行政机关）解决的民事案件的执行权均由人民法院行使，其他任何组织和个人都无权行使强制执行权。
（二）执行程序是与强制性措施合为一体的法律程序。民事执行以其明显的强制性为主特征，它表现在人民法院凭借国家强制力量，采取强制措施，迫使执行义务人履行义务，使法律所保护的权利得以实现。
（三）执行是以生效法律文书为依据的法律程序。人民法院进行民事执行工作，根据的是已生效的具有给付为内容的法律文书，是当事人申请执行和人民法院据以采取执行的主要依据，是当事人申请执行和人民法院据以采取执行的主要依据。
（四）执行一般是以当事人申请为主要依据的有偿程序。申请执行是当事人依法享有的一项重要的诉讼权，在一般情况下，当事人不申请执行，人民法院不应自动启动执行程序，申请执行当事人就应缴纳一定执行费用，所以是一种有偿的程序。
三、民事执行中的法条适用
（一）对执行和解问题的补充
执行过程中的和解，是有效化解社会矛盾，将法律化解与当事人自愿和解相结合，是执行权利义务当事人双方真实的意思表示，是法律人性化的体现，是攻破“执行难”的一把利剑。这次民诉法对执行和解问题的修改，就是因为涉及到执行和解问题存在的弊端，在民事执行实践过程中，不能简单的将执行当事人之间的和解协议作为执行终结的依据，需要法院对《和解协议》进行必要的审查，但是该审查需要程序审查和实体审查同时进行，更主要的做好实体审查，审查是否是当事人的真实意思表示，必要时可以要求双方对《和解协议》进行听证，阐明利害关系，做好和解笔录。
1.执行和解中的程序审查
修正案第二百三十条第一款，“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”执行和解无论是执行双方当事人私下达成和解协议，还是通过法院法官达成的和解协议，双方当事人必须同时在场，做好和解笔录，由双方当事人签名或盖章，通过法院法官处于中立的地位做好和解协议，保证了该和解协议的合法性。这种执行和解程序的法律规定，既保障了法院在执行案件过程中的合法性，又维护了双方当事人的合法权益。
2.执行和解中的实体审查
执行当事人之间的和解，并非完全是当事人真实的意思表示，往往存在很多外在的因素，既然法官无法掌握这些因素，必然要通过一种法律的规制来进行约束，修正案第二百三十条第二款“申请执行人因受到欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该条文的规定即属于对和解协议的实体审查，又是对当事人权利的一种维护，保障了申请执行人的合法权益。当出现和解协议存在“欺诈、胁迫”问题是，法院在审查双方当事人的“真实意思表示”将作为重点审查内容，如果没有出现这些情节，只要有一方不履行和解协议，申请执行人就可以申请恢复原生效法律文书的执行，保证生效法律文书的依法及时执行。
（二）进一步强化立即执行制度
执行通知制度本意是督促被执行人在指定期间履行生效法律文书所确定的义务，然而很多被执行人并不完全执行法律的规定，通过各种方式转移、隐匿、毁损自己名下的财产，提高了执行的难度，严重侵害了申请执行人的合法权益，而申请执行人往往希望法院接到申请执行术后，能立即对呗执行人财产或者人身采取强制措施，而不希望出现法院向被执行人送达执行通知后出现“打草惊蛇”的问题。因此修正案二百四十条修改为：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。”根据此条规定，执行员在发出执行通知的同时即可采取强制措施，取消履行的指定期间，也不再采取强制执行措施设定条件，大大提高了执行反应时间，有效降低了被执行人转移财产的行为，降低了申请执行人的风险，使法律判决不再成为“一纸空文”。
关键词：刑事诉讼法学；理念；教学；方法
