时间：2022-04-27 09:52:17
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关键词：监狱制度；戒备监狱；恢复性司法；开放式处遇；行刑社会化
前言：“恢复性司法”是当前法学界和司法界一个热点问题，它以其全新的理念和良好的实验效果引起人们的兴趣。自从上世纪70年代末从加拿大的安大略省开始，恢复性司法的浪潮几乎席卷了整个世界。“它冲破了传统的司法理念，并以其显著的成效性引起了各国司法界的极大兴趣。然而，这样一个与传统相悖的理念能否适应中国的司法环境，这还是一个需要我们在兴奋的同时应该冷静思考的问题。”本文分析恢复性司法在中国司法实践中的适用范围和程度之后，主要立足于中国监狱制度，以恢复性司法视角对监狱制度的改革进行初步的探索。
一、恢复性司法的概念，内容，特征及其理念基础
“恢复性司法被视为刑事司法的一个替代模式。它被认为是对犯罪作出的一种独特反映，有别于改造性的和报复性的反应。它所使用的办法是在一项具体犯罪中有利害关系的各方聚在一起，共同决定如何消除这项犯罪的后果及其对未来的影响。”随着恢复性司法在世界各国的不断推广，其定义也因各国的情况不同多种多样，但是其主要的理念和内容基本一致。恢复性司法是“以假设犯罪者承认了犯罪为前提的”。恢复性司法不关心事实的确认，而只是对已承认的犯罪作出适当的反应，从而在量刑与行刑过程中进行探索。
恢复性司法具体内容包括：“1，见面：为有意愿的被害人、犯罪人和社区成员创造见面的机会：讨论犯罪及其所造成的后果；2，赔偿：待犯罪人采取步骤修复所造成的损害；3，重新整合：寻求使被害人与犯罪人重新整合为完整的社会成员；4，任务：为特定犯罪的各方当事人提供确定的机会参与犯罪问题的解决方案。”其主要通过吸纳所有的利害关系人参与其中，确认并采取措施弥补违法犯罪行为带来的损害。从而，使犯罪关系各方进行充分的交流，促使犯罪人能重新归附社会，受害人能够得到应有的补偿。使得被犯罪行为所破坏的社会关系，尽可能的恢复到以前的状态。
“恢复性司法”有两个最基本的特征——“参与性”和“恢复性”。“恢复”是恢复性司法概念的核心。恢复性主要包括犯罪人的恢复以及被害人的恢复，比如，要恢复被害人的身心健康和财产权利。要恢复犯罪人的合法的生活状态以及与社会的和谐关系。”所谓的“参与性”，就是在处理犯罪案件的过程中，主体将不再仅仅局限为以国家为代表的司法机关和犯罪人，而是把其他与犯罪有关的人加入到处理犯罪案件的过程中，从而使得整个处理的案件的过程纳入到社会的环境之中进行处理。动员各方面的力量参与到犯罪的定罪和量刑、执行和赔偿，以及矫正和重归社会的努力中来。除了这两项，还包括程序的非正式性，措施的多样性，处理过程的和谐，行刑的人性化等等。
关于恢复性司法的特征，1997年美国东门诺大学的塞尔(HowardZehr)和密歇根大学的米克(HarryMika)进一步详细论述了恢复性司法的基本理念，他们的论述如下：“1、犯罪基本上是对他人和人际关系的侵害2、犯罪行为引起了义务和责任3、恢复性司法寻求调停和纠正错误”。基于对犯罪本质认识的深化，“公诉为主”或“公诉垄断”的犯罪追诉模式，被近现代法治国家所认可。“被告人中心论”成为近现代刑事诉讼的核心理念，刑法与刑事诉讼法中诸多原则的确立，无不围绕被告人的权利保护这一话题展开。在这种国家与犯罪人的二元诉讼模式中，作为犯罪的一方当事人――被害人却被完全忽视。同时社会的力量也无法在处理犯罪这一问题上直接显现。作为国家与社会对犯罪的反应态度，不应仅仅停留在报应的理念之上，应更多地致力于：减轻犯罪各方的损害，预防社会，从而形成和谐的局面，达到抑制犯罪总量的目的。“恢复性司法的目标，是要通过被害人、犯罪人与社区成员之间的交流与对话，使社区人际关系升华到一种更和谐、人与人之间的纽带更牢固的境界。”
二、恢复性司法对我国刑事司法实践的现实意义
（一）恢复性司法引入的必要性
首先，我国的司法体制中早已存在法院调解和人民调解制度，但是现存的调解制度的目的无非是大事化小，小事化了，以当事双方没有对薄公堂为其目标。对于当事人双方权益的保护缺少必要的关注。并且很多基层的人民调解制度的不到落实，没有充分的制度和物质保障。
其次，恢复性司法着重对“犯罪人侵害的社会关系的修复，对犯罪人，被害人复归社会的信心的恢复，这些理念的缺位是我们现在的司法模式出现诸多问题的基本原因，也是我们的司法模式缺少人文主义关怀的根本原因。”自改革开放以来，我国法制化建设日趋成熟，各种司法制度日趋完善，对于犯罪人得人权保护给予了一定的重视，但是还远远不够。对于犯罪人我们所给予得仅仅是程序方面的统一的“关切”，而针对犯罪人各自特点的具体关注几乎没有，这种“大一统”的权利保障形式似乎很难达到犯罪人真正回复社会。与此同时，更令人遗憾的是，刑事案件得另一方当事人-被害人-的权益受到忽视。因此我们有必要引入此司法模式，以期改变我国当前司法实践中出现的问题。
再次，“恢复性司法注重道德和法律的结合，但道德的功能不是作为判断是非的标准，而是充分发挥主体的道德责任感，来更好、更彻底地解决刑事冲突。”恢复性司法并不是超越法律的界限，无所顾忌的进行调解与和解，其最终的归宿还是要在现有的法制框架内进行。因此，在法制背景的保障下，以情感人，以理服人，使得被害人与罪犯之间和睦关系的恢复，要求以实现正义为目的，实现对于被害人的赔偿和治疗以及使罪犯改过自新和复归社会。
(二)恢复性司法引入的可行性
首先，我国的文化传统基础。恢复性司法的基本理念与我国的传统文化道德有不谋而合之处。中国文化中所提倡的仁爱思想，以礼为核心的等级制度都是这种理念的体现。《论语·颜渊》上说“听讼，吾犹人也。必也使无诉乎！”。“中国传统的自然经济和家国一体的的社会结构，使得“和合，无讼”的观念深入人心，人际关系的和谐成为人们乃至整个社会追求的崇高目标，而这恰恰与恢复性司法之关系恢复理念相契合。
其次，经济基础。我国的市场经济体制已经处于稳步发展阶段，经济基础日趋稳固，个人在经济交往中发挥着越来越重大的作用。社会物质基础大大加强，马克思哲学告诉我们，经济基础决定上层建筑，我们的各种司法制度也在悄悄的发生着转变。人们对犯罪人的认识也从以往的“深恶痛绝”转变到“恨其罪，爱其人”观念上来。
再次，政治基础。自改革开放以来，我国的刑事诉讼模式始终以二元的结构模式出现。国家和犯罪人之间是追诉与被诉的关系。作为当时一方的被害人始终被排除在追诉的程序之外。近年来，和谐社会地提出为恢复性司法的引入铺平了理念和政策上的道路。和谐社会的和谐正是基于公平正义，诚信友爱，安定有序，人与人，人与自然的和谐相处之上的。恢复性司法的理念再一次与中国现阶段的形势政策不谋而合！
三、监狱在我国恢复性司法实践中的地位分析
从以上分析可知，我国引入恢复性司法的模式及理念不仅可行而且必要。但是，我们不禁要问，在现有的司法体制框架下，我们能够在多大程度上借鉴？如何借鉴？
（一）恢复性司法与我国刑事司法制度的冲突表现
1实体法律的冲突：“罪刑相适应”和“罪刑法定”的原则是我国刑法最重要的基本观念，是我国一切刑事法律制度的基石。由于恢复性司法单纯强调非正式、个人化的处遇方式，易造成自由裁量权的滥用，而产生不符合公平正义的处遇结果。在恢复性司法中，犯罪人对被害人的赔偿方式主要是金钱赔偿，还包括向被害人提供个人劳务，向社区提供社区服务，在有些案件中，赔偿、个人服务和社区服务可以合并。对于那些经济状况不佳，无力赔偿的犯罪人，等待他们的只能是被剥夺自由或者其他惩罚措施，从而造成同罪不同罚的结果。恢复司法性虽然追求的一种“具体的正义”，然而也将正义推向了一种很不确定的状态。“当法律不断受到反复无常，不受限制的非制度性调整时，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，也谈不上什么法律之内的正义了。”
2程序上的冲突。首先，“恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。”其次，恢复性司法程序中根本没有证明的概念，其处理案件的模式就是不对案件事实就行确认，而是直接对犯罪人就行量刑讨论，根本不存在证明的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。再次，恢复性司法的模式众多，程序也很混乱，人们的注意力已经转移到“能否去达成一个双方都接受的协议”、“能否恢复犯罪的损害结果”上了。至于程序则完全被这种功利的目的所掩盖。然而，程序正义是法所固有的检验司法活动公正与否的标准。
（二）恢复性司法在我国司法实践中的作用范围
综上所述，恢复性司法在我国现有的司法框架内可能进入主流的司法审判实践的范围。其所内购时间的领域范围必然要受到很多的限制。具体的限制主要有以下几点。
1、适用阶段的限制。我国的司法实践大体分为，制刑，求刑，量刑，行刑四个阶段。在我国现有的制度下，受到罪刑法定，罪行相适应，无罪推定等刑事法律原则的制约，恢复性司法只能在行刑阶段适用。
2、适用范围的限制。（1）应受治安管理处罚条例处罚，或应被劳动教养的违法行为人;(2)被害人为自然人的轻微刑事案件，或者自诉案件。（3）青少年犯罪案件。