《刑事诉讼法学》是法学基础课程之一，一方面，它总结了刑事案件诉讼过程的全貌，是从立案、侦查到审判、执行全程序的学习，是刑事诉讼法学习的物质载体，构成了刑事诉讼法的主体结构；另一方面，每一门学科都有其精神和精髓，程序意识、权利尊重、权力制约是《刑事诉讼法学》的价值核心，由此又进一步衍生出控审分离、无罪推定、禁止强迫自证其罪等法理深厚的诉讼基本原则。因此，在教学过程中教师应坚持程序知识与价值精神同等重视的原则，使学生以价值精神的学习支撑程序知识的掌握，以程序知识的掌握论证价值精神的意义，进而达到学科学习的浑圆贯通。但在《刑事诉讼法学》教学过程中我们发现，由于学生初学《刑事诉讼法学》，对程序知识尚不能掌握，更不可能体会诉讼理念价值的意义，而学科考试和司法考试、公检法招聘考试只重视程序要点的考查，因而加剧了学生对诉讼理念学习的漠视。如果教师在教学中不有意识地强调对诉讼理念的把握和运用，只是机械地教授程序知识点，就会使学生失去通过《刑事诉讼法学》学习塑造真正法律人观念的机会，无法收到很好的教学效果。因此，教师要更深入地理解诉讼理念教学的特点，掌握更丰富的教学方法，引导学生真正学好《刑事诉讼法学》这门课程。
一、刑事诉讼理念教学的特点和意义
1．刑事诉讼理念教学具有全过程性
《刑事诉讼法学》一般在大学二年级开设，这时学生正处于法学课程学习的基础阶段，很多学生并没有深入的法学思想意识和自觉在法学知识学习中思考法学精神的能力，因此，在诉讼法的学习中，学生无法主动运用诉讼理念来理解知识，只能对诉讼知识进行机械记忆，既不能理解知识的本质，也容易遗忘，久而久之，诉讼程序就只能是片面的记忆，甚至出现学习完起诉制度再学习审判制度时只记得“起诉”二字，其中的知识要点特别是准确的时间概念已经完全忘记，这样学生的学习兴趣下降、学习效果很不理想也是必然的。
鉴于这种情况，教师就必须在教学过程中全面讲授诉讼理念，让学生通过理解制度价值和立法背景来深入地认识制度来源，这一方面有助于学生对相关制度的联想，做到举一反三，熟能生巧；另一方面有助于学生树立整体学习的观念，进而对某一诉讼价值下的相关制度进行完整的理解。例如：学生在学习辩护人制度时就可以联想到这一制度在实现无罪推定原则中的意义，以及刑事诉讼中其他能够保障无罪推定原则实现的具体制度及其制度改善，这样，学生就不仅能深刻理解无罪推定原则，而且能深入掌握知识点。
2．刑事诉讼价值理念学习是程序制度学习的推动力
刑事诉讼价值理念的学习不仅辅助了学生对程序制度的学习，有助于学生深入理解各项制度，而且能够成为学生学习程序制度的促动力。诉讼法的一大特点就是程序点非常琐碎，如第一审虽然是普通程序，但知识点却非常多，也非常重要，是审判的核心程序，仅开庭前的准备就要做很多项工作，这些工作中有一项疏忽了就是程序遗漏，就会对权利人的权利造成影响。但对于初学者来说，这些程序却很难把握，因此就需要教师在教学中使用不同的诉讼方法（如安排模拟法庭审判），更为重要的是，教师要告诉学生每一项工作的意义和蕴涵于其中的价值理念，让学生把握相关理念和精髓，理解各项准备工作的重要性，对工作具有高度的责任心。只有这样，学生才能够认识到为什么需要这些难以记忆且从字面看来十分枯燥的程序，为什么不能省却其中的任何一项，从而使一种程序法定和人权保障的理念深入学生的内心；学生也才能够通过对诉讼理念的深入理解将自己学习的思维意识从一种“我需要记忆因此运用方法来避免枯燥”的被动学习状态，转变为“我需要思考某种价值保障如何在这一诉讼阶段实现从而配置制度”的主动学习状态。
3．刑事诉讼价值理念学习的终极目标是相关法治意识的建立和内化
《刑事诉讼法学》的实践性特别强，在普通民众接触最多的由传播媒体报道的重大法制事件中，绝大多数是刑事诉讼事件，既然是耳闻目睹，民众对于刑事诉讼价值理念的理解就相当重要，民众的观念如何也就决定了社会的法治状态能否实现，而正确的刑事诉讼理念的培养首先是从课堂开始的。另外，刑事诉讼案件的重大性决定了其诉讼理念往往是关乎人权保障，特别是生命权、自由权等，而规制的对象又往往是占据强势地位的国家权力机关和民主政治制度的实现，刑事诉讼法又被称之为“小宪法”。因此，教师在进行课堂刑事诉讼理念教学时既要具有人文关怀的精神，又要注意对民主政治制度的谨慎性看法，这样才能使学生树立正当的权力观念和权利意识理念。
二、刑事诉讼价值理念的教学方法分析及应用
1．不能忽视传统程序案例教学中对于诉讼价值理念的分析和传授
之所以强调要在案例分析中注重诉讼价值理念的熏陶，原因在于案例教学法是刑事诉讼教学中的主导方法，这是由程序法学的实践性特点所决定的。程序制度的实质是一套规范的操作规程，这些操作规程体现在诉讼实践中便具有鲜活的生命力。因此，具体的案例特别是实践中所发生的真实案例，往往能吸引学生的眼球，避免纯粹程序推演学习所带来的枯燥，由此可见案例教学对于诉讼程序学习的意义。同时，案例教学法提高了学生分析问题的积极性和主动性，对于培养学生解决实际问题的能力很有帮助。但这一过程虽然生动，却要求学生能够透过现象看本质，找出其中的程序错误并进行正确的理解，确实是有相当难度的，有很多学生不知如何展开思路。如果教师只注重对其所蕴涵的价值理念进行分析，就会使问题较易解决。由于程序正当和人权保障是《刑事诉讼法学》的两大核心价值，教师若从这两个维度进行分析，便有助于帮助学生根据所记忆的程序知识进行案例挖掘。因此，价值理念的分析应当成为制度分析的先导，这样才能使学生在实现价值正当性的基础上发现问题、解决问题。
由此可见，传统的案例分析并不仅仅是程序规范的错误查找，教师应当在这一过程中有意识地引导学生发现之所以发生程序违法的原因。同时，案例的真实性和生动性也使学生能够深切地体会诉讼价值的把握对于正确判断案件是非的意义，特别是对于本科学生而言，其学习兴趣更多地集中于自己认为对日后工作更加有直接帮助的程序知识的学习上，因此，诉讼价值理念的细致把握和个体内化更需要在案例分析这种能够实质提高学生程序知识学习水平的教学模式中来进行，教师在这一过程中注意二者的有机结合也避免了单纯理念说教所带来的学生抵触情绪。
2．在讨论式教学中注重分析方法的引导
虽然我们强调在传统的案例分析中不应忽视对诉讼价值理念的把握，但由于其侧重点在于具体程序问题的分析，诉讼价值理念的探讨更强调其对于程序分析的辅助意义，因此这种教学方法虽然有助于学生注重对诉讼价值理念的分析，但内容却较为空洞，探讨也不深入。
在实践中，讨论式教学法更加注重培养学生的诉讼意识和思维，是培养学生建立良好诉讼价值观念的好方法，有利于学生在具体的细致分析中看到诉讼价值理念的生动细微之处。但这种方法占用的时间和消耗的精力较多，讨论的深度和广度有可能超越大二学生的知识水平，对于课时本来就紧张的教学来讲并不能够广泛运用，因此每个教学周期一般组织不超过三次。由于机会难得，就更需要教师精心组织和引导。当前，对于讨论式教学，学者的研究更为强调通过讨论调动学生学习的积极性和主动性[1]，注重精心组织的必要性，包括专题的精选、学生的分组、小组专题报告的提出等[2]。
笔者认为，在讨论式教学中，学生积极性和主动性的发挥固然重要，但教师引导的作用更重要，这种引导作用不仅仅是程序上的组织，更是方法上的启迪，否则，学生的讨论就有可能陷入无休止的争论，而这种争论却没有足够的方法论依据和逻辑脉络，也不足以启迪学生的思想和智慧，无法达到讨论的目的。讨论式教学的核心点在于学生对具体法律现象的认识，注重诉讼法律价值和理念的思考，如果对于价值分析、利益分析、经济分析等方法没有足够的认识，或者不懂得辩证思想的运用，分析就往往显得片面和极端。比如，对于邱兴华案件的分析，教师不仅要进行精心的资料查找、分组讨论，更要引导学生对案件中的当事者包括法官、法学者、精神病鉴定专家、媒体记者、邱兴华本人及其亲属等相关主体利益进行细致考量和生活背景分析，这样学生才能够较为客观地提出分析报告，从而避免一味地对某一主体的口诛笔伐。在这种积极而合理的分析过程中，学生的思维能力有了很大的提升，对于诉讼价值理念的把握也更准确了。
3．讲授法的运用及其逻辑性组织