（三）恢复性司法下的监狱作用分析
从以上分析可知，在当前情况下，恢复性司法无论在案件的范围上还是在案件处理的阶段上都受到严格的限制。从而大大束缚了其所能够影响的范围。首先，在我国早已出现的轻微刑事案件的和解制度以及人民调解制度；在刑事自诉案件中，人民法院可以在查明事实，分清是非的基础上进行调解的制度，以及对于普通的邻里纠纷，尚未构成刑事责任的打架斗殴可以由村委会或者居民委员会就行人民调解制度，都在某一程度上起到了恢复性司法所要达到的理念效果。其次，我国刑法独特的非犯罪化处理方式，决定了我们在现行的体制下只能在民事和治安领域贯彻修复性司法的精神，基于我国当前的现实国情，不可能也不应当抛弃现行的刑事或行政司法体系，而全面引入恢复性司法的程序。由此可见，如果抛开行刑阶段不谈，当前情况下恢复性司法的作为是极其渺小的，甚至只是一个思想上的观念。基于此，作为行刑场所的监狱，在我国当前的司法体制下，毋庸置疑将是恢复性司法实践最为广阔的舞台！
四、我国监狱制度的改革方向分析
自从有犯罪以来，刑罚便是惩罚犯罪理所当然的手段和方法。刑罚通过对犯罪人的人身的伤害，自由的限制，生命的剥夺达到其惩罚的目的。随着人类文明的进步，随着身体刑的废除，生命型的限制。刑罚逐渐变得人道和科学，而对自由的限制仍然是其最主要也是最有效的方法。“监狱作为执行现代自由刑的场所，不仅在于将刑事判决付诸实施，而且在于通过矫正，补偿，和解等刑罚执行措施，使刑事诉讼解决犯罪这种社会冲突的功能的一彰显，以实现恢复性司法所要达到的复合正义”恢复性司法的基本理念即“恢复”性与参与性，要求在监狱行刑的过程中以解决冲突为目标致力于恢复或修补被犯罪破坏了的社会关系。让被害人和社会积极参与到犯罪人的改造中来，以实现犯罪人，被害人以及社会的三方交流，从而恢复到犯罪以前的状态，甚至比犯罪前更加和谐的程度。监狱法第三条规定，“监狱对罪犯实行惩罚和改造相结合，教育和改造相结合的原则，将罪犯改造为守法公民”，也蕴含了此中真意。
监狱改革在恢复性司法的价值标准要求下，其最终的归宿应该是“了解被害人的物质和精神所受到的伤害，弥补他们的损失，恢复尊严和自信；要求和鼓励犯罪人积极会悔过，真诚道歉主动承担责任并做出赔偿已获得宽恕与自尊，帮助其提高能力已重新融入社区，回归社会；吸纳其他利害关系人的参与，增强他们对犯罪的警觉，对社区的怎任心，恢复他们的安全感。”因此，在这种目标的指引下，笔者认为，根据我国目前的监狱现状，应具体的在以下几个方面有所改变。
（一）建立被害人——犯罪人——社区会面交流制度
当前的监狱制度中，有家属与犯罪人的会面制度。但是对于犯罪人-与被害人的会面制度到目前为止还没有出现。所以在案件处理过程中让犯罪人与被害人面对面接触，通过犯罪人的道歉、赔偿、社会服务等，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，使被害人因犯罪影响的生活劲足大可能的及时恢复常态，同时也使犯罪人通过积极负责任的行为重新融入社区，并赢得被害人和社会的谅解。在这一过程中被害人、犯罪人和他们的家人与支持者以及刑事司法人员都可以参与。犯罪人可以通过以下几种方法弥补他的过错：首先是赔礼道歉，由犯罪人为自己的行为而向被害人表示真挚、诚心诚意的忏悔。然后双方可以达成一定的补偿协定。社区可以在这个过程中起到中间人的角色进行引导。并且可以凭借自己的公共的职能对犯罪人和被害人一定的协助，以使双方能够重新恢复社会面对未来的生活。监狱方面可以根据会面所达到的效果，以及犯罪人对于被害人的补偿程度以及悔过程度，作为为其减刑或者假释以及处遇方式的依据。
这种会面，一则可以使被害人得到适当的补偿，了解犯罪人的个人情况从而最大限度的缓解被害人被犯罪人的仇视与报复心理，避免新的犯罪的发生。另一方面给犯罪人鼓励，使其在监狱中安心改造，打掉后顾之忧认真积极悔过，以期早日回归社会。对于社区来说，还能够起到法制宣传，一般预防的效果，促使人们对于本社区的责任感的建立。
当然，这种会面要受到一定条件的限制。比如，会面的前提要建立在双方自愿的基础之上；双方的协议的决定也要在自愿的情况下完成。制定必要的会面程序等。
（二）监狱设置体系改革
我国的监狱设置经历了半个多世纪的建设和发展，形成了一定的规模和体系。不可否认现行的监狱设置体系有其赖以生成并延续至今的社会背景和监狱工作条件，实践中有其存在的适应性和合理性。然而，伴随着行刑理念和监狱工作的进步和发展，现行监狱设置体系所固有的问题也渐趋突显，它呼唤着一场深刻的变革。现行监狱设置体系的基本结构按照押犯性别分为男犯监狱和女犯监狱按照押犯劳动生产的主要方式分为工业型监狱和农业型监狱。按照押犯原判刑罚的轻重分为重刑犯监狱和轻刑犯监狱。监狱医院主要接收患有传染性疾病或其他严重疾病又不能保外就医的罪犯，对其实施人道主义的、专门的隔离治疗看护及特殊的管理和矫正方案。由于现行监狱体系的设置，突显出不少问题。比如，没有明确的警戒程度分类；犯人“从一而终”，监狱的安全警戒处于“该严时不严，该宽时不宽”的状态；不能为犯人提供调转服刑场所实现差别处遇的机会。
监狱设置体系改革将有助于监狱职能的高效运作，人尽其才，物尽其用，从而提高监狱工作的效率，促进矫正罪犯的质量。"监狱戒备等级的划分不仅将促进执行过程中的“罚当其恶”，也将有助于避免“刑罚过剩”（刑罚的加重效果），体现刑罚执行的公平原则。监狱设置体系改革将改善犯人的服刑环境，包括戒备、管理、生活秩序和教育矫正等综合环境因素，进而有助于激发犯人的自觉意识，促进其自尊心和自信心的恢复，从而调动其改造的积极性。
鉴于其他国家对于监狱设置体系的基本经验，对于我监狱设置体系可以进行分类设置。第一，设置不同戒备级别的监狱，分别为高，中，低戒备级别监狱。高度戒备监狱，是严密防范并控制罪犯脱逃以及狱内暴力事件的最高警戒级别的一类监狱。高度戒备监狱收押有严重人身危险倾向的罪犯。中度戒备监狱，这一类监狱应该是监狱中的主体部分，监狱数量及收押犯人总数都相对较多其安全警戒程度介于高度戒备监狱和低度戒备监狱之间收押那些虽没有突出的人身危险倾向，却也不能在安全和自我约束方面给予足够信任的犯人。低度戒备监狱，顾名思义是最低安全警戒程度的监狱设施这类监狱应设置在离大中城市较近的地区，以便于促进犯人与社会联系，包括学习、劳动等多种机会，也便于监狱借助社会公共资源指导、训练犯人适应社会生活。主要包括过失犯、中止犯，短刑犯等。高度和中度监狱的犯人根据其自身改造情况可以在其人身危险性降低的情况下，转到中度和高度监狱，以鼓励和有利于犯人的改造。第二，还可以设置一些E7特殊类型监狱，如未成年人监狱，特殊医疗监狱，专门技能培训监狱等。
监狱设置体系改革将有助于扩大监狱与社会的联络，实现更具有社会意义、更体现人文关怀的监狱行刑。监狱设置体系改革也将实现行刑资源的合理配置，有效地节约行刑成本。根据犯罪人的不同情形，进行不同的教育改造方式，从而使各类犯人都能够重新回归社会，达到“恢复性”的目的。
（三）监狱工作人员分类化配置
“监狱工作人员的结构是否合理，配置是否科学，直接决定了监狱工作人员队伍的素质建设和整体职能的履行，进而将影响监狱改造功能的实现。”目前我国监狱工作人员主要包括狱警和不属于警察编制的其他人员，大致可分为以下几类：监狱长，大队长、中队长，管教人员，文化教员和职业技术培训人员，心理学工作者和精神病学工作者。除此以外，我国监狱工作人员的组成中还有少数医务人员、生产管理人员等。一，是存在管理体制上的误区。目前，我国监狱对工作人员普遍采取的是类似公务员的管理体制。但是这种做法忽视了监狱中存在的专业技术机构、岗位及相应专业人员的配备和管理；二，是监狱干警身兼二职的现实造成两种职能都被打折。两种职能对干警的素质要求是不同的，而大一统的配置将导致无效或重复劳动。在现实中，我国各监狱的第一线工作人员普遍集多种职责于一身。他们要管理罪犯，组织生产，还要传授知识技能，进行思想教育、心理矫正工作等。三，真正在第一线管教罪犯的干警配备不足，素质不高。在全国范围内，监狱干警与在押犯的配置比例接近20%，而真正在第一线管教罪犯的仅占在押犯人数的10%以下，甚至仅占6%左右。四，是专业人员的配备不足文化教员、职业技术培训人员、心理学专家、精神病学专家、医学工作者等均配备不够。
根据世界其他发达国家监狱管理的经验及结合我国的实际情况。我建议我国应坚持“因事设职”的原则，并实行职位分类与专业分类的双重管理。根据监狱机关机构设置、干警编制、职责范围和工作任务来配置干警，明确各级各类干警的职务岗位与专业岗位，对不同职位与专业的干警，确定相应的责任、权力和利益。这样有利于防止机构膨胀，人浮于事和;有利于岗位责任制与职务工资制的实现;有利于调动各级干警的积极性和监狱警察组织人事管理的科学化。
依笔者之见，根据世界各国的先进做法，我国监狱在传统的各种职能部门的情况下，还应增加出狱后犯人的工作部门，从各方面给与出狱后的犯罪人以帮助。并进行跟踪调查工作，进行累犯登记制度，帮助犯罪人回归社会并进行不间断教育。
(四)设立完善开放式处遇制度
所谓开放式处遇制度是指，在不影响刑罚执行的情况下，通过取消建于围墙‘铁栅栏’手铐等形式，减少对罪犯自由的限制，增加对犯罪人的信任，以尽可能缩短在押犯同正常社会生活的距离。开放式处遇制度的价值在于第一，有利于犯罪人的再社会化，传统机构封闭式的行刑的主要弊端就在于监狱与社会的隔离与犯罪人在社会化的矛盾。监狱的开放是处遇制度可以有效克服“监狱化”弊端，创造有利于受刑人回归社会的监狱环境。第二，有利于行刑处遇的人道化。现代监狱行刑已经不再单单是对罪犯的监禁与刑罚而更多的是追求报应，矫正，威慑，剥夺，一体化的要求。行刑人道化也是法制社会保障人权的基本要求。第三，有利于节约国家行刑资源，将设施内矫正改为设施内矫正与社会内矫正相结合，从而大大降低了国家行刑资源。
我国传统的劳动教养制度和监狱改造制度的实践中已经包括了大量的丰富的开放式处遇制度，如户外作业制度，未成年犯回归制度以及归假制度。但是，没能固定成为系统的制度，因此需要进一步完善。
1、实行监狱布局调整，建国以来，出于强化监管安全及安排监狱生产等方面的考虑，我国许多监狱被建在偏远的山区和农村，有的甚至设在深山老林、荒滩戈壁之处。据统计，全国有60%的监狱设置在交通欠发达、环境和气候较恶劣的偏远地区。这样远离城市和交通干线的布局，使行刑成本偏高，服刑人员亲属探规、社会力量帮教极为不便，直接影响到行刑社会化原则的贯彻落实。因此，“我国监狱布局的调整，可以通过撤销、合并、搬迁、改扩建等手段，把边远偏僻的监狱逐步向交通发达、经济条件相对较好的城市近邻地区转移。”使得监狱能够利用各种社会资源，吸收高素质工作人员，便利解决监狱工作人员的学习生活各种问题，还可以为服刑人员提供更多的教育、培训和就业的机会。尽量方便服刑人员“走出去”，和社会力量“走进来”，使得监狱的开放性处遇内够真正的得以实现。同时设置戒备等级不同的监狱，在偏远的地区设立高度戒备监狱关押人身危险，罪行严重的罪犯。
2、完善分级处遇制度。针对不同的人身危险的犯罪人设立不同的处遇条件，施以不同的监狱设施。比如可以设置罪犯出监监狱对即将出监的犯人进行守法教育，前途教育，职业技能教育，就业指导培训等以解决目前出监教育效果不佳的问题，并可巩固鉴于改造成果，措施罪犯出狱后较好地的适应社会。针对危险性较大的人则就进行严格管理，关押在戒备较严格的监狱，施行开放性较少的处遇制度。同时还可以在监狱内实施累进处遇制度，对服刑人员进行考核并给与一定分数，凡犯罪人表现良好即取得一定的分数，达到一定的分数时可进升一级并给予较好的处遇。
面临的最大难题
我国上市公司业绩缺乏稳定性和成长性的原因是很复杂的，既有企业方面的内因，也有经济环境方面的外因。但内因是最关键的，是起决定性的因素。总括起来，以下三个因素是最普遍的因素：
第一，缺乏核心能力，产业衰退时企业随之衰退。
当我国经济由卖方市场进入买方市场以后，大部分传统产业出现了产能过剩、竞争加剧、利润率下降的态势，许多原来高成长、高盈利的产业已转入低增长、低利润甚至出现行业性亏损的不良态势或者沦为衰退产业。随着传统产业环境的急剧变化、甚至衰退，越来越多的上市公司不得不滞留在衰退产业中忍受煎熬，越来越多的上市公司面临着生存危机。
从2001年上市公司业绩预亏和预警的行业分布可以看出产业衰退的程度。到2月底沪深两市共有229家企业进行了业绩预亏和预警，其中家电行业主要是彩电行业共有15家，占第一位；化纤纺织行业有12家，占第二位；商业有10家，居第三；摩托车和自行车行业的公司几乎全部亏损。如因产业的衰退，家电、摩托车、彩管、百货、化肥农药、日用轻工、普通机械和仪表制造等行业的大部分上市公司已陷入亏损的深渊。百货行业的大部分上市企业已是城头更换了大王旗，残存的小部分企业也岌岌可危，队伍是越来越小。
由于中国股市的制度性缺陷，资源优化配置功能未能建立，大量没有发展前景的衰退产业类企业到股市上市融资；或者由于产业本身衰退而企业又没有能力克服产业生命周期的约束，越来越多的上市公司随产业衰退而衰退。因而，产业转型是很大部分上市公司不得不面对的艰难选择，也是我国股市发展中的一大难题。
根据作者的实证研究得到结论，自行车、摩托车、农用车等低技术含量的交通设备制造业，彩电制造和显象管制造业，白酒酿制业，纺织化纤及纺织机械制造业，轻工制造等发生了明显的衰退，其中的大部分产业已经转化为衰退产业，行业内大多数企业长期持续亏损，并有可能是全行业性亏损。
我们只要对这些产业中的上市公司近几年来的业绩和股价变化稍加回顾就不难发现产业衰退的轨迹。通过对这些衰退产业类上市公司的发展史分析，可以得到一个结论：面对产业衰退资本支持不是万能的。资本是企业摆脱产业衰退困境的充分条件，不是充要条件。当产业衰退时企业如果未能及时进行产业转型和产业升级，即使有了资本也脱逃不了企业衰退的命运。这种因产业衰退而使企业衰退的现象在我国上市公司中很普遍。
第二，盲目投资，陷入多元化陷阱。
我国许多上市公司亏损的原因表面上是由于市场竞争激烈、提取存货跌价准备和坏账准备等，实际上是公司盲目投资，过度多元化酿成的苦果。在当前的中国证券市场上，上市公司确实容易产生多元化冲动。因为，一是我国证券市场资源配置功能缺失，企业低成本融资乃至恶性圈钱很容易，造成上市公司投资决策上的随意性；二是价值投资理念遭冷落，股票价格与企业业绩不相关或负相关，各种题材的炒作成了主流，而上市公司跟踪市场热点的多元化投资行为能够制造市场炒作的题材。
近几年来，不少上市公司为了赶时髦或为了顺应二级市场概念性的炒作，纷纷利用上市公司融资通道之优势实施多元化经营。2000年我国上市公司出现了多元化经营热，约有200家上市公司扩大或变更了经营范围。2001年上市公司的多元化倾向更加明显。表面上看，多元化投资使企业″不把所有的鸡蛋放在一个篮子里″，似乎减小了风险。但实际上，如果企业实行无关联多元化经营战略，贸然进入不太熟悉的行业，只能获得今天瞬间的″″，而让明天承受长时间的″悲痛″。
正如美国著名的管理理论家德鲁克所言，一个企业的多元化经营程度越高，协调活动和可能造成的决策延误就越多，极大地增加了企业的管理成本。除此之外，多元化投资还将迫使企业从主业中撤出相当部分资金投向业务，这对长期培养起来的主业无疑是场″浩劫″。长期来看，不仅可能造成资金低效耗散，还会加剧主业长期循环下跌趋势，破坏核心竞争力，酿成主业″空洞化″的悲剧。多元化经营不一定会减弱风险，全面出击可能不如重点突破，″伤其十指不如断其一指″。提高专业化水平，把主业做大，基础巩固，形成自身的竞争优势，才有可能经受住国内和国际市场的竞争考验。这是国际市场上成功企业一贯遵循的商业准则。
自20世纪90年代末以来，由于全球性经济停滞，一场以剥离和出售非主营业务资产为特征的企业重组运动席卷全球，管理学界称这场重组运动为″归核运动″，其目的是通过剥离非主营业务来强化主营业务的竞争力，从而从整体上提高企业的核心竞争力和生存能力。盲目多元化一般是经济繁荣时期的产物，而与多元化相反的″归核″行为则是经济不景气时期企业的生存选择。从企业发展史看，多元化缺乏抵抗经济周期的能力，因而风险过大。而以强化企业主营业务提高核心能力的战略才是企业持续发展的良策。在这一方面，我国上市公司不乏成功的经验，但更多的是失败的教训。多元化是许多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏专业化基础的多元化是企业持续发展的大敌。从上述实证分析的结论可知，能够持续发展的企业全部是专业化程度相当高的，专业化的主营业务是企业现金流的基本源泉。尽管这些企业有条件实施多元化战略，但他们始终在主营产业中辛勤耕耘，咬定主营产业不放松，通过专业化不断提升企业的核心竞争力。他们都是所在产业的佼佼者，高度专业化的产品不但占领了国内市场，而且在国际市场上都占有一席之地。相反，许多主业并不突出的上市公司在有了资金后盲目扩张，到后来企业成了无主营业务的公司，企业经营难以为继，并不得不退出证券市场。可以说，大多数ST、PT公司是被多元化葬送的。
第三，公司治理结构不完善，大股东掏空上市公司。
由于我国上市公司治理结构不完善，一股独大的股权结构、信息不透明和宽松的市场环境，大股东往往把上市公司作为提款机，上市公司从市场上恶性圈钱，大股东从上市公司大肆掏钱。大批上市公司正是被大股东掏空后失去生存能力的。这方面的例子不胜枚举。几乎所有的ST、PT类公司都是被大股东掏空所致。如果没有大股东的掏空行为，这些企业不至于亏损大则上50－60亿元，小则几亿元。