对于传统讲授法，学者多持批判性的观点，认为其“内容固化，抑制学生独立思考能力的培养”[3]，“忽视研究法律实践中出现的新情况、新问题及实际经验，结果是理论与实际相脱节”[4]，从而导致“培养出来的学生往往缺乏实践经验，学习主动性差，知识面窄，综合素质低，高分低能现象普遍”[5]。笔者认为，传统讲授法是否适用于现代教学，讲授法是否就是“满堂灌”，还需要根据授课内容进行具体分析。
对刑事诉讼价值理念的教学来讲，根据教材的一般编写顺序和思维的逻辑，学生在详细认知刑事诉讼具体制度之前，需要对制度理念进行学习，可以说，在学期授课的前一个月，主要是进行诉讼理念的讲授。因此，讲授法的运用在诉讼理念教学中不可避免，而且非常重要。但更为重要的是如何看待讲授法的地位，并在讲授的过程中采用适当的方法。笔者认为，可以从以下两个方面考虑。
一是诉讼理念的讲授应当特别突出逻辑性特征，切忌空洞和大而化之，这一要求实际反映了教师对于诉讼理念本身的理解。教师应当积极挖掘其中的逻辑性特征，注重从不同主体的利益角度进行分析。如对于程序价值，一方面是对程序独立价值的分析；另一方面是其对于实体价值的意义，这需要从不同当事者主体的角度来探讨程序的意义。这样，学生的思维就会被充分打开，而不至于感到理念问题空洞无物。
二是讲授法运用的时间问题。我们之所以要在案例教学法和讨论式教学的论证后进行讲授法的分析，原因就在于讲授法的教学并不一定要运用在课程开始时，当进行一定量的案例分析或案例讨论后，根据案例进行诉讼理念的讲授，在教学实践中往往能使讲授有理有据，实践支撑效果非常明显，也有利于学生在具体案例中树立正确的诉讼理念，培养其实践性思维能力。
参考文献：
[1]张朝霞.法学谈论式教学探索与实践――以《刑事诉讼法》课程大学本科教学为例[J].湖北广播电视大学学报,2005,(9).
[2]马特.讨论式教学在法学教育中的运用[J].中国成人教育,2008,(3).
[3]任晓燕,任晓鸿.诉讼法教学实践中的案例教学法[J].河北职工医学院学报,2007,(9).
[4]训练四处课题组.刑事诉讼法案例教学探讨[J].广州市公安管理干部学院学报,2003,(3).
关键词：新刑诉；刑事和解；建立健全
一、对新刑诉法中刑事和解制度的解读
（一）适用范围。刑事和解的适用范围是通过包含条款和排除条款来进行界定的，包含条款规定刑事和解适用的案件包括两大部分，一是侵犯公民权利和侵犯财产的轻罪案件，轻罪是指可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；二是可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。排除条款是在包含条款界定的案件类型中予以排除适用的案件，一是案件性质为渎职犯罪案件，二是被告人、犯罪嫌疑人属于五年内曾故意犯罪的累犯。
（二）刑事和解的参与主体。刑事和解的参与主体包括刑事诉讼双方当事人、司法机关和其他有关人员。双方当事人是刑事和解的当然主体，包括被害人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。司法机关是刑事和解的主持方，包括公安机关、人民检察院和人民法院，三者在刑事和解中履行不同的职责。其他有关人员是指与案件具有利害关系，在刑事和解中表达相关意见和诉求的人员。
（三）程序设计。一是在不同的诉讼阶段有不同的运行程序，在侦查阶段由公安机关启动，并可根据和解情况向检察机关提出从宽处理的建议；在审查阶段由检察机关启动，办案人可向审判机关提出从宽处罚的建议或直接作出不决定；在审判阶段则由人民法院启动，法官可对被告人从宽处罚。二是规定司法机关要对和解的自愿性和合法性进行审查，并充分听取双方当事人和其他有关人员的意见，主持制作刑事和解协议。