大股东掏空上市公司的手法可谓″花样百出″。一是大股东裸地直接侵占上市公司的募集资金。大股东侵占上市公司的募集资金相当普遍，正是由于资产被侵占，上市公司才陷入了死亡深渊。二是大股东利用上市公司大肆担保套取银行资产。估计有200多家上市公司为大股东及其关联企业提供了200多亿元以上的担保，许多上市公司就是因为担保而失去生存能力的。担保葬送了许多有发展潜力的上市公司。三是通过关联交易掏空上市公司。已有越来越多的上市公司通过关联交易被掏空。大股东通过关联交易剥夺上市公司的手法五花八门，有的通过向上市公司出售劣质资产、或以高出市场价格的方式提供原材料和有关服务以及场地（资产）使用权，还有的是拖欠上市公司的销售货款。目前一种比较流行的方式是由上市公司花巨资购买集团公司的商标或专有技术等无形资产。由于无形资产价格缺乏客观依据，这就为大股东掏空上市公司开了方便之门。有的上市公司购买商标的支出超过了公司的全部盈利，无形资产充当了大股东掏空上市公司的有形杀手。四是大股东所持股权被冻结。至今已有100多家上市公司的大股东所持股份部分甚至全部被冻结了，包括许多刚一上市的公司大股东股权就被冻结，如华纺股份上市当天第一大股东全部股份就被冻结。股权冻结将严重危害企业的生产经营。总之，我国上市公司大股东侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不胜枚举。
众所周知，运用企业能力理论揭示企业发展的奥妙是当今世界的最新潮流。时至今日，战略管理专家们仍然热衷于把企业拥有的特殊能力（核心能力）作为企业持续发展的关键因素，因而企业能力理论也就一跃成为企业战略管理理论研究的时代主旋律。
企业能力理论的一项基本任务就是解释企业产生长期收益的机制是什么，也就是说，阐释企业长期竞争优势的存在及存在的原因，通俗地说，就是解释企业可持续发展的机制。大量的实证研究表明，建立在核心能力基础上的企业竞争优势具有持久性，也就是说核心能力是企业持续发展的基础资源。一个企业如果不具备特有的核心能力，即使在某一时期取得了高速发展，但这种发展也是不能持续的，企业缺乏抵御竞争和防范风险的能力。
对我国上市公司而言，培养核心能力、建立可持续发展机制的主要途径有：
1、树立战略管理理念，从容应对产业变革企业战略是企业竞争力的决定性因素，战略管理是企业经营的首位活动。
战略管理理论认为，企业管理中最重要的问题是企业战略。因环境的不断变化，企业管理的主题也经历了历史的演进过程。安索夫（H·I·Ansoff）将管理主题的演变作了概括。在20世纪初期，战略管理的重点是产品战略，到中期管理主题是市场战略，后来是技术战略，到70－80年代是生产能力战略和资源战略。到80年代以后，战略管理的主题是产业创新。产业创新之所以成为企业战略管理的主题，是与90年代以来企业生存环境的急剧变化相关的：技术革命、竞争全球化及大批新兴产业的诞生等。战略专家波特认为企业战略的核心是产业选择问题和在产业内的竞争地位问题；企业成功来源于两个方面，即企业所处产业的吸引力（产业效益）和企业在该产业中的相对地位。
对我国大多数企业而言，战略管理仍属空白。正由于缺乏战略管理，企业只好盲目跟随市场走，市场流行什么，企业就投资什么，其后果必然是被市场所淘汰。因而树立战略管理理念对我国上市公司具有紧迫性。因为我国正处于经济体制转轨、增长转型的大转折时期，经济发展模式的变革将加速传统产业的衰退。而且，在以信息技术为核心的产业革命的冲击下，产业边界越来越模糊，产业变革越来越快，如产业生命周期缩短和产业结构知识化等对企业管理提出了新的挑战，企业能否从容应对产业方面的大变革是企业可持续发展的关键。尤其是作为衰退产业中的企业如何顺应产业成长周期，及时进行战略调整和产业创新，是企业管理中的紧迫问题之一。
2、克服盲目多元化，通过专业化形成核心竞争力。
从理论上讲，一个企业到底是专业化好还是多元化好尚无定论。专业化和多元化是企业发展战略上的两难选择。但多元化风险大，失败率较高。90年代以来，西方国家企业开始扭转多元化为主的大规模重组，通过大规模的企业剥离、企业分拆使业务重新专业化，以提升企业的核心业务和核心能力。我国企业大多是幼小型企业，主营产业市场占有率不高，核心能力不突出，缺乏实施多元化战略的能力和资源，专业化应是其基本战略。核心竞争力是企业的立足之本，是一个企业区别于其他企业的显著标志。越来越多的证据表明，专业化程度低的多元化企业缺乏持续的核心竞争力，降低了企业抵御外界风险的能力，存在多元化陷阱。面对日益激烈的全球化竞争，在转轨经济和新兴市场国家，低层次的多元化已失去生存的空间。
目前，我国不少上市公司就是因盲目多元化而失去生存能力的。与之形成鲜明对比的是，像深万科、中集集团、五粮液、同仁堂、伊利股份等上市公司却因致力于专业化而形成了牢固的竞争优势和持续的发展潜力。具有持续竞争优势的核心能力是企业持续成长的基本保证，也是企业抵御经济风险的基本要素。近年来，由于全球性经济衰退，国外许多多元化大企业纷纷陷入困境，而专业化企业则安然无恙。因而目前在日本和韩国等国普遍盛行以企业剥离提高专业化程度和核心业务能力为目的的企业重整浪潮。
一是安全生产普法宣传工作深入人心。充分利用每年开展的“安全生产月”活动，采取一系列新的宣传手段和方式，将原来面向企业、面向职工的宣传，逐步发展为面向社会、面向全体市民的更广泛的宣传，贴近企业、贴近职工、贴近市民，突出“以人为本”的宣传理念，充分发挥新闻媒体的作用，加大宣传普及面；同时加强培训教育，使安全生产法律法规的社会知晓率不断提高，执法环境得到了进一步改善。
二是严肃事故处理和隐患的整改。突出做好“三强化”：即强化安全生产检查力度，结合两节、两会、“五一”黄金周、暑期、“十一”等重点时期的安全生产大检查，采取领导带队、专家参与的形式，对全区高危行业和重大危险源进行抽查，发现隐患，责令整改。20*年以来，全区共出动检查组8000多个，检查各类企业5*0家，发现各类事故隐患5321处，整改48974处，整改率为97.8%。强化违法行为的处罚力度，对隐患严重且整改不力的企业或发生伤亡事故的企业，严格行政执法。20*年以来，全区共制作安全生产行政执法文书721份，其中下达行政处罚决定书62份，罚款114.45万元，处罚生产经营单位183个，责令停产整顿89家、关闭56家。强化生产安全事故责任追究的力度，按照“四不放过”的原则，对生产安全事故依法进行了查处，严肃实行责任追究。20*年，全区共查处各种生产安全事故40多起，按期限应该结案35起，实际结案39起，事故结案率为98%，依法处分了负有责任的64人。
三是依法规范安全生产行政执法行为。根据《行政许可法》的规定，对涉及我局的4项行政许可事项以及规范性文件进行了清理，保留以及调整了行政许可事项2项。积极推进政务公开，规范行政审批行为，将审批项目的依据、条件、程序、时限、办理机构等向社会公示；成立了安全生产行政许可科，初步建立了规范、透明的行政审批运作机制。规范安全生产行政执法程序，编印了《亭湖区安全生产行政执法实用手册》，制定了《亭湖区安全生产行政处罚案件审理工作规则》和《亭胡区安全生产行政执法文书规范》，修订完善了24种行政执法文书，执法工作基本规范，适用法律依据准确，执法程序完善，处罚的范围和种类比较合理，自由裁量权运用基本适当，维护了安全生产监督管理部门的良好形像。
我区安全行政执法工作稳步发展，有了一个良好的开端。但与依法治安的要求还有一定的差距，总体执法水平和执法质量不高，暴露出一些亟待解决的共性问题：有些安全生产行政执法人员依法行政、依法办事的意识还不够强；行政执法的各项制度建设滞后于安全生产形势发展的需要，行政执法规范性文件数量不多，给实际执法工作带来困难；有法不依、执法不严、违法不究的现象依然不同程度地存在；行政处罚行为不规范，行政处罚范围较窄，偏重于对死亡事故的调查处理与行政处罚；行政处罚种类不完备，只注重经济处罚，而对停产整顿、吊销有关证照及资格的处罚较少；自由裁量权适用上不够严肃，对个别案件经济处罚适用上处理不当，实际处罚决定不符合法律规定的额度，有的失之于宽；执法人员依法行政的素质还有待于进一步提高等。
针对这些问题，当前和今后安全生产行政执法工作应在以下几个方面下功夫：
一、牢固树立安全生产法制意识
一是树立职权法定和权责统一观念。任何行政职权的取得和行政权力的运用都必须符合法律规定。作为安全监管部门，行政权力的取得和运用必须要有法律法规依据，符合法定职能界定要求；同时确立权力与责任对等原则，行使行政权力必须承担相应责任。二是树立法律权威观念。尊重法律、崇尚法律、遵守法律、维护法律的权威，严格在宪法和法律的范围内活动，不得以权代法、以权压法、以权乱法、以权废法。三是树立依程序行政的观念。行政机关及其工作人员在做出影响行政相对人的行为时，必须遵守法定程序，同时行政机关在行政决定过程中应当平等对待行政相对人。这需要在不断的学习中养成，在安全生产实践的磨练中造就，在安全监管系统形成学法、讲法、守法和从严执法的浓厚氛围。
二、加强安全生产依法行政制度建设
行政执法是一项复杂的系统工程，包括多个制度要素和环节。如，行政执法主体制度、行政执法程序制度、行政执法评价制度、行政执法责任制度、行政执法救济制度等。这些制度的建立和运行情况直接反映一个部门行政执法水平的高低。应当说，安全生产行政执法工作在这些制度建设方面还很不完善，很不适应实际工作的需要，要从实际需要出发，在《安全生产法》的立法精神和法律原则指导下，抓紧研究制定各项制度和配套性文件，对过去法律法规中不相适应的内容加以修改、完善，尽快形成较完备的安全生产行政执法制度体系。安全生产制度建设是一项需要集体智慧来完成的工作，安全监管部门要发挥作用，集思广益、群策群力，切合实际地制定各项安全生产依法行政的指导性文件和制度，以更好地适应依法行政的需要。