（四）法律效果。刑事和解的法律效果包括两部分，一部分是刑事和解协议作为一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任；同时由于该协议是在司法机关的主持下制作的，应当受到相应执行制度的保障。二是刑事和解协议影响案件处理的法律效果，包括从宽处罚、不。
二、我国刑事和解制度存在的缺陷及不足
（一）法律规定粗疏，如何增加司法实践中的可操作性
刑事和解作为一种法定制度写入新刑诉，是近些年来我国刑事司法改革成果的重要转化，在一定程度上平息了理论界、实务界长久以来的一些纷争。首先，没有规定刑事和解的基本原则。虽然在司法实务中，检察机关一直坚守自愿、合法等基本的和解原则，然而对于该制度的一些关键性的基本原则，我们认为还应明确规定在法律条文当中，以免在实践中出现问题和偏差，甚至是滥用。其次，没有规定具体的适用程序，例如刑事和解的启动程序、方式、人员，和解协议的达成、履行、审查，不履行的后果及处理，刑事和解的监督，刑事和解与其他程序的衔接等等均未作出明确规定，致使办案人员可能在司法实务中滥用和解或者无据可依。
（二）偏向个案正义，如何平衡社会公众的正义观
我国是一个重实体正义的国家，从法律制度到民众心理，都体现着对实体正义的强烈追求。刑事和解可能使犯罪嫌疑人获得从轻甚至免受处罚，将降低刑罚的威慑功能，而以经济赔偿方式换取被害人的谅解，则有可能使刑事和解成为“富人的专利”，违背了法律面前人人平等的刑法原则。同时刑事和解赋予了司法机关工作人员较大的司法裁量权，很可能导致相同案件不同处理的结果。
（三）缺乏监督机制，如何防范可能出现的司法腐败
刑事和解是犯罪嫌疑人与被害人双方就赔偿部分目愿达成协议，但犯罪嫌疑人行为的性质仍然是刑事犯罪，新刑诉法明确赋予了司法机关对刑事和解案件的从宽处罚权，其中检察机关还有权据此作出相对不决定。在此种情况下，刑事和解成为一把“双刃剑”，一方面可以有效地化解社会矛盾、促进社会和谐，及时修复被损害的社会关系，提高办案效率；另一方面由于缺乏相应的监督机制，极易滋生司法腐败现象，进而影响公平正义。
（四）司法成本增大，如何提高基层检察机关的办案效率
刑事和解制度是刑法谦抑性的重要体现，也有助于解决有限的司法资源与数量不断增长的刑事案件间日益突出的矛盾。刑事和解能够在不过分损害国家利益、社会公共利益的前提下，使一部分轻微刑事案件在审查阶段结案，不必移送法院定罪量刑，减少了诉讼环节、节约了司法资源，有利于将有限的司法资源投人到惩治那些更为严重的犯罪中去。
（五）后续程序缺失，如何进一步提升刑事和解的效果
检察机关机进行的刑事和解，往往以相对不结案，至此案件的司法程序即已终了，然而刑事程序的终结并不意味着真正的案结事了。一方面是对被不人的跟踪帮教问题，笔者所从事的未成年人刑事检察工作中，刑事和解的未成年被不人，均要接受半年到一年的考察监督、矫正帮教，不仅可以确保刑事和解的法律效果，同时也为这些未成年人的社会接纳、重塑信心打下了基础。
三、我国刑事和解制度的完善、健全
（一）不断完善检察机关的刑事和解程序
1、工作方针及基本原则：刑事和解作为已经作为一种独立的刑事司法制度规定在法律当中，指导性的工作方针及基本原则必不可少，同时也能在某种层面上杜绝该制度适用的偏差或滥用。因此笔者所在检察机关在刑事和解的规范性文件中明确规定了“检察机关适用刑事和解办理刑事案件，必须坚持依法办案与化解矛盾并重、惩罚犯罪与保障人权并重的原则，实现法律效果与社会效果的有机统一、保护犯罪嫌疑人、被告人合法权利与保护被害人合法权益的有机统一，以有利于维护稳定、化解矛盾、减少对抗、促进和谐。”
2、刑事和解的运作程序。上述文件中规定了检察机关对于符合规定的公诉案件，在审查期间可以建议当事人进行和解，并告知其相关的法律规定、权利义务、办理程序、处理结果等，应当对当事人提供必要的法律咨询，做好释法说理工作。检察机关应当引导双方当事人自愿、平等、理性协商，并为双方协商提供便利条件。