三、坚持执法务必从严
依法行政，严格执法是关键。法律制定得再好，如果不执行，就会成为一纸空文。进一步加强和改善行政执法工作，采取切实有效的措施，确保法律法规的正确实施。
一是严格按照法定权限和法定程序行使职权、履行职责。职权法定是依法行政的基本要求。安全监管机构及其工作人员要严格履行法律赋予的职责，在法定权限范围内加强安全生产监督管理。对人民群众的生命财产安全，切实依法予以维护，不使守法人吃亏；对安全生产违法违规行为，敢抓、敢管，不使违法人得利。强化程序意识，依法完善有关执法程序的制度和规则，加大对程序违法行为的追究力度。推进行政执法公开，保障当事人和利益关系人的知情权、参与权、救济权，确保程序正当、合法。行政执法人员要牢固树立“不作为是违法”、“不严格执法也是违法”的思想观念，严格依照法律法规搞好安全生产的监督管理，确保各项法律制度的贯彻实施。
二是全面推行行政执法责任制。按照国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》精神，依法界定执法职责，科学设定执法岗位，规范执法程序，建立公开、公平、公正的行政执法考核机制和执法过错责任追究制。落实行政执法责任，对违法执法的人和事，不管涉及什么机关、什么职位，都要一查到底，坚决依法予以追究。不仅要追究行政机关及其工作人员违法乱纪作为的行为，还要追究违法不作为的责任；不仅要追究违法机关的责任，也要追究有关行政执法人员的责任。
三是要进一步强化执法监督。建立健全规范性的内部监督制度，加强对行政执法监督工作的指导，建立和完善定期执法分析制度，全面掌握执法动态，评估执法效果，研究和改进行政执法的方法和措施，调整执法工作的重点，做出正确的执法决策，减少执法工作的盲目性和随意性。建立规范性文件备案制度和重大行政处罚备案审查制度，对年度、季度和月执法工作超前做出决策，有计划、按步骤开展执法工作。
[论文摘要]行政合同行为作为行政机关的活动方式之一其纠纷的解决应适用行政诉讼，但现行诉讼结构，包括判决都是建立在单方的行政行为之上的，这种判决制度在判决的前提、判决的类型及判决适用条件等方面都不适应行政合同纠纷解决的需要。我们应建立多元的审查原则，放宽适用条件对现行判决加以合理整合运用，同时增加判决类型，以适应实践的需要。
随着给付行政、福利行政的发展，合同式行政方式在行政活动中日益凸显其重要地位，与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现，但在有关行政合同案件的司法审查中，一方面由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则，另一方面行政合同亦不同于单方的行政行为，故也不能完全适用现有的行政诉讼规则，那么，如何积极稳妥地审理行政合同案件，合理解决现实中的行政合同纠纷，是一个理论和实务上都值得探讨的问题。而司法判决是人民法院在对案件审理终结后，依据查明的事实和适用的法律，对当事人之间所争议的权利义务关系或一方当事人的申请，作出具有法律约束力的判定，它是国家对当事人之间纠纷作出的最终的权威的处理结论，体现了国家的意志，表明了国家对当事人诉求的肯定或否定。因此，司法判决的类型的完善、司法判决的正确适用既是一个理论上被关注的重要问题，也是实务中人民法院作好审判工作的关键，它有利于正确解决纠纷，满足当事人的诉求。这在我国的行政诉讼制度的发展过程中，有过深刻的体会，“由于行政诉讼制度在我国起步较晚，在起草行政诉讼法的时候，可供借鉴的经验不多，因此行政诉讼法在立法内容、技巧以及规范性等方面都存在较多欠缺之处，行政裁判形式的不全便是其中一个不小的缺陷，给行政审判带来很多难以解决的问题。”可见，对行政合同纠纷的司法判决的探讨既有利于完善我国的司法审查制度，又有利于保护相对人的合法权益及维护公共利益，同时也将会促进我国行政合同制度的发展，因为“作为一种司法制度的行政合同救济的建立，可以暴露我们在行政合同领域中的问题，可以使既有的行政合同规则真正起到实际作用，也可以产生促使我们解决行政合同领域中存在的问题的动力，从而逐步确立行政合同领域的基本秩序。
一、行政诉讼判决的适用及其缺陷评析
随着现代公共行政的发展，政府职能发生了重大转变，社会服务职能代替了国家统治职能，成为政府的主要职能，换言之，行政职能不再是简单的维持社会秩序，而是要积极的为社会提供服务和保障，行政已不再是简单的行政而是多元化的行政，这种多元化在性质上呈现为多样性：权力行政、参与行政、服务行政和效率行政。很显然单一的行政权力手段已远远不能适应行政职能转变和多样性行政的要求。而行政合同作为一种完全不同于传统权力行政的新的行政方式，“适应了授益的行政活动多样化和扩大化的事实”，以其所独有的强调合意、注重平等、遵循诚信的特点，在行政活动中极大地弥补了传统行政手段的不足，提高了行政效能，显示了极大的优越性和无穷的魅力，在各国的行政实践中均被大量运用。
但是“在现代民主法治国家权力分立体制下，为达到保障人权与增进公共福址之目的，要求一切国家作用均应具有合法性，此种合法性原则就行政领域而言，即所谓依法行政原则。””这一原则要求行政机关的公权力活动均应最终接受法院的司法监督。行政合同作为国家行政的一种新型活动方式，也不例外，应遵循这一原则，接受法院的司法审查。正如西方政府合同研究的先驱人物特滨所说，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发生扭曲。因此西方国家均坚持了司法救济的最终原则。但由于各国司法制度的不同，对行政合同的司法救济也各成特点。法国和德国由行政法院通过行政诉讼来解决行政合同纠纷，英国和美国虽然早期曾有过政府合同纠纷由行政机关作最终的终结性裁决的历史，但最后还是确立了法院对政府合同的司法审查制度，但由于他们无公私法的划分，政府合同由普通法院适用民事诉讼规则来审理。
在我国，虽然体系及制度上无公私法的划分，但实践及趋势表明公法与私法各成体系。在行政争议的解决上，尽管统一由人民法院来行使审判权，但是行政案件的解决却有专门的行政诉讼依据和规则、专门的行政诉讼途径。虽然对于解决行政合同纠纷的问题上，曾经由于理论上的准备不足、认识上的偏差和制度上的不完善，曾将一些行政合同纠纷纳入民事诉讼范畴，①但现在学者研究行政合同司法救济制度的结论多倾向于将行政合同案件纳入行政诉讼范畴，实务部门也正在为此努力。“。笔者亦赞同行政合同纠纷应纳入行政诉讼范畴，适用行政诉讼的一般规则，但是我们也不能简单不加考虑地完全适用，特别是现行的行政诉讼判决，主要是针对单方行政行为的合法与违法而设计的，在适用于解决行政合同纠纷时，会产生以下不适应问题：
1．现行判决适用前提是严格、单一的合法性审查原则，不适应行政合同这种新型行为方式灵活性的需要。
现行司法审查制度中，确立了“合法性原则”这一基本的行政审判原则，因此对被诉行政行为合法性进行审查，是人民法院作出司法判决的前提。对于单方的具体行政行为而言，这是无可厚非的，因为作为一个处理国家公共事务的行政行为，只有符合法治主义的要求才能具有最终的法律效力。但是行政合同作为一种根本不同于传统单方行政行为的一种新的行政行为方式，它的出现是政府职能增多，涉及对行政机动性和行政手段多样性的内在要求，因此我们不可能再用形式意义上的依法行政理念来禁锢它而扼杀其机动性。对行政合同进行合法性审查的标准应有所松动，此其一。其二，行政合同的内容是行政机关与相对人双方讨价还价合意的结果，它不仅反映了行政主体的意志，也是相对人意志的体现，特别是在没有法律依据的情况下，通过双方协商让相对人接受行政机关的限制，更需相对人的主动同意。由于行政合同中双方地位的不对等性，为防止公权的主体利用优势地位欺压劣势地位的相对人，行政合同内容的合理性也就成为行政合同理论中的核心问题之一，内容是否合理甚至决定合同是否有效，“可以说合同的价值在于其有效性，有违法之处的合同未必无效。”而建立在合法性审查基础上的现行判决只能解决合同的合法性问题，并不能解决其合理与有效的问题。其三，行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定，即行政机关具有自由裁量权，可以在法律规定的范围内，或者与法律不相抵触的情况下，与民协商，与民合作，与民合意。与单方的行政行为不同，它的内容更具体，更体现了双方的自由意志性，民主性和平等性，诚如法谚云“当事人的约定即是当事人的法律”，因此对行政行为的违约性审查同样是司法判决的前提。
2．现行判决严格的适用条件削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷诉求多样性的需要。