3、和解协议的履行及效力。双方当事人签署和解协议书之后，检察机关应当督促双方严格执行协议，尽快履行协议约定的赔偿损失等内容，且应当在检察机关对案件作出处理决定之前完成。双方所达成的刑事和解协议对检察机关没有约束力，犯罪嫌疑人的刑事责任最终取决于检察机关根据法律规定对其作出的处理，犯罪嫌疑人不得以此作为不履行和解协议的理由。
（二）完善刑事和解的配套保障制度
1、完善赔偿方式，建立国家补偿制度
司法实践中，刑事和解的主要方式仍然是经济赔偿，然而目前并无相应的赔偿标准，犯罪嫌疑人如希望通过刑事和解获得从轻处罚，很难避免被害人“坐地起价”的现象，如果犯罪嫌疑人经济能力较差，和解将陷入僵局，这不仅有悖于刑事和解的初衷，也与公平正义的司法精神不符。刑事和解有别于刑事诉讼程序，系当事人双方在合法自愿基础上的一种合意，被害人有理由将实际物质损失、预见的期待性利益及精神损害一并纳入赔偿范围，由双方协商。然而刑事和解并非“以钱赎刑”，更非“富人的专利”，应当制定具体的赔偿标准，双方在此基础上商定赔偿数额，使犯罪嫌疑人平等享有刑事和解的权利。至于具体的赔偿标准，可由各地根据经济发展水平自行确定，确保每个经济区域内的补偿标准保持在同一水平，真正实现刑事和解面前的人人平等。
2、建立心理矫正机制
在以往的司法实践中，司机机关重视从实体方面惩罚犯罪、保障人权，对于引发犯罪的心理动机、犯罪之后的心理矫治均缺乏相应的关注，然而刑事犯罪的发生、诉讼程序的推进、刑事处罚的执行过程中，犯罪嫌疑人、被害人的心理变化是不容忽视的。何种心理因素驱使犯罪嫌疑人走上犯罪道路、羁押过程对犯罪嫌疑人心理状态的影响、刑事判决之后犯罪嫌疑人心理问题的矫治、被害人心理创伤的修复等，可以也应当纳入刑事和解的过程当中。
3、规范社区矫正制度
社区矫正的实质是使犯罪嫌疑人与社会保持适当的联系、接触，利用社区资源教育、改造犯罪嫌疑人的方式，是帮助犯罪嫌疑人顺利复归社会的恢复性司法的重要价值取向。检察机关在刑事和解特别是不之后，应当帮助犯罪嫌疑人借助社区、学校、单位、家庭等各方面的社会力量，在开放的社区环境中完成服务、教育、辅导和矫正，促使其顺利回归社会。检察机关也应密切关注犯罪嫌疑人的矫正、回归工作，加强对犯罪嫌疑人社区矫正情况的跟踪走访工作，不能出现一放了之的倾向，通过建立实施完善的社区矫正制度，使刑事和解制度发挥其应有的效力。
（三）建立健全刑事和解案件的监督机制
1、内部监督：首先，检察机关对适用刑事和解程序的案件应实行严格的审批程序，必须报经单位领导批准或提请领导集体讨论决定后，方可进入刑事和解程序。其次，要严格落实领导督办、承办人员具体负责的工作机制，定期对适用刑事和解程序的案件开展自查及外部评查，对有关人员提出异议需进行复核的，应当更换承办人进行复核审查，发现问题及时纠正。再者，本院纪检监察部门负责对刑事和解工作实施全程监督，同时通过参与案件评查工作实现内部监督制约，如果当事人发现办案过程中有与法律规定、司法政策不相符合的不公平、不公正之处，或存在徇私枉法情况的，也可直接向相关部门反映。
第一,在行政诉讼过程中,对于行政行为的效力,奉行“以不停止执行为原则,停止执行为例外”的原则,该做法有可能导致行政相对人的权利在行政诉讼过程中遭到侵害。我国《行政诉讼法》第44条规定,诉讼期间,不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的,停止具体行政行为的执行:(1)被告认为需要停止执行的;(2)原告申请停止执行,人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害社会公共利益,裁定停止执行的;(3)法律、法规规定停止执行的。根据该规定,行政行为做出之后,法律就推定其合法有效,有执行内容的当然具有执行力;无须执行的,其法律效果立即发生,而无论是否受到行政相对人的挑战,即行政相对人针对该行政行为提起复议或者诉讼。只有在例外情况下,行政行为才暂不执行。
这种制度设置的精神实质是以行政效率为优先考虑对象,在行政机关意图实现的效果和行政相对人的利益诉求发生冲突的情况下,牺牲行政相对人的权利,保证公权力的实现。该价值取向颠倒了公权力和行政相对人之权利的服务与被服务的关系。一切制度、权力都应该是为了人的权利、人的尊严而存在,人的权利、尊严是目的,所有的制度、权力都是实现目的的手段,当目的和手段发生冲突的时候,必须目的先行,手段可以改进或者放弃。如果将手段凌驾于目的之上,受到侵害的必然是目的,也就是公众的权利。五花八门的强制拆迁纠纷以及因为强制拆迁而发生的不计其数的流血冲突,在相当程度上是该制度的毒果。与该不停止执行制度的精神一脉相承,《城市房屋拆迁管理条例》第14条第2款规定,当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转用房的,不停止拆迁的执行。这条规定将诉讼不停止执行原则落实到具体的房屋拆迁行为中,赋予了拆迁人强大的权力,而近乎完全地忽视了房屋所有者的权利。依据该规定,只要拆迁人为被拆迁人提供了安置房或者周转用房,不论当事人对拆迁人提供的安置房或者周转用房是否满意,不论当事人是否有要求更多的补偿等其他利益诉求,不论当事人是否同意其房屋被拆迁,而且即使当事人已经提起诉讼,拆迁人依然可以将当事人的房屋拆除。无疑,这定将会导致拆迁人与被拆迁人之间极大的利益冲突。一方面,拆迁人为了开发房地产获得巨额收益而具有强大的动力进行强制拆迁,并且法律、法规为其提供了合法性依据;另一方面,房屋的所有人为了扞卫自己的尊严和权利,必然要坚守自己的合法财产。这种严重的冲突必然导致事态的恶化,而处于被制度忽视一方的房屋所有人多数情况下是弱势的一方,他们非但丧失了财产,有的时候甚至付出了生命的代价。[3]
第二,在行政诉讼中行政行为可以停止执行的三项例外条件不利于行政相对人权利的保护。归纳起来,这三项停止条件是行政机关主动停止,行政相对人申请停止执行、法院终裁,立法规定的停止。该规定存在如下问题:一个问题是条件的主观性过强,缺乏客观的衡量标准,可操作性差。例如第一项规定仅表明了行政机关是否同意停止行政行为的主观愿望,并没有在法律中规定行政机关同意的条件,即是否对相关主体的利益进行了谨慎的权衡,也没有规定是否像德国一样需要严肃、认真的说明理由。这样规定的结果是行政机关获得宽泛的裁量权,同时对自己做出的停止执行与否的决定不需要对行政相对人进行解释,行政机关有权无责,另一方面,行政相对人缺乏制约行政机关的法律依据。另一个问题是法律保护方式过于机械,不够灵活,不利于达到个案的公正。行政争议发生之后,利益的权重会随着情势的变化而变化,保护的侧重点也会因之发生变化,法律需要最终对最值得保护的利益进行保护。但是该项规定并没有做出这种灵活的规定,赋予行政机关或者法院根据不同情势做出停止执行或者即时执行等不同类型的决定。
第三,财产保全制度中,行政利益优先、缺乏担保规定和法院越位行使职权的制度安排,不符合保障行政相对人权利的要求。一方面,在法定的财产保全制度中,行政机关的利益又一次被凸显出来。法律规定当事人双方都可以申请法院保全对方财产,但是保障的对象却不仅仅是判决的最终执行,同时还包括行政行为得到执行。这种倾向性明显的规定,制度性忽视行政相对人的权利保障,有将司法沦为行政的附庸之嫌。另一方面,法律没有规定提出保全的一方是否应该提供相应的担保,以便于补偿保全错误的情况下给对方带来的损失。该规定客观上亦使得行政机关有随意要求法院命令行政相对人提供担保以保障行政行为的执行的冲动,对行政相对人的利益造成重大负担。第三方面,根据司法解释,法院可以根据不同情况采取财产保全措施。法院本来应该对案件进行居中裁判,不偏不倚,以求做到司法公正,个案正义。这种主动出击式的司法措施体现出了强烈的职权主义色彩,违反了司法中立性原则,[4]在当前的财政体制和司法环境下,容易使法院成为行政机关的助手。
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