针对现行的六种主要行政诉讼判决，行政诉讼法和最高法院的司法解释都规定了具体、严格的适用条件，法官只需在进行合法性审查后，依据查明的事实和法律、法规对照每种判决的适用条件，对号入座即可。这种简单的“照方抓药”、“对号入座”审查方式，削弱了法官的自由裁量权，不适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要。因为与一般行政行为纠纷不同，在行政合同纠纷中相对人往往会提出多种诉讼请求，如请求法院对合同某些条款效力进行确认、撤销行政机关的违约行为、请求违约赔偿等，这需要放宽判决的适用条件，赋予法官较大的自由裁量权以满足相对人的诉讼请求。在法国，为适应行政合同纠纷中当事人诉求多样性的需要，对行政合同纠纷采用不同与一般行政行为的诉讼方式，即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼，而一般的行政纠纷则采用越权之诉。这二者的区别之一在于，在越权之诉中，只进行合法性审查，法官只有认定行政行为是否违法，以及撤销违法行为的权力，而在完全管辖之诉中，法官拥有较大的自由裁量权，可以撤销、变更行政机关的决定，判决行政主体负赔偿责任。也就是说在这种诉讼中行政法官的权力近似于普通法院法官的权力，这样法官就能够根据相对人的请求，作出相应的判决。法国的这一经验应值得我们借鉴。
3．现行判决类型不能适应行政合同纠纷多样性的需要。
如前所述，现行判决主要针对合法性问题而设，其功能之一就是监督行政机关依法行使职权。但在行政合同中，行政机关的权利义务既来自于法律规定又来自于合同约定。并且行政机关在行政合同中享有适度的主导性权利，使行政机关引导行政合同的缔结与履行，向着其所期望的方向发展。西方各国也都在不同程度上承认了行政合同中的这种特殊的权利义务方式。法国在公益优先原则上构建起确认行政机关具有普适特权的行政合同理论。②德国虽然强调行政合同当事人通过彼此约定方式确定权利义务，但基于公共利益的考虑，法律也允许行政机关享有例外的特别权利。即使在以普通法合同规范和理论构筑起政府合同规则的英美国家也往往通过一些行政合同的格式条款来保证行政机关在合同的履行中享有优先权。“。我国《政府采购法》，《城市房地产管理法》，《全民所有制工业企业承包经营条例》等法律、法规都规定了作为合同一方当事人的行政机关享有对另一方当事人的监督、指挥、制裁等权力。因此，行政机关的履行行为既有违法的可能，又有违约的可能。相对人申请司法救济的诉求中既有针对行政机关法定权力的情形，也有针对约定权利的情形，既有针对一般权利的情形，也有针对主导性权利的情形。相对人若针对行政机关的法定权力，我们当然可以用现行判决加以解决，但是若相对人针对的是双方的约定的权利而，主张行政机关违约，请求人民法院阻止其违约行为，或请求解除合同，或要求行政机关承担违约赔偿责任等，则现行判决明显无法直接适用。
二、行政合同案件司法判决的正确适用
正因为现行行政诉讼判决在解决行政合同纠纷上存在以上诸多不适应的问题，我们认为应对现行判决进行改造，一方面对审判原则进行改造，确立合法性合理性和违约性的多元化的审查原则，另一方面对现行判决加以灵活运用，针对行政合同不同于单方行政行为的特点，以原告的诉讼请求为出发点，以满足当事人的要求，正确解决纠纷为目的，来对现行判决予以整合。“对于行政机关行使主导性权利行为以及不履约的行为，可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式，同时还要针对行政契约纠纷中的效力的确认，以及违约责任的处理作出相应的判决。”换言之，行政合同的判决既有针对行政合同本身的判决，包括合同无效的确认判决和合同的变更、撤销、解除判决，同时又有针对行政机关行使主导性权利行为的判决，包括行为的维持或撤销判决。还有针对结果的损害赔偿或补偿判决。具体而言，适用如下：
(一)针对行政合同的判决
1．行政合同的无效确认判决
合同无效是相对于合同有效而言的，它是欠缺合同生效要件自始确定当然不发生法律效力的合同。“。为确保公共利益和个人合法利益不受侵犯，各国合同法均规定了合同无效的情形。我们认为，行政合同具有下列情形的，人民法院应当确认合同无效：
(一)合同当事人不具备法律规定的缔约能力的；
(二)违反法律对行政合同的形式所作的强制性规定的；
(三)违反法律对行政合同的缔结方式所作的强制性规定的；
(四)根本违背行政机关的法定职责或侵害国家利益、公共利益的；
(五)合同的履行将侵害他人合法权益，且订立时未征得他人同意的；
(六)以欺诈、胁迫手段或乘人之危而订立，且损害国家利益的；
(七)依法应经其它机关核准、同意或会同办理，但未履行该程序，事后又未补正的；
(八)违反法律的强制性规定的其它情形。
须说明的是我们主张，为更好的履行司法监督的职能，人民法院对行政合同的无效确认判决应当是强制性的判决，不受原告诉讼请求的限制。
2．行政合同的撤销判决
当合同欠缺生效要件．当事人可依照自己的意思使合同的效力消灭，相对于绝对无效的合同而言，它是一种相对无效的合同。当行政合同中有重大误解，显失公平或一方以欺诈胁迫或趁人之危等情形，应原告的请求，人民法院应当适用撤销判决，判决撤销行政合同。
由于合同的撤销，原则上溯及其成立之时的效力，考虑到行政合同不同于民事合同的特殊性，在公益优先原则下，我们认为对撤销判决的使用应有所限制，如果撤销行政合同将导致公共利益的重大损失，人民法院可以不予撤销，但基于经济平衡原则的考虑，应责令行政机关补偿相对人继续履行合同而带来的损失。
3．行政合同的变更判决
当行政合同欠缺生效要件，但当事人依照自己的意思使合同的内容变更，使违背当事人一方真实意思表示的那部分合同的效力消灭。或当行政合同虽然具有重大误解、显失公平等情形，而原告愿意接受合同，只主张适当变更，在不违法和不损害公共利益以及第三人利益的前提下。人民法院应当尊重原告的选择，只判决变更，而不应判决撤销，以鼓励合同的履行。
4．行政合同的解除判决
在民事合同中，除《合同法》第94条规定的几种法定的解除情形外，必须由双方当事人协商才可解除合同。但在行政合同中，一般认为为维护公共利益，行政合同的解除权应由行政机关单方行使。因此行政合同的相对人欲解除合同，应向行政主体提出请求，由行政主体决定。对于行政主体不同意解除的，才可以向法院提讼。此类案件中，满足原告意愿的判决应是合同解除判决。
5．行政合同的履行判决
作为合同一方当事人的公民、法人或其他组织认为行政机关不履行、未适当履行合同义务而向人民法院提讼，请求法院判令行政机关继续履行合同义务时，人民法院经审理认为原告的诉讼请求合法、合理的，应当支持原告的诉讼请求，判决行政机关履行义务。
(一)针对行政机关行为的维持判决和撤销判决
如前所述，行政合同与民事合同的区别之一在于行政合同中，行政机关具有适度主导性权利，合同相对人对行政机关行使主导性权利行为不服而的，人民法院经审查，若认为被诉行政机关的行为符合合同约定和法律规定，自然应当判决维持行政机关的行为；若认为行政机关的被诉行为确实违法或违约的，则应当判决撤销行政机关的行为。
(二)赔偿或补偿判决
行政合同中，在强调公益优先，赋予行政机关优益权的同时，也主张经济平衡，要求行政机关对相对人的损失进行补偿。当相对人认为行政机关的行为造成自己合法权益损害，或对行政机关的补偿决定不服的，均可向法院，也可在提起行政诉讼时一并提出，人民法院应当根据原告的诉讼请求，作出赔偿或补偿的判决。
三、关于增加禁止令判决的探讨
当行政机关不履行或拖延履行义务即消极违约时，在可以履行的前提下法院可以适用履行合同判决，在履行无意义的情况下可以作出赔偿判决，当行政机关的作为行为违反合同义务即积极违约时，法院当然也可以撤销该行为或作出赔偿判决，但是对于行政机关正在实施侵害相对人利益的违约行为，相对人是先服从该违约行为，而在事后再请求救济，还是针对该正在进行的违约行为马上?如果是后者，人民法院又适用何种判决以满足受害人的要求?笔者以为，应当允许相对人针对该正在进行的积极违约行为提讼，理由如下：
第一，行政机关的履约行为不具有相对人服从的公定力。基于行政法理中行政行为公定力理论的要求，行政行为一经作出就被视为合法行为，并要求所有国家机关、社会组织和个人服从，我国现行行政诉讼制度中，以此为根据建立了“不停止执行”制度，即在行政诉讼中，原行政机关的具体行政行为不因为原告的和人民法院的审理而停止执行，这种建立在以法律的强制力为前提，以行政行为的公定力为基础并考虑国家行政管理效率需要的制度，我们认为，针对单方的具体行政行为而言，这种制度是可行的，因为这种单方的行政行为是法律在特定事件上的体现或适用，相对人服从的是这种建立在法律强制力为基础上的行政行为的公定力。但是对于行政合同而言，行政机关的行为既有履行法定义务的行为，又有履行约定义务的行为，那么在行政机关履行约定义务的行为当然不应当具有那种建立在法律强制力上的公定力，也就不存在相对人不可以的前提。超级秘书网
第二，立即是对相对人履约行为的积极保护。行政合同理论中，一般认为行政机关享有适度的主导性权利，在相对人违约时，行政机关可以主动对相对人进行制裁甚至单方面的解除合同以阻止相对人的违约行为。那么当行政机关正在进行的积极违约行为侵害相对人利益，防碍相对人的履约行为时，相对人应该具同等的阻止该违约行为的权利即立即向人民法院，请求人民法院阻止该违约行为。
创新培养模式，利用各类资源，突出综合院校的优势
地方综合性大学动画设计专业教育在教学管理、课程结构设置、教学方法、考核方式上虽然已形成了相对稳定的模式，但这种模式与专业院校动画教育的模式相差很多，动画专业不能按照传统的地方综合大学的培养观念和教学模式开展教学。综合性大学的教学主管部门在制订一系列教学规划时要进行充分调研，考虑到动画专业的实践性和个性化的教学特点，这就要求各综合性大学发挥各自人才培养的优势和特点，打造适应动画教学规律的教育模式。综合性大学大多包括了文、理、哲、经、教育、管理等学科，学校的综合优势强，其动画专业的教育应该利用不同学科的资源优势，充分汲取各学科知识体系中的有利因素，发挥自身特色，为综合性大学的整体发展做出贡献。
合理设置课程结构，调整核心课程和选修课的比例，培养学生自由发展
地方综合性大学不同于专业艺术院校、独立学院，其在人才培养上有自身的优势和特点，可以提出自己的培养目标和侧重点。如，以动画专业、文学本科专业为蓝本，动画概论、动画运动规律等课程是动画专业的核心课程，同时必须增加影视文学基础课；应确保核心课程的核心价值，核心课程在原则上应被控制在10～12门；总学分应控制在60分左右；应增加课程的深度，切不可“蜻蜓点水”。毕竟动画作为实践性较强的一门学科，不同于其他的学科类型，综合性大学教学主管部门在设置课程结构的时候应充分考虑到动画这一门艺术学科的特殊性，可将原有的综合类优秀课程放置在选修课中供动画专业学生选择，在提高学生专业素质的同时使学生能够自由发展。
合理配置学科资源，加强对学生的培养
专业院校在动画教育上实行实验室制度，这种教育方式极大地适应了动画教育的特殊性。动画的制作工作量大、环节多，其创作、制作方式与其他艺术形式的个人创作有很大差别。动画实验室与工厂的制作车间有很大的相似之处。工厂车间里有车间主任、高级技师、学徒，一般采用师傅带徒弟的“生产+学习”模式，传统动画制作和教学模式与其非常相似。沃尔特•迪斯尼创办的美国加州艺术学院培养了很多动画高端人才，所以在动画教育当中适当实行实验室制度是有必要的。学生在入学一段时间后可根据自身兴趣选择教师，进入不同的工作室，这是真正实现生产和学习相结合的动画教育模式。
【关键词】检察机关 司法行政事务管理权 检察权 分离 理论与实践
司法行政事务管理权是指为保障检察权依法独立公正行使而供给和管理人财物的权力和责任。而检察权是检察机关检查、了解、监督以及引导相对方遵守法律、法规、规章和执行行政命令、决定情况的权力。在党的十八届四中全会中，明确指出了“探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检察权相分离”的重大事项。基于此，对检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离的理论和实践问题进行探讨已成为当前研究的重要课题之一。
一、检察机关司法行政事务管理权与检察权相分离的意义
之所以要将检察机关司法行政事务管理权与检察权进行分离，其目的主要表现在两个方面：一方面，为了确保检察机关能够依法且独立公正地行使检察权；另一方面，这是为了将检察长从司法行政事务中解放出来。一般而言，供给充足和服务到位是检验上述目标是否达到的两条标准。同时，检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离的意义主要表现在以下几个方面：
（1）为检察机关依法独立公正地行使职权提供了保障。在司法机关中，“人”、“财”、“物”是其履行职能的必要资源。换言之，要确保司法权力的正常运行，则必须保障司法的公正性与独立性。同时，只有如此，才可能建立与提升司法的公信力。对于检察机关而言，其获得依法、独立、公正行使职权的前提条件是从司法行政事务中解放出来，以此来避免因“人”、“财”、“物”的供给和管理而影响检察权的正常运行。换言之，检察机关依法、独立以及公正行使职权的前提条件是服务周到和“人”、“财”、“物”供给的充足。
（2）有利于检察权运行机制“去行政化”与“去地方化”的实现。虽然伴随着我国司法改革的不断推进，解决了因经费供给匮乏而导致正常工作难以开展的问题。但是，现有的检察机关司法行政事务管理制度具有较为浓厚的地方色彩，从而对检察公信力造成了严重影响。而检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离正好很好地解决了这一问题。故而，对其进行探讨有着重要的意义。
（3）为检察官办案责任制等方面改革制度的制定提供了基础。一般而言，现有的 “人、财、物”保障制度能够对检察权的正常运行造成一定的影响。而司法责任制是本次司法改革的核心，且检察官主体资格与独立地位的确立是其前提条件。加之，检察官的独立地位又受“人、财、物”供给的影响。因此，将检察机关司法行政事务管理权和检察权进行分离是检察官担负起相应办案的责任。
二、实行检察机关司法行政事务管理权与检察权相分离的对策
实行检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离，既是本次改革的重要内容之一，又是一项情况较为复杂且涉及面广的改革。而目前，我国在具体实际相分离的过程中仍存在一系列问题（如，思想认识问题、司法规律遵循问题、保障均等化问题以及风险防控问题）严重影响了司法制度的改革。因此，必须采取行之有效的对策来解决这些问题，以此来确保其相分离所发挥的作用。基于此，笔者根据相关的文献资料并结合多年的工作经验，共总结出以下几点对策：
（1）形成统一的认识，并积极努力推行改革。自党的十八届四中全会以来，人们对实行检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离这项改革的认识存在较大的差异。总体而言，对这项改革的认识主要表现在两个方面，一方面，认为司法机关人财物省级统管指的是省以下检察院的垂直管理；另一方面，认为这项改革将会干扰到检察权的正常运行。无论是哪一种认识，均是与改革的宗旨背道而驰的。因此，我们必须形成统一的认识，即实行检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离能够防止原来和新的各种干扰。同时，在此基础上积极努力地推行相关的改革。
（2）坚持增量改革的原则，以此来实现“人、财、物”保障的均等化。之所以要实现“人、财、物”保障的均等化，主要是因为“人、财、物”的供给必须满足执法办案的需求。同时，这也是实现检察人员在全国范围内流动的必要前提。因此，我国在实行检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离的改革时，还应坚持增量改革的原则，以此来实现“人、财、物”保障的均等化。
（3）严格遵循司法规律，并充分发挥好上级检察院了解下级的优势。要做好检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离的改革，相关部门还应严格遵循司法规律，并充分发挥好上级检察院了解下级的优势。同时，还应采取行之有效哦的策略进一步强化检察院政治部与计划财务装备部门的日常管理职能。此外，在实行检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离之后，还应从财政制度和人事制度安排对其日常管理职能进行加强。
（4）采取实行分权制衡的方式来避免司法行政事务管理权的滥用。检察机关人财物管理权的相对集中，一方面有利于防止市、县两级党政机关对司法风险造成干扰；另一方面，这也有可能进一步加剧其内部行政化的风险。同时，这还可能增加司法行政事务管理权的滥用和腐败。因此，在实行检察机关司法行政事务管理权和检察权相分离之后，还应以实行分权制衡的方式来切实地避免司法行政事务管理权的滥用。除此之外，还可运用各种防控机制（如，社会监督机制、人大监督机制以及公开透明机制等）来确保司法行政事务管理的正确行使。
论文摘要：我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
一、适用刑法人人平等原则的基本含义
我国刑法第四条明文规定：＂对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不容许任何人有超越法律的特权。＂这就是刑法面前人人平等原则。适用刑法人人平等原则的基本含义是：（1）任何人犯罪，都应当受到刑法的追究；（2）任何不得享有超越刑法规定的特权；（3）对一切犯罪行为，用一律平等适用刑法，定罪量刑时不得印犯罪人的社会地位、家庭出身、职业状况、财产状况、政治面貌、才能业绩的差异而有所区别；（4）任何受到犯罪侵害，都应受到刑法的保护；（5）不同被害人的同等权益，应受到刑法的同样保护。
适用刑法人人平等原则是法律面前人人平等原则在刑法领域贯彻实施的表现。强调刑法面前人人平等的是基于我国司法实践中刑法适用不平等的现象在现阶段还较严重。当然，适用刑法人人平等原则并不否定犯罪人或被害人的特定个人情况对定罪量刑的合理影响。在刑事立法、司法，犯罪分子的主体情况以及被害人的个人情况，如果对犯罪的客观社会危害的犯罪人的主观恶性大小有影响，则要求在适用刑法上有所区别和体现。例如，对累犯低于其主观个性及人身危险性而从重处罚，对未成年人犯罪基于主体的个人情况而减免刑事责任。由此可见，适用刑法人人平等原则并非是孤立、机械、单一化的刑法准则，它必须与罪责刑相适应等刑法基本原则相结合，共同指导刑法适用。
二、适用刑法人人平等原则的立法体现
适用刑法人人平等原则在我国刑法总则与分则中均有体现。
首先，我国刑法总则除第四条明文规定适用刑法人人平等原则外，这一原则的精神还体现在多个方面。例如，刑法对其适用范围的规定表明，搬到我国领域内实施犯罪的，除法律有特别规定外，都应适用我国刑法，而不论犯罪人是什么人。又如，刑法对单位犯罪的规定，主要是由单位实施的，对法律规定的犯罪行为，中英追究刑事责任，而不论单位是公司、企业、事业单位还是机关、团体。
其次，适用刑法人人平等原则在我国刑法分则规定中亦有体现。例如，将适用刑法人人平等原则具体化到各类各种犯罪中，规定了危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、贪污罪贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪。
此外，刑增设罪名亦体现了适用刑法人人平等原则的基本精神。例如，刑法第276条规定的破坏生产经营罪是对1979年刑法典第125条破坏集体生产罪修改而成。该罪名的创设，体现了刑法平等地保护社会主义市场经济体制下各种经济成分的合法权益的精神。
三、适用刑法人人平等原则的使司法适用
适用刑法人人平等原则，具有两个方面的内容：一是立法上的平等是，二是司法上的平等。两个方面相辅相成，缺一不可。没有立法上的平等，司法的平等就根本没有存在的前提，只有立法上的平等而没有司法的切实贯彻执行，，立法的平等也只能是形同虚设。在刑事司法实践中贯彻适用刑法人人平等原则，应当注重解决以下两个问题：
【关键词】司法鉴定，启动，决定权
司法鉴定的启动程序就是司法鉴定启动应当遵循的方式、方法、步骤以及相关的规则，大致包括鉴定的申请程序、鉴定的决定程序、鉴定人选任程序。
1.我国司法鉴定启动程序的立法背景
1.1国际研究状况。依据法理学中对于世界两大主要法系的分类，司法鉴定启动程序在两大法系之中的表现也各有特点。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，其司法鉴定制度被称为司法官启动制度，由法官决定司法鉴定的启动与否、实施鉴定的具体事项以及该鉴定结论是否被采纳。英美法系国家的鉴定由当事人启动，当事人自行聘请专家证人作为科技助手，专家证人的鉴定意见被视作证人证言的一种，但具有较强的证明力，所以通常能被法庭采纳。
1.2国内立法情况。我国没有一部统一的《司法鉴定法》规定司法鉴定启动程序，与之相关的法律规定散见于《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的证据模块和公检法机关自行出台的相关规定中。在我国，司法鉴定程序的启动权分为申请权和决定权，申请权掌握在当事人手中，决定权一般由公检法机关掌握。
2.各种司法鉴定启动程序的利弊
2.1大陆法系国家。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，相应的司法鉴定也是司法官启动模式。法官在诉讼过程中决定司法鉴定是否有必要启动以及鉴定人的选任、鉴定事项的选择。其优势在于当事人双方获得了实质意义上的平等对待，避免了经济弱势演变为诉讼弱势。法院掌握司法鉴定程序能避免重复鉴定，最大程度地节约司法资源；也有效避免了鉴定结论不一致导致的难以取舍。弊端是当事人可能怀疑鉴定人提前知悉法官在案件中的倾向而在鉴定结论中弄虚作假刻意迎合法官观点，或是法官完全依据鉴定结论做出裁决，鉴定人代替法官成为实际意义上的审判者。
2.2英美法系国家。英美法系在司法鉴定方面是当事人委托鉴定制度，由当事人启动鉴定程序，鉴定事项由当事人决定，鉴定人对当事人负责。在英美法系鉴定制度中，专家证人制度在保障当事人的举证权利、克服鉴定结论的片面性以及维护法官居中裁判的消极地位方面起到了积极的作用。但专家证人制度也有其弊端。一是邀请一名专家证人上庭作证的花费不菲，二是有着更加雄厚经济实力的当事人更有机会找到对自己有利的专家。经济上属于弱势的当事人相应的难以在诉讼资源中占据优势，成为了诉讼活动中一种变相的地位不平等。
2.3我国司法鉴定启动程序的弊端。我国司法鉴定启动程序的弊端首先是刑事诉讼中控辩双方权利分配不均。司法鉴定多数情况下由公检法机关启动，当事人无权自行启动司法鉴定。法院不经过司法鉴定程序就做出了判决，但该判决不被当事人认可，反而极大地损害了司法的公信力。其次，现存的司法鉴定机构总是与公安机关有着千丝万缕的联系，这样就导致司法鉴定的客观公正性难以保证。再次，有的诉讼中，公安机关、检察院、法院和当事人进行“多头鉴定”、“重复鉴定”，得出截然不同的鉴定结论，令法官在裁判时难以取舍。
3.司法鉴定启动程序的完善措施
如今世界司法制度的潮流是两大法系相互借鉴、相互融合。因此为了克服上述司法鉴定启动程序的弊端，可以对我国现行的司法鉴定启动制度进行如下的改革。
3.1刑事诉讼中司法鉴定的启动权分配给公检法机关和当事人。针对刑事诉讼中当事人缺乏司法鉴定启动权的缺陷，应当将司法鉴定启动权重新分配给公检法机关和当事人共同享有。当事人认为应当启动司法鉴定的，公检法机关应当启动该程序不得阻扰。鉴定事项由当事人决定，鉴定费用也由当事人支付，公检法机关对鉴定机构及鉴定人的选择有建议权但没有决定权。
3.2司法鉴定的决定权分配给法官。由于司法鉴定中出现的“多头鉴定”、“重复鉴定”导致当事人不服从法院不利于己方的判决，笔者认为应当回归法院司法裁判的权能本身，由法官对不同的鉴定意见进行取舍。法官是中立公正的裁判者，民众应当相信司法的公信力，相信法官“以事实为依据，以法律为准则”会选择证明力最大的司法鉴定结论。当然法官在判决中也应当做好解释工作，详细说明对不同鉴定意见的取舍原因。
3.3建立鉴定人出庭制度和启动鉴定机构改革。建立独立于公检法机关的鉴定机构。司法行政机关应该提高鉴定机构的准入门槛，包括人员门槛和设备门槛；引入鉴定机构的淘汰机制，每年考核鉴定机构的运行情况，对于在案件中弄虚作假的鉴定机构应当坚决取缔其鉴定资格；同时对鉴定人的专业资质应当由各行业资质机构组织统一考试，不合格者不能上岗担任鉴定人。
鉴定人的鉴定意见在诉讼中具有相当重要的作用，在一些关键问题上的鉴定意见甚至可以决定案件的裁判结果。所以为了保证鉴定人公正客观地进行鉴定，方便法官和双方当事人当面询问鉴定意见的制作过程，鉴定人应当参照证人出庭的方式接受双方当事人的质询和法官的询问。鉴定人无正当理由不出庭的，其鉴定意见不具有可采性，不能作为定案的依据。
总结：有必要借鉴国外司法鉴定启动程序的先进经验，完善我国的司法鉴定制度。
参考文献：
[1]顾静薇.郭振.我国刑事司法鉴定启动程序的改革与完善[J].中国刑事法杂志.2012（7）
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[3]马志文.高大伟.论刑事案件司法鉴定启动程序之改革[J].法制与社会.2011（09）
【法学毕业论文范文】
论文题目 浅析超期羁押形成的原因和解决的对策
毕业论文写作提纲
[摘要] 我国刑事诉讼中超期羁押现象长期以来一直未能得到有效遏制，已经出台了的有关纠防超期羁押的制度也未得到真正落实.为此，本文在阐述了超期羁押的概念，危害性及其长期存在的原因的基础上，着重提出了一些解决超期羁押的对策:转变执法观念，提高执法人员素质;填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定;完善对超期羁押的监督机制和救济程序;建立羁押的替代措施
[关键词] 超期羁押 概念 危害性 原因 对策
前 言
一， 超期羁押的界定
二，超期羁押的危害性
(一)超期羁押严重侵犯犯罪嫌疑人，被告人的人身自由权
(二)超期羁押严重妨害了刑事司法程序公正的实现
(三)超期羁押妨碍了刑事诉讼的效率，增加诉讼成本
(四)超期羁押严重损害了法律的严肃性
三，超期羁押形成的原因
(一)重实体，轻程序的观念仍较为严重
(二)过于强调惩罚犯罪刑事诉讼目的而忽视了人权保障目的
(三)立法存在着一些明显缺陷
(四)缺乏行之有效的监督，救济机制
(五)落后的侦查手段和模式的制约
四， 解决超期羁押的对策
(一)转变执法观念，提高执法人员素质
1，转变"重实体，轻程序"的观念
2，转变"重惩罚，轻人权"的观念
(二)填补现行法律漏洞，完善羁押立法规定
1，完善《刑事诉讼法》关于审前羁押的规定
2，完善《国家赔偿法》中关于超期羁押发生后的国家赔偿的规定
(三)完善对超期羁押的监督机制和救济程序
1，完善检察机关监督机制
2，建立超期羁押的救济程序
3，建立羁押的替代措施
结束语
注释
参考文献
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